6principio de Culpabilidad

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PRINCIPIO DE CULPABILIDAD (*)
José Urquizo Olaechea (**)
SUMARIO:
I.- Presentación. II.- Algunas soluciones (teorías). a. Teoría
psicológica de la culpabilidad. b. Teoría normativa de la
culpabilidad. c. El finalismo. d. La tesis de Roxin. e. La tesis de
Jakobs. f. La teoría del dominó. g. Culpabilidad y motivación por
la norma. h. Imputación personal (Tesis de Mir Puig). i.
Planteamiento empírico normativo de la culpabilidad. j.
Culpabilidad penal como síntesis de la culpabilidad por el acto y
por la vulnerabilidad (tesis de Eugenio Raúl Zaffaroni). k.
Teoría del sujeto responsable. III. Concepción personal. IV.
Conclusiones.
I.- Presentación
- El poder estatal intervine en la libertad de los ciudadanos a través de la pena. Para

ello, requiere que el “sujeto” realice una acción típica y antijurídica. Para que esa
acción típica y antijurídica quede expresada en una pena requiere de la
“culpabilidad” o “responsabilidad penal” o “imputación personal” o “atribución
penal”1 . Sin el juicio de valor que comporta la culpabilidad penal no es posible
fundamentar la pena. Si el sistema penal quiere obviar la culpabilidad penal se
declara así mismo como un sistema penal autoritario, abusivo y degradante.
Entonces, hay que cuestionarlo.
1
(*) Este artículo se publicó en: José Urquizo Olaechea (dir.) & Nelson Salazar Sánchez (coord.), Modernas
Tendencias de Dogmática penal y Política criminal, Libro Homenaje al Dr. Juan Bustos Ramírez , edit.
Idemsa, 2007, pp. 991. En esta oportunidad se presenta con algunos cambios.
(**) Profesor principal de la UNMSM, profesor en la Unidad de Postgrado de la USMP, Decano de la
Facultad de Derecho de la Universidad Privada San Juan Bautista.
Liszt, Franz von . (s/f). Tratado de Derecho Penal T. II. Traducido de la 20° edición alemana por Luis
Jiménez de Asúa y adicionado al Derecho Penal Español por Quintiliano Saldaña. Madrid. Instituto Editorial
Reus S.A. para el profesor von Liszt: “Culpabilidad, en el más amplio sentido, es la responsabilidad del autor
por el acto ilícito que ha realizado” p. 387. Roxin, Claus. (1998). Dogmática Penal y Política Criminal.
Traducción de Manuel Abanto Vásquez. Lima-Perú. Editorial IDEMSA. En el artículo: Acerca de la
consolidación político criminal del sistema de Derecho Penal, menciona lo siguiente: “(...) la categoría de la
responsabilidad tiene que resolver el problema de bajo que presupuestos el autor puede ser hecho
penalmente responsable por un injusto realizado por él” p. 32. Mir Puig, Santiago. (2004). “Culpabilidad e
imputación personal en la teoría del delito”, en: Manual de Derecho Penal (Estudios Modernos).
Fundamentos Doctrinales de Derecho Penal. Lima-Perú. Editorial El Progreso (compilador). En su opinión:
“(...) la expresión imputación personal tiene la ventaja de que deja más claro que, en esta segunda parte de la
teoría del delito, se trata sólo de atribuir (imputar) el desvalor del hecho penalmente antijurídico a su autor: no
se castiga una “culpabilidad” del sujeto, sino que sólo se exige que el hecho penalmente antijurídico, lo único
que el Derecho desea prevenir (si puede), sea imputable penalmente al autor”, p. 363. Véase también la cita
de pie de pág. 1. Las negritas son nuestras para resaltar los términos utilizados que poseen las mismas
magnitudes de contenido en Derecho penal.
2
- Tipicidad y antijuricidad expresan distintos momentos valorativos y se presentan en

forma de escalón; situación que permite la delimitación de los elementos penales.
Una conducta [tipicidad] resulta intolerable para el sistema social, porque afecta o
pone en peligro bienes jurídicos, esto es, quiebra la paz social y desarmoniza los
procesos de comunicación social en que concurre el ciudadano, la sociedad civil,
las instituciones. Luego, una segunda valoración se pregunta si tal conducta afecta
todo el ordenamiento jurídico o está “justificada” [antijuricidad]. Sobre tales
presupuestos descansa “otro” juicio de valor referido a los dos primeros: a la
conducta típica y antijurídica realizada por el sujeto; esta es la culpabilidad penal.
- La culpabilidad penal necesita de un proceso de fundamentación o de justificación,
es decir, porqué una conducta se deslegitima tanto en el ámbito puramente social
como a nivel penal. O porqué una conducta de tales dimensiones se orienta sin más
a la aplicación de una pena por el poder estatal ¿La pena es culpabilidad?, ¿Cómo se
construye la culpabilidad dentro de la teoría del delito? Ciertamente, pueden surgir
muchas interrogantes respecto a la culpabilidad penal, pues, hasta ahora no existe
una solución convincente2.
- El principio de culpabilidad penal se constituye sobre dos realidades que no se
excluyen entre sí: por un lado el autor y la obra del autor. En el juicio de valor sobre
la culpabilidad penal lo relevante es el hecho, el hecho muestra una “realidad” y
sobre esa realidad en concreto pueden predicarse diversos argumentos. Sin
embargo, en la esfera del Derecho penal la realidad fáctica tiene una orientación, ya
no mira sólo al hecho como dato del pasado sino a todo el conjunto de
circunstancias o elementos dados en esa “realidad fáctica”. Pero, la visión del
Derecho penal es normativa, valorativa y por tanto restringida. Es normativa por su
referencia directa con la norma penal lesionada o puesta en peligro y valorativa,
porque representará un juicio de valor sobre el hecho acaecido.
- El dato fáctico tiene la ventaja de la concreción, en ese sentido es una garantía,

pues, nadie responde más allá de su hecho. Siendo el hecho una concreción no
admite hipótesis o supuestos; pues, ni la hipótesis ni los supuestos son hechos sino
situaciones posibles e ideales, el Derecho penal no cuenta con ellos. El hecho es
objetivo y se vincula con el tipo legal3 .
2
Schünemann, Bernd. (2002). Temas actuales y permanentes del Derecho penal después del milenio. Madrid.
Edit. Tecnos. En su artículo “Libertad de voluntad y culpabilidad en Derecho penal”, recuerda: “(...) me
gustaría tratar un tema que, al menos durante dos siglos, ha constituido el tema central de la ciencia jurídico
penal, pero que, desde hace unos treinta años, ha sido resignadamente abandonado en Alemania y
considerado irresoluble. La fundamentación de la culpabilidad penal, esto es, la reprochabilidad del hecho por
la posibilidad que tiene el autor de comportarse de otro modo y, con ello el libre albedrío... ”, p. 24.
3
Lesch, Heiko Harmut. (2000). “Injusto y culpabilidad en Derecho penal”, en: Revista de Derecho Penal y
Criminología, 2da. época, N° 6, traducción al español de Ramón Ragués de la Universidad Pompeu Fabra.
Bajo el subtítulo c) Confusiones dogmáticas en el ámbito de lo injusto –el autor- precisa lo siguiente: “Sin
embargo, lo dicho rige para el delito doloso, pero no para el imprudente. Desde principios de este siglo hasta
que la retomaran Köhler y Struensee, se consideró que la “caza del dolo en la imprudencia” había fracasado
por la imposibilidad de constatar un “proceso interno” o un “acto de interioridad del hombre”. Por este
motivo, los finalistas no pudieron mantener su concepto psicológico de culpabilidad en el delito imprudente ...
En la imprudencia, la imputación subjetiva exigida se sustituye sin más por una imputación objetiva, de tal
modo que la responsabilidad del autor deja de estar constituida por una relación psíquica y real de la voluntad
con el hecho y pasa a estarlo por una relación normativa, basada en el incumplimiento de un deber, en la
3
- Dentro del sistema de relaciones sociales, surgen representaciones sociales, esto es,
formas o modelos sociales aceptados y tolerados [beber alcohol, fumar tabaco];
estas se distinguen de conductas no toleradas o rechazadas en el marco del sistema
de relaciones sociales: violación sexual, injuria, robo, estafa e incluso supuestos de
menor intensidad como es la mentira, la descortesía y otros. En ambas situaciones el
punto central viene dado por los procesos de comunicación [el hecho del sujeto en
relación a terceros]. Cada sujeto tiene una representación social que se verifica en el
proceso de comunicación que él establece. Así, quién fuma tabaco asume la
posibilidad de enfermarse [cáncer], esto es, afectar su salud. Su hecho no tiene
relevancia penal por mucho que afecte sus pulmones. Pero, se le puede atribuir a él
una “responsabilidad” por el hecho de fumar y afectar su salud. Esto, es a nadie se
le ocurre en este caso pensar en otro culpable. El funcionario negligente tiene culpa
[culpabilidad] por retrasar los trámites solicitados por los ciudadanos o retrasar los
proyectos con consecuencias sociales y económicas importantes, pero, no es un
tema que le compete al Derecho penal, a lo más al Derecho administrativo. Por tal
razón, la idea de culpa [culpabilidad] no es diferente en uno u otro caso y la
fundamentación tampoco lo es. Lo único diferente es la “magnitud” y la penal por
su propia naturaleza y consecuencias jurídicas es la más extrema, por la misma
razón, se muestra en este sentido apegada a criterios de ponderación con distintas
percepciones: la culpabilidad penal asume al sujeto en su integridad, entonces:
imputable; el hecho debe ser típico y antijurídico; se debe descartar cualquier causa
de inculpabilidad. Sin embargo, hasta aquí no se establece el fundamento mismo de
la culpabilidad. Cuando se habla de culpabilidad, se habla de consecuencias, el que
fuma asume posible cáncer en los pulmones, el funcionario negligente asume la
sanción administrativa por su comportamiento. El derecho penal declara la
culpabilidad para fundamentar la pena [la consecuencia jurídica]. Pero, la esencia
misma del fundamento de culpabilidad aún no aparece.
- La culpabilidad como juicio de valor es el ejercicio de la potestad del poder estatal.
Entonces, el ciudadano se coloca frente al Estado en posición antagónica y
viceversa. Esta situación requiere establecer límites o contenidos asignados
previamente. La culpabilidad siempre ha existido es prejurídica, en cuanto su
referente surge de los modelos sociales imperantes en una sociedad determinada que
a su vez orienta la conducta de los sujetos, esto es, nos encontramos ante una
representación social con responsabilidad4. Incluso, siendo la conducta criminal una
conducta con connotación social, esta no puede desgajarse sin más, es decir, el
Derecho penal la subsume, la valora y la vuelve a valorar con categorías y reglas
jurídicos penales; sin embargo ello no impide mantener la concepción del sujeto
como hombre concreto, con todos los añadidos que le corresponden derivados de su
dignidad como persona [que en el terreno de la aplicación del Derecho impide la
aplicación de penas crueles, la tortura, penas carentes de proporcionalidad o
irrazonables]5 .
lesión de un deber o en la “infracción del cuidado”, p. 256.

4
Vid. Neumann, Ulfried. (2004). “La interpretación ontológica, funcional y ético-social del principio jurídico-
penal de culpabilidad”, en: Revista de Derecho Penal y Criminología, 2° época, N° 13, p. 136.
5
Vid. Lascano, Carlos Julio. (2004). “Principio de culpabilidad y Derecho penal del enemigo: nuevas
tendencias inocuizadoras”, en: XVI Congreso Latinoamericano VIII Iberoamericano y I Nacional de Derecho
4
- La valoración de la culpabilidad viene dado por la norma penal en concreto; por tal
razón no es de extrañar que en referencia a la persona humana se haya puesto el
acento en la libertad, en la capacidad de motivación y otras. La valoración sobre el
sujeto incide en la aplicación de la pena, esto es, el sujeto no es culpable como
sujeto mismo, la culpabilidad esta en relación al hecho. Entonces, al momento de
determinar la pena y en referencia al sujeto se considera todo un cúmulo de
situaciones importantes. El Código Penal Peruano en el artículo 45 y 46 señala lo
que ha denominado: presupuestos para fundamentar y determinar la pena. Tiene
casos como las “carencias sociales”, “cultura y costumbres”, “intereses de la
víctima” y muchos más. Es posible entonces delinear dos situaciones diferentes: por
un lado la determinación de la pena y la referencia al sujeto y por otro el “hecho”
como manifestación típica y antijurídica con contenido propio.
- El poder estatal al intentar configurar la esencia de la culpabilidad reconoce que sus

raíces son anteriores al ordenamiento jurídico [prejurídico] y se remonta y realiza
aún en realidades sociales. Esto significa, la existencia de una cultura y valores
hegemónicos forman la percepción de culpabilidad en cuanto conforman conceptos
y valoraciones que serán utilizados por el poder estatal. La culpabilidad no es una
pura creación jurídica, y, menos una imposición del poder estatal, el Derecho
cumple con la función de concretar la culpabilidad penal, para lo cual utiliza
esquemas normativos estrictos. Por esa razón el poder estatal debe reconocer los
modelos culturales no hegemónicos, en cuanto ello representa la diversidad que en
el Estado de Derecho es aceptada [presencia de las minorías]. Los modelos
culturales minoritarios también ayudan a fundamentar la culpabilidad, en cuanto
integran datos sobre moldes sociales en la cual se desenvuelven las minorías. En el
mismo nivel debe verse la persona humana en concreto y sus posibilidades en
relación a su posición dentro del sistema social y en su relación con el Derecho
penal, desde luego, admitiendo que si se habla de culpabilidad esta sólo puede ser
entendida como una culpabilidad específica, determinada, pues, de ella deriva la
pena a aplicar6 . En cada delito hay que considerar lo el profesor Zaffaroni ha
denominado mayor o menor vulnerabilidad del sujeto respecto al Derecho penal 7.
Esto resulta congruente con un Derecho penal que asume sus estructuras con
Penal y Criminología 22, 23, 24 y 25 de setiembre de 2004. Lima-Perú. Universidad Nacional Mayor de San
Marcos-Facultad de Derecho, p. 232.
6
Neumann, Ulfried. (2004). “La interpretación ontológica, funcional y ético social del principio jurídico-
penal de culpabilidad”, ob. cit. Señala el autor: “Si la culpabilidad es una entidad, entonces no puede ser
indeterminada; la idea de un ser existente indeterminado es contradictoria. En el ámbito de la teoría de la
medición de la pena, el concepto metafísico de culpabilidad, se corresponde, por ello, sólo con la teoría de la
pena puntual -se acepta, por tanto, que en cada caso concreto a la culpabilidad del autor solo le corresponde
una medida de la pena determinada de manera precisa-. Se rechaza expresamente la concepción de que la
exigencia de la adecuación de la culpabilidad permite un espacio de juego en la medición de la pena”. p. 137.
7
La tesis de la vulnerabilidad ha sido desarrollada por: Zaffaroni, Eugenio Raúl / Alagia, Alejandro / Slokar,
Alejandro. (2000). Derecho Penal Parte General, 2° edición. Buenos Aires. Conforme los autores, “ (...) El
estado de vulnerabilidad se integra con los datos que hacen a su status social, clase, pertenencia laboral o
profesional, renta, estereotipo que se le aplica, etc., es decir, por su posición dentro de la escala social (...) es
posible afirmar en general que entre las personas de mayores rentas y más cercanas al poder, el riesgo de
criminalización es escaso (bajo estado de vulnerabilidad o alta cobertura) e inversamente, entre los de
menores rentas y más lejanos al poder, el riesgo es considerable (alto estado de vulnerabilidad y baja o nula
cobertura)”, p. 654.
5
contornos realistas, v,gr. Las desigualdades sociales, culturales, económicas, la

presencia de ideologías, los intereses de grupo, los mecanismos de presión y otras
situaciones que tocan al Derecho penal8.
- La culpabilidad no debe verse ni entenderse como un “algo” abstracto y de fácil

definición en virtud de los presupuestos que la preceden, esto es, el hecho típico y
antijurídico. La culpabilidad es un juicio de valor complejo, con finalidades
concretas, por ello, lo concreto también surge del sujeto en relación con el hecho [es
decir, no se acepta una culpabilidad por el modo de vida]9 . En el plano fáctico, de
reconocimiento de un hecho como es el injusto conlleva de por sí valoraciones
normativas que aparecen en la tipicidad y en la antijuridicidad con mayor amplitud.
Será el juzgador quien tendrá en cuenta la complejidad existente al definir el delito
en concreto. La culpabilidad penal se predica sobre el injusto. Este juicio tiene
componentes normativos, valorativos y fácticos. En algunos casos primaran los
normativos y valorativos y en otros los fácticos, pero, ninguno se superpone a otro,
todos concurren con mayor o menor presencia. Sin embargo, si la culpabilidad es
límite [entonces, garantía jurídica] ese límite debe expresarse nítidamente en el
fundamento o base de la culpabilidad10.
II.- ALGUNAS SOLUCIONES (Teorías)
a. Teoría psicológica de la culpabilidad
Franz von Liszt en la 20ª edición de su Lehrbuch mantenía el criterio que le

permitiera establecer la culpabilidad sobre datos verificables con seguridad, ello,
por oposición a regirse por la tesis del libre albedrío 11. Así, señaló: “La infracción
criminal, como delito civil, es un acto culpable. No basta que el resultado pueda ser
8
Vid. Zaffaroni, Eugenio Raúl. (1998). En busca de las penas perdidas. Buenos Aires. EDIAR. El autor
señala: “Hoy sabemos que la realidad operativa de nuestros sistemas penales jamás podrá adecuarse a la
planificación del discurso jurídico penal, que todos los sistemas penales presentan características estructurales
propias de su ejercicio de poder que cancelan el discurso jurídico penal y que, por ser rasgos de su esencia, no
podrán ser suprimidos sin suprimir los sistemas penales mismos. La selectividad, la reproducción de la
violencia, el condicionamiento de mayores conductas lesivas, la corrupción institucional, la concentración del
poder, la verticalización social y la destrucción de las relaciones horizontales o comunitarias, no son
características coyunturales, sino estructurales del ejercicio del poder de todos los sistemas penales”, p. 19.
9
Vid. Jescheck, Hans Heinrich / Weigend, Thomas. 2002. Tratado de Derecho Penal Parte General, 5ta.
edición corregida y ampliada. Traducción de Miguel Olmedo Cardenete, Madrid. P. 25.
10
Roxin, Claus. (1981). Culpabilidad y prevención en derecho penal. Traducción de Francisco Muñoz Conde.
El autor alemán en su artículo: Reflexiones políticos criminales sobre el principio de culpabilidad; señala lo
siguiente: “La culpabilidad en tanto que es límite de la pena, limita también el poder de intervención estatal,
pues el grado de culpabilidad señala el límite máximo de la pena” p. 43. Posteriormente menciona: “Una cosa
distinta es la culpabilidad cuando se emplea como criterio limitador de la pena. El principio de que la pena no
puede traspasar, ni en su gravedad ni en su duración, el grado de culpabilidad, al contrario de lo que sucede
con el principio retributivo, no tiene origen metafísico. Más bien es producto del liberalismo ilustrado y sirve
para limitar el poder de intervención estatal” p. 46. Vid. del mismo autor: “El principio de culpabilidad y sus
cambios”, en: Dogmática penal y política criminal. (1998). Traducción de Manuel Abanto Vásquez. Lima.
Editorial IDEMSA. El profesor Roxin precisa: “Si la culpabilidad es necesaria para la pena, pero no la exige,
la pena puede quedar por debajo de la medida de la culpabilidad o ser reemplazada por otras sanciones (p. ej.
la reparación civil) en tanto exigencias preventivas lo evidencien o por lo menos lo permitan” p. 177.
6
objetivamente referido a la manifestación de voluntad del agente, sino que también

debe darse subjetivamente, el nexo, en la culpabilidad del autor. Culpabilidad, en el
más amplio sentido, es la responsabilidad del autor por el acto ilícito que ha
realizado. El juicio de culpabilidad expresa la consecuencia ilícita (Unrechsfolge)
que trae consigo el hecho cometido, y se atribuye a la persona del infractor.
Prosigue Liszt, culpabilidad en sentido restringido es “comprensivo, tan sólo, de la

relación subjetiva entre el acto y el autor. La relación subjetiva entre el hecho y el
autor sólo puede ser psicológica; pero, si existe, determina la ordenación jurídica en
consideración valorativa (normativa). Según ella el ACTO CULPABLE es la acción
dolosa o culposa del individuo imputable”12.
b. Teoría normativa de la culpabilidad13
La teoría psicológica de la culpabilidad no podía explicar el “nexo psicológico” en

el supuesto de estado de necesidad disculpante del antiguo art. 54 del Código Penal
alemán, esto es, que concurre dolo; sin embargo, la acción es inculpable.
Frank hizo la siguiente observación: “Y es que si el concepto de culpabilidad se

reduce a la suma de dolo e imprudencia y si estos consisten sólo en la realización
consciente o descuidada del resultado, no se explica como se podría excluir la
culpabilidad mediante el estado de necesidad (disculpante) sabe lo que está
haciendo”.14 De esto concluye Frank: dolo e imprudencia importan indirectamente,
entonces, culpabilidad es reprochabilidad. La reprochabilidad de Frank se establece
sobre tres pilares:
a) Constitución psíquica normal (imputabilidad).

b) Relaciones psíquicas del sujeto con el hecho (dolo-imprudencia).
c) Configuración normal de las circunstancias en la que el autor actúa.
11
Vid. Jescheck, Hans Heinrich / Weigend, Thomas. (2002). Tratado de Derecho penal / Parte general.
Traducción de la 5ª edición alemana por Miguel Olmedo Cardenete. Granada. Editorial Comares, p. 450. Vid.
Zaffaroni, Eugenio Raúl / Alagia, Alejandro / Slokar, Alejandro. (2002). Derecho penal / Parte general. 2°
edición. Buenos Aires. Menciona el profesor Zaffaroni que en el debate entre deterministas y
liberoarbitristas, von Liszt procuró eludirlo llamando culpabilidad a la imputación subjetiva, entendida como
nexo psicológico, p. 658.
12
Liszt, Franz von. Tratado de Derecho Penal, T. II. Traducido de la 20° edición alemana por Luis Jiménez de
Asúa y adicionado al Derecho penal español por Quintiliano Saldaña. Madrid. Instituto Editorial Reus S.A.,
pp. 387 y 388.
13
Vid. Mir Puig, Santiago (1998). Derecho penal / Parte general, 5ª edición. Barcelona. Señala el profesor:
“Esta concepción normativa de la culpabilidad se produjo en el contexto cultural de superación del
naturalismo positivista y de su atribución por la metodología neokantiana propia del llamado “concepto
neoclásico del delito”. Ya no se trataba de describir realidades naturalísticas, externas o internas, sino de
comprender el significado valorativo de los conceptos jurídicos: la culpabilidad podía dejar de considerarse
como un “hecho psíquico” para poder ser explicada como juicio de valor”, pp. 542 y 543.
14
Vid. Frank, Reinhart (1907), „Über den Aufbau des Schuldbegriffs“ [Sobre la estructura del concepto de
culpabilidad] en: Festschrift für die juristische Fakultät in Giessen, zum Universitätsjubiläum, p.12. Véase al
respecto: Cerezo Mir, José (2001). Curso de derecho penal español III. Madrid. Edit. Tecnos, p.23, citas. 32 y
33. Jakobs, Günther (1995). Derecho penal / Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación.
Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo. Madrid, Editorial Marcial
Pons, pp. 569 y ss.
7
Entonces, “la culpabilidad es reprochabilidad: se ha de imputar una conducta

prohibida a la culpabilidad de una persona cuando se le puede hacer un reproche por
haber incurrido en ella”.15
La culpabilidad se convierte en un juicio de valor que expresa un reproche16 por un

comportamiento determinado [por una conducta típica y antijurídica].
En el caso de la culpa inconsciente: el autor puede prever la posibilidad de la

producción del resultado delictivo, pero no lo previó. Aquí, se estima que no existe
“nexo psicológico” entre el autor y el resultado lesivo. La teoría psicológica no
pudo explicar la falta de nexo psicológico. La consecuencia era negar la
“culpabilidad” en la culpa inconsciente17.
Goldschmidt esboza la idea que el elemento normativo de la culpabilidad es la

“contrariedad al deber” y que ésta es una infracción de una “norma de deber”. En
los casos de “exculpación” no se da (decae), pues, al autor no se le podría exigir de
acuerdo a las circunstancias, someterse al motivo de cumplir el deber”. Goldschmidt
establece un principio teleológico18 de las causas de exculpación. La inexigibilidad
se constituye en la idea base de las causas de exculpación19.
c. El finalismo
Hans Welzel, sobre la base del problema de saber que el autor puede ser
responsabilizado por su acción antijurídica, señala su criterio respecto de la
culpabilidad: “la característica “culpabilidad” -dice Welzel– añade un nuevo
momento a la acción antijurídica, sólo mediante la cual se convierte en delito (...) la
culpabilidad no se agota en esta relación de disconformidad sustancial entre acción
y ordenamiento jurídico, sino que además fundamenta el reproche personal contra el
autor, en el sentido que no omitió la acción antijurídica aun cuando podría omitirlo.
La conducta del autor no es como se la exige el Derecho, aunque él habría podido
observar las exigencias del deber ser del Derecho. El hubiera podido motivarse de
acuerdo a la norma. En este “poder en lugar de ello” del autor respecto de la
configuración de su voluntad antijurídica reside la esencia de la culpabilidad; allí
15
Frank, ob. cit. p. 14. Véase: Roxin, Claus (1997). Derecho penal / Parte general. Fundamentos y la
estructura de la teoría delito. Traducción Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo.
Madrid, p. 794-795.
16
Así, Melendo Pardos, Mariano (2002). El concepto material de culpabilidad y el principio de inexigibilidad
sobre el nacimiento y evolución de las concepciones normativas. Granada, Editorial Comares, pp. 8, 10 y 11.
17
Vid. Cerezo Mir, José: Curso de Derecho Penal Español, T. III Ob. Cit. p. 23. Roxin, Claus. Derecho
penal / Parte general, Ob. Cit. p. 795.
18
Vid, Jakobs, Günther. Derecho penal / Parte general, Ob. Cit. p. 570.
19
Goldschmidt ob. cit 442. Véase: Roxin, Claus. Derecho penal / Parte general. Fundamentos y la estructura
de la teoría del delito. Traducción Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo. Madrid, p.
796, señala el autor: “La inexigibilidad como causa general de exclusión de la culpabilidad se admite
ampliamente todavía hoy en los delitos imprudentes y en los delitos de omisión, pero, finalmente no se ha
impuesto, a pesar de su frecuente aceptación inicial, en los delitos dolosos debido a la inseguridad jurídica que
conlleva”.
8
esta fundamentado el reproche personal que se le formula en el juicio de

culpabilidad, la del autor por su conducta antijurídica”20.
Respecto a los presupuestos de la “reprochabilidad”21 establece Welzel lo siguiente:

1. El reproche de culpabilidad presupone que el autor se habría podido motivar de
acuerdo a la norma, es decir, que el sujeto pudo estructurar su voluntad de acuerdo a
la norma.
a) Entonces el autor es capaz (imputabilidad);
b) El sujeto debe estar en situación de motivarse de “acuerdo a la norma”, esto
es, una comprensión posible de la antijuridicidad de su propósito concreto (esto es
posibilidad de comprensión de lo injusto)22.
d. La tesis de Roxin
Señala Roxin: “... la responsabilidad significa una valoración desde el punto de

vista de hacer responsable penalmente al sujeto. Quien cumple los requisitos que
hacen aparecer como “responsable” de una acción típicamente antijurídica se hace
acreedor de una pena, desde los parámetros del Derecho penal, a una pena”23
Así, será culpable “... cuando realiza un injusto jurídico penal, pese a que todavía le
podía alcanzar el efecto de llamada de atención de la norma en la situación concreta
y poseía una capacidad suficiente de autocontrol, de modo que le era psíquicamente
asequible una alternativa de conducta conforme a Derecho. Una actuación de este
modo culpable precisa, en el caso normal, de sanción penal también por razones
preventivas; pues, cuando el legislador plasma una conducta en un tipo, parte de la
idea de que debe ser combatida normalmente por medio de la pena cuando
concurren antijuridicidad y culpabilidad. La necesidad preventiva de punición no
precisa de una fundamentación especial, de modo que la responsabilidad jurídico
penal se da, sin más, con la existencia de culpabilidad”24.
20
Welzel, Hans (1970). Derecho penal alemán / Parte general, 11 edición, traducción de Juan Bustos Ramírez
y Sergio Yánez Perez. Chile, Editorial Jurídica de Chile, p. 197. Vid. Kaufmann, Armin (1977). Teoría de las
normas. Fundamentos de la dogmática penal moderna. Traducción de Enrique Bacigalupo y Ernesto Garzón
Valdez., Buenos Aires. Ediciones Depalma. Según Kaufmann: “... la norma se concreta con respecto a aquel
que en una situación determinada es capaz de realizar la acción prohibida o mandada. El capaz de acción tiene
el deber ya sea de realizar un acto concreto (deber de acción), ya sea de omitirlo (deber de omitir).” (Teoría de
las normas... p. 213)
21
Un segundo aspecto a considerar es la motivación por la norma, así, señala el autor: “si el deber debe ser
motivo de la formación de voluntad, es preciso que aparezca la conciencia del obligado... sólo entra en
consideración para la motivación, quien ad hoc en una situación que fundamenta el deber, está en condiciones
de hacer surgir el deber en su conciencia. La capacidad de cumplir el deber como deber es, por tanto,
capacidad de motivarse por el deber en el momento de la punibilidad de acción y de dirigir la voluntad
conforme al deber (p. 214).
22
Welzel, Hans. Derecho penal alemán,... Ob. Cit., p. 201.
23
Roxin, Claus. Derecho penal / Parte general, Ob. Cit., p. 791 y 192. Asimismo, agrega Roxin: Los
presupuestos de la responsabilidad jurídico penal son, entre otros, la culpabilidad, la posibilidad de
conocimiento de la antijuridicidad y la normalidad de la situación en la que se actúa. p. 791.
24
Roxin, Claus (1981). Culpabilidad y prevención en derecho penal. Traducción de Francisco Muñoz Conde.
Madrid. Editorial Reus S.A. Debe entenderse el contexto en el cual Roxin presenta su teoría, así, también el
poder de intervención estatal, pues el grado de culpabilidad señala el límite máximo de la pena”, p. 43.
9
La “atención de la norma” de Roxin cobra forma a través de la “asequibilidad

normativa”. En principio, la culpabilidad es una acción injusta pese a la existencia
de asequibilidad normativa. Debe entenderse “asequibilidad normativa” cuando el
sujeto estaba disponible en el momento del hecho para la llamada de la norma según
su estado mental y anímico, cuando (aún) le eran psíquicamente asequibles
“posibilidades de decisión por una conducta orientada conforme a la norma”,
cuando la posibilidad (ya sea libre, ya sea determinada) psíquica de control que
existe en el adulto sano en la mayoría de las situaciones existía en el caso
concreto”25
Existirá “asequibilidad normativa” cuando el sujeto posee capacidad de comportarse

conforme a la norma, y se convierte en culpable “... cuando no adopta ninguna de
las alternativas de conducta en principio psíquicamente asequibles para él”. Al
sujeto se le trata como libre cuando tiene la capacidad de control intacta y con ello
tiene “asequibilidad normativa”.26
La “capacidad de control”, conforme a Roxin, pone un límite a la potestad punitiva

del Estado.27
Culpabilidad, fines preventivos y responsabilidad de la pena se encuentran unidas

en el pensamiento de Roxin. Un sujeto será culpable si pudiendo entender la
“llamada de la norma” no lo hizo. El aspecto preventivo se constatará: a) causas de
exculpación (esto es causas de exclusión de responsabilidad) b) causas de
exculpación en sentido estricto: 1. imputabilidad, 2. incapacidad de culpabilidad, 3.
error de prohibición vencible.
La responsabilidad requiere: culpabilidad y necesidad preventiva de la sanción

penal. Entonces, habrá casos de sujetos culpables, pero que desde las necesidades
preventivas no requieran sanción penal, entonces, se renuncia a la pena. Por
ejemplo, el estado de necesidad disculpante.
e. La tesis de Jakobs
El profesor Günther Jakobs en su trabajo sobre el principio de culpabilidad señala:

“El principio de culpabilidad significa que la culpabilidad es un presupuesto
necesario de la legitimidad de la pena estatal (...) la culpabilidad es el resultado de
una imputación reprobatoria, en el sentido de que la defraudación que se ha
25
Roxin, Claus. Derecho penal / Parte general, Ob. Cit. p. 807.
26
Roxin, Claus. Derecho penal. / Parte general, Ob. Cit. p. 807 y 808. Respecto a la libertad señala el autor:
“la suposición de libertad es una “aserción normativa”, una regla social de juego, cuyo valor social es
independiente del problema de la teoría del conocimiento y de las ciencias naturales. Con la libertad no ocurre
en el Derecho otra cosa que con la igualdad. Cuando el ordenamiento jurídico parte de la igualdad de todas las
personas no siente la absurda máxima de que todas las personas sean realmente iguales, sino que ordena que
los hombres deben recibir un igual trato ante la ley” p. 808.
27
Roxin, Claus. Derecho penal / Parte general, Ob. Cit. p. 811.
10
producido vienen motivada por la voluntad defectuosa de una persona...” 28 . La

culpabilidad, como función, tiene ciertos fines que el profesor Jakobs señala: “La
misión que ha de desempeñar el concepto de culpabilidad consiste en caracterizar la
motivación no conforme a Derecho del autor como motivo del conflicto. Cuando
hay un déficit de motivación jurídica, ha de castigarse al autor. (...) Se pune para
mantener la confianza general en la norma, para ejercitar en el reconocimiento
general de la norma (....) el concepto de culpabilidad no ha de orientarse hacia el
futuro, sino que de hecho está orientado hacia el presente, en la medida en que el
Derecho penal funciona, es decir, contribuye a estabilizar el ordenamiento29
Para Jakobs la acción típica y antijurídica del sujeto debe haber podido ser
motivada, entonces, surge responsabilidad del autor. Sin embargo, la culpabilidad se
sustenta en base a un “déficit de fidelidad al Derecho”, en una falta de motivación
jurídica de la que tenga que responder el autor. Hay que distinguir:
a) Contenido de la norma;
b) Reconocimiento de la norma
Cuando el sujeto no reconoce la norma, hay injusto y este se define con arreglo a la
fidelidad al Derecho, esto es, la culpabilidad.30 La culpabilidad tendrá en cuenta los
factores relevantes para la motivación que pertenezcan a las tareas del autor y que
factores puede invocar.31 “Así pues, a fin de determinar la culpabilidad ha de
establecerse cuantas presiones sociales se le puedan achacar al autor afectado por la
atribución de la culpabilidad y cuantas cualidades perturbadoras del autor han de ser
aceptadas por el Estado y por la sociedad han de soportarlas terceros – incluso la
propia víctima –”.
En síntesis, señala Jakobs: “El concepto de culpabilidad ... ha de configurarse

funcionalmente, es decir, como concepto que rinde un fruto de regulación, conforme
a determinados principios de regulación (de acuerdo con los requisitos del fin de la
pena), para una sociedad de estructura determinada. El fin de la pena es, según la
concepción aquí desarrollada, de tipo preventivo-general; se trata de mantener el
reconocimiento general de la norma (no de intimidación o escarmiento)”32.
f. La Teoría del dominó
Enrique Gimbernat en su conocido trabajo ¿Tiene un futuro la dogmática

jurídicopenal? de 1971 propuso la siguiente reflexión: “Nos encontramos con una,
por así decir, “teoría del dominó”: la crisis de la idea de la culpabilidad trae consigo
la de la pena; y sin pena no puede haber Derecho penal, y sin éste tampoco una
ciencia del Derecho penal en sentido tradicional ... esta ciencia ha subrayado
28
Jakobs, Günther. (2003). Culpabilidad en Derecho penal. Dos cuestiones fundamentales. Colombia.
Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigación en Filosofía y Derecho. Traducción de Manuel
Cancio Meliá y Marcelo Sancinetti, p. 11.
29
Jakobs, Günther (1995). Derecho penal / Parte general [Fundamentos y teoría de la imputación].
Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzales de Murillo. Editorial Marcial Pons.
Madrid, p. 579 y 581.
30
Jakobs, Günther. Derecho penal...Ob. Cit. pp. 581 y 582.
31
Jakobs, Günther. Derecho penal...Ob. Cit. p. 582.
32
Jakobs, Günther. Derecho penal...Ob. Cit. p. 584, véase la cita de la p. 46.
11
siempre que la culpabilidad es presupuesto indispensable de la pena,

entendiéndose por culpabilidad el reproche que se le hace al autor porque “se ha
decidido por el mal, a pesar de que disponía personalmente de la capacidad de elegir
el camino del Derecho”33 34 35[el subrayado es nuestro].
La libertad de decisión es libre albedrío y el Derecho penal sólo encuentra
justificación sobre la base del libre albedrío. Confesar abiertamente que es irracional
admitir la existencia del libre albedrío y, no obstante, decidirse a favor de él, supone
trasladarse a un plano donde queda excluida, de antemano, cualquier posibilidad de
discusión y de argumentación36. Concluye: Pretender fundar el Derecho penal en el
(por lo menos respecto de cada delincuente concreto) indemostrable libre albedrío
es, pues, una batalla perdida de antemano37 38
¿ Sin libre albedrío el Derecho penal es un caos?. Según el autor no, siempre que se
respete la dignidad del hombre39. Esto significa, afirmar el valor de la dignidad de
la persona humana, la libertad, seguridad jurídica e igualdad. Caso contrario, el
Derecho penal se constituiría en un instrumento de ideologías totalitarias. Por ello,
la dignidad de la persona como valor fundamental de respeto a la persona humana
deja de preocuparse del problema del libre albedrío40.
33
Gimbernat Ordeig, Enrique. 1971. “¿Tiene un futuro la dogmática jurídico penal?”, en: Estudios de
Derecho Penal, 3era. edición. 1990. Madrid. Tecnos, ps. 140 a 161.Vid. del mismo: “La culpabilidad como
criterio regulador de la pena”, en: Revista de Ciencias Penales. Santiago de Chile, 3° época, enero-abril,
1973, N°1, T. XXXII (Director Francisco Grisolía), Instituto de Ciencias Penales de Chile. Gimbernat señaló
lo siguiente: “... la fundamentación culpabilista, al situar al libre albedrío en el centro de gravedad del
Derecho penal, ha construido éste sobre una ficción indemostrable, ha cerrado la posibilidad de diálogo con
las ciencias naturales y ha hecho depender al Derecho penal, en definitiva, de la creencia en una verdad de fe:
como en religión, el Derecho penal culpabilista sólo es accesible a los que tienen la “suerte” de creer en lo que
no se ve (en la libertad de la persona)” p. 31.
34
Gimbernat Ordeig, Enrique. (1971). “El sistema de Derecho penal en la actualidad”, en: Estudios de
Derecho Penal, 3era. edición. 1990. Madrid. Tecnos. Para el autor: “... existe acuerdo en concebir la
culpabilidad como reproche personal que se hace al autor “libre” por el hecho antijurídico cometido” p. 175.
35
Gimbernat Ordeig, Enrique. (1996). “Justificación y exculpación en Derecho penal español en la exención
de responsabilidad por situaciones especiales de necesidad (legítima defensa, estado de necesidad, colisión de
deberes)”, en: Justificación y exculpación en Derecho penal (Coloquio Hispano-Alemán de Derecho Penal).
Albin Eser, Enrique Gimbernat y Walter Perron editores. Madrid. Servicio publicaciones facultad derecho
Universidad Complutense Madrid y Centro de Estudios Judiciales Ministerio de Justicia e Interior. Respecto
de la culpabilidad Enrique Gimbernat recientemente ha mantenido su posición en los siguientes términos:
“Como la culpabilidad, de acuerdo con las distintas opiniones hoy aún vigentes, viene caracterizada por la
“reprochabilidad”, la “abordabilidad” (“Ansprechbarkeit”) o la motivabilidad y como existe acuerdo en que
muchos de los casos que regula el parágrafo 35 del Código Penal Alemán al autor le es reprochable su acción
-ya que hubiera podido actuar de otra manera-, o, según otras concepciones de la culpabilidad, que habría
podido ser abordado o motivado por la norma, de ahí que sea incomprensible que, sobre la base del parágrafo
35 del Código Penal Alemán, sean tratados como inculpables autores sobre los que hay coincidencia en que sí
que son culpables” p. 67. Vid. del mismo: “El estado de necesidad un problema de antijuricidad”, en:
Estudios de Derecho Penal, ob. cit. p. 218 y ss.
36
Gimbernat, Enrique. ¿Tiene un futuro...?, p.142, 143.
37
Gimbernat, Enrique. ¿Tiene un futuro...?, p.144.
38
Vid. Gimbernat, Enrique. 1995. Prólogo al código Penal Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre.
Madrid. Tecnos. Críticamente sostiene: “b) El artículo 20.1 [del Código Penal Español. Anot. nos.]
fundamenta la culpabilidad en el libre albedrío, prescindiendo de una importante y creciente concepción
doctrina que ve su esencia en la motivabilidad o inmotivabilidad del autor” p. XXV.
39
Gimbernat, Enrique. ¿Tiene un futuro...? p.145.
40
12
Para Gimbernat la sociedad acude a la amenaza de la pena 41 para conseguir miedos

reales que van de generación en generación mediante procesos educativos que
respeten las normas elementales de convivencia humana 42. Tal perspectiva lo coloca
aparentemente en el de la prevención general intimidatoria, pero al diferenciar lo
doloso de lo culposo y extraer una mayor o menor conmoción social se coloca en la
argumentación preventivo general positiva43.
El hombre esta en la posibilidad de inhibirse de emociones impulsivas, de renunciar
y adaptarse a la sociedad controlando sus necesidades impulsivas, renunciando a sus
apetencias44. La pena constituye ya en el pensamiento de Gimbernat uno de los ejes
que fundamenta no la culpabilidad sino lo típico y antijurídico [también cabe
considerar que no es posible asegurar que el sujeto se inhiba por temor a la sanción
penal, pues, muchas de las inhibiciones tienen contenidos en aspectos morales o de
conciencia, valores asumidos respecto del prójimo, percepción personal de lo bueno
o malo, etc.]45. Si bien la pena es un eje en el planteamiento de Gimbernat no es más
que una amarga necesidad dentro de la comunidad de seres imperfectos que los
hombres son46. Esta forma de ver la pena tiene la ventaja de llegar a la inevitable
consecuencia de negar cualquier “superioridad” de la sociedad sobre el delincuente
fundamentada en el “reproche de culpabilidad” por el hecho cometido47.
La superación de la “culpabilidad” la ve Gimbernat en el bien jurídico y la

distinción entre tipo doloso y culposo. La mayor magnitud de la sanción la lleva el
tipo doloso en relación al culposo y esto en el marco de un Derecho penal no basado
en el libre albedrío. La advertencia del autor: si la pena tiene carácter inhibidor, ésta
debe ser utilizada con el mayor cuidado y no debe desorientar al ciudadano: no es lo
mismo afectar el patrimonio que la vida y de esto no hay duda. El legislador frente a
la lesión de un bien jurídico pretende alcanzar eficacia y para ello gradúa la sanción
conforme a la importancia del bien jurídico 48. Caso contrario por querer reforzar el
efecto inhibitorio de la prohibición del hurto se debilitaba el de homicidio. Lo
mismo ocurriría (desconcierto y debilitación del efecto inhibitorio) si el hecho
41
Gimbernat, Enrique. ¿Tiene un futuro...?. La pena -escribe el autor- ya no esta ahí para retribuir una
culpabilidad inexistente o, por lo menos, indemostrable en el caso concreto ... la Sociedad, aunque no se
puede constatar si el comportamiento prohibido tiene su origen en una libre decisión de voluntad, tiene que
acudir a la pena: para reforzar aquellas prohibiciones cuya observancia es absolutamente necesaria, para
evitar, en la mayor medida posible, la ejecución de acciones que atacan las bases de la convivencia social,
para conferir en fin a tales prohibiciones -con la amenaza y con la ejecución de la pena cuando no sean
respetadas- un especial vigor que eleven la instancia de la conciencia su efecto inhibidor”, p. 148.
42
43
Vid. Pérez Manzano, Mercedes. 1990. Culpabilidad y prevención: Las teorías de la prevención general
positiva en la fundamentación de la imputación subjetiva y de la pena. Madrid. Ediciones de la Universidad
Autónoma de Madrid. P. 119 cita de pie de página 216 parte final.
44
Gimbernat, Enrique. ¿Tiene un futuro...? p. 148.
45
Algo necesario a definir es si Gimbernat mantiene “finalmente” un concepto de culpabilidad [con lo cual su
planteamiento desarrollaría sólo una sustitución] o prescinde de la culpabilidad como categoría jurídica e
incluso como posible filtro para arribar a la pena. Sin embargo, en las consideraciones finales del artículo
arriba a la conclusión que los inimputables no son motivables y en los casos de inculpabilidad no existe
motivación punitiva. Para los sujetos normales el legislador a través de la pena pretende motivarlos. No
realizar una conducta intencional o no realizar una conducta imprudente. Vid. p. 180,181.
46
47
48
13
doloso que produce mayor conmoción que el culposo no fuere distinguido y se

amenazara con una pena igual49. Gimbernat, señala que el bien jurídico y el carácter
doloso o culposo del hecho [impiden] una aplicación derrochadora de la pena 50. La
utilización cautelosa de la pena se convierte en un medio de encauzamiento
importante de conductas51. En el mismo sentido, la pena innecesaria, aquélla que es
inútil, que causa más padecimiento de lo absolutamente imprescindible, si se abusa
es un padecimiento inútil que no ayuda al fin de la convivencia social52.
Sobre el carácter inhibitorio de la pena y el uso restrictivo del Derecho

penal[ciertamente esta referido a la pena inútil o innecesaria] unido al hecho que
no se sabe que es lo que ha llevado al sujeto a delinquir ni tampoco cuanto hay de
responsabilidad en la sociedad, el profesor Gimbernat arriba a ciertas consecuencias
que tienen un marcado carácter de “solución dogmática”53.
El azar o lo casos fortuitos se explican por su falta de necesidad para la

convivencia social. En estos casos la pena no refuerza ni crea nada. En el mismo
nivel se encuentran las acciones peligrosas que han observado el deber de
diligencia54 55. En los casos de los sujetos inimputables -señala Gimbernat- es
innecesaria la pena, el comportamiento delictivo no disminuye en nada el carácter
inhibitorio general de las prohibiciones penales 56. Si el Derecho penal opera con la
distinción entre “normal” y “enajenado”, ello sucede, entre otros motivos, porque
esa distinción está arraigada sociológicamente y, por consiguiente, es compartida
por los ciudadanos a quienes el Derecho penal se dirige con sus prohibiciones... [en
síntesis. Anot nos.] Por la escasa o nula “motivabilidad” del “inimputable”, la pena
no supone para él, ex ante, un factor inhibidor serio; y, ex post, una vez ya
cometido el delito, el método más adecuado para su readaptación social es, no el de
la pena, sino el del tratamiento médico. ... desde el punto de vista de prevención
general, la impunidad del loco en nada relaja la eficacia inhibidora de la pena frente
49
50
Gimbernat, Enrique. ¿Tiene un futuro...? El autor hace la siguiente precisión: “... el si y el cómo de la pena
no sólo viene determinado por la importancia del bien jurídico lesionado, sino también por la circunstancia de
la comisión dolosa, imprudente o inculpable. Esto hay que mantenerlo frente a los que, confundiendo los dos
posibles significados de la expresión Derecho penal de la culpabilidad, piensan que la exclusión de la
responsabilidad por el resultado sólo puede fundamentarse operando, de alguna manera, con el concepto de
libre albedrío” p. 154. Vid. nota de pie de página N° 12 del mismo artículo.
51
52
53
54
Gimbernat, Enrique. ¿Tiene un futuro...? p.154. Menciona: “... la responsabilidad por el resultado es una
responsabilidad innecesaria y constituiría, por ello, un sufrimiento para las personas castigadas que nada
podría justificar ... -y sigue- Recordemos el principio que nos está guiando en nuestra argumentación: la
imposición de una pena, por el sufrimiento que supone para personas de las que desconocemos si han actuado
libremente, es algo que el Estado tiene que justificar continuamente en su sí y en su cómo, que tiene que
justificar demostrando su necesidad para alcanzar una soportable convivencia social” p. 155.
55
Gimbernat, Enrique. ¿Tiene un futuro...?. Explicando su punto de vista, el autor dice: “...si la justificación
de la pena es su necesidad, su idoneidad para lograr una vida social soportable, castigar lo mismo el
homicidio imprudente que el doloso sería un abuso de la potestad penal, ya que, dada la estructura del delito
imprudente, con la elevación de la pena no se conseguiría una disminución de muertes culposas; desde un
punto de vista social, el aumento de sufrimiento de los delincuentes imprudentes sería inútil”, p. 156.
56
14
a los “imputables”; éstos no se identifican con aquél, se saben distintos y saben

también, por consiguiente, que a ellos sí que les van a castigar si hacen lo mismo
que el enajenado delincuente”57
El error invencible de prohibición –Gimbernat- lo plantea desde la perspectiva de la
motivabilidad. Para él lo que caracteriza el error de prohibición invencible es el
fracaso del mecanismo inhibidor de la ley “... porque el autor -al ignorar la
amenaza con una pena- no ha tenido conciencia de que a su conducta podía seguir
-como consecuencia- la aplicación de un mal. ... la pena carece de sentido; no
puede cumplir la misión para la que ha sido destinado. Desde el punto de vista de la
prevención especial, no es preciso, mediante la ejecución de la pena, dado que la
simple amenaza no ha sido suficiente, reforzar al autor el efecto inhibitorio de la
prohibición del incesto o del hurto58, vigorizar su voluntad de actuar conforme a
Derecho , cuando el que ha delinquido ni ha despreciado el efecto inhibitorio de la
prohibición (que no conocía), ni necesita que vigoricen una voluntad (la de actuar
conforme a Derecho) que es precisamente la que tenía al realizar los hechos que él
estimó perfectamente jurídicos”59. Concluyendo: Que la pena no se imponga a los
ignorantes es algo que no disminuye en nada el efecto inhibitorio de la pena frente a
los que no son ignorantes60. Para Enrique Gimbernat el Derecho penal puede
trabajar prescindiendo del libre albedrío, en otras palabras prescindir de la
culpabilidad no significa que se arrastra a las demás categorías61. En la misma línea
y dentro de los márgenes de seguridad jurídica la propuesta de Gimbernat va de la
mano de una concepción de a ciencia penal desarrollada [la dogmática] que
permite controlar los tipos legales62.
Cerezo Mir63 ha planteado objeciones a la tesis de Gimbernat. Para Cerezo si se

abandona el principio de culpabilidad como fundamento y límite de la pena no es
posible al mismo tiempo mantener todas las consecuencias como pretende
Gimbernat64. La tesis de Gimbernat lleva a consecuencias diferentes en la
responsabilidad por el resultado, el error de prohibición y la exclusión de la pena de
los inimputables65. Gracia Martín ha señalado respecto de la tesis de Gimbernat que
57
Gimbernat, Enrique. El sistema del Derecho penal en la actualidad. Ob. cit. p.175, 176 y 177.
58
Gimbernat, Enrique. El sistema del Derecho penal en la actualidad. Ob. cit. Los ejemplos que menciona el
profesor son los siguientes: “Dos extranjeros de escasa cultura -hermano y hermana- que hacen vida marital
piensan que en España, como en su país de origen, el incesto entre hermanos no es punible. El legatario de
una cómoda encuentra en ella un tesoro y se apodera íntegramente de él en la creencia de que le pertenece en
su totalidad por ser el descubridor” p. 178.
59
Gimbernat, Enrique. El sistema del Derecho penal en la actualidad. Ob. cit. p. 178.
60
Gimbernat, Enrique. El sistema del Derecho penal en la actualidad. Ob. cit. p. 179.
61
62
63
Cerezo Mir, José. 1979. Culpabilidad y pena en Problemas fundamentales del Derecho penal. 1982.
Madrid. Tecnos, p. 179 - 197. En concreto, parte Cerezo de la propuesta de Gimbernat en el sentido que se
puede renunciar a la culpabilidad como fundamento y límite de la pena. La pena encontraría únicamente su
justificación y su medida en las exigencias de la prevención general y de la prevención especial. P. 180 /181 y
nota de pie de página 7.
64
Cerezo Mir, José. Culpabilidad y pena. Ob. cit. p. 181.
65
Cerezo Mir, José. Culpabilidad y pena. Ob. cit. El desarrollo de la postura crítica de Cerezo Mir a la tesis de
Gimbernat puede verse en las páginas 181 a 186. Vid. también: El concepto material de culpabilidad 1996. en
Temas fundamentales del Derecho Penal T. I.. 2001. Buenos Aires. Rubinzal-Culzoni Editores, p.419 y ss.
15
es una teoría de la proporcionalidad de la pena unida a la utilidad social 66. En el

Derecho penal de la prevención –menciona Gracia- ... se elabora un supuesto de
hecho desde los fines de la pena, es decir, desde la consecuencia jurídica. Es
evidente entonces que la “necesidad de prevención” tiene que ser un elemento
integrante del supuesto de hecho y que la pena preventiva tendrá que ser
proporcionada, también, a dicha necesidad. Ahora bien la “necesidad de
prevención” es algo que nada o muy poco tiene que ver con la importancia del bien
jurídico, pues depende de factores ajenos a ésta, como por ejemplo de la frecuencia
y de la cantidad de agresiones que sobre él recaen en un momento o un lugar
determinados o que provienen de una determinada clase de personas 67. En relación a
los delitos culposos Gracia sostiene que la tesis preventivista no puede explicarse
satisfactoriamente: “Si el autor no puede motivarse por la amenaza de la pena
porque confía en que no se produzca el resultado y, por ello, en que la amenaza de
la pena no va con él, entonces es que la pena de la imprudencia, sea grave, leve,
carece absolutamente de eficacia motivadora y, por tanto, preventiva” 68. Gracia,
considera que la tesis preventivista requiere la conciencia de la punibilidad, quien
no se motiva por la punibilidad debe quedar impune 69. Finalmente arriba a la
conclusión que la tesis de Gimbernat si prescinde del principio de culpabilidad, no
puede mantenerse al mismo tiempo las consecuencias que de éste se derivan70.
La construcción de Gimbernat tiene la ventaja de colocar la discusión en un terreno

plagado de mitificaciones como la libertad o la posibilidad de actuar de otro modo,
con lo cual sigue fiel a sus planteamientos programáticos: el penalista ha de
ocuparse no de “verdades parciales” sino sólo de la “verdad como totalidad” 71 .
Gimbernat, coloca como piedra angular de su tesis la motivación del sujeto, esto es,
la capacidad de inhibición por la amenaza de la pena. Sus consecuencias dogmáticas
-en este sentido- resultan coherentes, pero, insuficientes, pues, se arriba
precisamente a lo que se crítica la indemostrabilidad que el sujeto pueda motivarse
por la amenaza de la pena, esto es, se vuelve a trabajar con una ficción o con algo
que no existe. El apoyo en el psicoanálisis ayuda a una mejor comprensión de los
mecanismos motivadores, pero, no define si no se sustenta en datos empíricos. De
otro lado, no debe confundirse la necesidad de la aplicación de la pena, incluso
admitiendo que es una amarga necesidad, pero, al colocar la prevención en términos
de fundamentación logra rebasar cualquier límite y puede colocar al legislador en
posición especial para “agregar” un plus o un “minus” conforme sus necesidades o
conveniencias de penalidad a delitos que desde la perspectiva del bien jurídico
resultan de mayor o menor entidad pero no así necesariamente desde la prevención
general. Existe -en mi opinión- una situación difícil de superar. Si se utiliza como
fundamento para deconstruir la culpabilidad a través de la prevención general
66
Gracia Martín, Luis. Culpabilidad y prevención en la moderna reforma penal española en .Estudios de
Derecho penal. 2004. Lima-Perú. IDEMSA, p. 661.
67
Gracia Martín, Luis. Culpabilidad y prevención en la moderna reforma penal española. Ob. cit. p. 662.
68
Gracia Martín, Luis. Culpabilidad y prevención en la moderna reforma penal española. Ob. cit. p. 665.
69
Gracia Martín, Luis. Culpabilidad y prevención en la moderna reforma penal española. Ob. cit. p. 666 /
667.
70
Gracia Martín, Luis. “Culpabilidad y prevención”, en: La moderna reforma penal española. Ob. cit. p. 667.
71
Gimbernat, Enrique. ¿Tiene un futuro la dogmática jurídico penal?, Ob. cit. p. 161.
16
utilizada como categoría o instrumento superior, nada impide que también a través
de la prevención general quede afectada la tipicidad. Es decir, las razones
(superiores) de la prevención general pueden imponerse sobre los tipos legales tanto
en sus elementos [aspecto objetivo y subjetivo] como en la consecuencia jurídica. El
razonamiento y la lógica interna del planteamiento de Gimbernat al aplicar la
prevención general para prescindir de la culpabilidad, puede, servir para construir
con fines preventivos generales la tipicidad y con ello fundamentar un Derecho
penal con límites muy tenues72.
g. Culpabilidad y Motivación por la norma
Afirmar el concepto material de culpabilidad -en palabras de Muñoz Conde – no

puede encontrarse en la indemostrable posibilidad de actuar de un modo distinto73.
Ya en su Introducción al Derecho penal sostuvo: “El principal medio de coacción
jurídica es la pena, que sirve para motivar comportamientos en los individuos y que
es, además, elemento integrante de la norma penal. La norma penal cumple, por
tanto, esa función motivadora que señalábamos al principio, amenazando con una
pena la realización de determinados comportamientos considerados por las
autoridades de una sociedad como no deseables”74 [la cursiva es nuestra]. La
función motivadora la llevará a su punto más alto cuando sostiene: “... este
fundamento material de la culpabilidad hay que buscarlo en la función motivadora
de la norma penal,...junto con la función protectora constituye una función
específica de la norma penal. La norma penal se dirige a individuos capaces de
motivarse en su comportamiento por los mandatos normativos. Lo importante no es
que el individuo pueda elegir entre varios haceres posibles; lo importante es que la
norma penal le motiva con sus mandatos y prohibiciones para que se abstenga de
realizar uno de esos varios haceres posibles que es precisamente el que la norma
prohíbe con la amenaza de una pena. A partir de un determinado desarrollo mental,
biológico y cultural del individuo, se espera que éste pueda motivarse por los
mandatos normativos”75
72
Vid. Gimbernat, Enrique. La culpabilidad como criterio regulador de la pena. Ob. cit. El autor precisó los
siguientes puntos para discutir: a) la culpabilidad no constituye un criterio regulador de la pena; b) el error
invencible de prohibición, la responsabilidad por el resultado y la aplicación de la medidas de seguridad de
los inimputables, son postulados que pueden y deben fundamentarse con criterios ajenos al de culpabilidad; c)
la doctrina dominante ha equivocado la base de impunidad del caso fortuito y de las acciones ejecutadas en
estado de necesidad, tratando con criterios -y dentro del marco de la culpabilidad- cuestiones que sólo
afectan a la antijuricidad” p. 32. En el marco de su ponencia en el Coloquio Internacional (4 a 12 de abril de
1973 en Santiago de Chile) no puso el acento en sus posibles soluciones a través de la prevención general que
si fue desarrollado en otros trabajos.
73
Vid. Muñoz Conde, Francisco. “Introducción” al libro de Claus Roxin Culpabilidad y prevención, en:
Derecho penal. 1981. Madrid. Reus S.A. p. 33.
74
Muñoz Conde, Francisco. 2001. Introducción al Derecho penal, 2° edición. Buenos Aires-Argentina. Julio
César Faira-editor, p. 96.
75
Muñoz Conde, Francisco / García Arán, Mercedes. Derecho Penal Parte General, 2° edición. Ob. cit. p.
372.
17
Muñoz Conde considera76 que: “Para la imposición de una pena, principal

consecuencia jurídicopenal del delito, no es suficiente con la comisión de un hecho
típico y antijurídico ... junto a la tipicidad y a la antijuricidad debe darse una tercera
categoría ... Esta categoría es la culpabilidad, una categoría cuya función consiste,
precisamente, en acoger aquellos elementos referidos al autor del delito que, sin
pertenecer al tipo ni a la antijuricidad, son también necesarios para la imposición de
una pena”77. Así : “Actúa culpablemente quien comete un acto antijurídico
tipificado en la ley penal como delito, pudiendo actuar de un modo distinto, es decir,
conforme a derecho”78. Sin embargo, alrededor de esta concepción de la
culpabilidad, señalan lo siguiente: “... este concepto de culpabilidad como reproche
que se hace a una persona por haber podido actuar de modo distinto a como
realmente lo hizo, coloca al penalista ante la difícil situación de tener que decidirse
entre dos extremos igualmente cuestionables: o aceptar la capacidad humana para
actuar libremente y aceptar con ello el concepto de culpabilidad o negar esta
capacidad, negando con ello, al mismo tiempo, la culpabilidad como elemento o
categoría del delito”79.
Muñoz Conde cuestiona que el contenido de la culpabilidad se establezca en virtud
de la actuación del sujeto, esto es, por la forma en que actúo pudiendo actuar de otra
manera y que el reproche sea la culpabilidad misma. Contra esta concepción
normativa, el autor menciona lo siguiente: 1.- la teoría del reproche no es posible
sostenerla científicamente pues sus argumentos son indemostrables; la capacidad de
poder actuar de un modo distinto a como realmente se hizo; algo en lo que se puede
creer, pero que no se puede demostrar80. 2.- Si somos “libres” y podemos elegir
entre distintas opciones que se ofrecen, eso es un dato fenomenológico, vivencial.
Aparentemente existe una capacidad de elección entre varias opciones en cualquier
persona y esa misma capacidad de elección constituye el presupuesto del actuar
humano social y jurídicamente relevante; ... este presupuesto es puramente
descriptivo y es insuficiente para fundamentar el concepto de culpabilidad que tiene
fines pragmáticos y sirve para justificar y limitar la imposición de una pena al autor
de un hecho típico y antijurídico. Una cosa es segura: entre varias opciones posibles
siempre se puede elegir, pero no sabemos cuáles son las razones últimas que
impulsan a elegir entre una y otra opción. Por eso, no es posible fundamentar la
culpabilidad en algo que no conocemos suficientemente”81. Y agrega: la
culpabilidad supone algo más que la mera posibilidad de poder actuar de un modo
distinto a como se actúo. Caso contrario, no se explicaría los casos de estado de
necesidad que lesionen un bien de igual o mayor valor, num. 5 del art. 20 del
Código Penal; el que actúa en estado de necesidad tiene la capacidad de elegir entre
76
Muñoz Conde, Francisco / García Arán, Mercedes. 1996. Derecho Penal Parte General, 2° edición revisada
y puesta al día conforme al Código Penal de 1995. Tirant Lo Blanch, p. 365 y ss. Vid. Muñoz Conde,
Francisco. 1981. Introducción a la obra de Claus Roxin: Culpabilidad y prevención en derecho penal. Madrid.
Reus S.A., pp. 13 a 40.
77
Muñoz / García. Ob. cit. p. 365. El capítulo XXII sobre la culpabilidad ha sido redactado por Muñoz Conde.
78
Muñoz / García. Ob. cit. p. 366.
79
Muñoz / García. Ob. cit. p. 366,367. El capítulo XXII sobre la culpabilidad lo escribió Francisco Muñoz
Conde.
80
81
18
varios haceres posibles o soportar la lesión de un bien jurídico o evitar esa lesión,
lesionando a su vez uno de igual o mayor valor.82
Muñoz Conde propone el concepto dialéctico de la culpabilidad: no hay una

culpabilidad en sí, sino una culpabilidad en referencia a los demás. La culpabilidad
no es un fenómeno individual sino social. No es una cualidad de la acción sino una
característica que se le atribuye para poder imputársela a alguien como su autor y
hacerle responder por ella83. De la afirmación precedente deduce el autor que la
culpabilidad se define en un momento histórico determinado y que lo social
prevalece sobre lo psicológico y que la culpabilidad no es una categoría abstracta.
En resumen: para Muñoz Conde la categoría culpabilidad debe mantenerse sobre

nuevos fundamentos. Esto significa que no admite la capacidad de actuar de otro
modo como base de la culpabilidad. Para él, el “concepto material de
culpabilidad” hay que buscarlo en la función motivadora de la norma penal.84. La
culpabilidad se encuentra en las facultades del ser humano que le permiten
participar con sus semejantes. La “motivabilidad”, la capacidad para reaccionar
frente a las exigencias normativas es, según creo, la facultad humana fundamental
que, unida a otras, (inteligencia, afectividad, etc.), permite la atribución de una
acción al sujeto y, en consecuencia, la exigencia de responsabilidad por la acción
por él cometida85. Sin embargo, tal asunción de la motivación a través de la norma
no impide a Muñoz Conde reconocer que no todos los sujetos se motivan por la
norma penal86. La determinación de la culpabilidad no se predica sólo del sujeto
sino del sujeto en sociedad; por ello, señala: “Es la sociedad o mejor la correlación
de fuerzas sociales existentes en un momento histórico determinado la que define
los límites de lo culpable e inculpable, de la libertad y no libertad”87.
h. Imputación personal (TESIS DE MIR PUIG)
Santiago Mir Puig señala que el hecho antijurídico ha de poder ser imputado a su
autor para que constituya delito [el subrayado es nuestro]88. Indica que hay división
de opiniones en cuanto a la terminología adecuada respecto a las condiciones de la
82
Muñoz / García. Ob. cit. p. 368 y 369.
83
Muñoz / García. Ob. cit. p. 369 y 370.
84
Muñoz / García. Ob. cit. p. 372. Vid. Hassemer, Winfried / Muñoz Conde, Francisco. 2001. Introducción a
la Criminología. Valencia. Tirant Lo Blanch. Respecto a la motivación por las normas penales –señalan- “El
segundo presupuesto de la teoría de la prevención general es que los destinatarios del Derecho penal no sólo
deben conocer la conminación penal y la posibilidad de ejecución de la pena, sino que además deben
motivarse por estos factores en su comportamiento. El conocimiento por sí sólo no es suficiente. Para poder
ser una solución del problema jurídico-penal, el conocimiento de la norma debe incidir en el comportamiento
humano, motivándolo”, p. 309.
85
86
Vid. Hassemer, Winfried / Muñoz Conde, Francisco. Introducción a la criminología. Ob. cit. Señalan los
autores: “... en contra de lo que pudiera parecer a primera vista, esta condición de eficacia del Derecho penal
preventivo-general solo incide en unas pocas personas y sólo en relación con determinados comportamientos,
ni siquiera con todos los que son delictivos” p. 307.
87
Muñoz Conde, Francisco. “Introducción”, en: Culpabilidad y prevención en Derecho penal de Claus
Roxin. Ob. cit. p. 28, m 34 y 35.
19
imputación. Desde von Liszt, la doctrina absolutamente dominante acogió el

término “culpabilidad” para exigir la posibilidad de imputación del injusto a su
autor89. Frente al término culpabilidad Mir Puig considera que: “... la expresión
imputación personal tiene la ventaja de que deja más claro que, en esta segunda
parte de la teoría del delito, se trata sólo de atribuir (imputar) el desvalor del hecho
penalmente antijurídico a su autor: no se castiga una culpabilidad del sujeto, sino
que sólo se exige que el hecho penalmente antijurídico, lo único que el Derecho
desea prevenir (si puede), sea imputable penalmente a su autor”90.
Según el autor es necesario que el sujeto con su conducta vulnere una norma de
determinación concreta, que él denomina norma primaria: la norma primaria es
aquélla dirigida al ciudadano. Así, en el homicidio existe una voluntad normativa
dirigida a los ciudadanos a que no maten: “… el legislador pretende algo más que
informar y castigar: pretende prohibir, bajo la amenaza de la pena, el homicidio”91.
En referencia a la norma de de determinación la entiende como “la expresión de un
mandato o prohibición que trata, a modo de imperativo o directivo, de determinar la
conducta de su destinatario”92.
En síntesis, las normas primarias no se quedan en el estadio de normas de
valoración [de ser así el castigo por el homicidio representaría un mero juicio
desvalorativo que se expresaría de la siguiente forma: el homicidio es lo suficiente
grave para merecer la pena señalada]. Las normas primarias deben ser entendidas
como normas de determinación en el sentido que expresan la prohibición de
realizar una conducta93.
-Para Santiago Mir, presupuesto de la imputación personal [culpabilidad en sentido

clásico] es la infracción personal de una norma de determinación: la imputación
requiere “... la infracción personal de una norma primaria que dirija concretamente
al sujeto su imperativo (norma de determinación)” 94 El sujeto debe tener la
capacidad personal de evitar el hecho, pero, puede excepcionalmente faltar. En este
caso el desvalor objetivo del hecho antijurídico no irá seguido del desvalor
personal. “... la afirmación de la infracción de una norma imperativa no sólo
requiere la completa imputación personal del hecho antijurídico, sino también la
imputación de su carácter antijurídico. Para que esta última sea posible, es necesario
que el sujeto pueda conocer la antijuricidad del hecho. Sólo tiene sentido prohibir el
hecho antijurídico a quien puede conocer su antijuricidad” 95 y agrega “La
88
Mir Puig, Santiago. 2005. Derecho penal parte general, /ma. edición, reimpresión. Buenos Aires, Julio
César Faira-editor. El autor saca diversas consecuencias jurídicas del criterio de imputación personal. Así, el
sujeto no es responsable de delitos ajenos, no se castiga formas de ser, personalidades, sólo conductas, se
responde sólo por el hecho, el hecho debe ser doloso o culposo, el hecho doloso o culposo debe ser atribuido
dentro de una motivación normal, los inimputables no se motivan normalmente, p. 132, 133.
89
Mir Puig, Santiago.2005. Ob. cit., p. 522. Del mismo: “Culpabilidad e imputación personal en la teoría del
delito (compilación de editorial El Progreso)”, en: Manual de Derecho penal [Estudios modernos].
Fundamentos doctrinales de Derecho penal. Lima, pp. 363 a 398. Vid. p. 363.
90
Mir Puig, Santiago. Ob. cit. p. 522. . Vid. cita 1 de pie de página.
91
Ibidem, p. 72. Vid. cita de pie de pág. 3.
92
Ibidem, p. 79.
93
Ibidem, p. 79.
94
Mir Puig, Santiago. Ob. cit. p. 374.
95
Mir Puig, Santiago. Ob. cit. p. 374, 375. Del mismo, Derecho penal parte general, 2005: “El juicio de
antijuricidad no implica de suyo necesariamente la concreta prohibición personal de la conducta. Supone
20
prohibición personal requiere, además, la capacidad personal de cumplimiento de la

misma por parte del sujeto”96.
De la capacidad personal del sujeto, deriva los requisitos de la imputación personal
[culpabilidad], esto es, no es posible establecer la imputación personal a los
inimputables penalmente: minoría de edad, alteraciones o anomalías psíquicas,
trastorno mental transitorio, intoxicaciones graves y alteración de la percepción. En
los delitos imprudentes la absoluta incapacidad de evitación especial será causa de
inimputabilidad: imposibilidad personal de evitar materialmente el hecho
objetivamente descuidado, ya sea como inevitabilidad personal de un error
objetivamente vencible de tipo positivo o negativo. Las situaciones personales
también se toman en cuenta97.
Un segundo presupuesto de imputación personal señalado por Santiago Mir es la
responsabilidad penal del sujeto. Para afirmar la “imputación” el sujeto debe
aparecer ‘idóneo’ para responder penalmente98. No basta cualquier posibilidad de
acceder a la norma, sino que dicho acceso tenga lugar en condiciones de normalidad
motivacional99. Así, quien tiene una imposibilidad de motivación normativa no
puede ser objeto de imputación personal100.
En el caso de los inimputables, el autor hace la siguiente precisión: “Al inimputable
no le falta necesariamente toda posibilidad de entrar en contacto intelectual con la
norma, sino que, en cuanto aquél actúa conscientemente, ésta puede incidir en su
proceso de motivación; lo que sucede es que, al hacerlo, la norma no puede
desplegar entonces la intensidad motivadora que normalmente posee”101. Esta
posición de Santiago Mir, se explica –entre otras razones- porque la prohibición de
la conducta si bien no es recibida por el no responsable, no es absurdo dirigirle
dicha prohibición. “Y expresado en contrario: para la doctrina, la exclusión de la
culpabilidad no implica, de suyo, la de la prohibición del hecho, porque no admite
que suponga permitir a priori la conducta al inculpable; esto es, decirle, por
ejemplo, “en tu situación tú puedes matar”, y ello porque se intuye que tal
levantamiento ex ante de la prohibición podría ser captada por el sujeto pese a su
falta de responsabilidad penal”102.
La normalidad motivacional es retomada en relación a los inimputables por Mir

para aseverar que el fundamento de la responsabilidad penal no cabe derivarla de la
naturaleza de las cosas; no cabe castigar al inculpable porque no puede actuar de
solamente una valoración jurídico-penal negativa del hecho por su nocividad para un bien jurídico penal no
justificado por un interés superior. La prohibición personal requiere, además, la capacidad personal de
cumplimiento de la misma por parte del sujeto” p.530.
96
Mir Puig, Santiago. Culpabilidad e imputación personal en la teoría del delito, ob. cit. p. 375.
97
Ibidem, p. 376. El autor afirma: “Una norma imperativa, como lo es la norma primaria, sólo tiene sentido si
puede ser recibida por su destinatario. La imposibilidad de conocer la antijuricidad del hecho excluye la
infracción de una norma concretamente dirigida a su autor. El llamado error de prohibición invencible impide
la imputación de la antijuricidad”, p. 376. Del mismo, Derecho pena parte general, 2005: precisa que “La
incapacidad personal de evitación del hecho puede proceder de alguna de las causas de inimputabilidad,
cuando lleguen a excluir por completo la posibilidad de evitar materialmente el hecho” p. 530.
98
Mir Puig, Santiago. Derecho penal parte general, 2005, p. 531.
99
Ibidem, p 531.
100
Ibidem, p. 534, 535.
101
Ibidem, p. 535.
102
Ibidem, p. 535.
21
otro modo. No se le castiga al inculpable “…porque no puede ser motivado en

absoluto por la norma”103. En consecuencia, “… en un Estado social y democrático
de Derecho no se considera justo llevar el deseo de prevención hasta castigar a
quien actúa sin una capacidad normal de ser motivado por la norma” 104. Es
necesario poner un límite valorativo –señala Mir- así, la responsabilidad penal no
faltaría por no ser necesaria la pena, sino viceversa, que la posibilidad de pena
encontraría un límite (normativo) en la falta de responsabilidad penal105
Los sujetos normales, son sujetos con capacidad de cumplir el mandato normativo.
Sensu contrario no se castiga a quienes actúan en una situación en la que el hombre
normal hubiera cedido a la motivación delictiva (causas de no exigibilidad). En los
casos de desigualdad social, se trata de una desigualdad que no llega a afectar tan
profundamente las leyes psíquicas de la motivación, que ésta pueda considerarse por
completo “anormal” y pierda su sentido la apelación racional que supone la
prohibición penal. Sin embargo, tales circunstancias deben ser consideradas para
atenuar la pena, siempre que supongan una presión motivacional a favor del delito
superior a la media normal106.
Frente a la llamada de la norma el sujeto normal cuenta con condiciones
motivacionales mucho más favorables que el no responsable. De ello derivan
expectativas diferentes. La necesidad de pena puede darse incluso cuando falte la
responsabilidad penal: “la colectividad no reclama el castigo del no responsable
penalmente, por lo que éste no es tan necesario a estos efectos de prevención
general … la sociedad comparte el criterio político criminal según el cual no es
lícito castigar a quien no actúa en condiciones de una motivación normal”107
Respecto de su posición, destaca Mir:

“…según mi planteamiento, el sujeto penalmente responsable lo es no porque
tuviera “capacidad normal de motivación”, o de “motivarse”, en el sentido de que
pudiera haberse motivado a sí mismo en una medida normal a actuar de otro modo
–lo que ciertamente supondría la libertad de voluntad-, sino porque pudo ser (en
pasiva) y fue motivado normalmente- aunque el motivo representado por la norma
no lograra imponerse frente a otros motivos. Por una parte, no entiendo la
motivación como objeto de una capacidad activa del sujeto, sino como el efecto que
ejercen sobre él los motivos, y no exijo para la imputabilidad la capacidad activa de
motivarse (normalmente), sino la capacidad pasiva de ser influido (normalmente)
por la normas; y por otra parte, ser motivado normalmente no significa, para mí, ser
“motivado” con éxito (en el sentido que también tiene este verbo de ser
efectivamente determinado por un motivo) a actuar con arreglo a Derecho, ni en
ningún otro sentido determinado, sino sólo que en el proceso de decisión cada
motivo concurrente (la norma es uno de estos motivos) desplegó su eficacia causal
normal. Entendido, así, el proceso de motivación como un conjunto de fuerzas
103
Ibidem, p. 536.
104
Ibidem, p. 536.
105
Ibidem, p. 536.
106
Ibidem, p. 536, 537.
107
Ibidem, p. 538.
22
causales motivadoras percibidas por el sujeto, no veo que presuponga la libertad de

voluntad108
En síntesis: Santiago Mir no acepta como fundamento de la imputación personal

[culpabilidad] la doctrina de la libertad de voluntad, que tiene como
presupuesto el “poder actuar de otro modo”. De ella dice, que es imposible
demostrar científicamente la existencia de la pretendida desvinculación de la
voluntad humana de la ley de causalidad, según la cual todo efecto obedece a
una causa. Hay que considerar que las decisiones humanas contienen factores
concurrentes, algunos normativos, que concurren en el proceso de motivación
racional con arreglo a sentido: disposición hereditaria, el medio, que forman una
personalidad determinada [su modo de ser] del que no es libre al momento
concreto e irrepetible. Si esto es así y no hay posibilidad de probar
científicamente que no sea así, no cabe fundar la culpabilidad en el poder actuar
de otro modo109.
Respecto a buscar en la concepción preventiva de la pena el criterio
fundamentador de la imputación personal [culpabilidad], ésta puede aceptarse en
los sujetos normales, pero, no así en los casos de exclusión de culpabilidad. El
castigo a los inimputables no es necesario frente a la colectividad (prevención
general) que no se escandaliza ni se opone por la impunidad de ellos, la eficacia
de la prohibición sigue en pie. En relación a la prevención especial, los casos de
sujetos peligrosos permiten la aplicación de medidas de seguridad 110. El caso de
los inimputables se entiende porque el inimputable en realidad no es motivable
mediante normas111.
Así, la imputación personal de Mir se basa en la motivibilidad por la norma en
condiciones normales. Los casos de anormalidad quedan sometidos a negar la
responsabilidad penal. La motivación por la norma se presenta no en sentido
positivo (=el sujeto debe motivarse por la norma. Asì lo debe entender y luego
aplicar el Derecho penal) sino como posibilidad que el sujeto se motive por la
norma, aunque la norma no logre su objetivo de motivarlo y se impongan otros
motivos.
Ha sido Cerezo Mir quien ha observado en la tesis de Mir que la simple
capacidad pasiva de motivación no puede servir de base a la atribución del
hecho a su autor, como persona, si èste no podìa obrar de otro modo, es decir, no
podìa ser “motivado con èxito” para obrar de acuerdo con las exigencias del
ordenamiento jurìdico112. De otro lado Lesch, que sostiene que el auténtico
reproche de la culpabilidad se basa en la idea de que el autor defrauda las
expectativas que el derecho alberga con respecto a los ciudadanos normales;
crítica la postura de Mir, pues, según él: “quien no centra en la “posibilidad
personal de ser motivado por la norma” sino en la “motivabilidad normal”. De
este modo Mir Puig ésta negando de nuevo la efectiva función de dirección de
108
Ibidem, p. 538, cita de pie de página 43.
109
Ibidem, p. 532, 533.
110
Ibidem, p. 533.
111
Ibidem, p. 534.
112
Cerezo Mir, José. Curso de Derecho penal español parte general III. Teoría jurídica del delito /2. 2005,
5ta. Reimpresión. Madrid. Ed. TECNOS, 38.
23
conductas de los imperativos, pues esta función per se sólo alcanza a aquél que
además es motivable personalmente”113
i. Planteamiento empírico normativo de la culpabilidad
José Cerezo Mir ha señalado como presupuesto de su punto de vista que hay que
hacer algunas matizaciones a la tesis de que no se puede comprobar empíricamente
si una persona determinada, en una situación concreta, pudo obrar o no de otro
modo114. Apoyado en Henkel115 comparte la idea que algunos elementos relevantes
para el juicio de culpabilidad son susceptibles de comprobación:
“Si el autor pudo o no, en la correcta situación, prever el curso externo de la acción
y las repercusiones de la misma (la producción de un determinado resultado de
lesión o peligro), “puede considerar enjuiciable mediante un suficiente número de
comprobaciones del grado de inteligencia y de la experiencia de la vida del autor”.
“Lo mismo sucede – dice Henkel- con la pregunta acerca de si el autor, de acuerdo
con su personalidad, tal como se ofrece al que formula el juicio, podía comprender
el desvalor o lo injusto de su conducta”. No son susceptibles de comprobación
empírica, individualizada, en cambio, otros factores: “Si el autor tenía la posibilidad
concreta de asumir emocionalmente el fin de su conducta considerado como
‘correcto’ por su razón, es decir, si su razón podía desencadenar los impulsos
emocionales del sentimiento del valor y del deber, que hubieran sido apropiados
para mover la voluntad en esa dirección. Tiene que quedar también sin respuestas la
pregunta de si el autor tenía la posibilidad de aportar mediante su voluntad la
energía que hubiera sido necesaria para superar las inhibiciones y resistencias que se
derivan de las circunstancias externas y (o) de impulsos contrapuestos de la esfera
vital o del sentimiento”. Es cierto, por tanto, como concluye Henkel, que no cabe un
juicio global empíricamente comprobable de la capacidad de obrar de otro modo del
delincuente en la situación concreta. Esta comprobación sólo puede realizarse
respecto a aspectos parciales, aunque de gran trascendencia para el juicio de
culpabilidad”.
Cerezo Mir precisa que el método de la sustitución no resuelve nada. Obrar de otro
modo y reemplazarlo por capacidad de autodeterminación de otra persona en la
misma situación, aún, cuando en este último caso, se recurra al ser humano dotado
de una capacidad de autodeterminación media. La capacidad de decisión o la fuerza
de voluntad media no es susceptible tampoco de comprobación empírica, a los más
se trataría de un criterio normativo, expuesto a las exigencias de prevención general
y prevención especial, resultando un criterio insatisfactorio: “... lo decisivo es saber
113
Lesch, Heiko Harmut. 2001. “Injusto y culpabilidad en derecho penal”. Traducción de Ramón Ragués. Ed.
Universidad Externado de Colombia. Impreso en el Perú por editorial Cordillera S.A.C., p. 15 con cita de pie
de página 31.
114
Vid. Cerezo Mir, José. 2000. Derecho Penal parte General. Lecciones 26-40, 2da. edición. Madrid.
Universidad Nacional de Educación a Distancia [UNED], p. 35.
115
Cerezo Mir, José. Ob. cit. p. 35 especialmente la cita de pie de página 106.
24
si el delincuente pudo obrar de otro modo en la situación en la que se hallaba” 116.

Concluye: “Cuando se pueda demostrar que no pudo obrar de otro modo (por ser su
error de prohibición invencible, por ejemplo), sería injusto afirmar la existencia de
culpabilidad porque otra persona en su lugar hubiera podido hacerlo”117.
Aludiendo al artículo 1,1 de la Constitución española, Cerezo afirma que el

concepto material de culpabilidad ha de ser coherente con el concepto de ser
humano que inspira la Constitución y esta se establece sobre la consideración del
hombre como persona, como ser responsable, como un ser capaz de
autodeterminación conforme a criterios normativos118. Acudiendo a la nueva
antropología, sostiene, que el hombre ha reducido drásticamente formas innatas de
conducta. “Esta desvinculación de los instintos sería fatal para la supervivencia del
ser humano, si no se viera compensada por su capacidad de pensamiento racional,
por su capacidad de regirse por los criterios de sentido, de la verdad y del valor (de
lo que tiene sentido o es absurdo, de lo que es verdadero o falso, de lo que es
valioso o no lo es) ... El ser humano, de acuerdo con los conocimientos de la
moderna Antropología, es un ser que se caracteriza precisamente por la capacidad
de autodeterminación conforme a sentido”119.
Afirma Cerezo Mir: “El Derecho ha partido siempre de la concepción del hombre
como persona, como ser responsable ...los seres humanos se creen libres, tienen el
sentimiento de la libertad de poder obrar en cada momento de un modo u otro, de
asignarse libremente los fines de su conducta. El Derecho no puede ignorar la
conciencia de la libertad de los ciudadanos, la visión que tienen del mundo y de sí
mismos y que se refleja, incluso, como ha puesto de manifiesto Shünemann, en las
estructuras del lenguaje, en la reconstrucción social de la realidad”120.
De la capacidad de autodeterminación no se arriba a la conclusión de la capacidad
de actuar de otro modo, pues, esta última sólo puede ser parcialmente comprobada
empíricamente. El reproche de la culpabilidad jurídico penal se basa sólo en parte
en la comprobación empírica de la capacidad de obrar de otro modo y tiene siempre
como sustrato, en mayor o menor medida, la capacidad general de
autodeterminación.
Culpabilidad es culpabilidad de la voluntad -sentencia Cerezo Mir- se le reprocha
al sujeto que haya adoptado la resolución de voluntad de llevar a cabo la acción (u
omisión) típica y antijurídica, en lugar de haber adoptado una resolución de
voluntad diferente, de acuerdo con las exigencias del ordenamiento jurídico121.
Rechaza la culpabilidad de carácter y la culpabilidad de disposición de ánimo o
talante.
En síntesis: Cerezo Mir plantea que el fundamento de la culpabilidad es la

posibilidad de actuar de otro modo y tiene como sustrato la capacidad general de
autodeterminación. La Constitución asume un concepto del hombre libre que a su
116
Cerezo Mir, Jose. Ob. cit. p. 36.
117
Cerezo Mir, José. Ob. cit. p. 36, con referencia a la cita 109 de pie de página.
118
Cerezo Mir, José. Ob. cit. p. 36, 37.
119
Cerezo Mir, José. Ob. cit. p. 37.
120
Cerezo Mir, José. Ob cit. ps. 37 y 38.
121
Cerezo Mir, José. Ob. cit. p. 38. Véase cita 117 de pie de página.
25
vez en el plano científico viene avalada por la Antropología y la Psicología

comparada.
Respecto a la capacidad de actuar de otro modo, la reprochabilidad viene dada por

la resolución de voluntad contraria a las exigencias del Derecho. En el caso de la
agravante de cometer el delito por precio, recompensa o promesa o cometer el delito
por motivos racistas, antisemitas u otra discriminación referente a la ideología,
religión o creencia de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo
u orientación sexual, o la enfermedad o minusvalía que padezca. La motivación
ética, en el autor por convicción supone una menor reprochabilidad de la acción u
omisión típica y antijurídica122.
Los casos de disposición de ánimo o talante no fundamentan la culpabilidad, pero,

influye en su medida. La rebeldía, el ensañamiento, la crueldad supone una mayor
gravedad de la culpabilidad. Existen casos de disminución de la capacidad de obrar
de otro modo y no le es exigible al sujeto que actúe conforme las exigencias del
ordenamiento jurídico. La eximente del estado de necesidad como causa de
inculpabilidad, la eximente de encubrimiento de parientes, el miedo insuperable; en
estos casos, no le es exigible otra conducta123.
j. Culpabilidad penal como síntesis de la culpabilidad por el acto y por la

vulnerabilidad (Tesis de Eugenio Raúl Zaffaroni)
Los profesores Zaffaroni, Slokar y Alagia han expuesto lo siguiente respecto a la

culpabilidad: “La culpabilidad es el juicio que permite vincular en forma
personalizada el injusto a su autor y de este modo operar como el principal
indicador que, desde la teoría del delito, condiciona la magnitud de poder punitivo
que puede ejercerse sobre éste”124 En éste sentido destaca el carácter de forma
personalizada que le asignan los autores. Esta precisión tendrá repercusiones claras,
así, cuando se sostiene: “La pretensión de que la imputación objetiva y subjetiva de
la lesión jurídica podría completar el concepto de delito llevó a afirmar que el
principio de igualdad obligaba a constatar sólo las características del hecho, sin
atención alguna a la personalidad del autor, debiéndose penar sin mirar a la
persona sino sólo atendiendo a la gravedad del delito …”125.
Consideran los autores que no es posible seguir las tesis sobre la culpabilidad
conocidas; por ejemplo, la culpabilidad fundada en el reproche o exigibilidad
resultante del ámbito de autodeterminación126 del sujeto o de las teorías organicistas
122
Cerezo Mir, José. Ob. cit. p. 40.
123
Cerezo Mir, José. Ob. cit. p. 40 y 41.
124
Zaffaroni, Eugenio / Slokar, Alejandro / Alagia, Alejandro. Manual de derecho penal parte general, ob.
cit., p. 650 y ss. De los mismos autores: Manual de derecho penal parte general. Buenos Aires. Ediar. 2005, p.
515,516.
125
Ibidem, p. 650.
126
Zaffaroni, Eugenio Raúl. 2005. En torno de la cuestión penal. Buenos Aires. Julio César Faira-editor. Al
respecto cabe acotar la siguiente precisión: “No cabe rechazar esta forma argumentando que la
autodeterminación no es verificable. Además de que el determinismo tampoco lo es, lo cierto es que
interactuamos socialmente como autodeterminados y que cada persona en diferentes circunstancias concretas
26
que desarrollan planteos transpersonales del derecho y que “tienden a construir el

nexo fuera de la teoría del delito, sea en la teoría de la pena o en un tertium
llamado teoría del autor, como consecuencia que la pena responde a una “razón de
estado” (…) . La máxima coherencia dentro de esta corriente correspondió al viejo
positivismo italiano, con su idea de la peligrosidad: el delito era pura imputación
sintomática y la peligrosidad constituía el puente con el poder punitivo; el objetivo
transpersonal era la defensa social. La cuestión no varió mucho en el positivismo
alemán … se llamaba culpabilidad a la imputación subjetiva (la teoría psicológica
de la culpabilidad)”127.
Desgajando los planteamientos históricos acerca de la culpabilidad, arriban a la
conclusión de asumir una posición agnóstica de la pena, entendida, como no
legitimante sino reductora o contenedora del poder punitivo 128. En ese sentido
declara su incompatibilidad de un derecho penal reductor en razón de la reetización
que éste demanda al erigir una ética mínima del poder punitivo del Estado. El
mínimo ético no existe cuando se utiliza como medio para satisfacer las
necesidades del estado; así, las tesis preventivistas [comprenden aquí la prevención
especial de cuño italiano]. También: “La moderna prevención general positiva no es
más que la necesidad de valerse del mal inflingido a una persona para fortalecer la
confianza del resto en el sistema y renormalizar la situación o provocar
consenso”129.
Respecto al formalismo eticista señalan: “El principio de que a nadie puede

cargársele con un injusto si no ha sido resultado de su libre determinación o que no
puede hacérselo en medida que supere su ámbito de autodeterminación, es poco
menos que axiomático para cualquier tentativa de construcción racional del derecho
penal. (…) del aserto de que, como requisito de mínima racionalidad, nadie puede
ser penado si no ha obrado con cierto ámbito de autodeterminación en el momento
del hecho, y de que nunca puede serlo en mayor medida que la indicada por ese
ámbito, no puede deducirse que éste proporcione la medida de la pena, o sea, que
no puede concluirse que sea el indicador de la magnitud de poder punitivo que
permite filtrar. Esta imposibilidad surge de la forma desigual en que opera el poder
punitivo en cualquier sociedad … La inevitable selectividad del sistema penal le
quita fundamento ético a la pena y, por ende, ésta no puede responder a un juicio de
reproche que sólo sería ético en una sociedad con total movilidad vertical y con un
estado de derecho perfecto, lo que no existe ni nunca existió … Los autores más
clásicos de la tradicional concepción ética de la culpabilidad como reproche no
mencionan el dato de la selectividad, porque en general se enrolan en posiciones
idealistas y deductivas, y cabe imaginar que lo concebían como defecto coyuntural
(constelación de situaciones) tiene sólo cierto catálogo de conductas. También es verificable que la
antropología jurídica, constitucional y iushumanista se apoya en la autodeterminación humana (la persona y
la soberanía popular serían inexplicables de otro modo)”p. 240.
127
Ibidem, p. 651.
128
Zaffaroni, Eugenio Raúl. 2005. En torno de la cuestión penal. Ob. cit., Respecto a la teoría agnóstica de la
pena ha señalado: “El sentido metafórico de la expresión agnóstica sirva para poner de manifiesto la idolatría
en que han caído las teorías legitimantes del poder punitivo, que sostienen su omnipotencia y lo convierten en
un ídolo adorado por muchos fanáticos” p. 239.
129
Ibidem, p. 652.
27
superable”130. En la misma línea acuden con una segunda observación: “El reproche
de la culpabilidad normativa basada en la autodeterminación tiene un incuestionable
cuño ético, pero no puede ser considerado un reproche de esa naturaleza, porque
esta pretensión naufraga ante la verificación de que el reprochado puede señalar que
el poder no formula reproche alguno a otros que incurrieron en iguales y mayores
injustos. Si el reproche jurídico es diferente del ético es, justamente, porque se le
formula sólo a los que selecciona, o sea, que el estado no procede éticamente sino
que usa los elementos formales de la ética para reprochar personalizadamente a
los seleccionados por el poder punitivo”131.
[Tesis de la vulnerabilidad]. Entendida la culpabilidad como un juicio que vincula el

injusto al sujeto y a partir de tal vinculación se proyecta la teoría del delito como
expresión máxima del poder punitivo que debe recaer sobre el sujeto; teniendo en
cuenta la selectividad132 y la vulnerabilidad del sujeto y no su autodeterminación [se
deriva, que el estado y su poder punitivo. Anot. nos.] ejerza en magnitud que supere
el reproche que pueda formulársele al agente del esfuerzo personal que haya
realizado para alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad. La teoría de la
vulnerabilidad se maneja sobre los siguientes presupuestos:
“a) el vínculo personal del injusto con el autor se establece teniendo en cuenta la
forma en que opera la peligrosidad del sistema penal, que puede ser definida como
la mayor o menor probabilidad de criminalización secundaria que recae sobre una
persona.
b) El grado de peligrosidad del sistema penal para cada persona está dado, en
principio, por los componentes del estado de vulnerabilidad de ésta al sistema
penal.
c) El estado de vulnerabilidad se integra con los datos que hacen a su status social,
clase, pertenencia laboral o profesional, renta, estereotipo que se le aplica, etc., por
su posición dentro de la escala social.
d) No obstante, si bien por lo general la relación entre poder y vulnerabilidad al
poder punitivo es inversa, puesto que el poder opera como garantía de cobertura
frente al sistema penal, el poder punitivo no se distribuye sólo por el estado de
vulnerabilidad, porque si bien todas las personas que comparten un mismo estado de
vulnerabilidad padecen pareja frecuencia de riesgos de criminalización, el poder
punitivo también selecciona entre ellos a quienes criminaliza. Así, es posible
afirmar en general que entre las personas de mayores rentas y más cercanas al
poder, el riesgo de criminalización es escaso (bajo estado de vulnerabilidad o alta
cobertura) e inversamente, entre los de menores rentas y más lejanos al poder, el
riesgo es considerable (alto estado de vulnerabilidad y baja o nula cobertura). No
130
Ibidem, p. 652.
131
Ibidem, p. 653.
132
Vid. Zaffaroni, Eugenio Raúl. En busca de las penas pérdidas. Deslegitimación y dogmática jurídico
penal., 2da. reimpresión. Buenos Aires, Ediar. 1998. Respecto a la selectividad señala: “La selectividad del
sistema penal neutraliza al reproche: “¿Por qué a mí? ¿Por qué no a los otros que hicieron lo mismo?”, son
preguntas que el reproche normativo no puede responder” p. 265. Vid. de los mismos: Manual de derecho
penal parte general, ob. cit. p. 516.
28
obstante, algunos de los primeros son seleccionados; y entre los últimos, si bien se
selecciona con mucha mayor frecuencia, siempre se trata de una ínfima minoría”133.
Ahora bien, el sujeto tiene que aportar algo para ser criminalizado. Este algo es lo
que cubre la distancia entre la probabilidad de criminalización que indica su estado
de vulnerabilidad y la concretización en una criminalización secundaria, que tiene
lugar en una determinada situación de vulnerabilidad. Ese es el esfuerzo por la
vulnerabilidad (o más extensamente, el esfuerzo personal del sujeto por alcanzar la
situación concreta de vulnerabilidad) 134. En el marco de la culpabilidad entendida
como reproche por el esfuerzo personal por alcanzar la situación concreta de
vulnerabilidad al poder punitivo, parten los autores de la premisa que el derecho
penal no puede abarcar a todos por lo que realizan una “contraselección” y en esa
emergencia es legítimo su reproche del esfuerzo personal por alcanzar la situación
de vulnerabilidad “ … porque ésa es la medida del esfuerzo que la persona realiza
conspirando contra el propio derecho penal, en cuanto a su cometido pacificador y
reductor de violencia”135. De ello derivan la siguiente conclusión: “… el esfuerzo
por la vulnerabilidad es la contribución personal del sujeto a las pretensiones
legitimantes del poder punitivo y, por ende, contrario al esfuerzo reductor y
pacificante del derecho penal. En el naufragio, la razón indica que debe
privilegiarse a quienes han caído por mero accidente, por sobre los que se han
arrojado voluntariamente y los que pretenden hundir el navío”136.
En síntesis: la premisa mayor viene determinada por la asunción de un concepto

agnóstico de la pena137. La culpabilidad por la vulnerabilidad establece un vínculo
entre el sujeto y el injusto y de ello concluye un criterio de magnitud represiva que
se ejercerá sobre el sujeto. En un primer nivel se da un reproche ético asentado en
la autodeterminación del sujeto al momento de realizar el hecho. Un segundo nivel
(estrictamente jurídico penal) viene dado por el reproche que se realiza al sujeto por
haber alcanzado la situación de vulnerabilidad dentro del sistema penal; esto es, por
el hecho realizado que comprueba la contribución del sujeto a la pretensión del
derecho de intervenirlo en la medida que el derecho penal se declara reductor y
pacificante138 (sistema selectivo y contraselectivo que tiene como característica
afirmar la peligrosidad penal del sujeto y en la cual debe incorporarse el dato real de
la selectividad)139. Un tercer nivel viene dado por la valoración del estado de
133
Ibidem, p. 654.
134
Ibidem, p. 654.
135
Ibidem, p. 654, 655.
136
Ibidem, p. 655.
137
Zaffaroni, Eugenio Raúl. En torno de la cuestión penal, ob. cit. Este punto de partida es medular para
comprender la culpabilidad por la vulnerabilidad, véamos: “En un derecho penal fundado a partir de un
concepto agnóstico de la pena, debe exigirse a las agencias jurídicas que agoten su poder jurídico de
contención neutralizando hasta donde les sea posible la selectividad estructural del poder punitivo, lo que no
se obtiene con la mera culpabilidad de acto, que no lo toma en cuenta. Ésta no es más que un límite máximo
tolerado por un Estado de derecho, que nunca puede cometer la osadía de pretender sancionar a sus habitantes
por lo que son, so pena de asumir formas teocráticas” p. 242.
138
Ibidem, p. 246.
139
Ibidem, p. 242, 243.
29
vulnerabilidad (latente) en que se encuentra el sujeto objeto del juicio de valor de

culpabilidad establecido por el derecho penal140.
De otro lado, y con la finalidad de precisar la conceptualización del la culpabilidad
por la vulnerabilidad, se tiene que la culpabilidad por la vulnerabilidad es la propia
culpabilidad del delito. La culpabilidad por la vulnerabilidad no es un correctivo. La
culpabilidad por la vulnerabilidad no es una alternativa a la culpabilidad como
reproche ético, sino un proceso superador de ésta, que -como todo proceso
dialéctico- la conserva en su síntesis141.
k. Teoría del sujeto responsable
Juan Bustos ha señalado que el juicio de culpabilidad se emite sobre la base del hecho del
sujeto que el ordenamiento jurídico ya ha valorado como un injusto personal, un
comportamiento típico y antijurídico. El sujeto responde por el hecho y no por otra cosa142.
De esta forma quedan de lado un derecho penal de autor el cual puede ser calificado de
peligroso, traidor o inmoral. No se analiza al hombre abstracto sino al hombre concreto
frente a un hecho concreto, de su posibilidad de contestar por lo realizado143 .
Se han formulado diversas doctrinas respecto a la culpabilidad [psicológica,
normativa, normativismo restringido, positivismo italiano, posición integradora de
Roxin, etc] y siempre se ha partido de la persona y de ella se ha predicado su libre
albedrío y ha pasado a constituir el eje de la culpabilidad la supuesta capacidad de la
persona para poder elegir entre la realización o la no realización del injusto. La
culpabilidad, de esta forma, habría de entenderse como un juicio de reproche al sujeto
que habiendo podido optar por la no realización del delito, sin embargo opta por
realizarlo. Para Bustos lo que interesa es que una persona pueda responder tareas
concretas que le impone el sistema. Desde esta dimensión la culpabilidad es
exigibilidad, esto es, qué es lo que le puede exigir el sistema a una persona frente a
una situación concreta. La responsabilidad sólo puede hacerse efectiva desde la
exigibilidad. Si el sistema no está en condiciones de exigir no puede pretender
responsabilidad. No puede exigir si no ha proporcionado o no se dan las condiciones
necesarias para que una persona pueda asumir las tareas que le ha asignado el
sistema144.
Juan Bustos señala que los planteamientos sobre el libre albedrío han continuado no para
plantear una vuelta al determinismo sino con el propósito de sustituir la culpabilidad por
otro tipo de principios. La libertad no es posible constatarla, es imposible demostrar si una
persona concreta en una situación concreta ha cometido libremente o no un determinado
140
Ibidem, p. 243, 244, 245,246 y 247.
141
Ibidem, p. 656.
142
Bustos Ramírez, Juan. 2004. Obras Completas T. I. Lima. ARA Editores, p. 1099,1100. El profesor Juan
Bustos ha derivado de dicho planteamiento el “principio de culpabilidad por el hecho”. El principio de
culpabilidad por el hecho da lugar a un Derecho Penal del hecho donde lo que se enjuicia es el
comportamiento que viene a ser el fundamento del castigo” p. 1100.
143
Bustos Ramírez, Juan. Ob. cit. p. 1100.
144
30
delito145. En consecuencia, sentencia Bustos intentar explicar la culpabilidad desde el libre

albedrío o determinismo son falsos por indemostrables, entonces, no existen146 147.
“A nuestro juicio -señala Juan Bustos- el problema a resolver tiene una dirección diferente.
El punto de partida no puede estar en atributos que se le suponen al individuo como su libre
albedrío o su insuperable determinación o su capacidad para autodeterminarse en una
circunstancia concreta o de motivarse o dirigirse conforme a la norma sino de la capacidad
del sistema social concreto para poder exigir algo a esa persona concreta, de exigirle frente
al conflicto una respuesta adecuada a la norma. En caso contrario, nuevamente se cae en el
planteamiento ético del reproche de las maldades del sujeto, o bien, positivista naturalista
de sus defectos psíquicos o antropológicos o sociales o de su locura moral. Se estigmatiza
al sujeto como ser, como persona, pues se le asignan determinadas características de
perversidad y ello naturalmente va en contra de los principios constitucionales de igualdad
y dignidad de las personas”148 149
Bustos considera que es necesario precisar si la culpabilidad cumple una tarea o función no
es sustituible. Si tal tarea tiene que ver con la limitación al poder estatal o fija principios de
regulación. Es la denominada culpabilidad que fija un aspecto fundamental de delimitación
frente al poder estatal, pues, caso contrario el sujeto quedaría sin garantías frente al Estado.
El punto de partida es el hombre en sociedad, en forma concreta y en su relación social

concreta y su comportamiento es una forma de vinculación, el sujeto es el actor y como tal
realiza un papel dentro de la relación social, dentro de la sociedad misma. El sujeto toma
conciencia de su papel. “Es el acto consciente lo que le permite desempeñar un papel, el
que lo eleva sobre la necesidad, el que le ha permitido su desarrollo y superar obstáculos
dentro del desarrollo social. De ahí que sus características físicas, ideológicas y psíquicas,
haya que considerarlas primeramente en su dimensión social. En la medida en que el
hombre es un actor dentro del proceso social, es que el hombre puede responder de su
actuación, por su papel, por lo realizado. Sólo así el hombre tiene capacidad de respuesta.
Su capacidad de responder no es de carácter abstracto ni metafísico, sino en razón de la
145
146
147
Bustos Ramírez, Juan / Hormazábal Malarée, Hernán. 2004. Nuevo Sistema de Derecho Penal. Madrid.
Trotta. En opinión de los autores: “... cuando el problema se aborda desde la consideración de una persona a
la que se presupone el libre albedrío, como lo hace la teoría normativa de la culpabilidad, se esta partiendo de
una persona ideal, por tanto inexistente y, por supuesto, también fuera del sistema social ante el cual tiene que
responder por haber cometido el delito” p. 126.
148
149
Bustos Ramírez, Juan /Hormazábal Malarée, Hernán. Ob. cit. “La responsabilidad -precisan los autores-
no puede plantearse simplemente como un problema reducido a un individuo al cual se le presume la
responsabilidad ... El problema es de legitimación del Estado para exigir la responsabilidad a ese individuo
concreto también por el hecho concreto ... el problema de la responsabilidad no es sólo un problema del
individuo al cual se le atribuye en un acto de fe una determinada condición personal (el obrar de otro modo,
de motivabilidad), sino del Estado, de su capacidad o legitimación política para exigir responsabilidad ... la
responsabilidad es un problema de exigibilidad de una determinada respuesta conforme a la norma frente al
conflicto que, por lo demás, el propio Estado ha sido el que lo ha definido como tal ... que el Estado
demuestre que, en su condición de Estado de derecho social y democrático, esté en condiciones de exigirle a
ese individuo concreto el cumplimiento de las normas jurídicas que al fin y al cabo no son sino sus propias
normas” p. 126.
31
conciencia concreta dentro de una relación social concreta... Al establecerse su

responsabilidad, se plantea la de la sociedad, tanto por el papel que le ha asignado, como
por los controles (también los penales y, específicamente, la pena)... la sociedad responde
también por esa conciencia lograda por el hombre. La conciencia no es primeramente una
cuestión psíquica sino histórico-social; es el proceso histórico social el que determina, en
relación a la psiquis del individuo, su conciencia, desarrollo histórico social y conciencia
son términos inseparables. ... Culpabilidad es responsabilidad, no es un reproche, ni el
planteamiento de que se podía actuar de otra manera... la reacción social que se ejerza por
su comportamiento injusto, está basada tanto en la defensa de los bienes jurídicos cuanto en
la formación social de la conciencia del individuo, y por eso mismo no puede tener otro
sentido que contribuir al desarrollo de ella”150.
III. Concepción personal.

….
IV. Conclusiones.
1.- La culpabilidad comparte con la tipicidad y antijuridicidad una función dogmática, ello
en virtud de la necesidad de relacionar el injusto penal con la culpabilidad, es decir, se rige
por exigencias materiales como el principio de congruencia. Establecida la culpabilidad se
requiere establecer los límites de la punibilidad en concreto, la culpabilidad sirva para tal
fin con ayuda del principio de proporcionalidad.
2.- El Derecho penal se asienta en la dignidad del hombre (artículo 1 de la Constitución).
De la norma constitucional se puede decir, que si bien existe acuerdo en aceptar la dignidad
del hombre como punto de referencia más alto dentro del ordenamiento jurídico, no
siempre viene acompañada de un sólido contenido. Aún así, es necesario persistir en una
imagen del hombre forjada por la Ley y, en ese sentido, una imagen del hombre no asilado,
sino el hombre en sociedad, comunicado con la sociedad y con un valor personal e
intangible151. Se concurre en sociedad en libertad en sentido amplio (ideológica, religiosa,
de creencia, de expresión, etc.) en igualdad ante la ley, en fin, todo aquello que genere un
orden que comprenda la vida del sujeto en sociedad. La dignidad de la persona humana
debe tener contenidos materiales, y es posible admitiendo los procesos de realización de la
persona en ámbitos determinados. La persona cuenta con ellos, y no con la desmantelación
de su posición en el orden jurídico.
3.- El reproche de culpabilidad no es posible sostenerlo en base a la libertad del sujeto,
pues, reproche, lleva fuertes componentes éticos y morales que no es posible admitir con
150
Bustos Ramírez, Juan. Ob. cit. p.1122, 1123.
151
Vid. BENDA/MAIHOFER/VOGEL/HESSE y HEYDE. Manual de Derecho constitucional (presentación
de Conrado Hesse edición y traducción de Antonio López Pina). Madrid, Instituto Vasco de Administración
Pública, Marcial Pons, ediciones jurídicas y sociales, S.A., 1996, p. 538.
32
referencia a un sujeto libre. El hecho del sujeto debe verse como hecho jurídico y el
ordenamiento jurídico asumirá el costo, esto es, cuanto le ha dado al sujeto en el sentido de
oposiciones jurídicas para la resolución de sus conflictos. Un orden jurídico asentado en
base democrática tiene la capacidad de predicar cuantas posibilidades le concedió al sujeto
en concreto. Esta referencia le permitirá ponderar la acción u omisión antijurídica en sus
verdaderas dimensiones al Derecho penal. La culpabilidad penal no puede construirse como
una abstracción luminosa que invade de reflejos todo lo que toca, la culpabilidad ocupa un
lugar importante, pero limitado: establecer las reglas de ponderación sobre el dato fáctico y
las cargas que debe asumir quién no utilizó el ordenamiento jurídico para solucionar su
conflicto.
4.- El orden jurídico no puede penetrar en esferas intrínsecas de la persona, como el
carácter o la forma o modo de vida. Son zonas de exclusión para el Derecho penal;
precisamente porque pertenecen a la mismidad del sujeto, su cosmovisión y ello es propio
al ejercicio de la libertad personal.
5.- La culpabilidad de la persona se construye en base a un hecho o varios hechos
concretos. Tales hechos son los delitos, los injustos penales. Es decir, tiene un carácter
nuclear y de límite. Nuclear, porque la culpabilidad está en referencia al hecho concreto, y
límite, porque no puede ir más allá de ese mismo hecho. Las acciones previas o posteriores
no sirven para establecer los criterios de culpabilidad, pues carecen de autonomía [la
compra de un arma –como hecho previo- sólo tiene significación en cuanto sirve para la
realización de un delito. Esconder el arma después del homicidio no es un problema de
culpabilidad (no hay ni menor ni mayor culpabilidad); a los sumo, es un dato a considerar
en la descripción general de los hechos] lo significativo es lo fáctico, lo fáctico en la
realización del injusto, la lesión de la norma, pues, de ello se desprende la culpabilidad
como atribución.
6.- Es muy simple reducir la complejidad de la culpabilidad a frases o ideas como el
reproche por no haber actuado conforma al ordenamiento jurídico pudiéndolo hacer. En
realidad, solo se puede tomar parte de estos planteamientos. Así, el reproche hay que
desgajarlo de toda referencia a la moral, pero, asumiendo que al hacerlo queda sin
contenido. No es posible reprochar una conducta sin hacer en valoraciones morales sobre la
conducta del sujeto. Además, el reproche se sitúa mejor con la expiación. En un estado de
Derecho no es posible situar una razón jurídica como la culpabilidad con connotaciones
morales. La expiación por el hecho realizado no es de recibo, dado que no nos encontramos
ante un Estado confesional, sino en uno Constitucional de Derecho donde lo latente es la
asunción de responsabilidades jurídicas. A lo más, se acepta la prevención general o la
prevención especial, ésta última con la anuencia del ciudadano. En consecuencia, situar la
culpabilidad bajo razones de prevención es un dato a considerar, pero no con carácter
fundamentador y definitivo, sino un dato a ponderar en el caso concreto y verificar su
rendimiento desde el sistema jurídico, sino un dato a considerar en el caso concreto y
verificar su rendimiento desde el sistema jurídico, esto es, son las ventajas para el sujeto y
para el sistema. Ventajas en sentido material como proceso de optimización de las
relaciones entre el sistema punitivo y las posiciones del sujeto en el entramado social,
orientado a la mejor solución del conflicto. En este contexto próspera el principio de
proporcionalidad como medio de neutralización de excesos punitivos.
7.- Tiene que existir un medio que partiendo de la lesión de la norma por el sujeto infractor
compatibilice la necesidad de mantener el orden jurídico –no como un ente abstracto o
ideal, sino como uno material- y, en ese sentido, se sabe acoger la prevención general y
33
especial. Ambos modelos se toman sólo en cuanto sus contenidos denoten el carácter
democrático de las relaciones entre el sujeto la sociedad y el Estado. En ese punto, la
igualdad como principio jurídico impone la interdicción de los valores personales del
juzgador al establecer el contenido de la culpabilidad en el caso concreto y exige los
valores objetivos de mensuración de la culpabilidad. Se rechazan penas diferentes para
hechos similares. No cabe pensar en la culpabilidad como un elemento que sanciona una
expectativa de la sociedad de la que el sujeto debe tener modelos de conducta aptas para la
vida en sociedad (se rechaza por moralizante e ideal, pues, se tendría que admitir que la
sociedad es un modelo perfecto, pero como se sabe, no es así). El contenido de la
culpabilidad en cuanto elemento fundante y una valoración sólo puede provenir de la
comprensión del fenómeno social aceptado con sus logros y limitaciones y, en ese contexto,
el sujeto y su infracción. Esta forma de asumir el camino hacia la determinación de la
culpabilidad impide generalizaciones o disquisiciones gaseosas (no se puede discutir lo que
debió ser, sino sólo lo que es). No cabe introducir elementos extraños en el contenido de la
culpabilidad. Así, se podrá determinar en el ámbito de la imputación la asunción de la
responsabilidad del ofensor en la situación concreta en que se encuentra precisamente ese
ofensor. En consecuencia, a priori se afirma el sujeto como tal (el sujeto y su esencialidad y
su mismidad) con lo cual no es espejo de nada, ni ficción alguna, es realidad pura.

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1

PRINCIPIO DE CULPABILIDAD (*)

José Urquizo Olaechea (**)

- El poder estatal intervine en la libertad de los ciudadanos a través de la pena. Para

- Tipicidad y antijuricidad expresan distintos momentos valorativos y se presentan en

- El dato fáctico tiene la ventaja de la concreción, en ese sentido es una garantía,

lesión de un deber o en la “infracción del cuidado”, p. 256.

- El poder estatal al intentar configurar la esencia de la culpabilidad reconoce que sus

contornos realistas, v,gr. Las desigualdades sociales, culturales, económicas, la

- La culpabilidad no debe verse ni entenderse como un “algo” abstracto y de fácil

II.- ALGUNAS SOLUCIONES (Teorías)

a. Teoría psicológica de la culpabilidad

Franz von Liszt en la 20ª edición de su Lehrbuch mantenía el criterio que le

objetivamente referido a la manifestación de voluntad del agente, sino que también

Prosigue Liszt, culpabilidad en sentido restringido es “comprensivo, tan sólo, de la

b. Teoría normativa de la culpabilidad13

La teoría psicológica de la culpabilidad no podía explicar el “nexo psicológico” en

Frank hizo la siguiente observación: “Y es que si el concepto de culpabilidad se

a) Constitución psíquica normal (imputabilidad).

Entonces, “la culpabilidad es reprochabilidad: se ha de imputar una conducta

La culpabilidad se convierte en un juicio de valor que expresa un reproche16 por un

En el caso de la culpa inconsciente: el autor puede prever la posibilidad de la

Goldschmidt esboza la idea que el elemento normativo de la culpabilidad es la

esta fundamentado el reproche personal que se le formula en el juicio de

Respecto a los presupuestos de la “reprochabilidad”21 establece Welzel lo siguiente:

Señala Roxin: “... la responsabilidad significa una valoración desde el punto de

La “atención de la norma” de Roxin cobra forma a través de la “asequibilidad

Existirá “asequibilidad normativa” cuando el sujeto posee capacidad de comportarse

La “capacidad de control”, conforme a Roxin, pone un límite a la potestad punitiva

Culpabilidad, fines preventivos y responsabilidad de la pena se encuentran unidas

La responsabilidad requiere: culpabilidad y necesidad preventiva de la sanción

El profesor Günther Jakobs en su trabajo sobre el principio de culpabilidad señala:

producido vienen motivada por la voluntad defectuosa de una persona...” 28 . La

En síntesis, señala Jakobs: “El concepto de culpabilidad ... ha de configurarse

f. La Teoría del dominó

Enrique Gimbernat en su conocido trabajo ¿Tiene un futuro la dogmática

siempre que la culpabilidad es presupuesto indispensable de la pena,

Para Gimbernat la sociedad acude a la amenaza de la pena 41 para conseguir miedos

La superación de la “culpabilidad” la ve Gimbernat en el bien jurídico y la

doloso que produce mayor conmoción que el culposo no fuere distinguido y se

Sobre el carácter inhibitorio de la pena y el uso restrictivo del Derecho

El azar o lo casos fortuitos se explican por su falta de necesidad para la

a los “imputables”; éstos no se identifican con aquél, se saben distintos y saben

Cerezo Mir63 ha planteado objeciones a la tesis de Gimbernat. Para Cerezo si se

es una teoría de la proporcionalidad de la pena unida a la utilidad social 66. En el

La construcción de Gimbernat tiene la ventaja de colocar la discusión en un terreno

g. Culpabilidad y Motivación por la norma

Afirmar el concepto material de culpabilidad -en palabras de Muñoz Conde – no

Muñoz Conde considera76 que: “Para la imposición de una pena, principal

Muñoz Conde propone el concepto dialéctico de la culpabilidad: no hay una

En resumen: para Muñoz Conde la categoría culpabilidad debe mantenerse sobre

h. Imputación personal (TESIS DE MIR PUIG)

imputación. Desde von Liszt, la doctrina absolutamente dominante acogió el

-Para Santiago Mir, presupuesto de la imputación personal [culpabilidad en sentido

prohibición personal requiere, además, la capacidad personal de cumplimiento de la

La normalidad motivacional es retomada en relación a los inimputables por Mir

otro modo. No se le castiga al inculpable “…porque no puede ser motivado en

Respecto de su posición, destaca Mir:

causales motivadoras percibidas por el sujeto, no veo que presuponga la libertad de

En síntesis: Santiago Mir no acepta como fundamento de la imputación personal

i. Planteamiento empírico normativo de la culpabilidad

si el delincuente pudo obrar de otro modo en la situación en la que se hallaba” 116.

Aludiendo al artículo 1,1 de la Constitución española, Cerezo afirma que el

En síntesis: Cerezo Mir plantea que el fundamento de la culpabilidad es la