Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D: 11037019
11040284
11213594

OPINIÓN Nº 166-2017/DTN

Entidad: Contraloría General de la República – OCI - PCM

Asunto: Impedimentos para ser participante, postor, contratista y/o

subcontratista

Referencia: a) Oficio Nº 056-2017-PCM/OCI

b) Oficio Nº 057-2017-PCM/OCI
c) Oficio Nº 061-2017-PCM/OCI

1. ANTECEDENTES

Mediante los documentos de la referencia, el Jefe del Órgano de Control Institucional de

la Presidencia del Consejo de Ministros formula consultas respecto a los impedimentos
para ser participante, postor y/o contratista del Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”) y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

De manera previa, debe indicarse que, con fecha 3 de abril de 2017, entraron en
vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 -que modifica la Ley N° 30225- y el Decreto
Supremo N° 056-2017-EF -que modifica el Decreto Supremo N° 350-2015-EF-, cuyas
disposiciones son de aplicación a partir de la fecha mencionada salvo para aquellos
procedimientos de selección iniciados con anterioridad a ella, los cuales se rigen por las
normas vigentes al momento de su convocatoria1.

En esa sentido, tomando en cuenta que de la revisión de los antecedentes de la solicitud

se infiere que la consulta se encuentra referida a la aplicación de la Ley N° 30225 y del
Decreto Supremo N° 350-2015-EF antes de la entrada en vigencia de sus
modificatorias, el análisis de la presente opinión se efectuará en virtud de la normativa
de contrataciones del Estado vigente en dicho contexto.

1
De acuerdo a lo establecido en la Única Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N° 1341.
 2

Dicho lo anterior, corresponde señalar que las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “Se configura el impedimento establecido en el literal f) del artículo 11º de la

Ley de Contrataciones del Estado si en el marco de una contratación menor a
ocho (8) UITs se emite una orden de servicio a un proveedor el mismo día que
se nombra a su familiar como Ministro de Estado (cuarto grado de
consanguinidad)?” (Sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado
permitía que toda persona, natural o jurídica, que cumpla con los requisitos
previstos en ésta pueda ser participante, postor y/o contratista en las
contrataciones que las Entidades llevaban a cabo para abastecerse de los bienes,
servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, salvo que se
encontrara incursa en alguno de los impedimentos establecidos en el anterior
artículo 112 de la Ley.

En relación con lo anterior, cabe precisar que el libre acceso a las contrataciones
públicas tenía su fundamento en los principios que inspiraban el sistema de
contratación estatal –Libertad de Concurrencia3, Competencia4, Publicidad5,
Transparencia6, Igualdad de Trato7, entre otros– así como en los principios
generales del régimen económico nacional consagrados en el Título III de la
Constitución Política.

2.1.2 En esa medida, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en
las contrataciones que llevaban a cabo las Entidades, solo podían ser establecidos
mediante ley o norma con rango de ley. Asimismo, teniendo en consideración que
en el ordenamiento jurídico nacional rige el principio de inaplicabilidad por
analogía de las normas que restringen derechos8, los impedimentos previstos en el
2
Artículo modificado por el Decreto Legislativo N° 1341, que entró en vigencia el 3 de abril de 2017.

3
“Las Entidades promueven el libre acceso y participación de proveedores en los procesos de contratación que
realicen, debiendo evitarse exigencias y formalidades costosas e innecesarias. Se encuentra prohibida la adopción
de prácticas que limiten o afecten la libre concurrencia de proveedores.” Literal a) del artículo 2 de la Ley.
4
“Los procesos de contratación incluyen disposiciones que permiten establecer condiciones de competencia efectiva
y obtener la propuesta más ventajosa para satisfacer el interés público que subyace a la contratación. Se encuentra
prohibida la adopción de prácticas que restrinjan o afecten la competencia.” Literal e) del artículo 2 de la Ley.
5
“El proceso de contratación debe ser objeto de publicidad y difusión con la finalidad de promover la libre
concurrencia y competencia efectiva, facilitando la supervisión y el control de las contrataciones. ” Literal d) del
artículo 2 de la Ley.
6
“Las Entidades proporcionan información clara y coherente con el fin de que el proceso de contratación sea
comprendido por los proveedores garantizando la libertad de concurrencia, y se desarrolle bajo condiciones de
igualdad de trato, objetividad e imparcialidad. Este principio respeta las excepciones establecidas en el
ordenamiento jurídico.” Literal c) del artículo 2 de la Ley, modificado por el Decreto Legislativo Nº 1341.
7
“Todos los proveedores deben disponer de las mismas oportunidades para formular sus ofertas, encontrándose
prohibida la existencia de privilegios o ventajas y, en consecuencia, el trato discriminatorio manifiesto o encubierto.
Este principio exige que no se traten de manera diferente situaciones que son similares y que situaciones diferentes
no sean tratadas de manera idéntica siempre que ese trato cuente con una justificación objetiva y razonable,
favoreciendo el desarrollo de una competencia efectiva.” Literal b) del artículo 2 de la Ley.
88
El numeral 9 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú prevé: “El principio de inaplicabilidad por
analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos.” (El subrayado es agregado); asimismo, el artículo
IV del Título Preliminar del Código Civil señala que “La ley que establece excepciones o restringe derechos no se
 3

anterior artículo 11 de la Ley, al restringir la libre participación de los proveedores

en las contrataciones públicas, no pueden extenderse a supuestos no contemplados
en el referido artículo.

Dicho lo anterior, debe señalarse que el anterior literal a) del artículo 11 de la Ley
establecía que estaban impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas,
incluyendo las contrataciones a que se refería el literal a) del anterior artículo 5 de
la Ley, es decir aquellas contrataciones cuyos montos eran iguales o inferiores a
ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), vigentes al momento de la
transacción “En todo proceso de contratación pública, hasta (12) meses después
de haber dejado el cargo, el Presidente y los Vicepresidentes de la República, los
congresistas de la República, los Ministros y Viceministros de Estado, los
vocales de la Corte Suprema de Justicia de la República, los titulares y los
miembros del órgano colegiado de los Organismos Constitucionales Autónomos
(…)” (El resaltado es agregado).

De esta manera, la Ley establecía un impedimento para ser participante, postor y/o
contratista en cualquier proceso de contratación pública, incluyendo a las
contrataciones cuyos montos eran iguales o inferiores a 8 (UIT), a los más altos
funcionarios del Estado, entre ellos los Ministros y Viceministros de Estado, en
razón de dos criterios: el ámbito y el tiempo.

En virtud del ámbito, el impedimento de estos funcionarios se extendía a todo

proceso de contratación pública a nivel nacional; y, en virtud del tiempo, el
impedimento se extendía desde que asumían su cargo hasta los doce (12) meses
posteriores a que dejaban dicho cargo.

2.1.3 Por su parte, el literal f) del mencionado artículo 11 (en su redacción anterior),
establecía que se encontraban impedidos de ser participantes, postores y/o
contratistas, cualquiera sea el régimen legal de contratación (incluidas las
contrataciones previstas en el literal a) del anterior artículo 5 de la Ley), “En el
ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales
precedentes, el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad”. (El resaltado es agregado).

De lo señalado, puede observarse que el impedimento para ser participante, postor

y/o contratista se extendía a los cónyuges, convivientes y a los parientes hasta el
cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las personas
mencionadas en el literal a) del anterior artículo 11 de la Ley, dentro del mismo
ámbito temporal y espacial establecido para estas.

En consecuencia, los cónyuges, convivientes y parientes hasta el cuarto grado de

consanguinidad y segundo de afinidad de los altos funcionarios comprendidos en
el literal a) del anterior artículo 11 de la Ley, entre ellos los Ministros y
Viceministros de Estado, se encontraban impedidos de ser participantes, postores
y/o contratistas en toda contratación pública a nivel nacional, hasta los doce (12)
meses posteriores a la fecha en que dichos funcionarios culminaban el ejercicio de
su cargo. Dicho impedimento aplicaba incluso en las contrataciones cuyos montos
eran iguales o inferiores a 8 (UIT).

aplica por analogía”.

 4

2.1.4 Ahora bien, en lo que respecta a la consulta formulada, la misma se encuentra

referida a si se configuraba impedimento para contratar con el Estado cuando el
mismo día de la emisión de una orden de servicio a un proveedor, en una
contratación inferior a 8 (UIT), su pariente (cuarto grado de consanguinidad) es
nombrado Ministro de Estado.

Sobre el particular, de conformidad con el criterio establecido en distintas

opiniones9 los impedimentos como el descrito en el anterior literal a) del artículo
11 de la Ley se configuran desde que el funcionario público asume el cargo. Al
respecto, debe indicarse que este Organismo Técnico Especializado no es
competente para definir cuándo asume el cargo determinados funcionarios
públicos, pues para ello deben analizarse normas que no pertenecen a la normativa
de contrataciones del Estado, siendo necesario recurrir a la normativa de la
materia10.

Así, de conformidad con lo indicado en los literales a) y f) del anterior artículo 11

de la Ley, los cónyuges, convivientes y parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad de los Ministros de Estado se encontraban
impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas en cualquier proceso de
contratación pública, incluyendo las contrataciones cuyos montos eran iguales o
inferiores a 8 (UIT), desde que asume el cargo de Ministro de Estado hasta los
doce (12) meses posteriores a que deje dicho cargo.

2.1.5 Efectuadas las precisiones anteriores, debe señalarse que correspondía a cada
Entidad determinar si un proveedor se encontraba impedido de ser participante,
postor y/o contratista en un proceso de contratación pública, incluyendo a las
contrataciones cuyos montos eran iguales o inferiores a 8 (UIT), bajo los
supuestos descritos en el anterior artículo 11 de la Ley.

Del mismo modo, es preciso mencionar que en el ámbito de aplicación de la

normativa de contrataciones del Estado, el contrato se perfeccionaba con la
suscripción del documento que lo contiene, salvo determinadas situaciones donde
el contrato se podía perfeccionar con la recepción de la orden de compra o de
servicios11. Por tanto, la sola emisión de una orden de compra o de servicio no
generaba una obligación contractual, siendo necesario para dichos efectos que
haya sido válidamente recibida.

9
Al respecto puede revisarse la Opinión Nº 095-2016/DTN, entre otras.
10
Como por ejemplo la Ley Nº 27594, Ley que regula la participación del Poder Ejecutivo en el
nombramiento y designación de funcionarios públicos y las demás normas que la Entidad competente
determine que son aplicables.
11
“Artículo 115.- Perfeccionamiento del contrato
115.1. El contrato se perfecciona con la suscripción del documento que lo contiene, salvo en los contratos derivados
de procedimientos de subasta inversa electrónica y adjudicación simplificada para bienes y servicios en
general, en los que el contrato se puede perfeccionar con la recepción de la orden de compra o de servicios,
conforme a lo previsto en los documentos del procedimiento de selección, siempre que el monto del valor
referencial no supere los cien mil Soles (S/ 100 000,00). (…)”
 5

2.2 “De encontrarse impedido el proveedor, ¿el órgano de las contrataciones de la

entidad debió abstenerse de realizar la notificación de la orden de servicio para
formalizar la contratación?” (Sic).

Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, correspondía a cada Entidad

determinar si un proveedor se encontraba impedido de ser participante, postor y/o
contratista en un proceso de contratación pública, incluyendo a las contrataciones
cuyos montos eran iguales o inferiores a 8 (UIT), bajo los supuestos descritos en
el anterior artículo 11 de la Ley.

Así, en caso la Entidad hubiera determinado –en la etapa de suscripción del

contrato- que un proveedor se encontraba impedido de ser participante, postor y/o
contratista, al configurarse alguno de los impedimentos previstos en el anterior
artículo 11 de la Ley, debía abstenerse de emitir y notificar la orden de servicio.

2.3 “En el caso de haber sido notificada la orden de servicio al día siguiente de que
su familiar asumiera el cargo, ¿correspondía que el órgano encargado de las
contrataciones efectúe la cancelación de la citada orden al haberse contratado
con un proveedor impedido de contratar con el Estado?” (Sic).

Conforme se indicó al absolver la primera consulta, los cónyuges, convivientes y

parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de los
Ministros de Estado se encontraban impedidos de ser participantes, postores y/o
contratistas en cualquier proceso de contratación pública, incluyendo las
contrataciones cuyos montos eran iguales o inferiores a 8 (UIT), desde que
asumía el cargo de Ministro de Estado hasta los doce (12) meses posteriores a
que deje dicho cargo, conforme lo dispone los literales a) y f) del anterior artículo
11 de la Ley, precisándose que para determinar la fecha en que dicha autoridad
asumía el cargo, debía recurrirse a la normativa de la materia.

Ahora bien, en caso la Entidad hubiera perfeccionado una contratación 12 en

contravención con lo indicado en el anterior artículo 11 de la Ley, dicha situación
traía como consecuencia la nulidad de contrato, tal y como lo disponía el anterior
artículo 44 de la Ley.

3. CONCLUSIONES

3.1 De conformidad con lo indicado en los literales a) y f) del anterior artículo 11 de

la Ley, los cónyuges, convivientes y parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad de los Ministros de Estado se encontraban
impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas en cualquier proceso de
contratación pública, incluyendo las contrataciones cuyos montos eran iguales o
inferiores a 8 (UIT), desde que asumía el cargo de Ministro de Estado hasta los
doce (12) meses posteriores a que deje dicho cargo. A efectos de determinar la
fecha en que dicha autoridad asumía el cargo, debía recurrirse a la normativa de la
materia.

12
Conforme a lo indicado en el anterior artículo 115 del Reglamento, el contrato se puede perfeccionar
con la recepción de la orden de compra o de servicios, conforme a las disposiciones indicadas en el
referido artículo.
 6

3.2 Correspondía a cada Entidad determinar si un proveedor se encontraba impedido

de ser participante, postor y/o contratista en un proceso de contratación pública,
debiendo precisarse que el impedimento se aplicaba a las contrataciones cuyos
montos eran iguales o inferiores a 8 (UIT), bajo los supuestos descritos en el
anterior artículo 11 de la Ley.

3.3 En caso la Entidad hubiera determinado –en la etapa de suscripción del contrato-
que un proveedor se encontraba impedido de ser participante, postor y/o
contratista, al configurarse alguno de los impedimentos previstos en el anterior
artículo 11 de la Ley, debía abstenerse de emitir y notificar la orden de servicio.
3.4 En caso la Entidad hubiera perfeccionado una contratación en contravención con
lo indicado en el anterior artículo 11 de la Ley, dicha situación traía como
consecuencia la nulidad de contrato, tal y como lo disponía el anterior artículo 44
de la Ley.

Jesús María, 3 de agosto de 2017

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa

RAC/jcdl.