DERECHO DE RETENCIÓN

IDEAS PRELIMINARES

En el derecho romano se le conoció como “jus retencionis”. Fue tratado como la excepción de
dolo, bajo la denominación exceptio doli nunu, e introducido por los pretores para beneficiar a
quienes mantengan en su poder cosas pertenecientes a otra persona que habían efectuado
gastos en su conversación o mejoramiento.

La retención se conceptuó, en el antiguo derecho francés, como la aplicación de la excepción

nom adimpleti contractus, es decir, cuando el acreedor había efectuado gastos en la cosa, se
aceptaba la retención por razones de “causa retinendi coherente ipso rei”. La retención está
comprendida en la excepción antes indicada – excepción de contrato no cumplido., toda vez
que cuando se celebra un contrato cada una de las partes debe cumplir su obligación
conforme al acuerdo que contiene el acto constitutivo, pudiendo una de las partes retener el
bien objeto del contrato hasta que la parte deudora cumpla la obligación de pagar.
Ciertamente, la indicada excepción es de naturaleza sustancial, nace de los contratos y se
traduce en retención vinculada al cumplimiento de las obligaciones que tiene cada parte
contractual. De esta manera, el derecho de retención1 involucrado dentro de los derechos
reales de garantía operar para asegurar el cumplimiento de una obligación determinada hasta
que el deudor pague totalmente la deuda.

El derecho de retención encuentra FUNDAMENTAL EN EL PRINCIO DE EQUIDAD, QWUE NO

SOLO ES CONSTITUTIVO ONTICO DE JUSTICIA, SINO QUE INFORMA YU ORIENTA LAS PROPIAS
RELACIONES DE LOS HOMNBRES, SIN PERMITIR EL ENRIQUECIMIENTO DE UNO EN
DETRIMENTO DE OTRO.

Nuestro ordenamiento civil, en el tema del derecho de retención, tanto en el Código Civil de
1936 (artículo 1029) como en el Código actual (artículo 1123 del Código Civil), se ha inspirado
en el artículo 3939 del Código Civil argentino, que ha adoptado el principio de conexidad entre
el crédito y la posesión actual del bien.

DEFINICIÓN. EL vocablo retención deriva de las expresión latina “rem tenere”, que significa
“tener la cosa”. Pero ¿qué se entiende por derecho de retención? En la doctrina cada autor,
según su criterio, trata de proponer la mejor definición; así, para Cabanellas2 es la “facultad
que corresponde al tenedor de una cosa ajena para conservar la posesión de la misma hasta el
pago de lo debido por razón de ella. No configura privilegio, sino una prenda constituida
unilateralmente al amparo de un derecho reconocido por la ley”. Castañeda, dice que “ es el

1
Del artículo 1123 del Código Civil, como dice MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, “se infiere que el
derecho de retención, tiene una triple fuente: la ley, el contrato o simplemente el hecho de existir un
crédito impago que no esté garantizado y un buen del deudor que guarde conexión con aquel y que este
en poder del acreedor del crédito”. Agrega la jurista, que “el derecho de retención cuyo carácter de
derecho real aun se discute en doctrina, queda totalmente tipificado asi por su inclusión entre las
garantías reales. Además, no hay que olvidar que para poder ejercer este derecho en requisito el tener
la posesión física y actual del bien!, Código Civil. Exposición de Motivos y comentarios- derechos reales,
Lima, 1985, p. 281-282. Coincidimos con la autora, en cuanto afirma que la retención es todo un
derecho real porque en esencia se debe a la posesión y esta, sin duda, es un derecho real. Solo donde
hay posesión hay derecho de retención.
2
CABANELLAS, Guillermo, ob, cit.,t.m,p. 506. AREAN, Beatriz, considera el derecho de retención como
“un derecho en virtud del cual el acreedor que detenta una cosa perteneciente al deudor esta facultado
para conservarla en su poder hasta el pago de lo que le es debido con motivo de la misma cosa”,
ob.cit.,t,2, pp. 1047-1056.
derecho por el cual el acreedor no devuelve la prenda mientras no se le pegue las obligaciones
garantizadas con ella”. Aclaramos, sobre estas dos definiciones, que la retención no solo
operar sobre muebles (garantía mobiliaria o prenda), sino también sobe inmuebles, y sabemos
que sobre estos no hay prenda o garantía mobiliaria. A pesar de esto encontramos algunas
legislaciones que regulan el derecho de retención sobre las cosas muebles vinculadas a la
prenda; así, el artículo 16000 del Código Civil español señala: “El que ha ejecutado una obra en
cosa mueble tiene el derecho de retenerla en prenda hasta que se le pague”. Entre nosotros
garantía real mobiliaria.

En el pensamiento de los cultores del derecho civil patrimonial “el derecho de retención es el
derecho en virtud del cual el tenedor de la cosa que pertenece a otro, queda autorizado para
tenerlo hasta el pago de los que el propietario de esta cosa le debe”3. Asimismo, se conceptúa
la retención como “el derecho concedido por la ley al acreedor de negarse, mientas que no se
haya pagado, a la restitución de la cosa perteneciente a su deudor, aun cuando no haya
recibido esa cosa por un contrato de pignoración”4. Lo rescatable de esta definición es que los
autores determinan que la retención es un medio autorizado por la ley, con el propósito que el
acreedor obtenga el pago de la obligación.

En el plano legislativo tenemos la definición que contiene el artículo 1123 del Código Civil, cuya
hipótesis normativa dice: “Por el derecho de retención unos acreedores retinen en su poder el
bien de su deudor si su crédito no está suficientemente garantizado. Este derecho procede en
los caos que establece la ley o cuando haya conexión entre el crédito y el bien que se retiene”.
En el plano de la legislación comparada5 tenemos el artículo 3939 del Código Civil argentino,
que expresa: “El derecho de retención es la facultad que le corresponde al tenedor de una
cosa ajena, para conservar la posesión de ella hasta el pago de lo que le es debido por razón de
esa misma cosa”. Definición legal a la que se adhiere Salvat, cuando se ocupa del articulo
acotado. En esta definición se señala que la retención recae sobre los bienes del deudor, que
pueden ser muebles o inmuebles.

La retención vista en la concepción doctrinal y legal expuesta nos hace ver que se trata de un
derecho real muy efectivo, y que tiene por objeto exigir al deudor primero que cumpla con sus
obligaciones para pretender tener derechos, por ejemplo, a la devolución del bien que se halla
bajo la posesión de un acreedor anticrético. También se puede colegir de las definiciones

3
Citado por ARIAS SCHRFIBER, M., ob.cit., t.VI,p. 253. El jurista nacional entiende el derecho de
retención, como “la facultad otorgada por la ley a favor del poseedor de una cosa ajena para conservarla
en su poder, hasta que se le pague lo que le es debido por concepto de la cosa retenida”, ibídem.
Una definición normativa (de derecho comparado) del derecho de retención, se halla en el artículo 3939
del Código Civil argentino que a la letra dice: “El derecho de retención es la facultad que corresponde al
tenedor de una cosa ajena, para conservar la posesión de ella hasta el pago de lo que es le es debido por
razón de esa misma cosa”. Vélez SARFIELD. En nota al articulo transcrito, fija las condiciones necesarias
para el derecho de retención: a) posesión de la cosa de otro por un tercero; b) obligación de parte del
propietario respecto del poseedor; c) conexión entre la cosa retenida y el crédito del que la retiene, para
ampliar al respecto véase Código Civil de la República ARGENTINA, Liberia el Foro, Buenos Aiires, 2003, .
596. El BGB Alemán, que fue sancionado en 1986 y entro en vigor el 1° de enero de 1990, se ocupa del
derecho de retención en sus numerales 273 y 274, en cuanto trata del contenido de las relaciones
obligaciones. La originalidad de este Código, en sede d derecho de retención está en contemplar la
posibilidad de reclamar la sustitución de la retención con otra garantía.

4
MAZEAUD, Henri, ob. Cit,p.487.
5
El Código Civil Aleman, regula el derecho de retención en sus numerales 273
anotadas, que el derecho de retención en esencia se nutre del principio de equidad como
constitutivo óntico de justicia.

Nosotros concebimos la retención como el derecho real cuya procedencia se halla prevista en
la ley o puede emerger del acuerdo expreso entre las partes con el objeto de retener la
posesión del bien, por existir conexión entre el crédito y el bien. Se debe aclarar que en toda
definición del derecho de retención no pueden faltar sus elementos constitutivos como la
expresa autorización de la ley, la conexión que debe existir entre el ejercicio efectivo de la
posesión que se retiene y la obligación de pago que se pretende. Don de no hay posesión no
hay retención, pero si puede haber deuda sin retención.

ELEMENTOS DEL DERECHO DE RETENCION

Son los siguientes

a. FACULTADA EMANDA DE LA LEY. Este elemento nos precisa que la retención tiene
como fuente inmediata la ley, así se desprende de la norma contenida en el artículo
1123 Código Civil, al establecer que este derecho “… procede en los casos que
establece la ley …”. Pero ¿puede la retención tener también como fuente la voluntad o
el acuerdo expreso de las partes? No existe ninguna prohibición legal para que la
retención no tenga origen convencional, de tal manera, aquí resulta de mucho
contenido jurídico la expresión “lo que no está prohibido por la ley está permitido”.
Este principio, denominado de clausura, nos orienta a afirmar que el derecho de
retención puede establecerse por expreso acuerdo contractual; lo que, además, se
corrobora por la información del principio de libertad contractual, que consiste en que
las partes contratantes pueden determinar con plena autonomía de la voluntad el
contenido del contrato, siempre que no sea contrario a la normal legal imperativa o
prohibitiva, el orden público, la moral y las buenas costumbres.

En todo caso, se ejercerá el derecho de retención siempre que la deuda tenga: a)

conexión con el ejercicio efectivo de la posesión del bien; b) pre-existencia normativa
(ley); y, c) nacimiento de un acto contractual. No siempre es necesario “que el derecho
de retención sea reconocido por una disposición legal expresa con relación a cada caso
particular, basta que se dé el supuesto general de esta norma para que sea ejercible”6.
Entre nosotros la norma es el articulo 1123 Código Civil; así, tenemos los artículos 918
(retención de mejoras); 1230 (retención de pago); 1852 (retención en el depósito),etc.

b. LA POSESION ACTUAL. Es el elemento medular de la retención, pues para que haya

derecho de retención es requisito sine qua non, que quien retiene mantenga la
posesión real, efectiva y actual del bien. Si se pierde la posesión no hay derecho de
retención.

La posesión es la causa pretendí para que exista retención, es decir, el hecho de

ejercer la posesión por el acreedor mobiliario o anticrético significa en potencia la
retención en garantía de la obligación asumida por el deudor hasta que esté la cumpla
en su totalidad. Para que la retención tenga vida jurídica es necesario que el acreedor
se encuentre en posesión del bien, sería imposible retener un bien del que no se tiene
la aprehensión material. En consecuencia, debe tratarse de un poseedor con título

6
 posesorio (por ejemplo, el anticresista acreedor, el constituyente mobiliario, el
arrendatario, etc.) que otorgue legitimidad para ejercer el derecho de retención.

c. LA CONEXIÓN ENTRE LA POSESION ACTUAL Y EL CREDITO. Si el poseedor ha perdido el

ejercicio del hecho de la posesión, también ha perdido el derecho de retener el bien. El
único sustento legal del derecho de retención reside en la posesión. De lo que resulta
que no basta el mero ejercicio de la posesión (ius possesionis), sino que debe tratarse
de una sujeto con derecho a la posesión en virtud de un título posesorio (ius
possidendi); lo que quiere decir, que la posesión no debe ser viciosa, arbitraria o
tomada por la fuerza, si no debe sustentarse en un título posesorio que legitime el
desplazamiento de los atributos de la posesión, por ejemplo, el arrendatario, el
acreedor pignoraticio, el acreedor anticresista, etc., quienes mantienen el uso y goce
del bien, y tienen todo el derecho a la retención del bien, hasta el total de
cumplimiento de la obligación del deudor-propietario.

El artículo 1123 del Código Civil, después de señalar que el derecho de retención
procede en los casos que establece la ley, expresa: “…o cuando haya conexión entre el
crédito y el bien que se retiene”. La norma señala con la letra “o”, que la fuente para
que haya retención es alterna – la ley o la conexión entre el crédito y el bien-. Pero,
¿cómo se configura la conexidad de la que nos habla la ley? Si sabemos que una de las
fuentes para la retención está en los casos que señala expresamente la ley, nada
impide que también la fuente de retención sea la voluntad expresada por las partes,
cuidando la congruidad de la conexidad que debe existir entre el crédito y el bien
objeto de la retención. Por consiguiente, nacerá el derecho a ejercer la retención
fundado en la voluntad concertada en el respectivo acto constitutivo, con el objeto de
no restituirse la posesión del bien a su propietario mientras éste no satisfaga
enteramente sus obligaciones, por ejemplo, el pago del capital mutuado, el pago de las
mejorar o los gastos de conservación extraordinarios realizados por el poseedor, etc.

La norma citada exige, para hacer uso del derecho de retención, el concurso del
principio de conexión entre el crédito y el bien que se retiene. Entonces, ¿La conexión
es imprescindible para la retención? Así es, resulta necesaria la conexidad entre el
crédito y la posesión actual del bien retenido, contrario sensu, no habrá la posibilidad
de retener el bien, por carecer precisamente de este elemento.

La retención, aun implicando la ausencia del derecho de disposición, preferencia y

persecución, se constituye en una efectiva garantía real para el aseguramiento de la
obligación hasta que se cumpla con pagar lo adeudado, por ejemplo, del valor actual
de las mejoras útiles, etc.

NATURALEZA JURÍDICA

El acreedor, por su misma situación de encontrarse en directa posesión del bien, hace
uso el derecho de retención, con el cual no goza de las facultades que se le concede al
acreedor en la garantía mobiliaria, anticresis o hipoteca (como son las de preferencia,
persecución y venta del bien), para hacer efectiva la obligación, pero tiene un
instrumento jurídico muy valioso para conseguir sus derechos, la posesión.
La garantía que ofrece la retención reposa en la posesión real que ejerce el retenedor,
hasta que el propietario-deudor pague la totalidad de la obligación, pero tiene un
instrumento jurídico muy valioso para conseguir sus derechos, la posesión.

La garantía que ofrece la retención reposa en la posesión real que ejerce el retenedor,
hasta que el propietario-deudor pague la totalidad de la obligación. Por consiguiente,
estamos ante una institución de naturaleza real, fundad de la posesión del poseedor-
acreedor.

La doctrina y la legislación consideran la retención como derecho real de garantía,

como ocurre en el Código Civil peruano, que, en esencia, la regula como derecho real,
bajo el principio: “al retener el bien, se retienen la posesión”. Algunos consideran la
retención como una garantía simple (pero eficaz); y para ello esgrimen la no existencia
del desplazamiento (del deudor al acreedor), ni de los derechos de preferencia,
persecución y venta. Quienes argumentan así, afirman que por estas carencias la
retención es un derecho real de garantía simple, que solo se funda en la posesión y la
relación que debe existir con la obligación principal.

El derecho de retención se ejerce como establece el artículo 1127 del Código Civil, con
el propósito invariable de asegurar el cumplimiento de una obligación, fundado en el
principio de
“equidad”. Lo que se retiene es la posesión de un bien material, y ella, sin duda, es un
derecho real. No hay derecho de retención sin el derecho real de posesión.

La metodología legal seguida por nuestro Código Civil, sobre el derecho de retención,
en cuanto a su ubicación normativa, es idónea. Lo tratamos en nuestro derecho como
derecho real típico, en el TITULO IV, del libro V, Derechos Reales, artículos 1123 a
1131. En efecto, se trata de todo un derecho real de garantía simple, pero efectivo,
fundado solo en la posesión del bien que retiene el poseedor-acreedor, por la falta de
pago de la obligación que reclama al deudor-propietario.

¿LA RETENCION ES DEREWCHO REAL O PERSONAL?

Aun cuando precedentemente hemos establecido que la retención es todo un derecho

real, la pregunta obedece a tener que lograr un metodológico deslinde conceptual de
los real o personal del derecho de retención, para ellos recurriremos a los
planteamientos que se dan en la doctrina, sin dejar de señalar que en ellos, no hay
unanimidad para determinar su naturaleza jurídica. Respondemos al a pregunta,
pasando brevemente a conocer tales planteamientos:

a. ES DERECHO REAL. Los que sostienen que se trata de un derecho real esgrimen
razones en el sentido de que en el derecho de retención se establece una relación
material con los bienes, por tanto, se puede ser invocado erga omnes (Salvat,
Spota). Al respecto nos ubicamos en la línea del pensamiento de los que
consideran la retención como derecho real, y agregamos que la posesión como
derecho real le da contenido jurídico a la retención. De lo que resulta que es la
posesión la que califica la retención como derecho real. Ciertamente, donde no
hay posesión no hay retención.
b. ES DERECHO PERSONAL. Se dice que la retención solo produce efectos frente al
deudor y sus herederos y que es accesorio de una derecho obligacional. En esta
opinión no se tiene en cuenta que el fundamento donde recae la retención es el
derecho real de la posesión, sin está no hay retención, es más, si se extingue la
posesión se extingue la retención.

Luego se dice que no concede el derecho de persecución, el cual es propio de los

derechos reales de garantía (Lafaille). Pero se olvida, y nuevamente tenemos que
decirlo, que la garantía que ofrece la retención es esencia está sustentada en la
posesión que mantiene el acreedor. Aun cuando el deudor- propietario haya
transferido a tercero el bien, el adquiriente implícitamente adquiere la obligación
de pagar la deuda, y si pretende poseer el bien, antes tendrá que cumplir con la
obligación por el cual se retiene el bien.

c. ES DERECHO SUI GÉNERIS. Mientras que unos dicen que es un derecho personal,
otros afirman que es real, para algunos, es un derecho suigéneris, que sin tener la
categoría de derecho real de garantía puede ser opuesto a terceros (Machado,
Acuña). Es decir, se insinúan que no es personal ni real; que no es ni siquiera un
derecho, sino simplemente un medio de tutela de un derecho de crédito
(COVIELLO). Apreciaciones que no tienen ningún contenido jurídico-real, pues en
la posesión retenida reposa propiamente la garantía real de la posesión, que no
puede ser confundido con el derecho personal que tiene el retenedor (al pago de
una obligación).

CARACETISTICAS DEL DERECHO DE RETENCIÓN

La fisonomía jurídica de la retención, dentro del grupo de los derechos reales de

garantía, la podemos determinar a través de sus características siguientes:

a. ES DERECHO ACCESORIO. La retención, como todo derecho real de garantía, es

accesoria de una obligación principal. Si el crédito principal ha generado una
deuda debe ser pagada al retenedor-acreedor, y la retención desaparecerá. De
la afirmación precedente se advierte la conexión existente entre la posesión y
la deuda, tanto que se dice, como lo venimos repitiendo, si no hay posesión no
hay retención. Si así es, ¿puede haber deuda sin retención? Respondiendo
diremos, que la obligación (deuda), propiamente no depende de la posesión,
pero ésta si depende de aquella. De esta manera se manifiesta el carácter
accesorio de la retención.

b. RECAE SOBRE BIENES AJENOS. La retención se encuentra en el grupo de los

derechos reales sobre bienes ajenos-iura in re aliena-, porque recae sobre el
uso y el disfrute de los bienes, que son atributos del derecho de propiedad.
Por tanto, el derecho de retención versa siempre sobe bienes del que no es
titular de la propiedad, el retenedor.

c. ES INDIVISIBLE. La hipótesis normativa contenida en el artículo 1125 del

Código Civil, establece: “El derecho de retención es indivisible. Puede ejercerse
 por todo el crédito o por e saldo pendiente, y sobre la totalidad de los benes
que estén en posesión del acreedor o sobre uno o varios de ellos”. La norma
opera bajo dos presupuestos que determina su procedencia, veamos:

c.a. Cuando la retención se puede ejercitar por todo el crédito o por el saldo
pendiente; y,

c.b. Sobre la totalidad de los bienes que estén en posesión del acreedor o
sobre uno o varios de ellos.

De lo anterior se desprende que el acreedor tiene la decisión para que la

retención pueda recaer sobre todos los bienes que se encuentran bajo su
posesión o sobre una parte de ellos. Lo cual se puede solucionar con el pago
de la deuda, que a su vez extingue la retención. Sobre el particular se tiene la
norma contenida en el artículo 1123 del Código Civil, que atempera con
criterio de equidad esa libertad del retenedor, para retener todos o algunos de
los bienes, cuando expresa: “La retención se ejercita en cuando sea suficiente
para satisfacer la deuda que la motiva y cesa cuando el deudor la paga o la
garantiza”. Aun cuando esta norma señala un proceder equitativo del
retenedor, no contamos con una norma en el Código Civil que señale los
mecanismos para determinar cuáles pueden ser los bienes objeto de la
retención.

En suma, la retención es un derecho indivisible, porque subsiste hasta cuando

la obligación del deudor-propietario haya sido cumplida a satisfacción del
acreedor.

d. REQUIERE DE INSCRIPCION REGSITRAL. Cuando el derecho de retención trata

sobre viene inmobiliarios, la exigencia legal es que debe inscribirse con el
objeto de producir efectos frente a terceros, así se desprende del artículo
1128 del Código Civil, que a la letra dice: “Para que el derecho de retención
sobre inmuebles surta efecto contra terceros, debe ser inscrito en el registro
de la propiedad inmueble”.

La norma es imperativa cuando expresa “…debe ser inscrito…”, lo que implica

que no puede ser modificada por la voluntad de las partes. También colegimos
del dispositivo citado, que la retención de inmuebles solo debe recaer en
aquellos que se encuentren inscritos en los registros de la propiedad
inmueble. Pero, ¿si el inmueble no se halla inscrito? Se puede proceder con la
inscripción de la retención de manera preventiva o anotación preventiva, la
cual requiere de mandato judicial. Lo antedicho explica que el derecho de
retención de inmuebles no nace automáticamente por la conexión entre el
crédito y la posesión del bien, sino debe inscribirse como dispone el artículo
1128 del Código Civil, en concordancia con el artículo 2022 del mismo Código.

e. RECAE SOBRE BIENES CORPORALES. EL código Civil no cuenta con norma

alguna que establezca, cuales son los bienes que pueden ser objeto del
 derecho de retención. Al respecto, recordando que la retención esencialmente
se fundamenta en la posesión y en el principio de la materialidad de los bienes
como exigencia jurídica del concepto de posesión, vemos que los bienes sobre
los que recae el derecho de retención son los inmuebles, preponderantemente
con inscripción registral; y. en cuanto a los bienes muebles, aquellos que
tengan existencia corporal o física o que documentalmente (títulos valores)
sean aprehensibles por su materialidad, por ende susceptibles de retención
por su poseedor, siempre que se produzca aquella conexidad de la que hemos
hablado.

Si bien es exigencia legal que la retención de inmuebles para tener efecto

contra terceros debe inscribirse en el registro correspondiente, sucede que en
nuestro país la inscripción de inmuebles es facultativa. Entonces, ¿qué sucede
si no se halla inscrito el bien materia de retención? Se procederá con su
anotación preventiva, por mandato judicial. En nuestra opinión, la inscripción
no siempre debe ser exigencia legal, sino, solo para los efectos frente a
terceros, de lo que deducimos que puede proceder la retención de un bien,
aun sin su inscripción, toda vez que nuestro sistema registral es facultativo, y si
a esto le agregamos, que las transferencias inter vivos de bienes inmuebles se
perfeccionan ad consensu (artículo 949 y 1352 del Código Civil), significa que la
inscripción no lo perfecciona, de tal suerte que el artículo 128 del Código Civil
no es sistémico.

f. ¿QUÉ BIENES NO SON SUSCEPTIBLES DE RETENCIÓN? Los siguientes:

1. Los de dominio público del Estado (son inalienables).

2. Los bienes incorporales, toda vez que la posesión es siempre material.

3. Los bienes que no están en el comercio de los hombres o extra

comercium.

4. El código Civil, en su artículo 1124, alude a los bienes no susceptibles de

retención, estableciendo que la retención no se puede ejercer sobre
bienes que al momento de recibirse están destinados a ser depositados o
entregados a otra persona.

5. No se puede retener un bien que está destinado para la posesión de otra

persona.

g. NO ADMITE EL PACTO COMISORIO. En el fondo se trata de una prohibición

legal establecida por el artículo 1123 del Código Civil, que dice: “Aunque no se
cumpla la obligación, el retenedor no adquiere la propiedad del bien retenido.
Es nulo el pacto contario”. La misma norma sanciona expresamente el pacto,
con la nulidad. Lo que quiere decir, que por la cantidad de la deuda, aun
cuando el deudor no pague la deuda, el retenedor no puede apropiarse o ya
adquirir el bien objeto de retención. Para algunos, y con acierto, el derecho de
retención también se caracteriza por ser un derecho renunciable y
transmisible, como todo derecho patrimonial.

TITULO II
MODOS DE EJERCER

MODOS PARA EJERCER EL DERECHO DE RETENCION

El derecho de retención se ejercita por la cantidad que sea suficiente para

satisfacer la deuda que lo motiva, y su extinción opera cuando el deudor debe
tener pleno conocimiento del monto o valor económico que representa el
bien, por el cual lo retienen el acreedor-poseedor. Bajo esta premisa, y la
información del principio de conexidad (entre posesión y deuda), se tienen dos
modos para ejercer el derecho de retención:

a. EXTRAJUDICIAL. Para que el derecho de retención tenga plena validez y

genere los efectos jurídicos que la ley le atribuye, como el de ser oponible
a tercero o contra aquel que adquiera el bien a título oneroso, debe
encontrase debidamente inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble.
Ahora bien, si no es posible la inscripción de la retención por no estar a
priori inscrito el inmueble principal, puede ser registrada mediante la
anotación preventiva, para la cual se requiere de mandato judicial
(artículos 1127 y 1128 del Código Civil). El poseedor retenedor tiene la
autorización legal (artículo 1127 del Código Civil) para hacerlo
extrajudicialmente, rehusándose a la restitución del bien hasta que se
cumpla con la obligación de pago o reembolso del valor de los bienes que
en el predio se hayan verificado, por ejemplo, el pago de las mejoras
introducidas previo convenio, etc.

En esta clase de retención existe una negativa directa de parte del

acreedor a la restitución del bien que el propietario reclama, por ejemplo,
vencido el plazo de un mutuo anticrético, surge la obligación del acreedor
anticresista de restituir el bien inmueble a favor del deudor-propietario,
pero puede ocurrir que en el predio, objeto de garantía real, existan
mejoras útiles introducidas por el acreedor, así como también se hayan
efectuado gastos extraordinarios en la conservación del bien (gastos
económicos que exigen ser reembolsados); pero sucede que el propietario
se niega a pagar el valor actual de tales mejoras y los gastos por la
conservación; está negativa hace que el poseedor-acreedor se rehúse a la
restitución del bien, procediendo a retener la posesión hasta que le sean
totalmente pagadas aquellas deudas.

Claro está, la retención de la posesión debe ser por falta de pago de algo
justificado o existente, generado precisamente por la relación de
conexidad entre la posesión que se ejerce y la obligación que debe cumplir
el propietario. De tal suerte que el acreedor debe terne pleno
conocimiento del valor económico que tienen las mejoras o de los gastos
extraordinarios, y correlativamente el propietario-deudor debe también
 conocer la cantidad a la que está obligado a pagar. En suma, se entiende la
retención extrajudicial, como la actitud de rehusarse a la restitución del
bien hasta que se cumpla la obligación.

b. JUDICIAL. El derecho de retención se ejercita judicialmente a la vía de

excepción, la cual se opone en contra de la pretensión contenida en la
demanda interpuesta por el propietario-deudor, cuyo petitorio tenga por
objeto la restitución de la posesión del predio, una vez vencido el plazo,
por ejemplo, en el contrato de préstamo con garantía anticrética. La
norma del artículo 1127, inciso 2, del Código Civil, expresa que el derecho
de retención se ejercita judicialmente”… como excepción que se opone a
la acción destinada a conseguir la entrega del bien. El juez puede autorizar
que se a sustituya el derecho de retención por una garantía suficiente”
(debe entenderse la acción como pretensión).

PRESUPUESTOS PARA EL EJERCICIO DE LA RETENCION

a. LA PREVISION LEGAL. EL derecho real de retención, para su procedencia, debe estar

previsto en la ley. Tienen como fuente la ley, lo que no significa, que el acuerdo de
voluntades no sea también fuente de la retención.

b. LA LEGITIMIDAD ACTIVA Y PASIVA. A). La legitimidad activa radica en el poseedor-

acreedor, que retiene el bien por la obligación asumida por el deudor-propietario,
proveniente de los bienes incrementados (ejemplo, mejoras) por el poseedor. B). La
legitimidad pasiva corresponda al deudor-propietario, quien debe pagar aquella
obligación o sustituirla con una garantía, solo así, puede recuperar la posesión del bien
retenido.

c. LA CONEXIÓN ENTRE EL CRÉDITO YU EL BIEN OBJETO DE RETENCION. Para la retención

es condición sine qua non la existencia de un crédito que favorezca al retenedor-
acreedor, y que obligue al propietario-deudor al pago de la deuda. El crédito debe ser
actual y exigible; esto quiere decir, que deben existir razones de contenido jurídico que
justifiquen el ejercicio del derecho de retención, como la existencia de un crédito a
favor del retenedor, es por ello que se exige legalmente, para la procedencia de la
retención, que exista conexidad entre el crédito y el bien que se retiene (artículo 1223
del Código Civil).

Para ejercer el derecho de retención, sea legal o convencional, debe concurrir dicha
conexidad entre la posesión actual del acreedor y la obligación principal. La conexidad,
de la que hablamos es inescindible y funciona bajo la fórmula: “donde no hay posesión
y por ende sin retención. La relevancia jurídica de la conexidad entre el crédito exigible
actual y la posesión retenida, radica en la fuerte interdependencia que mantiene.

LA PRETENSION Y LA EXCEPCION EN LA RETENCIÓN

La ley dispone que el derecho de retención puede ser instalado judicialmente como
excepción (artículo 1127, inciso 2), que se opone contra la pretensión destinada a
conseguir la devolución del bien. Toda excepción presupone necesariamente la
presencia procesal de una pretensión, la que va contenida en la demanda. Razonable
es para decir que no hay excepción, sin pretensión (algunos todavía dirán que no hay
excepción sin acción o sin demanda, que resulta inapropiado).

Sabemos que la excepción solo está facultada al demandado para oponerse a la

pretensión del actor. Siendo así, ¿cuál es la pretensión del propietario del predio o
actor? Concluido el plazo previsto en el acto constitutivo, por ejemplo, en un contrato
de mutuo con garantía anticrética; el anticresista deudor tiene la obligación de pagar
el monto del préstamo, y el acreedor de restituir el bien inmueble; pero, sucede que el
acreedor tiene introducidas mejoras útiles con la autorización del propietario, por
ende existe la obligación del propietario-deudor de reembolsar el valor actual de tales
mejoras; sin embargo, el propietario del precio acciona con las pretensiones de
cancelación del mutuo con garantía anticrética y devolución del inmueble, frente a
estas pretensiones el demandado puede hacer valer en la vía de excepción el derecho
de retención de la posesión que ejerce, mientras la obligación derivada de las mejoras
sea cancelada totalmente por el propietario-deudor.

LA RETENCIÓN Y EL EMBAGO

¿Son equivalente la retención y el embargo por retención? La respuesta es negativa,

porque son institutos jurídicos distintos sustancial y procesalmente. En efecto, el
embargo en forma de retención es el que se verifica sobre los bienes del deudor
consistentes en dinero, es más, en está clase de embargo no existe ni por asomo la
conexidad que debe existir entre la posesión del retenedor y la deuda u obligación a
cargo del propietario del bien; a esto podemos agregar que la retención tiene como
fuente la ley material civil (artículo 1123 a 1131 del Código Civil), y el embargo en
forma de retención está regulado por la ley procesal (artículos 657 y 659 del Código
Procesal Civil).

TÍTULO III

EXTINCIÓN DEL DERECHO DE RETENCIÓN

EXTINCION DIRECTA DE LA RETENCIÓN

a. EL PAGO DE LA DEUDA. La retención garantiza el cumplimiento de una deuda, si

ésta es pagada en su totalidad se extingue la obligación, y, por ende, la retención.
Cancelada la obligación con el pago efectuado por el deudor, el acreedor poseedor
no tendrá ningún derecho sobre el bien, debiendo devolverlo inmediatamente.
Todo deudor debe saber que el pago de la deuda se entiende hecho cuando es en
su totalidad, como informa el principio de la indivisibilidad (artículo 1220 del
Código Civil). Concluyendo esta causal, podemos decir, que el derecho de
retención termina o se extingue, cuando el obligado o deudor ha pagado
totalmente, o en su caso, sustituye el artículo 1127, inciso 2, del Código Civil.

b. LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE LA OBLIGACIÓN. En el derecho de retención la

obligación del deudor puede caer en la prescripción extintiva provocada por el
desinterés del acreedor al no hacer valer oportunamente su derecho al pago del
 valor de los bienes que él ha generado en el bien o predio, así como de otros
gastos ordinarios o extraordinarios que haya realizado, etc.

La norma en el artículo 2001, inciso 1, del Código Civil, dice: “Prescriben, salvo
disposición diversa de la Ley: 1. A los diez años la acción (pretensión) real…”. Con
la advertencia que en la pretensión de reembolso o cobro de mejoras, de
conformidad con el artículo 919 del Código Civil, una vez restituido el bien, se
pierde el derecho de separación, y transcurridos dos meses prescribe-caduca-
aquella pretensión. Entendemos que no se debe confundí la prescripción extintiva
de la obligación principal, con la caducidad del reembolso de las mejoras, la que
tiene, para su reembolso, el plazo legal en la norma civil mencionada.

De lo antedicho se desprende que la obligación de pagar el valor de los bienes que

ha generado el bien principal y otros gastos, si no ha sido accionada con la
pretensión correspondiente dentro del plazo que señala el dispositivo acotado, se
habrá prescrito extintivamente por el simple decurso continuado del plazo
prescriptorio. Se debe disgregar los plazos, por ejemplo, del reembolso de las
mejoras, el cobro del capital mutuado, los intereses, etc., éstos no son
provenientes de las mejoras – caduca en el plazo señalado por el artículo 919 del
Código Civil. Resumiendo en pocas palabras, la prescripción liberatoria de la
obligación principal, afecta directamente a la retención por ser accesoria o
dependiente de dicha obligación.

c. LA CONDONACION DE LA DEUDA: LA regulación positiva de esta causal de

extinción directa de la retención está prevista en el artículo 1295 del Código Civil,
cuya hipótesis es la siguiente: “De cualquier modo que se pruebe la condonación
de la deuda efectuada de común acuerdo entre el acreedor y el deudor, se
extingue la obligación, sin perjuicio del derecho de tercero”. La condonación es la
actitud libre del acreedor de perdonar la deuda, se la denomina también remisión.
Aquí el acreedor no transfiere ni sustituye su derecho, menos lo hace en provecho
de obtener alguna ventaja; pues la intención del acreedor es extinguir la obligación
del deudor en forma absoluta.

La condonación jurídicamente se manifiesta como acto de literalidad o como el

ejercicio de la libertad de disposición patrimonial. De esta manera, en esencia,
importa una renuncia que el acreedor hace de su derecho en forma gratuita,
porque si no fuera gratuita no habría remisión de la deuda. En síntesis, diremos
que la condonación en la retención, opera liberando de la obligación al deudor,
por ejemplo, del valor de las mejoras, a cambio de nada.

1. PRESUPUESTOS. Parra la configuración de la condonación de la deuda en el

derecho de retención, se requiere de la concurrencia de los presupuestos
siguientes:

a. La existencia de un crédito.

b. El ejercicio de la libertad para la expresión de voluntad del condonante.

 c. La concurrencia del deudor para la aceptación de la condonación.

d. La condonación esencialmente es gratuita con el objeto de extinguir el derecho del

acreedor, a cambio de nada.

e. Es un modo de extinción de las obligaciones, por acuerdo expreso uy bilateral.

EXTINCION INDIRECTA DE LA RETENCIÓN

a. LA PÉRDIDA DE LA POSESIÓN. Una de las causales de extinción de la retención es la

perdida de la posesión del bien mueble o inmueble; lo que significa que si el poseedor
pierde el hecho de la posesión sencillamente no hay derecho de retención, porque
éste se funda para tener existencia jurídica en la posesión. Perder la posesión puede
obedecer a hechos voluntarios o involuntarios; los primeros, se presentarán cuando el
poseedor abandona el bien mueble o inmueble; y, los segundos, ocurren cuando el
poseedor pierde la posesión material que ejercía, como consecuencia de actos de
despojo o desposesión, provocados por hechos extraños a su voluntad.

La pérdida de la posesión para los fines de la retención, puede ocurrir también cuando
se ha restituido la posesión como en el caso del artículo 919 del Código Civil, es decir,
quien ha restituido el bien pierde el derecho de separación de las mejoras, en este
caso se le concede un breve plazo para cobrar su valor (dos meses), si no lo hace
pierde todo por prescripción (para nosotros caduca y por tanto extingue el derecho y
la presentación).

La pérdida de la posesión física tiene gran injerencia en los derechos del poseedor,
v.gr., sobre los incrementos en el valor de los bienes en predio de propiedad ajena; es
des decir, si se pierde la posesión, se debilita o se carece de defensa, como la de hacer
valer la excepción de retención de la posesión (artículo 1127, del Código Civil).

b. LA DESTRUCCION FÍSICA DEL BIEN. La retención recae sobre bienes de naturaleza

corpórea, por tanto, el ejercicio de la posesión debe ser real y efectivo; pero si la
posesión desaparece por hechos que han provocado la destrucción o la inutilización
del bien objeto de la posesión también desaparece la retención.

Con la destrucción total del bien desaparece o se extingue no solo la posesión, sino
también la misma retención, y ésta ya no tendrá objeto alguno. Los bienes muebles
generalmente con su destrucción o aniquilamiento se hacen inútiles para los fines de
la retención; en cambio, en los inmuebles los que desaparecen generalmente por
destrucción o aniquilamiento son sus construcciones, instalaciones y muy rara vez el
mismo suelo, por ejemplo, por avulsión, aluvión, sismo, etc. En suma, no existiendo
materialmente el bien mueble o inmueble en los que se ejerza la posesión, el derecho
de retención no tiene objeto.

c. LA RENUNCIA. Se habla de ella cuando el acreedor haciendo uso de su libertad,

expresa su renuncia a sus derechos, y de manera voluntaria pierde la posesión del bien
objeto de retención. Se trata de la renuncia a la garantía real constituida por la
posesión (objeto material de la retención).
 Por la renuncia a la retención el acreedor devuelve al deudor el bien retenido, y
obviamente, termina la retención. De tal suerte que el ejercicio de una retención con
garantía posesoria se puede transformar en una obligación simple por carecer de la
posesión. En conclusión, la renuncia o el perdón de la retención no debe tenerse como
la renuncia a la obligación principal; pues, a la que se renuncia expresamente es a la
posesión, que implica renunciar a la retención, y por ende sobreviene su extinción.

d. LA GARANTÍA SUSTITUIDA. No se trata de una causal de extinción de la obligación

principal a la cual garantiza la retención del bien; sino es el acuerdo de las partes para
que el deudor-propietario pueda sustituir la garantía con otra, no precisamente que
sea real, puede ser de naturaleza personal (v. gr., la fianza), desde luego, con la
aceptación del acreedor, y que sea lo suficiente como para asegurar el cumplimiento
de la obligación. Lo que queremos expresar es, que los interesados son quienes toman
la decisión libre y voluntaria para determinar la clase de garantía. A estas decisiones
debe acceder el juez cuando tenga que autorizar que se sustituya el derecho de
retención por otra garantía suficiente (artículos 1126 y 1127, inciso 2, del Código Civil).

COROLARIO

LA POSESIÓN Y LA RETENCIÓN EN LA GARANTÍA REAL MOBILIARIA

Se deduce del tratamiento que nos ocupó el instituto ius real de la retención que no
requerimos de mayor examen para comentar sobre los derechos de posesión y
retención en la garantía real mobiliaria, que dicho sea de paso, se halla prevista en la
garantía real mobiliaria, que dicho sea de paso, se halla prevista en la norma contenida
del artículo 10 de la Ley 28677, al establecer que en el supuesto del incumplimiento de
la obligación garantizada se otorga al acreedor el derecho a adquirir la posesión, o en
su caso a retener la posesión del bien mueble afectado (supra 757).

El acreedor garantizado tiene el derecho a retener la posesión del bien mueble

mientras no se haya pagado la obligación garantizada en su totalidad. En el caso de la
retención se entiende que el acreedor debe hallarse en plena posesión del bien
mobiliario, toda vez que la retención solo es posible en cuanto el acreedor se
encuentre en directa y real posesión del bien. En todo caso la retención del bien
mueble, en la garantía mobiliaria, se rige supletoriamente por las normas de retención
previstas en el Código Civil (artículo IX del Título Preliminar del Código Civil).
BIBLIOGRAFÍA

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