Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
y su objetividad, no quiere decir que su incorporación para ser valorada no está sujeta a una posible
contradicción del acta o documento, y que para su actuación no se necesite la autorización o
ratificación del juez de la investigación preparatoria, sino mas bien que debe ser actuada respetando
la legalidad y contar con la participación de las partes en su actuación.
(810) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 124. Señala que, por un lado, el inculpado es objeto de la coerción estatal
en cuanto que ha de soportar sobre sí el proceso penal y en determinados casos ha de tolerar contra su voluntad masivas
injerencias en su libertad personal o en su integridad corporal.
(811) ETXEBERRIA GURIDI, José Francisco. Las Intervenciones Corporales: Su Práctica)' Valoración Como Prueba en el Proceso
Penal. Inspecciones Registros y Extracción de Muestras Corporales. Editorial Trivium. Madrid 1999. p. 25.
620
PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL
Ahora bien, la restricción de derechos comprende una serie de diligencias útiles para la
comprobación del delito y para la búsqueda de elementos probatorios que permitan tener un mejor
conocimiento de los hechos acontecidos, para que esto se realice es necesaria la restricción de
derechos fundamentales relativos. En ese sentido, el NCPP establece las medidas coercitivas de
restricción de derechos en dos casos: a) con fines de esclarecimiento y b) con fines de prevención
(riesgos de fuga, de ocultamientos de bienes o de insolvencia sobrevenida, impedir la
obstaculización de la verdad, etc.)
En ambos casos se deben respetar los principios de intervención indiciaría y
proporcionalidad; el primero se fundamenta en la existencia de suficientes elementos de
convicción para suponer la participación del sujeto en la investigación de conductas delictivas, por
ello, no se puede aceptar intervenciones restrictivas aleatorias o indiscriminadas, y sólo son suscep-
tibles de restricción aquellos derechos fundamentales que por su naturaleza lo permiten en el marco
de la investigación del delito, y el segundo atiende a que solo se pueden restringir los derechos
fundamentales en la estricta medida en que fuera inevitable para amparar intereses generales(812).
En ese sentido, además se deben respetar otros principios y requisitos, así para la adopción
de esta medida debe respetarse el principio de legalidad procesal que establece que toda restricción
a derechos fundamentales para ser legítima debe estar prevista legalmente en la propia
constitución o derivarse de ella en garantía de los demás derechos, intereses o bienes
constitucionales protegidos.
De acuerdo con ello, la ley ordinaria debe desarrollar las garantías de ejecución de la
restricción como la fiabilidad del medio utilizado, la integridad de la persona investigada, la
dirección del fiscal en su ejecución inicial cuando medie peligro en la demora, la intervención de
personal técnico habilitado, el respeto del derecho de defensa, el control judicial ulterior y
permanente y la previsión de remedios jurídicos pertinentes.
812) El Tribunal Constitucional en la STC núm. 10-2002-AÍ/TC DEL 3.1.2003, señala que la intimidad e integridad corporal no son
derechos absolutos y por ello en determinada circunstancia ante razones de interés general son susceptibles de ser limitados o
restringidos pero que esa restricción encuentra su límite en la dignidad de la persona.
621
A su vez, es necesario precisar que estas medidas deben ser adoptadas con la
observancia de principios como idoneidad -entendiendo como la causalidad, conexión directa
o indirecta de las medidas en relación con sus fines-, necesidad -que implica "alternativa
menos gravosa", es decir, que no se habría podido elegir un medio distinto igualmente eficaz,
que no limitara o que lo hiciera en menor grado-, al respecto se establece que la
proporcionalidad en la gravedad de la lesión y la trascendencia de sus razones justificativas
han de estar en adecuada proporción al derecho fundamental afectado.
Estas diligencias, en algunos casos, necesitarán de orden judicial para su actuación, sin
embargo, en otros que implican menor afectación, el Fiscal puede autorizar su actuación con
cargo a que solicite confirmación del Juez de la investigación preparatoria, por otro lado, en
beneficio del afectado se ha previsto el reexamen de la diligencia en audiencia, en la cual
resolverá el Juez de la investigación preparatoria sobre la idoneidad y necesidad de la
afectación.
Similar regulación contempla la Ordenanza Procesal Alemana, la cual señala que ante
la existencia de peligro, por el retraso que pudiera perjudicar el éxito de la investigación, el
Fiscal puede ordenar una serie de diligencias cuya competencia ordinaria se reserva al Juez.
En estos casos el Ministerio Fiscal podrá:
i) Ordenar la investigación corporal del inculpado para la connotación de hechos que fueran de
importancia para el proceso, como por ejemplo, las extracciones de sangre (81.a.2 StPO).
ii) Ordenar la autopsia y la exhumación del cadáver (87.4 StPO).
iii) El secuestro de los objetos que puedan ser trascendentes como medio de prueba para la
investigación (98 StPO).
iv) La intervención de las comunicaciones postales y telefónicas, diligencia que carecerá de validez
sino fuere aprobada por el juez en el plazo de tres días (100 a y b StPO).
v) La realización de fotografías y el registro de imágenes (100 c y d StPO).
vi) Acordar la práctica de registros domiciliarios (105.1 StPO).
622
PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL
vii) El secuestro o embargo de los bienes obtenidos a través de hechos delictivos, así como los
instrumentos y el producto de los delitos (lllb-lllnStPO).
viii) Adoptar medidas para garantizar el cumplimiento de penas que afectan al patrimonio (43a
del Código penal), introducidas en la ley para la lucha contra la delincuencia organizada
( 111°.3 StPO), en cuyo caso se debe solicitar la autorización del juez en el plazo de una
se-
mana(8i3).
(8!3) PERRON, Walter y LÓPEZ-BARA/AS PEREA, Inmaculada. Ob. Cit. p, 83 y 84. (814) SÁNCHEZ
VELARDE, Pablo. Introducción al Nuevo Proceso Penal. Ob. Cit. p. 91.
623
JOSÉ ANTONIO NEYRA FLORES
624
PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL
5.2. La videovigilancia
Como segundo mecanismo que ayude al buen fin de las investigaciones por parte de la
Policía, se ha establecido la diligencia de video vigilancia, que es realizada por los efectivos
policiales, ya sea por delegación o a solicitud del Fiscal, pero en cualquier caso requiere previa
autorización del este, y consiste básicamente en la realización de toma de fotografías.
La aplicación de esta no es irrestricta, pues para su ejecución es necesario que se cumplan
determinados presupuestos, en ese sentido se establece que la utilización de este mecanismo está
diseñado para ayudar a la investigación de delitos violentos, graves o contra organizaciones
delictivas.
En ese contexto, está permitido que, sin conocimiento del afectado real y previa
autorización fiscal, la Policía realice:
a. Tomas de fotografías y registro de imágenes y,
b. Utilizar otros medios técnicos especiales determinados con finalidades de observación o para la
investigación del lugar o residencia del
investigado.
Estos medios técnicos de investigación se dispondrán cuando resulten indispensables para
cumplir los fines de esclarecimiento o cuando la investigación resultare menos sospechosa o
cuando se vería seriamente dificultada por otros medios.
Hay que tener en cuenta que no solo se requerirá autorización fiscal cuando estos medios
técnicos de investigación se realicen en el interior de inmuebles o lugares cerrados, sino también
autorización judicial.
5.3. Pesquisas
Esta actividad es realizada estrictamente por la Policía por sí o por orden del Fiscal, pues le
permite realizar inspecciones encaminadas a la
625
JÓSE ANTONIO NEYRA FLORES
626
PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL
derá al registro, salvo que se considere útil proceder a fin de completar las investigaciones.
Hay que precisar que este registro se efectuará respetando la dignidad de la persona y,
dentro de los límites posibles del pudor de la persona, corresponderá realizarlo a una persona
del mismo sexo del intervenido, salvo que ello importe demora en perjuicio de la investigación,
el registro puede comprender no solo las vestimentas que llevare el intervenido, sino también
el equipaje o bultos que portare y el vehículo utilizado, en ese sentido, se prevé que antes de
iniciar al registro, se expresará al intervenido las razones de su ejecución, y se le indicará del
derecho que tiene de hacerse asistir en ese acto por una persona de su confianza, siempre que
esta se pueda ubicar rápidamente y sea mayor de edad.
Esta diligencia es lo que se denomina en España "el cacheo", consistente en actuaciones
externas sobre el cuerpo y sobre la indumentaria, cuyo objeto es el descubrimiento del cuerpo
del delito, comprende en sí un registro superficial, lo peculiar es que siendo superficial dicho
ordenamiento lo regula dentro de las intervenciones corporales, cuestión superada por nuestro
nuevo código procesal, el que lo regula por separado atendiendo a la intensidad de
afectación'815'.
Anota ETXEBERRIA que también se diferencia el cacheo de la intervención corporal en su
naturaleza, pues el cohecho radica en la naturaleza eminentemente preventiva de frente a la
consideración de las intervenciones corporales como diligencias de investigación
postdelictuales(8l6).
¿Por qué se salta de frente a la retención y detención?, me parece que sería conveniente
que se haga referencia breve a estas diligencias.
LÓPEZ BARJA DE QUIROGA señala que dentro de las diligencias practicables en el curso de
un proceso penal como actos de investigación o medios de prueba que recaen sobre el cuerpo
del imputado o de terceros, resulta distinguir dos clases, según el derecho fundamental
predominantemente afectado al acordar su práctica y su realización:
627
JOSÉ ANTONIO NEYRA FLORES
(817) LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Instituciones del Derecho Procesal Penal. Editorial
Akal/Iure. [s.a.]. p. 319.
(818) Ibldem.
(819) ETXEBERRIA GURIDI, José Francisco. Ob. Cit. p. 32.
628
PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL
(820) LÓPEZ BARJA DEQUIROOA, Jacobo. Ob. C.it. p. 317. Al respecto podemos citar Jurisprudencia
del Tribunal Constitucional Español que señala "Según una muy reiterada doctrina
Constitucional, la regla de la proporcionalidad de los sacrificios -STC 26/1981, fundamento
jurídico 15- es de observancia obligada proceder a la limitación de un derecho fundamental
- STC 13/1985, fundamento jurídico 2o- y bien se comprende que le respeto de esta regla
impone la motivación de la resolución judicial que excepcione o restrinja el derecho - STC
62/1982, fundamento jurídico 2o-, pues solo tal fundamentación permitirá que se aprecie, en
primer lugar, por el afectado y que se pueda controlar, después, la razón que justifico, ajuicio
del órgano judicial, el sacrificio del derecho fundamental. Es evidente que no se atuvo a estas
exigencias la decisión que aquí se impugna. La providencia e 21 de noviembre de 1986 fue-
como corresponde, por lo general, a su forma- una resolución inmotivada, y ello a pesar de
que, según queda dicho, toda decisión judicial que restrinja o l í mit e derechos
fundamentales deba ser adoptada con la correspondiente fundamentación, exigencia
constitucionalista que, en el orden del proceso penal, impuso ya, por lo demás, vigente art.
141 de la LECrim, al requerir la forma de auto y la motivación consiguiente, para las
resoluciones que decidieran puntos esenciales que afecten de una manera directa a los
procesados, referencia, esta última, que se ha de considerar comprensiva del imputado
cuando se trata de afectar al ámbito de sus derechos fundamentales. El mandato judicial para
que la actora se sometiera a un examen médico forense se presentó, ya por esta carencia de
motivación, como una decisión ajena a toda ponderación de la necesidad de la medida y de
su proporcionalidad, por referencia al derecho que tan gravemente se acordó limitar, pues
tal mandato se formuló en el cuerpo de un exhorto que tan solo indicó, en lo que aquí
importa, "se interesa que sea reconocida ( la actora), por el médico forense sobre dicho
extremo".
(821) LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. Cit. p. 318.
629
JOSÉ ANTONIO NEYRA FLORES
(822) SAN MARTÍN CASTRO, César. Búsqueda de Pruebas y Restricción de Derechos, Registros e
Intervenciones Corporales. Ob. Cit. p. 15.
630
PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL
631
JOSÉ ANTONIO NEYRA FLORES
5.5. Allanamiento
Este tipo de diligencia solo se realizará, en principio, con resolución
judicial y tiene por finalidad el ingreso de la Policía a una casa o inmueble
con la finalidad de capturar a la persona investigada o evadida, también para
incautar bienes u objetos relacionados con el delito. Esta ley procesal ha
previsto que el Fiscal puede solicitar el allanamiento y registro domiciliario
de una casa habitación, casa de negocios, en sus dependencias cerradas, o
en recinto habitado temporalmente y de cualquier otro lugar
(824) SAN MARTÍN CASTRO, César. Búsqueda de Pruebas y Restricción de Derechos, Registros e
Intervenciones Corporales. Ob. Cit. p. 20.
632
PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL
(825) Una práctica constante es usar el consentimiento del t i tu l a r del domicilio corno otro requisito
fuera de los casos de flagrancia o de mandato judicial, habilitador de esta restricción de
derechos, como señala RODRÍGUEZ SOL: "una realización de registro domiciliario con
ausencia de flagrancia delictiva (en términos ex ante), y de orden judicial expresa, opera
siempre con el consentimiento de quien ejerce la titularidad del derecho a la intimidad do-
miciliaria. Para esto, se debe tener en cuenta que la autorización de registro es una decla-
ración de voluntad y por tanto una diligencia de declaración y cuando el consentimiento se
presta estando detenida la persona existe la sospecha de la libertad con que se emite el
consentimiento pues estamos ante una intimidación sui generis en la que el temor nace de
la situación misma de detenido, no de la persona que hace la invitación a entrar al domicilio.
RODRÍGUEZ SOL, Luis. Registro Domiciliario y Prueba Ilícita. Comares. Granada. 1998. pp.
105-106.
633
JOSÉ ANTONIO NEYRA FLORES
634
PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL
635
636
PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL
637
JOSÉ ANTONIO NEYRA FLORES
638
PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL
639
JOSÉ ANTONIO NEYRA FLORES
640
PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL
641
JOSÉ AMONIO NEYRA FLORES
dida así como de ser posible, los datos de identificación del teléfono u otro
medio de comunicación o telecomunicación a intervenir y grabar o
registrar; también indicará la forma de la interceptación, su alcance y su
duración, al igual que la autoridad o funcionario, policial o de la propia
fiscalía, que se encargará de la diligencia de interceptación y grabación o
registro.
Las empresas telefónicas y de telecomunicaciones deberán posibilitar
la diligencia de intervención y grabación o registro, bajo apercibimiento de
ser denunciadas por el delito de desobediencia a la autoridad. Los encargados
de realizar la diligencia y los servidores de las indicadas empresas deberán
guardar secreto acerca de la misma, salvo que se le citare como testigo al
procedimiento.
Se debe tener presente que esta medida, por ser restrictiva de de-
rechos, no puede ser llevada a cabo por un tiempo indeterminado, sino que
se establece un plazo de acuerdo a los presupuestos que justifican su
adopción, en ese sentido si los' elementos de convicción tenidos en con-
sideración para ordenar la medida desaparecen o hubiere transcurrido el
plazo de duración fijado para la misma, ella deberá ser interrumpida in-
mediatamente, en caso no se haya establecido un plazo fijo de duración de
la medida o se haya fijado uno superior a treinta días se entiende como
máximo plazo para la duración de esta el de treinta días, excepcionalmente
podrá prorrogarse por plazos sucesivos, previo requerimiento del Fiscal y
decisión motivada del Juez de la Investigación Preparatoria.
Una vez culminada la diligencia, se pondrá en conocimiento de todo
lo actuado al afectado, quien podrá instar el examen judicial dentro del
plazo de tres días de notificado, esto se resolverá en audiencia que estará
dirigida a verificar en el más breve plazo sus resultados y que el afectado
haga valer sus derechos, y en su caso, impugnar las decisiones dictadas en
ese acto.
Además señala la ley que la notificación al afectado solo será posible
si el objeto de la investigación lo permitiere, y en tanto no pusiere en peligro
la vida o la integridad corporal de terceras personas. Cuando se da el secreto
de esta diligencia, requerirá resolución judicial motivada y estará sujeta a
un plazo que el Juez fijará.
642
PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL
643
JOSÉ ANTONIO NEYRA FLORES
644
PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL
6. PRUEBA PROHIBIDA
6.1. Introducción
Este tema no tiene un gran desarrollo en los estudios
doctrínales nacionales, sino son autores extranjeros quienes han
tocado en profundidad esta institución siendo casos explícitos
los comentarios a los fallos de la Corte Suprema
estadounidense, así como en el ámbito eurocontinetal el trabajo
de BELING, las monografías de CONSO, MIRANDA ESTRAMPES O de
FIDALGO GALLARDO entre otros.
Pero aun así, no queda claro qué es la prueba prohibida y
cuáles son los efectos que produce, aun más incierto es su
desarrollo, pues lleva a confusión el uso de términos propios de
la práctica norteamericana en el sistema eurocontinental
entreverando las consecuencias, excepciones y fundamentos de
ambos sistemas.
Por tanto, lo que se busca es aproximarse al concepto de
prueba prohibida, diferenciándola en el terreno terminológico de
otras formas de prohibiciones probatorias, además de explicar
su desarrollo, sin confundir la prueba prohibida en el sistema
norteamericano con el eurocontinental
645