Diciembre / 2014

Año 1 Volumen 6

DERECHO
PROCESAL PENAL
 Actualidad
Área
Penal Derecho
Derecho procesal
procesal penal penal
Contenido
MARINO GABRIEL CUSIMAYTA BARRETO: Los presupuestos procesales de la prisión
DOCTRINA PRÁCTICA 166
preventiva como problema jurisdiccional
ELDER J. MIRANDA ABURTO: Las comunidades campesinas y nativas: La jurisdicción penal
DOCTRINA PRÁCTICA 176
desde la perspectiva constitucional del Acuerdo Plenario 1-2009/CJ-116
análisis CARLOS JORGE CABRERA CARCOVICH: Un enfoque jurisprudencial comparado sobre la
192
jurisprudencial legalidad de los audios grabados por un interlocutor en el proceso penal
CONSULTA N° 1: ¿Un investigado puede acogerse al proceso de colaboración eficaz si
201
NOS PREGUNTAN Y es sindicado por el Ministerio Público como cabecilla de una organización criminal?
CONTESTAMOS CONSULTA N° 2: ¿Cuál es el procedimiento previo a la suscripción del acta de
202
acuerdo de colaboración eficaz?
RESEÑA DE
Fines del proceso penal (R. N. N.° 1876-2014 LIMA) 203
JURISPRUDENCIA
RESEÑA DE
Causales de nulidad y realización de un nuevo juicio (R. N. N.° 1002-2014 Callao) 209
JURISPRUDENCIA
RESEÑA DE
El principio acusatorio dentro del debido proceso penal (R. N. N° 1104-2014 Lima) 215
JURISPRUDENCIA

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

Los presupuestos procesales de la prisión

preventiva como problema jurisdiccional
Marino Gabriel Cusimayta Barreto*
Juez Superior (T) de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios

1. Introducción
2. El fumus boni iuris y el periculum in mora como presupuestos procesales de la prisión preventiva
SUMARIO

en la doctrina
3. El fumus commissi delicti y el periculum libertatis como presupuestos procesales de la prisión
preventiva en la doctrina
4. El fumus boni iuris y el periculum in mora como presupuestos procesales de toda medida
cautelar extrapenal
5. La razonabilidad vs. la proporcionalidad en la prisión preventiva
6. Conclusiones
7. Bibliografía

1. Introducción que corresponden por su propia naturaleza a

En la práctica, los jueces han traslado al ámbi-
to procesal penal, los presupuestos procesales
* El autor también se desempeña como jefe de la Oficina
Desconcentrada de la Magistratura de la Corte Superior
de Justicia de Madre de Dios. Ha cumplido el cargo
de presidente de la citada Corte Superior de Justicia.
Abogado por la Universidad Nacional Federico Villa-
rreal y cuenta con estudios de Maestría en la misma
Universidad.
las medidas cautelares del derecho procesal
civil, pues se ha considerado como presu-
puestos procesales de la prisión preventiva al
fumus boni juris (humo de buen derecho), y al
periculum in mora (peligro en la demora), en
lugar del fumus commissi delicti (humo de la
comisión del delito) y del periculum libertatis
(riesgo de la libertad). Estos dos últimos por su
propia naturaleza y origen corresponden ne-

166 Instituto Pacífico Volumen 6 | Diciembre 2014


tamente al campo del proceso penal, pues en
estricto tienen relación con las medidas cau-
telares de restricción de la libertad personal.
Por otro lado, los presupuestos procesales de
la prisión preventiva constituidos por el fumus
commissi delicti y por el periculum libertatis
deben ser necesariamente vinculados –como
condición sine qua non– con la razonabilidad
del mandato judicial de prisión preventiva,
mas no así con el principio de proporcio-
nalidad de la medida cautelar de prisión
preventiva.
La confusión en la aplicación de los presupues-
tos procesales antes mencionados, podría ser
consecuencia de la falta de diferenciación de
los presupuestos procesales que se requiere
para el dictado de la medida cautelar en el
proceso civil, con aquellos que se requiere
para las medidas coercitivas de carácter pro-
cesal penal.
Es más, la confusión en la aplicación de los
presupuestos procesales antes mencionados,
también alcanza al Tribunal Constitucional y a
varios estudiosos que analizaron el mandato
de detención con el Código de Procedimientos
Penales y el mandato de prisión preventiva
con el Código Procesal Penal.
Abonando a tal cadena de confusiones, la
Sala Penal Permanente de la Corte Suprema
de la República en la Casación N.°01-2007-
Huaura, de fecha 26 de julio de 2007, con
la ponencia del doctor San Martín Castro,
en el cuarto fundamento de derecho de tal
sentencia, luego de establecer que la prisión
preventiva solo puede prosperar cuando se
haya emitido por el fiscal la Disposición de
Formalización y Continuación de la Inves-
tigación Preparatoria a que hace referencia
el artículo 336 del Código Procesal Penal,
sostiene que para la obtención por parte del
fiscal de “una decisión favorable del juez de la
investigación preparatoria, se debe probar la
concurrencia de los presupuestos establecidos
en el apartado uno, y en su caso el dos, del
artículo doscientos sesenta y ocho del Nuevo
Código Procesal Penal. No existe, ni puede
Volumen 6 | Diciembre 2014
Doctrina práctica
RESUMEN
En el presente artículo, se aborda la prisión
preventiva, enfocándose en los presupues-
tos procesales que deben presentarse para
que se dicte contra los imputados previo
requerimiento del Ministerio Público. Es así
que el autor afirma que actualmente se sufre
una confusión al momento de ordenarse la
citada medida de coerción personal, puesto
que no se ha logrado diferenciar entre los
prepuestos procesales que requieren las
medidas cautelares en el proceso civil y en
el proceso penal, alcanzando tal confusión
incluso al Tribunal Constitucional. El autor
expone la confusión, cita a autores nacio-
nales y comenta la jurisprudencia nacional,
en especial la Casación N.° 01-2007-La
Libertad y la Resolución Administrativa
N.° 325-2011-P-PJ- Circular sobre Prisión
Preventiva. Luego, se procede a sostener que
los presupuestos procesales deberían ser el
fumus commissi delicti y el periculum libertatis.
Este último –a su entender– debería sustituir
el denominado periculum in mora, puesto
que hace referencia en estricto al peligro
que puede representar el posible autor
del hecho delictuoso al estar en libertad.
Concluyendo que la falta de diferenciación
de los presupuestos procesales ponen en
riesgo los objetivos que se buscan con la
prisión preventiva.
CONTEXTO NORMATIVO
• Constitución Política: Artículos 2.10 y 3.
PALABRAS CLAVE
Prisión preventiva / Presupuestos procesales /
Periculum in mora / Periculum libertatis /
configurarse pretoriana o judicialmente,
presupuesto adicional, al que dicha norma
prevé”1.
Tales hechos son los que me motivan a investi-
gar, para poder finalmente determinar cuáles
1 Casación N.° 01-2007-Huaura, Sala Penal Permanen-
te de la Corte Suprema de la República, 26 de julio
de 2007.
Actualidad Penal 167
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
serían en realidad los presupuestos procesales
pertinentes e idóneos para la validez de la
prisión preventiva.
¿SABÍA USTED QUE?
La apariencia del buen derecho y
el peligro en la demora del proce-
so, no tendrían relación alguna con
los que serían los verdaderos pre-
supuestos procesales de la prisión
preventiva, dado que el primero no
significa la existencia de la fuerte
posibilidad de la comisión de un de-
lito por parte del agente activo, y
el segundo no tiene relación con el
peligro que representa el procesado
en goce de su libertad.
La situación problemática descrita –confusión
en la aplicación de los presupuestos procesales
de la prisión preventiva– podría ser una de
las razones fundamentales por las cuales la
prisión preventiva no esté cumpliendo con los
objetivos de ser un mecanismo extraordinario
y de última ratio para asegurar el juzgamiento
de una persona.
La solución a la problemática planteada es ne-
cesaria para evitar también que, con el nuevo
modelo procesal penal, la prisión preventiva
se convierta en un instrumento de coacción en
manos del fiscal, o un mecanismo de condena
anticipada estando en manos del juez, tanto
más si la independencia de los jueces puede
ser bloqueada por la presión mediática, o por
intereses de órganos de mayor poder.
2. El fumus boni iuris y el periculum
in mora como presupuestos pro-
cesales de la prisión preventiva
en la doctrina
Según Gimeno Sendra, Conde-Pumpido y Gar-
beri Llobregat, los presupuestos procesales de
la prisión preventiva son el fumus boni iuris y el
periculum in mora, pues así se advierte cuando
afirman “(…) en primer lugar los presupues-
168 Instituto Pacífico
tos propios de tales medidas, como lo son el
‘fumus boni iuris’ y el ‘periculum in mora’”2.
De igual forma, Peña Cabrera Freyre y Ur-
quizo Videla sostienen: “En líneas generales,
la adopción de una medida cautelar exige la
concurrencia del fumus boni iuris (apariencia
de derecho) y el periculum in mora (peligro
procesal), los que evaluará el juez al momento
de imponerla”3.
En ambos casos se refieren a la apariencia del
buen derecho y al peligro en la demora del
proceso, los cuales no tendrían relación alguna
con los que serían los verdaderos presupues-
tos procesales de la prisión preventiva, dado
que el primero no significa la existencia de la
fuerte posibilidad de la comisión de un delito
por parte del agente activo, y el segundo no
tiene relación con el peligro que representa el
procesado en goce de su libertad.
En la misma línea del pensamiento de los
autores antes referidos, Cáceres Julca afirma:
“Las medidas de coerción en general están
supeditadas a la observancia de dos presu-
puestos básicos: fumus boni iuris (apariencia
del derecho) y periculum in mora (peligro
procesal) y a ello se agrega la prognosis de
pena”4. La diferencia está en que este autor
agrega la prognosis de la pena como presu-
puesto de la prisión preventiva, lo que podría
ser objeto de mayor investigación.
Por su parte, el Tribunal Constitucional en el
tercer fundamento de la sentencia N° 0808-
2002-HC, caso Tello Díaz, dice: “El artículo
135 del Código Procesal Penal señala los
requisitos que deben concurrir a efectos de
que el mandato de detención no sea conside-
rado arbitrario. Estos requisitos son que exista
prueba suficiente (fumus boni iuris), peligro
2 GIMENO SENDRA, Vicente, Cándido CONDE–PUMPI-
DO y José GARBERÍ, Los procesos penales. Comentarios
a la Ley de Enjuiciamiento Criminal con formularios y
jurisprudencia, Bosch, Barcelona, 2000, p. 137.
3 PEÑA CABRERA, Alonso y Gustavo URQUIZO VIDELA,
Las medidas coercitivas personales y reales en la jurispru-
dencia 2009 – 2010, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 25.
4 CÁCERES JULCA, Roberto, Los medios impugnatorios en
el proceso penal, Jurista Editores, Lima, 2011, p. 222.
Volumen 6 | Diciembre 2014

procesal y que la pena probable a imponerse
sea superior a los 4 años (periculum in more)”5.
El Tribunal Constitucional tampoco alude al
fumus commissi delicti, ni al periculum libertatis,
pese a que con el nuevo modelo procesal
penal, la demora procesal ya no estaría en
manos del juez, sino en poder del Ministerio
Publico como órgano requirente de toda
actividad procesal.
3. El fumus commissi delicti y el
periculum libertatis como presu-
puestos procesales de la prisión
preventiva en la doctrina
San Martín, quien recoge lo expresado por
Barona Villar, sostiene que uno de los presu-
puestos procesales de la prisión preventiva
es el fumus commissi delicti, pues al respecto
señala: “El fumus delicti comissi, como ya se
dijo, opera como conditio sine qua non, y está
constituido por dos reglas, una objetiva y otra
subjetiva. La primera, referida a la existencia
del delito imputado, de mayor exigencia de
constitución, y la segunda, consistente en un
juicio de verosimilitud que permita entender
que el imputado ha cometido el hecho delic-
tivo como autor o partícipe, con grandes dosis
de probabilidad; no basta una mera sospecha,
sino prognosis de una condena con grandes
posibilidades”6.
Este autor, se aparta de la corriente mayorita-
ria, y al parecer tendría mayor certeza, pues
el fumus commissi delicti, sería realmente uno
de los presupuestos procesales de la prisión
preventiva. Además, en su condición de
presidente del Poder Judicial, con fecha 13
de setiembre de 2011, emitió la Resolución
Administrativa N.° 325-2011-P-PJ - Circular
sobre Prisión Preventiva, instándose a los
jueces penales a asumir las pautas metodo-
lógicas y criterios jurídicos fijados en dicha
Resolución-Circular.
5 Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N.° 0808-
2002-HC, Tercer fundamento jurídico.
6 SAN MARTÍN, César, Derecho procesal penal, Grijley,
Lima, 2014, p. 991.
Volumen 6 | Diciembre 2014
Doctrina práctica
En el primer párrafo del artículo segundo de la
mencionada Resolución-Circular, se prescribe:
“Que el primer presupuesto material a tener
en cuenta –que tiene un carácter genérico– es
a existencia de fundados y graves elementos
de convicción –juicio de imputación judicial–
para estimar un alto grado de probabilidad de
que el imputado pueda ser autor o partícipe
del delito que es objeto del proceso penal [ar-
tículo 268, apartado 1, literal a)], del Código
Procesal Penal: fumus delicti comissi”7.
En el tercer artículo de la Resolución-Circular
acotada, se hace referencia al peligrosismo
procesal8, como otro presupuesto procesal de
la prisión preventiva, vinculado con el riesgo
de fuga y con el peligro de obstaculización
probatoria.
Otro dato importante que amerita resaltar
de la Resolución-Circular antes mencionada,
es la preocupación de la máxima autoridad
del poder judicial respecto a este tema, pues
categóricamente afirma: “En la actualidad se
vienen generando muchas confusiones que de-
ben ser esclarecidas con el propósito de aplicar
en forma eficiente la prisión preventiva”9.
El problema de no haberse uniformizado so-
bre cuáles serían los presupuestos procesales
de la prisión preventiva, es vivo y vigente,
tanto es así que en la resolución de vista de
fecha 01 de agosto de 2014, en el Expedien-
te N.° 0085-2014, los procesados Alfredo
Crespo Bragayrac y otros, por Terrorismo, en
agravio del Estado, la Sala Penal Nacional
Colegiado “F”, en el fundamento 3.2, señala:
“Que, la prisión preventiva es una medida de
coerción procesal de naturaleza personal que
restringe la libertad individual de la persona,
en su manifestación de libertad ambulatoria,
y que se encuentra regida, tal como enseña
la doctrina, por los principios de legalidad,
variabilidad, instrumentalidad, proporciona-
7 Resolución Administrativa N.° 325-2011-P-PJ, Circu-
lar Sobre Prisión Preventiva, Lima, 13 de setiembre
de 2011.
8 Resolución Administrativa N.° 325-2011-P-PJ.
9 Resolución Administrativa N.° 325-2011-P-PJ.
Actualidad Penal 169
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
lidad y excepcionalidad. Es en esa línea de
ideas, tal como destaca ARBULÚ MARTINEZ,
que tal naturaleza de excepcional es lo que
distingue a las medidas limitativas y se tienen
que regir por el fummus comissi delicti y el
periculum in mora”10.
En el fundamento 3.5.c) de la resolución
judicial antes mencionada, se desarrolla el pe-
riculum in mora para el ámbito procesal penal,
y se refiere: “El requisito del peligro procesal
o periculum in mora para la configuración de
la medida de prisión preventiva se presenta
cuando existen suficientes elementos proba-
torios para concluir que el imputado intenta
eludir la acción de la justicia o perturbar la
acción probatoria”11.
Con relación al fumus boni iuris, dicha Sala
Penal recurre a la sentencia del Tribunal
Constitucional dictada en el Exp. N.° 2434-
2004-HC/TC, caso Óscar Emilio Fernando, y
en la última parte del fundamento 3.5.a),
señala: “En tal sentido, conforme lo ha se-
ñalado nuestro Tribunal Constitucional “(…)
el desvanecimiento de uno de los presupuestos
necesarios para dicar el mandato de detención,
como lo es el fummus boni iuris permite variar
la detención impuesta”12.
Tal como se advierte de lo antes desarrollado,
aún no se ha llegado a un consenso académi-
co, ni doctrinario, ni jurisdiccional respecto a
cuáles serían en realidad los dos principales
presupuestos de la prisión preventiva. Sin
embargo, coincidiendo con San Martín Castro,
al parecer el primer presupuesto procesal de
la prisión preventiva sería el fumus commissi
delicti, por cuanto tiene relación directa con
la fuerte posibilidad de la comisión de un
delito por parte del agente activo objeto
del requerimiento de prisión preventiva,
mientras que el fumus boni iuris hace alusión
a la fuerte posibilidad de que al demandante
10 Auto de Vista, Expediente N.° 0085-2014, procesa-
dos Alfredo Crespo Bragayrac y otros, Terrorismo en
agravio del Estado, Lima, 01 de agosto de 2014.
11 Auto de Vista, Expediente N.° 0085-2014.
12 Auto de Vista, Expediente N.° 0085-2014.
170 Instituto Pacífico
realmente le asiste el derecho que reclama en
el ámbito extrapenal; además, la comisión de
un delito no genera derechos para el posible
autor del delito, muy por el contrario, genera
responsabilidad penal y extrapenal para este,
siendo en todo caso, obligación del Estado por
intermedio del Ministerio Público hacer que
se materialice esa responsabilidad del posible
autor del hecho delictuoso.
En cuanto al segundo presupuesto procesal
de la prisión preventiva, debería considerarse
al periculum libertatis en lugar del periculum in
mora, toda vez que el primero tiene relación
con el peligro que puede representar el po-
sible autor del hecho delictuoso estando en
libertad, mientras que el segundo está relacio-
nado con el peligro de devenir en ineficaz una
sentencia, como consecuencia de la demora
del proceso por razones propias de su trámite
en el ámbito judicial.
Además, con el Código Procesal Penal vigente,
la posible existencia del peligro en la demo-
ra para por el desarrollo del proceso penal
escaparía de la responsabilidad del Poder
Judicial, por cuanto la investigación que antes
estuvo en manos del juez instructor, ahora
está en manos del Ministerio Público, quien
no solo interviene en el proceso en igualdad
de condiciones con la parte procesada, sino
que además recae en él la carga de impulsar
el proceso penal toda vez que el juez –sea
de investigación preparatoria, unipersonal o
sala penal– no puede impulsar de oficio, sino
esperar el requerimiento del fiscal.
Ahora, si estamos bajo un modelo procesal
penal donde la demora ya no depende del
poder judicial – como sí ocurre con todos los
procesos extrapenales– sino de la propia ac-
tividad de una de las partes procesales como
es el Ministerio Público, entonces ha perdido
sentido tomar en cuenta al periculum in mora,
y recupera sentido considerar al periculum
libertatis, pues estando el sujeto procesal en
libertad, no solo puede ponerse en fuga, sino
también puede obstaculizar la actuación de las
pruebas o simplemente puede existir el riesgo
de que cometa un nuevo delito.
Volumen 6 | Diciembre 2014

IMPORTANTE
Con el Código Procesal Penal vigen-
te, la posible existencia del peligro
en la demora para el desarrollo
del proceso penal escaparía de la
responsabilidad del Poder Judicial,
por cuanto la investigación que an-
tes estuvo en manos del juez ins-
tructor, ahora está en manos del
Ministerio Público.
Asimismo, el peligrosismo procesal que el
magistrado San Martín Castro incorpora
como uno de los presupuestos procesales de
la prisión preventiva en la Resolución-Circular
N.° 325-2011-P-PJ antes mencionada, no
es sinónimo del periculum libertatis, sino del
periculum in mora tal como sugiere Ramiro
Salinas Siccha13. Es más, respecto al peligro-
sismo procesal o perculum in mora, San Martin
puntualiza: “El peligrosismo procesal tiene un
carácter esencialmente subjetivo y reconoce
un amplio margen de discrecionalidad al juez.
Es la regla que, en todo caso, fundamenta la
legitimidad de la prisión preventiva”14.
Por todo ello, se refuerza la idea de que el pe-
riculum libertatis sería el segundo presupuesto
procesal de la prisión preventiva, y no así el
periculm in mora, lo que debe aclararse para
que la judicatura nacional no siga confun-
diendo instituciones de la prisión preventiva.
4. El fumus boni iuris y el periculum
in mora como presupuestos pro-
cesales de toda medida cautelar
extrapenal
Con respecto a los presupuestos procesales de
toda medida cautelar dentro del ámbito pro-
cesal civil, Omar Sumaria Benavente señala:
13 SALINAS SICCHA, Ramiro, “La prisión preventiva y la
primera casación en el nuevo modelo procesal penal”,
en Revista jus jurisprudencia, N.°6, Grijley, Lima, 2007,
pp. 233-234.
14 SAN MARTIN CASTRO, Derecho Procesal Penal, cit., p.
993.
Volumen 6 | Diciembre 2014
Doctrina práctica
“En este aspecto hoy se ha alcanzado cierto
consenso como para considerar que los pre-
supuestos para la concesión de una medida
cautelar son dos: el peligro en la demora (de
la conclusión del proceso mientras se actúa y
se reconoce y se reconoce el derecho recla-
mado); y la verosimilitud o probabilidad (de
que el derecho reclamado en la demanda se
reconozca en la sentencia final)”15.
Es evidente que dicho autor se refiere al
periculum in mora y al fumus boni iuris como
presupuestos procesales de toda medida cau-
telar extrapenal. Al respecto, el artículo 611
del Código Procesal Civil, es absolutamente
claro cuando precisa que:
“El Juez atendiendo a la naturaleza de la pre-
tensión principal y a fin de lograr la eficacia
de la decisión definitiva, dicta medida cautelar
en la forma solicitada o en la que se consi-
dere adecuada. Siempre que de lo expuesto
y la prueba presentada por el demandante,
aprecie:
1. La verosimilitud del derecho invocado.
2. La necesidad de la emisión de una deci-
sión preventiva por constituir peligro la
demora del proceso o por cualquier otra
razón justificable.
3. La razonabilidad de la medida para ga-
rantizar la eficacia de la pretensión (…)”.
Con relación a los presupuestos procesales de
toda medida cautelar en el ámbito procesal
civil, Marianella Ledesma puntualiza: “La me-
dida cautelar es otorgada sin contradictorio y
en forma inmediata. Frente a ello, y a fin de
que no sea arbitraria la decisión que tome el
juez, se exige la presencia de ciertos elementos
para concederla, como la verosimilitud del
derecho y el peligro en la demora”16.
Asimismo, respecto al periculum in mora,
Marianella Ledesma, remitiéndose a Lieb-
15 SUMARIA BENAVENTE, Omar, Introducción al sistema
de la tutela jurisdiccional, Ara Editores, Lima, 2013, p.
214.
16 LEDESMA NARVAEZ, Marianella, Comentarios al Có-
digo Procesal Civil – Análisis artículo por artículo, Gaceta
Jurídica, Lima, 2011, T. II, p. 42.
Actualidad Penal 171
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
man, sostiene: “Para invocar el peligro, basta
señalar – dice Liebman – un fundado temor
que mientras se espera aquella tutela, lleguen
a faltar o alterar las circunstancias de hecho
favorables a la tutela misma, esto implica que
el peligro en la demora (periculum in mora)
habrá de ser apreciado con relación a la ur-
gencia en obtener protección especial, dados
los hechos indicativos de la irreparabilidad o
el grave daño que puede significar esperar al
dictado de sentencia; de ahí que la medida
cautelar no solo busque garantizar sino antici-
par los efectos de dicho fallo”.17 En este caso,
se agrega como objetivo “anticipar los efectos
del fallo”, lo cual nunca podría corresponder
al ámbito penal.
5. La razonabilidad vs. la proporcio-
nalidad en la prisión preventiva
Con relación a la razonabilidad, Roberto
Gonzales señala: “Razonabilidad (cualidad
razonable) remite a los términos razón (del
latín rat- o, - onis) y razonable. El primero
significa “facultad de discurrir”, “acto de dis-
currir el entendimiento”, “motivo o causa”,
además el termino ratio significa “facultad
de calcular, razón, inteligencia, juicio, buen
sentido”; el segundo significa “arreglado,
justo, conforme a razón”18, “la razonabilidad
varía con el transcurso del tiempo y la posi-
ción geográfica, por que envuelve la noción
de sentido común y este es igual en uno u
otro tiempo o lugar, porque los valores y las
valoraciones comprendidas son cambiantes y
distintas en las personas y sociedades y, por
tanto en la historia. Lo objetivo es estable, lo
subjetivo no”19.
Cuando el juez actúa en determinado tiempo
y espacio, debe conocer no solo el mandato
frío de la disposición procesal penal, sino tam-
bién debe entender las costumbres, la idiosin-
17 LEDESMA NARVAEZ, Comentarios al Código Procesal
Civil – Análisis artículo por artículo, cit., p. 42.
18 GONZÁLEZ, Roberto, Neoprocesalismo. Teoría del
proceso civil eficaz, Ara Editores, Lima, 2013, p. 524.
19 GONZÁLEZ, Roberto, Neoprocesalismo. Teoría del
proceso civil eficaz, cit., p. 524.
172 Instituto Pacífico
crasia, la cosmovisión de quienes son objeto
de su autoridad, por lo que debe recurrir a
la razonabilidad de su decisión, vinculándola
necesariamente con el fumus commissi delicti
y con el periculum libertatis.
LEDESMA NARVAEZ dice:
“telar
La medida cau-
es otorgada
sin contradictorio
y en forma inme-
diata. Frente a
ello, y a fin de que
no sea arbitraria la
decisión que tome
el juez, se exige la presencia de cier-
tos elementos para concederla, como
la verosimilitud del derecho y el peli-
gro en la demora . ”
Respecto a la razonabilidad, Marianella
Ledesma apoyándose en MacCormick,
Aarnio, y Atienza, dice: “Algunos autores
han tratado de mostrar que se entiende
por razonable. MacCormick enfatiza en la
‘necesidad de buscar un equilibrio entre
exigencias contrapuestas’. Aarnio se centra
sobre todo en la necesidad de que la deci-
sión logre aceptabilidad o consenso. Para
Atienza ambas exigencias están ligadas entre
sí y constituyen uno de los puntos centrales
del adecuado concepto de razonable. Según
Atienza, una resolución jurídica es razonable
si y solo si: 1) se toma en condiciones en que
no sería aceptable, o no se podría adoptar
una decisión estrictamente racional; 2) logra
un equilibrio entre exigencias contrapuestas,
pero que necesariamente hay que conside-
rar en la decisión; y 3) es aceptable por la
comunidad” 20.
Lo antes trascrito coadyuva a determinar
que la prisión preventiva –en tanto afecta
gravemente el derecho a la libertad de las
20 LEDESMA NARVAEZ, Comentarios al Código Procesal
Civil – Análisis artículo por artículo, cit., p. 425.
Volumen 6 | Diciembre 2014

personas– debe ser aceptada por la comu-
nidad y debe resolver equilibradamente la
contraposición del principio de presunción de
inocencia, y la prisión adelantada; por tanto,
la prisión preventiva debe ser consecuencia
de la razonabilidad del juzgador.
Sin embargo, la aplicación de este principio
no es pasiva, tanto es así que al respecto,
Roberto Gonzáles Álvarez, dice: “Por su parte,
el Tribunal Constitucional peruano, si bien
ha asignado más espacio en sus sentencias al
principio de proporcionalidad, se ocupa de
este principio confundiéndolo o revolviéndolo
con el “principio de razonabilidad, la igualdad
y el debido proceso sustantivo, y siempre
en una “lógica” colisionista de derechos
fundamentales, con el consecuente pesaje y
jerarquización de los mismos, situación que
el alto Tribunal debe enmendar”21.
Por lo antes expuesto, es conveniente aclarar
si para el dictado de la prisión preventiva
debe recurrirse a la razonabilidad o a la pro-
porcionalidad, pues no existirá otro momento
histórico para ello, dado que a la fecha, con
el pretexto de denuncias periodísticas sobre
posibles flaquezas o debilidades de los man-
datos de prisión preventiva o la revocación de
estos, se está ingresando a quebrar la inde-
pendencia de los jueces y a afectar la propia
institucionalidad del Poder Judicial.
La proporcionalidad por su parte, tal como
sostiene Roberto E. Cáceres Julca: “Sirve para
ponderar hasta qué punto es compatible la
intervención en los derechos fundamentales
con el interés en la persecución del delito.
Busca determinar si existe una relación de
equilibrio o de adecuada correspondencia
entre la afectación que llega a sufrir un
derecho constitucional, y la conservación
de un bien o interés público que aparece
precisamente como causa de esa afectación.
Se aplica en el proceso penal para acomo-
dar la ley al caso concreto, atendiéndose a
los intereses en conflicto y en su fórmula
21 GONZÁLES ÁLVAREZ, Roberto, Neoprocesalismo. Teoría
del proceso civil eficaz, cit., p. 451.
Volumen 6 | Diciembre 2014
Doctrina práctica
de forma negativa: no se busca la decisión
proporcionada, sino evitar la claramente
desproporcionada”22.
De dicha conceptuación se puede advertir –
como es lógico– que la proporcionalidad sería
el punto medio entre la afectación del derecho
a la libertad mediante la prisión preventiva,
y el interés del Estado en la persecución del
delito; sin embargo, ello sería por sí mismo
insuficiente puesto que no está considerando
el impacto social de la decisión, la persona-
lidad del agente o el peligro que representa
para la sociedad el procesado en goce de su
libertad, lo que sí se puede conseguir con la
razonabilidad como sustento del mandato de
prisión preventiva.
Miguel Polaino-Orts, alude a la razonabilidad
y no así a la proporcionalidad cuando afirma:
“Que las normas que entrañan algún conteni-
do sancionador o restrictivo de los derechos o
garantías de las personas deben interpretarse
siempre –de acuerdo con criterios de equidad,
prudencia, humanidad e, incluso, justicia– en
su lado menos lesivo, más favorable para el
sujeto, es una obviedad que no requiere ser
acogida en un texto legal para adquirir y
desplegar su vigencia”23.
Lo expresado por tal autor, conlleva pensar
que la razonabilidad está vinculada nece-
sariamente con la interpretación restrictiva
de las disposiciones procesales que regulan
la prisión preventiva, para evitar llegar a la
arbitrariedad o ilegalidad por diferente in-
terpretación. Al respecto, Castillo Alva, Luján
Túpez y Zavaleta Rodríguez remitiéndose
a Engisch, con relación a la interpretación
restrictiva e interpretación extensiva, men-
cionan: “La diferencia entre interpretación
22 CÁCERES JULCA, Los medios impugnatorios en el pro-
ceso penal, cit., p. 237.
23 POLAINO–ORTS, Miguel, “¿Odiosa sunt restringenda,
favorabilia sunt amplianda? Sobre los límites de la
interpretación de derechos procesales: acotaciones al
art. VII.3 del Código Procesal del Perú”, en HURTADO
POZO, José (Dir.). Anuario de Derecho Penal. Interpreta-
ción y aplicación de la ley penal, Fondo Editorial PUCP
y Universidad de Friburgo-Suiza, Lima, 2006, p. 267.
Actualidad Penal 173
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
restrictiva e interpretación extensiva adquiere
algún significado cuando sirve para precisar
la relación de las normas jurídicas con la
libertad civil o los derechos fundamentales
de los ciudadanos”; seguidamente refiere
“Muchas veces una interpretación restrictiva
o de limitación del alcance de un precepto
favorecerá la expansión de las cuotas de
libertad, mientras que su interpretación am-
plia (extensiva) determinará una reducción
de las cuotas de libertad. En el caso del de-
recho penal la interpretación restrictiva por
lo general determinará una limitación a la
potestad punitiva del Estado y la consiguien-
te ampliación de los márgenes de libertad.
En cambio, la interpretación extensiva, al
ampliar el ejercicio de ius puniendi, terminará
afectando los derechos y la libertad de los
ciudadanos”24.
Siguiendo la misma línea de pensamiento,
el profesor Alberto Trabucchi afirma: “La
interpretación debe ser, en definitiva, viva,
funcional y honesta”25, “la interpretación
restrictiva se dará cuando la interpretación
lógica restrinja el significado propio de la
expresión usada por la ley”26.
Tampoco podemos soslayar – para coadyuvar
el uso de la razonabilidad en lugar de la pro-
porcionalidad– que el Perú es pluricultural.
Es un espacio geográfico compartido por
diferentes naciones originarias desde antes
de la invasión y conquista española, que
pese al transcurso de los siglos permanecen
vigentes, viven con nosotros, recobrando y
buscando su propia historia, hecho social
que Saúl Peña K. lo califica como “(…) el
problema es de la raza del espíritu, es decir
de una incapacidad de muchos de aceptar a
las personas a las que se considera diferentes
en su profundidad y en su color de fondo,
24 CASTILLO ALVA, José, Manuel LUJÁN y Roger ZAVA-
LETA, Razonamiento Judicial: Interpretación, argumen-
tación y motivación de las resoluciones judiciales, Ara
Editores, Lima, 2006, p. 57.
25 TRABUCCHI, Alberto, Instituciones del derecho civil,
Revista de derecho privado, Madrid, 1967, p. 49.
26 TRABUCCHI, Instituciones del derecho civil, cit., p. 49.
174 Instituto Pacífico
más que en el de su superficie. Éste es el
punto central”27 .
6. Conclusiones
• El fumus boni iuris y el periculum in mora
no serían los presupuestos procesales
pertinentes para la validez del mandato
de prisión preventiva, por cuanto co-
rresponden estrictamente a las medidas
cautelares de carácter extrapenal, dado
que solo tienen relación con el buen de-
recho invocado por la parte demandante
y con el peligro que entraña para ella la
demora del proceso, que haría ineficaz
la sentencia a dictarse.
• El fumus comissi delicti y el periculum
libertatis serían los presupuestos procesa-
les pertinentes de la prisión preventiva,
porque tienen relación con la fuerte
posibilidad de la comisión del delito por
parte del imputado, y con el peligro que
podría constituir el procesado estando en
libertad.
• Para la validez del mandato de prisión
preventiva, sería condición sine qua non,
la razonabilidad, y no así la proporcionali-
dad, porque el juez tiene la obligación de
analizar en ejercicio de su independencia
jurisdiccional, los efectos de su decisión,
ya sea considerando el entorno social,
el momento histórico o las cualidades
positivas, o negativas del imputado, sin
limitarse a la formulación cuasimatemá-
tica de la proporcionalidad.
• La falta de diferenciación de los presu-
puestos procesales de la prisión preven-
tiva, pondría en riesgo los verdaderos
objetivos de dicha medida cautelar, por lo
que la solución de dicha problemática en
el ámbito jurisdiccional, sería sumamente
útil y además brindaría importante aporte
para el trabajo intelectual vinculado con
27 PEÑA KOLENKAUTSKY, Saúl, Psicoanálisis de la co-
rrupción – política y ética en el Perú contemporáneo,
Ediciones PEISA, Lima, 2003, cit., p. 159.
Volumen 6 | Diciembre 2014

la institución procesal de la prisión pre-
ventiva.
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
El fumus comissi delicti y el pericu-
lum libertatis serían los presupues-
tos procesales pertinentes de la
prisión preventiva, porque tienen
relación con la fuerte posibilidad
de la comisión del delito por par-
te del imputado, y con el peligro
que podría constituir el procesado
estando en libertad.
7. Bibliografía
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pugnatorios en el proceso penal, Jurista
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Actualidad Penal 175
 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

Las comunidades campesinas y nativas:

La jurisdicción penal desde la perspectiva
constitucional del Acuerdo Plenario 1-2009/CJ-116
Elder J. Miranda Aburto*
Miembro del Instituto Panamericano de Derecho Procesal

1. Introducción
SUMARIO

2. Las comunidades campesinas y nativas dentro del marco supranacional

3. ¿Tienen la misma naturaleza criminal la imputación de autor y/o partícipe cuando integran
una comunidad campesina, nativa, y/o pueblos indígenas?
4. La jurisdicción penal en las comunidades campesinas y nativas
5. Posición asumida por la Corte Suprema de Justicia en los diferentes delitos efectuados por
las comunidades campesinas y nativas
6. Conclusiones

1. Introducción América algunas de las mencionadas familias.

En el año 2007, se llevó a cabo el II Censo
de Comunidades Indígenas, en el cual se
identificó geográfica y cartográficamente a
1786 comunidades indígenas, ubicadas en 11
departamentos, además de conocer las carac-
terísticas de su población y viviendas. En la
Amazonía peruana, ancestralmente se asienta
la población indígena perteneciente a trece
(13) familias lingüísticas, lo cual convierte al
Perú en el país más heterogéneo de América,
pues no existe otro país en este Continente
con más familias lingüísticas que el nuestro:
no obstante, compartimos con otros países de
* El autor también es doctor en Derecho. Magíster en
Derecho Penal. Estudiante de la Maestría de Derecho
Constitucional de la Pontificia Universidad Católica
del Perú. Docente de la Escuela de Postgrado de la
Universidad Nacional Federico Villareral, Universidad
Nacional Santiago Antúnez de Mayolo y de la Uni-
versidad Peruana Los Andes. Docente de pregrado
de las Universidades Inca Garcilaso de la Vega y de
la Universidad Nacional Federico Villareal. Integran-
te de la Comisión Consultiva del Ilustre Colegio de
Abogados de Lima
Según estudios antropológicos, estas familias
lingüísticas agrupan a sesenta (60) etnias.
Los resultados del II Censo de Comunidades
Indígenas de la Amazonía peruana, permiten
contar con información de las trece familias
lingüísticas y de cincuenta y un (51) etnias de
las sesenta existentes.
El Acuerdo Plenario 1-2009/CJ-116 establece
parámetros al juzgador al momento de emi-
tir una sentencia en contra de los presuntos
autores del ilícito penal, cuando estos son
integrantes de una comunidad campesina
y/o nativas siendo la primera: “Cuando no
sea posible determinar la atipicidad de la
conducta, será del caso recurrir al análisis de
la procedencia de la causa de justificación
centrada, con mayor relevancia, en el ejer-
cicio legítimo de un derecho (artículo 20.8
CP), tomándose en cuenta el presupuesto de
situación de amenaza a los bienes jurídicos
antes citados y los límites o condiciones para
el correcto ejercicio de la función jurisdiccional
comunal-rondera ya analizados”.

176 Instituto Pacífico Volumen 6 | Diciembre 2014


La segunda es, cuando no resulta la aplicación
de lo anteriormente señalado, será del caso
considerar el conjunto de factores culturales
en la escala individual del sujeto procesado
señalando el plenario: “Cabe acotar que el
análisis en mención requiere, como presu-
puesto, tener muy claro la existencia jurídica
de la ronda campesina, la autoridad rondera
que actuó –la condición de tal del rondero
incriminado-, su nivel de representación y
funciones, y las características y alcances
de la norma consuetudinaria aplicada, as-
pectos que en varias de sus facetas puede
determinarse mediante pericias culturales o
antropológicas”.
El tercero es: “Cuando no sea posible declarar
la exención de pena por diversidad cultural,
esta última sin embargo puede tener entidad
para atenuarla en diversos planos según la
situación concreta en que se produzca. En los
niveles referidos a la causa de justificación
(artículo 20.8 CP), al error de tipo o de pro-
hibición (artículo 14 CP) o a la capacidad para
comprender el carácter delictivo del hecho
perpetrado o de determinarse de acuerdo a
esa comprensión (artículo 15 CP) y si el grado
de afectación no es lo suficientemente intenso
o no se cumplen todos los requisitos necesa-
rios para su configuración, será de aplicación,
según el caso:
A. La atenuación de la pena por exención
incompleta conforme al artículo 21 CP, o
por la vencibilidad del error prohibición
según el artículo 14 in fine última frase
CP, o por los defectos de la comprensión
o de determinarse según esa compren-
sión como lo previene la última frase del
artículo 15 CP.
B. La sanción por delito culposo si tal figura
penal se hallare prevista en la ley por la
vencibilidad del error de tipo, atento a
lo dispuesto por el artículo 14 primer
párrafo última frase CP”.
Y por último el citado Acuerdo señala: “Com-
probada la existencia del hecho punible y la
responsabilidad del acusado, el juez penal
para medir la pena tendrá en cuenta, de un
Volumen 6 | Diciembre 2014
Doctrina práctica
RESUMEN
El presente trabajo aborda el tema de
la jurisdicción etnocultural, presentando
inicialmente datos censales sobre las comu-
nidades campesinas e indígenas, así como
la variedad de familias lingüísticas, luego se
describe el marco supranacional, a partir del
reconocimiento del Convenio 169 de la OIT,
con el cual nuestro Estado peruano se obliga
internacionalmente a adoptar las medidas
necesarias para la implementación de la juris-
dicción etnocultural, analizando el contenido
del Acuerdo Plenario N.° 01-2009, pasando
por las sentencias emitidas por el Tribunal
Constitucional sobre la materia, todo ello con
la lectura del artículo 149 del texto consti-
tucional, respecto del cual la Corte Suprema
ha acogido una interpretación extensiva a fin
de incluir las rondas campesinas, significando
ello para el autor, una descriminalización de
los actos que realicen los ronderos en materia
de impartición de justicia. Concluye, que en
el ejercicio de la jurisdicción etonocultural se
debe respetar el debido proceso, puesto que
las afectaciones a los derechos fundamentales
están al margen de la protección del derecho
consuetudinario.
CONTEXTO NORMATIVO
• Constitución Política: Artículo 149.
• Código Penal: Artículos 14, 15, 20, 21,
45.5 y 46.8.
PALABRAS CLAVE
Comunidades / Justicia comunitaria / Excen-
ción de pena / Tipicidad / Identidad
lado, los artículos 45.2 y 46.8 y 11 CP –com-
patibles con el artículo 9.2 de la Convención,
que exige a los tribunales penales tener en
cuenta las costumbres de los pueblos indíge-
nas, el contexto socio cultural del imputado–;
y, de otro lado, directivamente, el artículo 10
de la Convención, que estipula tanto que se
tenga en cuenta las características económi-
cas, sociales y culturales del individuo y dar
preferencia a tipos de sanción distintos del
Actualidad Penal 177
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
encarcelamiento –principio de adecuación de
las medidas de reacción social–”.
Es por ello que las comunidades campesinas,
hoy en día tienen el reconocimiento de su
jurisdiccional especial a través de la Cons-
titución y Convenios Internacionales, pero
con vacíos legales que ha originado nuestra
justicia penal.
2. Las comunidades campesinas y
nativas dentro del marco supra-
nacional
El Convenio 169 de la Organización Interna-
cional del Trabajo, enfatiza el reto de poder
adoptar una perspectiva intercultural en
la administración de justicia, generándose
opiniones encontradas por parte del Poder
Judicial, porque supuestamente se estaba
aplicando la ley de manera incorrecta. La
naturaleza de los preceptos contenidos en el
Convenio 169, corresponden a una naturaleza
autoaplicativa1 o programática2. No debemos
olvidar que dentro de los deberes del Estado
previstos en el artículo 44 de la Constitución,
no solo se encuentra el garantizar la plena
vigencia de los derechos fundamentales, sino
también garantizar la plena vigencia de los
derechos humanos; proteger a la población de
1 Posición asumida en la sentencia. N.° 01893-2009-
PA/TC- Minera Yanacocha S.R.LTDA. señaló: “Las
normas autoaplicativas pueden ser definidas como
aquellas que llevan incorporadas en sí mismas un acto
de ejecución, de modo tal que la posible afectación al
derecho se produce con la sola entrada en vigencia de
la norma, pues ésta produce efectos jurídicos inme-
diatos en la esfera jurídica de los sujetos de derechos.
Es decir, que este tipo de normas con su sola entrada
en vigencia crean situaciones jurídicas concretas, no
siendo necesario actos posteriores y concretos de
aplicación para que genere efectos”.
2 Posición asumida en la sentencia N.° 1417--2005-PA/
TC- Manuel Anicama Hernández: “De esta manera,
la distinta eficacia que presentan los derechos funda-
mentales entre sí, no sólo reposa en cuestiones teó-
ricas de carácter histórico, sino que estas diferencias
revisten significativas repercusiones prácticas. En tal
sentido, cabe distinguir los derechos de preceptividad
inmediata o autoaplicativas, de aquellos otros deno-
minados prestacionales, de preceptividad diferida,
progresivos o programáticos”.
178 Instituto Pacífico
las amenazas contra su seguridad; y promover
el bienestar general que se fundamenta en la
justicia, y en el desarrollo integral y equilibra-
do de la Nación.
¿SABÍA USTED QUE?
Las comunidades campesinas hoy
en día tienen el reconocimiento
de su jurisdiccional especial a tra-
vés de la Constitución y Convenios
Internacionales, pero con vacíos
legales que ha originado nuestra
justicia penal.
Es decir, el Estado a pesar de haber ratificado
el Convenio podrá excusarse a nivel interna-
cional en alusión a la flexibilidad y teniendo
en cuenta las condiciones de cada país que
refiere el artículo 34 del Convenio en cuestión.
Consideramos que si ha sido reconocido por el
Estado, y conforme al artículo 55 de la Cons-
titución Política del Perú3, se puede calificar a
tales normas como AUTOAPLICATIVAS.
Es más, el Tribunal Constitucional ha señalado:
“Los derechos fundamentales reconocidos por
nuestra Constitución, deben ser obligatoria-
mente interpretados de conformidad con los
tratados y los convenios internacionales sobre
derechos humanos ratificados por el Perú y en
concordancia con las decisiones adoptadas
por los tribunales internacionales sobre dere-
chos humanos constituidos según tratados de
los que el Perú es parte (Cuarta Disposición
Final y Transitoria de la Constitución y artículo
V del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional). En tal sentido, el ejercicio
interpretativo que realice todo órgano jurisdic-
cional del Estado (o que desempeñe funciones
materialmente jurisdiccionales), para deter-
minar el contenido constitucionalmente pro-
tegido de los derechos fundamentales, debe
estar obligatoriamente informado por las
3 Art. 55 de la Constitución: Los tratados celebrados
por el Estado y en vigor forman parte del derecho
nacional.
Volumen 6 | Diciembre 2014

disposiciones de los tratados internacionales
de derechos humanos y por la interpretación
de las mismas realizada por los tribunales
internacionales sobre derechos humanos a
través de sus decisiones”4.
Asimismo, ha determinado cómo se vinculan
los órganos de jurisdicción interna: “En con-
secuencia, al Tribunal Constitucional, en el
presente caso no le queda más que ratificar
su reiterada doctrina, imprescindible para
garantizar los derechos fundamentales, bien
se trate de procesos jurisdiccionales, adminis-
trativos o políticos: que las sentencias de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos
son vinculantes para todos los poderes públi-
cos y que esta vinculatoriedad no se agota en
su parte resolutiva, sino que se extiende a la
ratio decidendi, incluso en aquellos casos en
los que el Estado peruano no haya sido parte
en el proceso”5.
De esta manera, el Estado se obliga interna-
cionalmente no solo a adoptar las medidas
necesarias para dar cumplimiento a lo pac-
tado y lograr la concreción de los derechos
reconocidos, sino también acatar las decisio-
nes de los órganos a los cuales ha decidido
a someterse.
3. ¿Tienen la misma naturaleza
criminal, la imputación de autor
y/o partícipe cuando integran una
comunidad campesina, nativa,
y/o pueblos indígenas?
El Tribunal Constitucional en la sentencia
expedida en el caso Máximo Humberto Ca-
ceda Pedemonte, señaló lo siguiente sobre la
definición de autoría y participación:
“El Código Penal reconoce dos formas de
intervención delictiva; la autoría y la partici-
pación: el artículo 23 del Código Sustantivo
4 Posición asumida por el Tribunal Constitucional en la
sentencia Nº 5854-2005-AA/TC- Pedro Andrés Lizana
Puelles
5 Posición asumida por el Tribunal Constitucional en la
sentencia Nº 0007-2007-AI/TC-Colegio de Abogados
del Callao
Volumen 6 | Diciembre 2014
Doctrina práctica
establece que “[E]l que realiza por sí o por
medio de otro el hecho punible y los que lo
cometan conjuntamente serán reprimidos con
la pena establecida para tal infracción”. A su
vez, distingue tres formas en que una persona
puede cometer un delito (realizarlo) en cali-
dad de autor: a) cuando realiza por sí misma
el hecho punible; b) cuando realiza por medio
de otro el hecho punible; c) cuando realiza el
hecho punible juntamente con otro u otros.
La doctrina precisa que solamente puede
hacerse tal delimitación en los tipos dolosos.
Así, define como autor de delito doloso a “[a]
aquel que mediante una conducción conscien-
te de fin, del acontecer causal en dirección del
resultado típico, es señor sobre la realización
del tipo”. Es decir, el autor puede manipular
sobre el resultado del hecho e inclusive pue-
de desistirse. En tanto que el partícipe está
supeditado a la actuación del autor, pues su
intervención solamente se produce siempre
que el autor, por lo menos, arriba al grado
de tentativa, sin el cual no hay complicidad
ni instigación. Consecuentemente, el partícipe
no tiene dominio del hecho.
Así, es autor quien tiene el poder para mani-
pular el resultado del hecho, cuya contribu-
ción, aún siendo distinta, es considerada como
un todo, y el resultado total le es atribuible
independientemente de la entidad material
de su intervención; y es partícipe aquel cuya
intervención está condicionada al resultado
obtenido por el autor o aquel cuyo accionar
no contribuye decididamente a la ejecución
del delito, sino que su intervención se limita
a coadyudar en su ejecución.
Ahora bien, cuando el ilícito penal es come-
tido por una persona que, cual instrumento,
actúa dentro de un aparato de poder orga-
nizado, que, como parte de su estrategia
general, comete delitos o representa solo un
ejemplo de un conjunto de conductas ilícitas
similares, estamos frente a la existencia de un
patrón de violaciones, lo que convierte a tal
agrupación en una organización destinada a
cometer delitos. Estamos, entonces, frente
a un ilícito contra la paz pública previsto y
Actualidad Penal 179
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
sancionado en el artículo 317 de la ley penal
material. A mayor abundamiento, dicho tipo
penal está referido a una agrupación de per-
sonas organizadas con el objeto de cometer
varios delitos, y que han hecho del delito un
modo de vida.
En consecuencia, es en virtud del principio de
reparto funcional de roles y de las contribu-
ciones de los intervinientes en el ilícito penal
que se establecerá su intervención delictiva”6.
Ha traído mucha confusión estas distintas
denominaciones: el concepto de pueblos
indígenas en el Perú, que comprende funda-
mentalmente la población que habita en las
comunidades campesinas y nativas, así como
aquellos pueblos amazónicos en situación de
aislamiento voluntario o contacto inicial.
La comisión Interamericana de Derechos Hu-
manos ha señalado: “No existe una definición
precisa de ‘pueblos indígenas’ en el derecho
internacional, y la posición prevaleciente in-
dica que dicha definición no es necesaria para
efectos de proteger sus derechos humanos.
Dada la inmensa diversidad de los pueblos
indígenas de las Américas y del resto del mun-
do, una definición estricta y cerrada siempre
correrá el riesgo de ser demasiado amplia o
demasiado restrictiva. El derecho internacio-
nal sí proporciona algunos criterios útiles para
determinar cuándo un determinado grupo
humano se puede considerar como ‘pueblo
indígena’. Esta determinación es de impor-
tancia crítica para el derecho internacional”.7
El Estado peruano ha reconocido de forma ofi-
cial que las comunidades campesinas y nativas
constituyen pueblos indígenas. Así lo informo
el Estado a la Comisión de Expertos en Apli-
cación de Convenios y Recomendaciones de
la OIT (CEACR): “La comisión toma nota que
el gobierno informa que el reglamento de la
ley número 28945. Ley del Instituto Nacional
6 STC Expediente N.° 1805-2005-PHC/TC.
7 Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre
sus tierras ancestrales y recursos naturales, Normas y
Jurisprudencias del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos, CIDH, Washington D.C., 2010, p. 15.
180 Instituto Pacífico
de Pueblos Andinos señala en su artículo 2
las definiciones que abarcarían a los pueblos
andinos, pueblos amazónicos y pueblos afro
peruanos. La comisión toma nota que según
el gobierno las comunidades campesinas y
las comunidades nativas están incluidas en
el reconocimiento de sus derechos étnicos y
culturales como colectividades similares a los
pueblos indígenas, enfatizando los aspectos
sociales, políticos y culturales”8.
Estas diferentes denominaciones no podemos
interpretarlas como un numerus clausus, sino
como un número apertus, como se puede
apreciar de la sentencia emitida por el Tribunal
Constitucional: “El enfoque social de la perso-
na humana se condice con el hecho que, en
el Estado peruano, los ciudadanos pertenecen
a una sociedad que es heterogénea tanto en
sus costumbres como en sus manifestaciones
culturales. Por ello, la Constitución de 1993
ha reconocido a la persona humana como
miembro de un Estado multicultural y poliét-
nico; de ahí que no desconozca la existencia
de pueblos y culturas originarias y ancestrales
del Perú. En esa medida, la Constitución re-
conoce la existencia legal de las comunidades
campesinas y nativas, así como su personería
jurídica (artículo 88 de la Constitución);
además, impone al Estado la obligación de
respetar su identidad cultural (artículo 89 de
la Constitución). Pero también debe reconocer
la existencia de poblaciones afroperuanas y de
otras tradicionalmente arraigadas en el Perú”9.
Estos últimos carecen de un reconocimiento
de sus culturas, es por ello que la Defensoría
del Pueblo ha emitido recomendaciones a
través del Informe de Adjuntía Nº 003-2011-
DP/ADHPD, a favor de la población afrope-
ruana. Siendo las principales: a) Incorporar la
variable étnica (afro) en los censos nacionales
8 RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos y Luis ROEL ALVA, Manual
de herramientas legales para operadores del sistema
de justicia para defender los derechos de los pueblos
indígenas, Justicia Viva, Lima, 2011, p. 22
9 Posición asumida por el Tribunal Constitucional en
la sentencia. N.° 0042-2004-AI/TC- Luis Alejandro
Lobatón Donayre y más de cinco mil ciudadanos.
Volumen 6 | Diciembre 2014

y en las políticas públicas; b) Contar con una
institucionalidad estatal fortalecida (técnica,
orgánica, representativa y estable).
¿SABÍA USTED QUE?
En la medida que la propia Consti-
tución afirma el derecho a la iden-
tidad étnica y cultural de las perso-
nas, y el Estado reconoce y protege
la pluralidad étnica y cultural de la
Nación, así como que el Convenio
ratifica el derecho de los pueblos
históricos a conservar sus propias
instituciones sociales, económicas,
culturales y políticas, o parte de
ellas.
El Tribunal Constitucional ha señalado: “La
Constitución reconoce, entonces, el derecho
tanto a la identidad cultural como a la identidad
étnica. Si bien se trata de conceptos jurídicos
indeterminados, este Tribunal considera que
se trata de dos ámbitos de protección de la
identidad cultural, entendidos como iden-
tidad de un grupo social y también como
expresión cultural general. Por un lado se
trata de la identidad de los grupos étnicos,
es decir, de “(...) aquellas características, cua-
lesquiera que puedan ser que, al prevalecer
dentro del grupo y distinguirlo de los demás,
nos inclinan a considerarlo un pueblo aparte.
Para el hombre de la calle un pueblo es el
equivalente de lo que el informado llama un
grupo étnico”; y, por otro, de la identidad
cultural general, esto es, de la identidad de
todo grupo social que se genera en el proceso
histórico de compartir experiencias y luchas
sociales comunes para autodefinirse como
pueblo. Por ello, puede afirmarse que entre
identidad cultural e identidad étnica existe
una relación de género a especie”10.
Asimismo, indicó: “La constitución de 1993
reconozca el derecho fundamental de las
10 Posición asumida por el Tribunal Constitucional en la
sentencia. N.° 006-2008-PI/TC-PCM
Volumen 6 | Diciembre 2014
Doctrina práctica
personas a su identidad étnica y cultural, así
como la pluralidad de las mismas, supone que
el estado social y democrático de derecho está
en la obligación de respetar, reafirmar y pro-
mover aquellas costumbres y manifestaciones
culturales que forman parte de esa diversidad
y pluralismo cultural, pero siempre que ellas
se realicen dentro del marco de respeto a
los derechos fundamentales, los principios
constitucionales y los valores superiores que la
constitución incorpora, tales como la dignidad
de la persona humana (artículo 1 de la cons-
titución), la forma democrática de gobierno
(artículo 43) y la economía social de mercado
(artículo 58)”11.
El Convenio 169 de la OIT señala en su ar-
tículo l: El presente convenio se aplica: a) a
los pueblos en países independientes, cuyas
condiciones sociales culturales y económicas
les distingue de otros sectores de la colecti-
vidad nacional, y que estén regidos total o
parcialmente por sus propias costumbres o
tradiciones o por una legislación especial. La
Guía de Aplicación del Convenio Nº 169 de la
OIT explica que los elementos que definen a
un pueblo indígena son tanto objetivos como
subjetivos. Los elementos objetivos incluyen:
(i) La continuidad histórica: Se exige ser
descendientes de pueblos originarios, es decir,
deben ser sociedades anteriores a la conquista
o a la colonización; (ii) la conexión terri-
torial: Se exige vivir en el mismo territorio
que vivieron sus ancestros. Se podría admitir
si estos han sido expulsados violentamente,
por ejemplo, en casos de terrorismo. (iii) ins-
tituciones sociales, económicas, culturales
y políticas distintivas, y específicas, que son
propias y se retienen en todo o en parte. El
elemento subjetivo corresponde a la auto-
identificación colectiva en tanto pueblo in-
dígena, es decir, es un criterio fundamental si
un pueblo determinado se considera indígena
o tribal bajo el Convenio y así una persona se
identifica como perteneciente a ese pueblo.
11 Posición asumida por el Tribunal Constitucional en la
sentencia N.° 0042-2004-AI/TC- Lobatón Donayre y
más de cinco mil firmas.
Actualidad Penal 181
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
El Convenio 169 fue el primer instrumento
internacional en reconocer la importancia de
la autoidentificación.
IMPORTANTE
Dentro de los deberes del Estado
previstos en el artículo 44 de la
Constitución, no solo se encuen-
tra el garantizar la plena vigencia
de los derechos fundamentales,
sino también garantizar la plena
vigencia de los derechos huma-
nos; proteger a la población de las
amenazas contra su seguridad; y
promover el bienestar general que
se fundamenta en la justicia y en el
desarrollo integral, y equilibrado
de la Nación.
Existen normas infraconstitucionales que lo
definen: Ley Nº 27811, llamada también ley
que establece el Régimen de Protección de
los Conocimientos Colectivos de los Pueblos
Indígenas, que en su artículo 2 señala: Los
pueblos indígenas, como pueblos originarios
que tienen derechos anteriores a la formación
del Estado peruano, mantienen una cultura
propia, un espacio territorial y se autorre-
conocen como tales. En estos se incluyen a
los pueblos en aislamiento voluntario o no
contactados, así como a las comunidades
campesinas y nativas. La denominación “indí-
genas” comprende y puede emplearse como
sinónimos de “originarios”, “tradicionales”,
“étnicos”, “ancestrales”, “nativos” u otros
“vocablos”.
La ley Nº 28611, llamada Ley General del
Medio Ambiente, en su artículo 70 menciona
como sinónimos a los pueblos indígenas,
comunidades campesinas y nativas.
En la medida que la propia Constitución
afirma el derecho a la identidad étnica y
cultural de las personas, y el Estado reconoce
y protege la pluralidad étnica y cultural de
la Nación, así como que el Convenio rati-
182 Instituto Pacífico
fica el derecho de los pueblos históricos a
conservar sus propias instituciones sociales,
económicas, culturales y políticas, o parte
de ellas, siendo el criterio fundamental la
conciencia de su identidad (artículo 1°),
entonces, atendiendo a que las Rondas
Campesinas según se tiene expuesto son la
expresión de una autoridad comunal y de sus
valores culturales de las poblaciones donde
actúan, será del caso entender –en vía de
integración– que pueden ejercer funciones
jurisdiccionales, cuyo reconocimiento efec-
tivo, desde luego, estará condicionado al
cumplimiento de un conjunto de elementos
que luego se precisarán. No hacerlo impor-
taría un trato discriminatorio incompatible
con el derecho constitucional a la igualdad
y a la no discriminación12.
Asimismo, el artículo 149 de nuestra Consti-
tución nos indica que las autoridades de las
Comunidades Campesinas y Nativas, con el
apoyo de las Rondas Campesinas, pueden
ejercer las funciones jurisdiccionales dentro
de su ámbito territorial de conformidad con
el derecho consuetudinario, siempre que
no violen los derechos fundamentales de
la persona.
4. La jurisdicción penal en las comu-
nidades campesinas y nativas
Hasta fines del siglo XX, la jurisdicción de
los pueblos indígenas no fue valorada ade-
cuadamente en el Perú y Latinoamérica, las
constituciones que han precedido a la del
93 establecieron al Congreso como el único
poder facultado para la creación de normas
legales, asignándole al Poder Judicial la fun-
ción exclusiva de administrar justicia.
La jurisdicción según Devis Echandía: “La juris-
dicción es el poder-deber del Estado de reali-
zar esa tarea, la de imponer la norma jurídica
resolviendo los casos concretos con el fin de
lograr la paz social mediante la imposición del
12 RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos, ¿Por qué deben recono-
cerse facultades jurisdiccionales a las rondas campesinas?,
IDL, Lima, 2008, p. 24.
Volumen 6 | Diciembre 2014

derecho.13 El Tribunal Constitucional ha seña-
lado: “El concepto ‘jurisdicción’ se encuentra
regulado por dos clases de facultades: las
primeras relativas a la decisión y ejecución que
se refieren al acto mismo; y las segundas con-
cernientes a la coerción y documentación que,
de un lado, tienden a remover los obstáculos
que se oponen a su cabal ejercicio, y de otro,
a acreditar de manera fehaciente la realización
de los actos jurisdiccionales, otorgándoles per-
manencia, así como una fijación indubitable
en el tiempo, es decir, el modo y forma en
que se desarrollan. El ejercicio de la potestad
jurisdiccional o la potestad de administrar
justicia comprende, en lo esencial, lo siguien-
te: la tutela de los derechos fundamentales,
los derechos ordinarios e intereses legítimos;
la sanción de los actos delictivos; el control
difuso de la constitucionalidad; y el control
de la legalidad de los actos administrativos”14.
El PNUD define el “acceso a la justicia” como:
“La capacidad de los individuos de buscar y
obtener una respuesta satisfactoria a sus ne-
cesidades jurídicas a través de las instituciones
formales o informales de justicia, de conformi-
dad con las normas de derechos humanos”. Es
por ello que el acceso a la justicia se entiende
como un proceso que debe adaptarse a un
contexto específico y que requiere la capaci-
tación de todos los actores. En este sentido,
el PNUD15 identifica los siguientes elementos
esenciales:
1. Protección legal: Que viene a ser el reco-
nocimiento de los derechos dentro de
los sistemas de justicia que otorgue la
posibilidad de obtener una respuesta a
sus necesidades jurídicas ya sea mediante
mecanismos formales o tradicionales.
13 DEVIS HECHANDÍA, Hernando, Teoría general del
proceso: Aplicable a toda clase de procesos, Universidad,
Buenos Aires, 1984, p.117.
14 Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en
el expediente N.º 0023-2003-AI/TC- Defensoría del
Pueblo.
15 Los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en la
práctica. Una guía sobre el Convenio 169 de la OIT,
2009, p. 86.
Volumen 6 | Diciembre 2014
Doctrina práctica
2. Conciencia legal: Es el conocimiento por
parte de los individuos de la posibilidad
de obtener una reparación jurídica me-
diante los sistemas de justicia formales o
tradicionales.
3. Asistencia y asesoramiento legal: Es el
acceso a profesionales capacitados para
iniciar y llevar adelante procedimientos
jurídicos.
4. Adjudicación: Es el proceso de determi-
nación del tipo de reparación jurídica
o compensación más adecuada, ya sea
regulado por la legislación formal, como
ocurre en los tribunales, o por los sistemas
jurídicos tradicionales.
5. Ejecución: Es la implementación de órde-
nes, resoluciones y acuerdos que surjan
de la adjudicación formal o tradicional.
6. Supervisión de la sociedad civil y del parla-
mento: Consiste en establecer las funcio-
nes de vigilancia y control con respecto
a los sistemas de justicia.
Hoy en día, podemos ver de manera pragmá-
tica que la discriminación racial, las barreras
lingüísticas y culturales dificultan gravemente
el acceso a la justicia de las poblaciones indí-
genas. Según CEPAL, en América Latina y el
Caribe, vivirían entre los 30 y 50 millones.
Perú es el país que más indígenas tendría, con
aproximadamente 8.5 millones16.
A fin de solucionar lo anteriormente descrito,
la tratadista Tamayo Flores sugiere algunos cri-
terios para orientar el proceso de coordinación
entre la jurisdicción ordinaria y comunal: “a)
El mayor grado de autonomía jurisdiccional
indígena posible con la menor intervención
estatal; b) La intervención estatal en el ámbito
jurisdiccional en principio se restringiría a ga-
rantizar la vigencia de los Derechos Humanos
constitucionalmente reconocidos, a partir
de la lectura del contexto cultural que sobre
16 LOVATÓN PALACIOS David, Acceso a la justicia: Llave
para la gobernabilidad democrática. (Informe final del
Proyecto Lineamento y Buenas Prácticas para un Adecua-
do Acceso a la Justicia en las Américas), Organización de
los Estados americanos, Washington D. C., 2006, p.
30.
Actualidad Penal 183
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
dichos derechos se manejan en el ámbito
comunal, a fin de contrapesar el alcance y
sentido de las sanciones comunitarias como
violatorios o no de los Derechos Humanos. C)
El respeto de la institucionalidad y jurisdicción
indígena a partir de los principios como la
autonomía, autenticidad, sentido y eficacia
de la misma, lo cual implica no condicionar a
las autoridades tradicionales que administren
justicia su transformación en autoridades ofi-
ciales del Estado, como pueden ser los Jueces
de Paz; d) Las formas de coordinación deben
ser concebidas a partir del menor grado de
formalidades sustantivas y procesal a fin de
que las normas devengan e mecanismos ope-
raciones y aceptables por los usuarios y no se
convierten en fuentes de mayor colectividad
institucional”17.
Debemos reconocer el artículo 8 de la Con-
vención Americana de Derechos Humanos, el
cual regula las garantías del debido proceso.
La Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos en el caso del Tribunal Constitucional
vs. Perú señaló: “De conformidad con la se-
paración de los poderes públicos que existe
en el Estado de Derecho, si bien la función
jurisdiccional compete eminentemente al
Poder Judicial, otros órganos o autoridades
públicas pueden ejercer funciones del mismo
tipo. Es decir, que cuando la Convención se
refiere al derecho de toda persona a ser oída
por un ‘juez o tribunal competente’ para la
‘determinación de sus derechos’, esta expre-
sión se refiere a cualquier autoridad pública,
sea administrativa, legislativa o judicial, que a
través de sus resoluciones determine derechos
y obligaciones de las personas. Por la razón
mencionada, esta Corte considera que cual-
quier órgano del Estado que ejerza funciones
de carácter materialmente jurisdiccional, tiene
la obligación de adoptar resoluciones apega-
das a las garantías del debido proceso legal en
17 TAMAYO FLORES Ana María, Balance y perspectivas de
la jurisdicción indígena y el derecho consuetudinario a
partir del contexto de vulnerabilidad que enfrentan los
pueblos indígenas amazónicos, 1997, Informe N.º 12,
Defensoría del Pueblo, Lima, agosto 1998, p. 193
184 Instituto Pacífico
los términos del artículo 8 de la Convención
Americana”.
DATO
En el año 2007 se llevó a cabo el II
Censo de Comunidades Indígenas,
en donde se permitió identificar
geográfica y cartográficamente a
1786 comunidades indígenas, ubi-
cadas en 11 Departamentos, ade-
más de conocer las características
de su población y viviendas. En la
Amazonía peruana ancestralmente
se asienta la población indígena
perteneciente a trece (13) fami-
lias lingüísticas, lo cual convierte
al Perú en el país más heterogéneo
de América, pues no existe otro
país en este Continente con más
familias lingüísticas que el nues-
tro; no obstante, compartimos con
otros países de América algunas de
las mencionadas familias.
Bajo esta interpretación en la jurisdicción es-
pecial de las comunidades nativas y campesi-
nas, se admite la garantía del debido proceso.
Según la categorización de Fix-Zamudio18 se
ha determinado que las denominadas garan-
tías de la Administración de Justicia –que en
nuestra Carta Constitucional reciben el nom-
bre de “Principios y Derechos de la Función
Jurisdiccional”–pertenecen al Derecho Consti-
tucional Procesal, esto es, que son normas de
naturaleza procesal cotidiana, no solamente
restringidas a la actividad del proceso judicial
jurisdiccional, sino a todo proceso, sea este
administrativo, municipal, militar, civil, pri-
vado, universitario; etc. Tales garantías al ser
elevadas a rango constitucional son aplicables
no solo a los procesos jurisdiccionales, sino a
todos los procesos que se desarrollen dentro
18 FIX-ZAMUDIO, Héctor, La jurisdicción como función
esencial del Estado moderno, citado por QUIROGA
LEÓN, Aníbal, La Constitución 10 años después, Fun-
dación Friedrich Nauman, Lima 1989, p. 291.
Volumen 6 | Diciembre 2014

de la sociedad, sea para la determinación o
generación de un derecho subjetivo de los
ciudadanos, sea para la determinación de tal
derecho en conflicto entre el ciudadano y la
autoridad.
Aragoneses señala que el derecho al debido
proceso legal no solo tiene aplicación a los
asuntos judiciales, sino también a todos los
que se desarrollen en el seno de una sociedad
y que supongan la aplicación del derecho a
un caso concreto por parte de la autoridad y
del que se deriven consecuencias intersub-
jetivas, los que deben llevarse a cabo con
el cumplimiento de requisitos esenciales de
equidad y razonabilidad, que se encuentran
comprendidos entre la mayor parte de las ga-
rantías constitucionales de la Administración
de Justicia. Un debido proceso supone, ante
todo y sobre todo, que el justiciable haya
tenido y podido acceder a un proceso justo
y razonable, en donde haya también tenido
posibilidad cierta de ejercer un derecho de
defensa razonable19.
Nuestra Constitución reconoce constitucio-
nalmente los fueros especiales. Entre ellos
tenemos:
a) Militar, para ello el Tribunal Constitucio-
nal ha señalado: “[e]l artículo 138 de la
Constitución establece que la potestad de
administrar justicia se ejerce por el Poder
Judicial, la excepción hecha a favor de la
jurisdicción especializada en lo militar
puede ser entendida como una excepción
al ejercicio de la función jurisdiccional por
el Poder Judicial, lo que no implica, como
ya se ha visto en los parágrafos prece-
dentes, que la jurisdicción especializada
en lo penal militar pierda su naturaleza
“jurisdiccional” y, como tal, se encuentre
desvinculada de todos aquellos principios
que rigen la función jurisdiccional. Al
respecto, deben tenerse en cuenta dos
aspectos de trascendental importancia.
En primer lugar, por tratarse de una
19 ARAGONESES, Pedro, Proceso y derecho procesal,
Aguilar, Madrid, 1960, p. 34
Volumen 6 | Diciembre 2014
Doctrina práctica
excepción en la Norma Fundamental, su
interpretación debe realizarse siempre
de modo restrictivo y no extensivo; y,
en segundo lugar, que el Legislador,
al organizar la jurisdicción militar, no
puede desconocer aquellos principios
constitucionales propios de los órganos
que administran justicia”20.
b) Arbitral, señalada en el inc. 1 del artículo
139: “El reconocimiento de la jurisdicción
arbitral comporta la aplicación a los
tribunales arbitrales de las normas consti-
tucionales y, en particular, de las prescrip-
ciones del artículo 139 de la Constitución,
relacionadas con los principios y derechos
de la función jurisdiccional. Por ello, el
Tribunal considera y reitera la protección
de la jurisdicción arbitral, en el ámbito
de sus competencias, por el principio de
“no interferencia” referido en el inciso 2)
del artículo constitucional antes citado,
que prevé que ninguna autoridad pue-
de avocarse a causas pendientes ante el
órgano jurisdiccional, ni interferir en el
ejercicio de sus funciones. Los tribunales
arbitrales, por consiguiente, dentro del
ámbito de su competencia, se encuentran
facultados para desestimar cualquier
intervención y/o injerencia de terceros
–incluida autoridades administrativas
y/o judiciales– destinadas a avocarse a
materias sometidas a arbitraje, en mérito
a la existencia de un acuerdo arbitral y la
decisión voluntaria de las partes”21.
c) Constitucional, que se encuentra
consagrada en el artículo 202 de la
Constitución: “Atribuciones del Tribunal
Constitucional.- Corresponde al Tribunal
Constitucional: 1. Conocer, en instancia
única, la acción de inconstitucionalidad.
2. Conocer, en última y definitiva ins-
tancia, las resoluciones denegatorias de
20 Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el
expediente N.º 0004-2006-PI/TC- Fiscal de la Nación
contra el Congreso de la República.
21 Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en
el expediente N.º 6167-2005-PHC/TC-Fernando
Cantuarias Salaverry.
Actualidad Penal 185
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
hábeas corpus, amparo, hábeas data,
y acción de cumplimiento. 3. Conocer
los conflictos de competencia, o de atri-
buciones asignadas por la Constitución,
conforme a ley”.
DEVIS ECHANDIA decía:
“
La jurisdicción es
el poder-deber del
Estado de realizar
esa tarea, la de im-
poner la norma ju-
rídica resolviendo
los casos concretos
con el fin de lograr
la paz social mediante la imposición
del derecho . ” día existe una falta de regulación con res-
d) De las comunidades campesinas y na-
tivas, establecida en el artículo 149 de la
Constitución que será materia de análisis
en el presente trabajo de investigación.
Esta alternatividad anteriormente descrita no
vulnera el principio de igualdad ante la ley,
previsto en el inciso 2 del artículo 2 de la
Constitución,22 siempre que dichas jurisdiccio-
22 El Tribunal Constitucional en la sentencia N.º 0606-
2004-AA/TC –Víctor Manuel Otoya Petit, señaló: “El
derecho de igualdad, a su vez, tiene dos dimensiones:
formal y material. En su dimensión formal, impone
una exigencia al legislador para que este no realice
diferencias injustificadas; pero también a la adminis-
tración pública y aun a los órganos de la jurisdicción,
en el sentido de que la ley no puede aplicarse en
forma desigual frente a supuestos semejantes (igual-
dad en la aplicación de la ley). II. En su dimensión
material, el derecho de igualdad supone no solo
una exigencia negativa, es decir la abstención de
tratos discriminatorios; sino, además, una exigencia
positiva por parte del Estado, que se inicia con el
reconocimiento de la insuficiencia de los mandatos
prohibitivos de discriminación y la necesidad de
equiparar situaciones, per se, desiguales. Tratar igual
a los iguales y desigual a los desiguales, pues, no se
traduce en el derecho a ser objeto del mismo trato,
con independencia del contexto o las circunstancias
en las que un sujeto se encuentre, sino a que se realice
un tratamiento diferenciado si es que dos sujetos
no se encuentran en una situación igual. Por tanto,
el problema es determinar qué tratos diferenciados
186 Instituto Pacífico
nes aseguren al justiciable todas las garantías
vinculadas al debido proceso y a la tutela
judicial efectiva, es por ello que el artículo
149 de la Constitución exige una lectura in-
tegradora y en armonía con los principios de
unidad de la Constitución: Si realizamos una
primera interpretación sería que las rondas
campesinas, en primer lugar, para ser tales,
deben surgir y ser parte de las comunidades
campesinas y nativas. En consecuencia y vistas
desde una perspectiva general, forman parte
de un sistema comunal propio y, en rigor,
constituyen una forma de autoridad comunal
en los lugares o espacios rurales del país en
que existen estén o no integradas a comuni-
dades campesinas y nativas preexistentes.23
También debemos reconocer que hoy en
pecto a la jurisdiccional de las comunidades
campesinas y nativas que han generado dos
posiciones muy marcadas, la primera: la
jurisdicción especial indígena tiene compe-
tencia para conocer todas las materias que
juzguen conveniente, dentro del ámbito
territorial propio (del pueblo indígena/
comunidad) e incluso extraterritorialmen-
te, respecto de sus miembros bajo ciertas
circunstancias. Ni los textos constitucionales
de los países andinos, ni el Convenio 169
establecen un límite en cuanto a materias o
la gravedad de hechos que puede conocer
el derecho indígena. La segunda: para la
Comisión Andina de Juristas, la actuación
de la jurisdicción indígena tiene como límite
el respeto de los derechos humanos y los
principios mínimos de la ley nacional. Para
ello es necesario una vinculación efectiva
entre la jurisdicción indígena y el Poder
Judicial, lo que obliga a que se especifiquen
sus respectivas competencias materiales, sus
ámbitos de aplicación territorial y personal,
son constitucionalmente admisibles, lo que deberá
de analizarse en cada caso concreto conforme al test
de razonabilidad y proporcionalidad”.
23 YRIGOYEN FAJARDO, Raquel, “Rondas campesinas
y pluralismo legal: Necesidad de reconocimiento
constitucional y desarrollo legislativo”. Versión digital
disponible en: <bit.ly/1sgHhBQ>.
Volumen 6 | Diciembre 2014

así como la estrecha coordinación entre
ambas24.
Las Rondas Campesinas han asumido diversos
roles en el quehacer de esos pueblos tales
como seguridad y desarrollo y, entre ellos,
también se encuentra, sin duda alguna, los vin-
culados al control penal en tanto –presupuesto
necesario para su relevancia jurídica– aplican
las normas del derecho consuetudinario que
les corresponda y expresen su identidad cul-
tural. Son una respuesta comunal, entre otras
expresiones socioculturales, ante el problema
de la falta de acceso a la justicia, que es un
derecho fundamental procesal que integra el
núcleo duro de los derechos fundamentales.
Según algunos científicos sociales, la justicia
que aplican puede definirse como “reconci-
liadora” y ejercen mecanismos tradicionales
de resolución de conflictos25.
Veamos algunas características de las Rondas
Campesinas:
a) La democracia: Algunos trabajos de in-
vestigación han señalado que las rondas
campesinas son un ejemplo de democra-
cia de base, porque la participación de la
población es universal. Gitlitz afirma que
en un Estado centralista como el Perú,
han conseguido un espacio para la acción
autónoma, motivando una pequeña y
efectiva descentralización del poder26.
b) Ayuda mutua: La necesidad de mejorar
la situación originada en la ausencia
del Estado, llevó a los campesinos de la
sierra norte a relacionarse sobre la base
de la ayuda mutua. El principal ejemplo,
lo constituye la actividad de rondar. En
ella, un grupo de ronderos cuida y vigila
los bienes de la tierra de los otros comu-
24 FRANCO VALDIVIA, Rocío y María Alejandra GON-
ZALES LUNA, Las mujeres en la justicia comunitaria:
Víctimas, sujetos y actores, IDL, Lima, 2009, pp. 28-29
25 GITLITZ, John, “Rondas campesinas y violencia”, en
Justicia y violencia en las zonas rurales, IDL, Lima, 2003,
p. 146.
26 GITLITZ, John, “Decadencia y supervivencia de las
rondas campesinas del norte del Perú”, en Debate
Agrario, N.° 28, 1998, p. 29.
Volumen 6 | Diciembre 2014
Doctrina práctica
neros durante la noche, mientras estos
descansan. El autor resalta que la ayuda
mutua no es el único factor que conforma
y mantiene a las rondas27.
c) Cohesión interna: Las rondas se caracte-
rizan por una fuerte cohesión basada en
la existencia de necesidades comunes y a
la disciplina férrea. La identidad local de
grupo es un mecanismo de autocontrol
interno. Además, las reglas o normas
incumplidas se sancionan con bastante
drasticidad.
d) Identidad rondera: Para Yrigoyen, las
rondas han logrado redefinir las iden-
tidades de sus miembros a partir del
fomento de la participación universal, su
eficacia en la administración de justicia y
la recreación de valores locales comunes.
Esta recreación o reinvención de la identi-
dad se basa en elementos andinos típicos
como la reciprocidad y la importancia de
los lazos familiares y comunitarios28.
El término justicia comunitaria debe ser
entendido, como el más utilizado en el estu-
dio de espacios campesinos rurales. Molina
señala que este término tiene la ventaja de
remitir no solo a las instituciones y prácticas
de resoluciones de conflictos, sino también a
los contextos socioculturales que los definen,
haciendo referencia fundamentalmente a la
especificidad de la organización sociopolítica
comunitaria29.
En el Acuerdo Plenario 01-2009, se recoge la
posición de la Corte Constitucional de Colom-
bia (Sentencia T-552/03, del 10 de julio de
2003), que señala los elementos para identi-
ficar la jurisdicción especial comunal-ronderil:
a) Elemento humano. Existencia de un gru-
po diferenciable por su origen étnico o
27 GITLITZ, “Rondas campesinas y violencia”, cit., p. 63
28 HAN-JÜRGEN, Branndt y Rocío FRANCO VALDIVIA,
El tratamiento de conflictos. Un estudio de actas en 133
comunidades, 2.ª ed., IDL, Lima, 2008, p. 93.
29 MOLINA RIVERO, Ramiro, El derecho consuetudinario
en Bolivia. Justicia comunitaria N.º 9, una propuesta de
ley reconocimiento de la justicia comunitaria, Ministerio
de Justicia y Desarrollo, La Paz, 1999, p. 36.
Actualidad Penal 187
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
cultural y por la persistencia diferenciada
de su identidad cultural. Como ha queda-
do expuesto en los párrafos anteriores, las
Rondas Campesinas tienen este atributo
sociocultural.
b) Elemento orgánico. Existencia de auto-
ridades tradicionales que ejerzan una
función de control social en sus comu-
nidades. Las rondas campesinas, preci-
samente, es esa organización comunal
que, entre otras múltiples funciones,
asume funciones jurisdiccionales para la
solución de los conflictos. Ellas cuentan
con la necesaria organización, con el
reconocimiento comunitario y con la
capacidad de control social.
c) Elemento normativo. Existencia de un
sistema jurídico propio, de un derecho
consuetudinario que comprenda normas
tradicionales tanto materiales como pro-
cesales, y que serán aplicadas por las au-
toridades de las rondas campesinas. Esas
normas, en todo caso y como perspectiva
central de su aceptabilidad jurídica, han
de tener como fundamento y límite la
protección de la cultura comunitaria,
asegurar su mantenimiento y prevenir
las amenazas a su supervivencia.
d) Elemento geográfico. Las funciones
jurisdiccionales, que determinan la
aplicación de la norma tradicional, se
ejercen dentro del ámbito territorial de
la respectiva ronda campesina. El lugar
de comisión del hecho, determinante
de la aplicación de la norma tradicio-
nal, es esencial para el reconocimiento
constitucional de la respectiva función
jurisdiccional de la ronda campesina: las
conductas juzgadas han de ocurrir en el
territorio de esta.
Además, el Acuerdo Plenario indica: “A estos
elementos se une el denominado factor de
congruencia. El derecho consuetudinario
que debe aplicar las Rondas Campesinas no
puede vulnerar los derechos fundamentales
de la persona. Se trata de una condición de
legitimidad y límite material para el ejercicio
188 Instituto Pacífico
de la función jurisdiccional especial comunal-
ronderil”.
En este nivel del examen del caso es de tener
en cuenta que los patrones o elementos cul-
turales presentes en la conducta del rondero
tienen entidad para afectar el lado subjetivo
del delito, vale decir, la configuración del in-
justo penal y/o su atribución o culpabilidad,
al punto que pueden determinar –si corres-
pondiere- (i) la impunidad del rondero, (ii) la
atenuación de la pena, o (iii) ser irrelevantes.
El agente, entonces, como consecuencia de
su patrón cultural rondero puede actuar (i)
sin dolo –error de tipo- al no serle exigible
el conocimiento sobre el riesgo para el bien
jurídico; (ii) por error de prohibición porque
desconoce la ilicitud de su comportamiento,
esto es, la existencia o el alcance de la norma
permisiva o prohibitiva; o (iii) sin comprender
la ilicitud del comportamiento ejecutado o sin
tener la capacidad de comportarse de acuerdo
a aquella comprensión.30
5. Posición asumida por la Corte
Suprema de Justicia en los di-
ferentes delitos efectuados por
las comunidades campesinas y
nativas
La soberanía jurisdiccional no significa mono-
polio o exclusividad del Poder Judicial en la
impartición de justicia en nombre del pueblo;
sino más bien pluralidad de administracio-
nes de justicia autónomas en función de su
especialidad, pero subordinadas en última
instancia al principio de unidad y supremacía
constitucional, en un Estado de Derecho.
Es por ello que conforme lo estipula el ar-
tículo 1 de la Ley N.º 27908, como en su
reglamentación a través del Decreto Supremo
N.º 25-2003-JUS, del 30.12.2003, se ratifica
las funciones de seguridad de las rondas
campesinas dentro de su ámbito territorial y
precisa que estas últimas apoyan el ejercicio
30 MEINI Iván, “Inimputabilidad penal por diversidad
cultural” en Imputación y responsabilidad penal, Ara
Editores, Lima, 2009, pp. 69-70.
Volumen 6 | Diciembre 2014

de funciones jurisdiccionales de las comuni-
dades campesinas y nativas, y colaboran con
la solución de conflictos.
GITLITZ dice:
“tralista
Un Estado cen-
como el
Perú, han conse-
guido un espacio
para la acción au-
tónoma, motivan-
do una pequeña y
efectiva descentra-
lización del poder . ” conductas imputadas se habían realizado
Al respecto, Luis Pasara señala: “Todavía es
posible reformar verdaderamente la justicia,
siempre y cuando se cumplan cuatro condicio-
nes: (i) Una definición clara acerca del papel
del Estado en materia de justicia, (ii) una
solución de fondo para escasez de recursos
humanos, (iii) un encaramiento realista del
asunto que permita ofrecer metas y resultados
alcanzables, y (iv) una estrategia del proceso
que construya consensos y alianzas”31.
Veamos algunas sentencias de la Corte
Suprema para tener una idea de cuál es su
posición asumida. En el Recurso de Nulidad
847-2004-Lima, se resolvió lo siguiente:
“Los encausados miembros de la comunidad
campesina de ‘autodefensa’ la posibilidad de
detener personas, conforme se advierte del
acápite q) del artículo 19 del reglamento de
organizaciones y funciones de los comités de
autodefensa, apreciándose que los agraviados
fueron puestos a disposición de la autoridad
policial, puestos que estos habían efectuado
disparos y construidos una choza en Tunga-
suca distrito de Túpac Amaru, lo que motivo
su detención, pues lo comuneros creyeron
que iban ha tomar posesión de sus tierras,
por tanto la conducta resulta ser típica, pero
31 PASARA Luis, “Lecciones ¿aprendidas o por apren-
der?”, Del mismo autor (Comp.) En busca de una
justicia distinta, Consorcio Justicia Viva, Lima, 2004.
Volumen 6 | Diciembre 2014
Doctrina práctica
no antijurídica por concurrir una causa de
exclusión de la antijuricidad, que convierte
el hecho típico, en un acto totalmente licito
y aprobado por el ordenamiento jurídico”32.
En el Recurso de Nulidad 975-2004-San
Martín, se resolvió de la siguiente manera:
“La conducta de los procesados o reviste el
carácter doloso que requiere el tipo penal de
secuestro, dado que su actuar se encuentra
normado y regulado por el artículo 149 de
la Constitución”33.
En el año de 1996, la Corte Superior de Piura
absolvió a 10 ronderos acusados de secuestro
y a 1 de extorsión, por considerar que las
en el ejercicio de sus funciones de seguridad
comunal. Ante el recurso de nulidad que se
presentó, el fiscal supremo en lo penal opinó
(Dictamen N.º 4416-97-MP-FN-2ºFSP, en la
instrucción N.º 910-66) que debía “tenerse
en cuenta que la captura efectuada por los
ronderos acusados se encuentra amparada
en la Constitución en su artículo 149 (...)”,
por lo que concluyó que no había nulidad
en la sentencia absolutoria. El 11 de mayo
de 1998, la Corte Suprema, de conformidad
con lo dictaminado por el fiscal, declaró no
haber nulidad de la resolución impugnada
(Expediente N.º 5622-97).
Poco antes, en la resolución del 9 de marzo
de 1998, al resolver el Recurso de Nulidad
4382-97, la Corte Suprema concordó la ley
con el mencionado artículo 149 de la Cons-
titución, en cuanto indicaba que las rondas
campesinas “tienen facultades de defensa
y cooperación frente al delito común”, y
confirmó la sentencia recurrida en cuanto
absolvía a 4 ronderos de los delitos de se-
cuestro y lesiones, así como la nulidad de la
misma sentencia en cuanto los condenaba
por coacción, disponiendo su reforma y la
consiguiente absolución.
32 CARO JOHN, José Antonio, Diccionario de jurispruden-
cia penal, Grijley, Lima, 2007, p. 108.
33 CARO JOHN, Diccionario de jurisprudencia penal, cit.,
p. 612.
Actualidad Penal 189
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
Pero es la sentencia del 9 de junio de 2004 de
la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema
de Justicia, que resuelve el Recurso de Nulidad
N.° 975-2004, la que abre el camino al reco-
nocimiento definitivo de la justicia comunal
por la institucionalidad estatal. Esta sentencia
había sido precedida por un dictamen de la
Primera Fiscalía Suprema en lo Penal que con-
cluía en la nulidad de la sentencia condenato-
ria de 11 miembros de las rondas campesinas
de los caseríos de Pueblo Libre y Santa Rosa,
en Moyobamba. El fiscal había considerado
que en la sentencia de la Corte Superior no
se encontraba un juicio razonado de los me-
dios probatorios y de responsabilidad de los
inculpados, violándose el deber prescrito en
el inciso 5) del artículo 139 de la Constitución,
desarrollado en el artículo 285 del Código de
Procedimientos Penales.
Las diversas Salas Penales de este Supremo
Tribunal en numerosas ocasiones se han
pronunciado sobre los puntos objeto de con-
troversia, pero han utilizado diversos niveles
de razonamiento y sustentado sus decisiones
en variadas perspectivas jurídicas, y funda-
mentos dogmáticos, a veces con resultados
contradictorios. Constituyen una muestra
de lo expuesto, entre otras, las Ejecutorias
Supremas N.º 1722-2009/La Libertad, del
7 de julio de 2009; 5124-2008/Lambaye-
que, del 31 de marzo de 2009; 5184-2008/
Lambayeque, del 31 de marzo de 2009;
625-2008/Amazonas, del 21 de abril de
2008; 4000-2007/Huara, del 14 de marzo de
2008; 1836-2006/Amazonas, del 4 de julio
de 2006; 752-2006/Puno, del 17 de mayo
de 2006; 2164-2005/Cajamarca, del 26 de
abril de 2006; 975-2004/San Martín, del 9
de junio de 2004; 975-2004/San Martín, del
9 de junio de 2004; y 4160-96/Ancash, del
7 de noviembre de 199734.
Asimismo, la Corte Suprema consideró que los
ronderos procesados, “teniendo conocimiento
que los presuntos agraviados admitieron ser
los autores de los delitos de robo, violación
34 Casos tomados del Acuerdo Plenario Nº 01-2009-CJ
–116-Rondas Campesinas y el Derecho Penal.
190 Instituto Pacífico
sexual y asesinato que se habrían cometido
en sus territorios, decidieron sancionarlos de
acuerdo a sus costumbres, condenándolos a
‘cadena ronderil’, esto es, pasarlos de una
ronda a otra a efectos de que sean reconocidos
por sus habitantes y además presten trabajo
gratuito a favor de las respectivas comuni-
dades.” Por ende, “su actuar se encuentra
normado y regulado por el artículo ciento
cuarenta y nueve de la Constitución Política
del Perú...”. En consecuencia, la Sala aplica
al caso el inciso 8) del artículo 20 del Código
Penal, que señala la exención de responsabili-
dad penal de quienes actúen “por disposición
de la ley, en cumplimiento de un deber o en
el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o
cargo”. Y, por lo tanto, absuelve a todos los
encausados por los delitos de secuestro, usur-
pación de funciones y violencia, y resistencia
a la autoridad.
De este modo, la Corte Suprema ha acogido
una interpretación extensiva del artículo 149
de la Constitución, para incluir a las rondas
campesinas en su supuesto de hecho, lo que
en la práctica implica, de un lado, la descri-
minalización de los ronderos por los actos que
realicen en cuanto responsables de la justicia
en sus comunidades, y de otro, la exigencia a
los operadores policiales, fiscales y judiciales
de coordinar con las autoridades comunales
para la realización de los fines comunes de jus-
ticia al que apuntan tanto la justicia comunal
como la justicia común35.
6. Conclusiones
- La interpretación del artículo 149 de la
Constitución exige una lectura integra-
dora y en armonía con los principios de
unidad de la Constitución, es decir, las
rondas campesinas, en primer lugar, para
ser tales, deben surgir y ser parte de las
comunidades campesinas y nativas. En
consecuencia y vistas desde una perspec-
tiva general, forman parte de un sistema
35 Defensoría del Pueblo, El reconocimiento estatal de las
rondas campesinas. Normas y jurisprudencias, 2.ª ed.,
Defensoría del Pueblo, Lima, 2006, p. 17.
Volumen 6 | Diciembre 2014

comunal propio y, en rigor, constituyen
una forma de autoridad comunal en los
lugares o espacios rurales del país en que
existen, estén o no integradas a comuni-
dades campesinas y nativas preexistentes.
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
Comprobada la existencia del he-
cho punible y la responsabilidad
del acusado, el juez penal para me-
dir la pena tendrá en cuenta, de un
lado, los artículos 45.2 y 46.8 y 11
CP compatibles con el artículo 9.2
de la Convención, que exige a los
tribunales penales tener en cuenta
las costumbres de los pueblos indí-
genas, el contexto sociocultural del
imputado.
- Cuando no sea posible determinar la
atipicidad de la conducta del presunto
autor del delito, será del caso recurrir al
análisis de la procedencia de la causa de
justificación centrada, con mayor relevan-
cia, en el ejercicio legítimo de un derecho
(artículo 20.8 CP), tomándose en cuenta
el presupuesto de situación de amenaza
a los bienes jurídicos antes citados y los
límites o condiciones para el correcto
ejercicio de la función jurisdiccional
comunal-rondera ya analizados.
- Comprobada la existencia del hecho pu-
nible y la responsabilidad del acusado, el
juez penal para medir la pena tendrá en
cuenta, de un lado, los artículos 45.2 y
46.8 y 11 CP compatibles con el artículo
Volumen 6 | Diciembre 2014
Doctrina práctica
9.2 de la Convención, que exige a los
tribunales penales tener en cuenta las
costumbres de los pueblos indígenas y
el contexto sociocultural del imputado.
- No existe una definición precisa de
“pueblos indígenas” en el derecho
internacional, y la posición prevale-
ciente indica que dicha definición no es
necesaria para efectos de proteger sus
derechos humanos, dada la inmensa
diversidad de los pueblos indígenas de
las Américas y del resto del mundo. Estas
diferentes denominaciones no podemos
interpretarlas como un numerus clausus,
sino como un número apertus, ya que la
Constitución reconoce la existencia legal
de las comunidades campesinas y nativas,
exigiendo también el reconocimiento de
la existencia de poblaciones afroperuanas
y de otras tradicionalmente arraigadas en
el Perú.
- Se considerara como conductas que
atentan contra el contenido esencial de
los derechos fundamentales y están al
margen de la protección del derecho con-
suetudinario: las privaciones de libertad
sin causa y motivo razonable plenamen-
te arbitrarias, y al margen del control
típicamente ronderil; las agresiones irra-
zonables o injustificadas a las personas
cuando son intervenidas o detenidas por
los ronderos; la violencia, amenazas o
humillaciones para que declaren en uno
u otro sentido; los juzgamientos sin un
mínimo de posibilidades para ejercer la
defensa, lo que equivale, prácticamente,
a un linchamiento.
Actualidad Penal 191
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL
Análisis jurisprudencial
Un enfoque jurisprudencial comparado sobre
la legalidad de los audios grabados por un
interlocutor en el proceso penal
1. Introducción
SUMARIO
2. Doctrina comparada
3. Prueba ilícita
4. Jurisprudencia comparada
5. Jurisprudencia nacional
6. Conclusiones
1. Introducción
En el presente artículo nos avocaremos a
desarrollar la situación legal de los audios
grabados por un interlocutor en el proceso
penal, teniendo como base los criterios que
sobre esta materia han señalado las diferentes
judicaturas a nivel nacional como comparada,
precisando en cada una de ellas sus funda-
mentos. Y es que, a nuestro entender, poco
se ha dicho sobre la validez de los audios que
contienen conductas ilícitas grabadas por un
interlocutor, pues algunos con total desconoci-
miento, señalan desde ya su invalidez procesal
por considerarla prueba prohibida, aduciendo
que esta debe realizarse con autorización del
juez penal.
2. Doctrina comparada
Así, en la doctrina comparada española, el
profesor Juan Montero Aroca, catedrático de
* El autor también es abogado por la Universidad Parti-
cular San Martín de Porres, egresado de la Maestría en
Derecho Penal y doctorado de la Universidad Nacional
Federico Villarreal. Contando con estudios concluidos
de posgrado en la Pontificia Universidad Católica del
Perú en “Formación Magisterial”.
192 Instituto Pacífico
Carlos Jorge Cabrera Carcovich*
Fiscal Adjunto Superior Anticorrupción de Lima Sur
Derecho Procesal de la Universidad de Va-
lencia y magistrado del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, señala al
respecto: “Que el supuesto de que uno de los
intervinientes en una comunicación telefónica
proceda a grabar la conversación mantenida y
que del soporte físico de la misma lo presente
después en un proceso laboral, fue el estudia-
do en la STC 114/1984 del 29 de noviembre,
en la que concluyó que esta grabación no es
contraria al derecho (...). La grabación por
uno de los comunicantes no afecta el secreto
de las comunicaciones y, desde luego no
guarda relación con la intervención realizada
por resolución judicial en el proceso penal
en marcha”1.
En esa línea, el profesor José María Asencio
Mellado, catedrático de Derecho Procesal de
la Universidad de Alicante - España, advierte
además que el derecho al secreto de las comu-
nicaciones es aquel que contiene un concepto
eminentemente formal u objetivo que viene
1 MONTERO AROCA, Juan, La intervención de las comu-
nicaciones en el proceso penal. Un estudio jurisprudencial,
Tirant lo blanch, Valencia, 1999, pp. 23-24.
Volumen 6 | Diciembre 2014
 Análisis jurisprudencial
a tutelar a los comunicantes frente a cual-
quier injerencia de terceros en su ámbito de
libertad. Es aquí donde reside precisamente
el núcleo esencial de este derecho, en la no
intromisión de terceros2.
Para el profesor Carlos Climent Durán, en estos
casos no es preciso una previa autorización
judicial, como sin duda es preceptivo en el
caso que se trate de interceptar la conversa-
ción telefónica mantenida entre dos personas
ajenas a quien realiza tal interceptación, ya
que, cuando se graba la conversación en la
que interviene personalmente quien realiza
tal interceptación, no resulta vulnerando el
derecho fundamental al secreto de las comu-
nicaciones3.
También, el profesor de la Universidad Nacio-
nal de Rosario-Argentina, Carlos Alberto Car-
bone señala: “El requisito de la orden judicial
podría penar las grabaciones obtenidas por
particulares fueran ilícitas. Nada más alejado
de la verdad. Como ya lo puntualizamos
en nuestra anterior obra donde analizamos
la jurisprudencia (...) apoyamos la doctrina
mayoritaria que rescataba la eficacia de estas
grabaciones obtenidas por particulares por no
violar en absoluto las previsiones comentadas
del artículo 18 de la Constitución Nacional,
sobre todo porque en nuestras leyes no hay
secreto alguno de lo divulgado entre los
contertulios, ni considerarse que el imputado
futuro pueda estar confesando en términos
judiciales al ser grabado sin consentimiento
por su interlocutor”4.
En tal sentido, no hay un deber de secreto
para aquel a quien la comunicación se dirige,
y que es quien graba o permite la escucha;
tampoco implica contravención de lo dis-
puesto en el artículo 2.10 de la Constitución
2 MARÍA ASENCIO MELLADO, José, La prueba prohibida
y prueba preconstituida en el proceso penal, Fondo
Editorial INPECCP, 2008, p. 157.
3 CLIMENT DURANT, Carlos, La prueba penal, Tirant lo
blanch, Valencia, 2005, T. II, pp. 1946-1947.
4 CARBONE, Carlos Alberto, Requisitos constitucionales de
las intervenciones telefónicas, Rubinzal-Culzoni, Buenos
Aires, 2008, p. 103.
Volumen 6 | Diciembre 2014
RESUMEN
El autor realiza un análisis de la prueba
ilícita, desde una perspectiva jurispruden-
cial comparada, para lo cual se sirve de los
pronunciamientos emitidos por los órganos
jurisdiccionales europeos y latinoamericanos,
incluyendo las recientes resoluciones del
subsistema anticorrupción nacional. Dicho
análisis toma como arista central la validez de
las grabaciones de conversaciones realizada
por uno de los interlocutores, asumiendo el
autor que no se está ante un supuesto de ilici-
tud probatoria, dado que no existe un deber
de secreto para las personas que recepcionan
una comunicación, cuyo destinatario es ella
misma, puesto que el contenido formal del
secreto de las comunicaciones se hace valer
respecto de terceros. En el análisis, también se
menciona que el uso de las grabaciones reali-
zada por uno de los interlocutores no afecta
el derecho a la no autoincriminación, dado
que esta garantía es oponible a los funciones
públicos bajo un conducto causal dentro
de una investigación. Así, concluye que la
prohibición de grabar conversaciones cuando
la persona que graba forma parte, pondría
en riesgo la imposibilidad de perennizar el
hecho ilícito del cual se toma conocimiento
dentro de la comunicación.
CONTEXTO NORMATIVO
• Constitución Política: Artículos 2.10 y 3.
PALABRAS CLAVE
Prueba ilícita / Prueba irregular / Teoría del
riesgo / Secreto de las comunicaciones
la retención por cualquier medio del conte-
nido del mensaje. El contenido formal del
secreto de las comunicaciones implica que
solo puede hacerse valer respecto de terceros
en la comunicación, esto es, que los terceros
ajenos a la comunicación, están prohibidos
de escucharla, almacenarla o difundirla, sin
consentimiento de alguno de los interlocuto-
res. La norma constitucional no prohíbe que
el participante de la comunicación capte,
divulgue su contenido o permita la escucha,
Actualidad Penal 193
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
porque él es el destinatario de la conversación,
salvo que el contenido de esta revele informa-
ción sobre la vida íntima de los interlocutores
que no sabían que estaban siendo grabados5.
¿SABÍA USTED QUE?
No hay un deber de secreto para
aquel a quien la comunicación se
dirige, y que es quien graba o per-
mite la escucha; tampoco implica
contravención de lo dispuesto en el
artículo 2.10 de la Constitución la
retención por cualquier medio del
contenido del mensaje.
Quien mantiene un diálogo con otra persona,
por cualquier medio de comunicación que
fuere, confesando sus actividades delictivas,
se expone libre y voluntariamente a que su
interlocutor pueda luego delatarlo, de esta
manera asume el riesgo, renunciando de este
modo a una “razonable expectativa de pri-
vacidad. Lo anterior no cambia por el hecho
que el interlocutor además de escucharlo,
personalmente esté grabando o filmando el
diálogo; la resignación a la que se expone el
delincuente, legitima esta subrepticia forma
de adquisición probatoria”6.
Por otro lado, es necesario precisar que dichas
grabaciones realizadas por un interlocutor
tampoco afectarían el derecho a la no incrimi-
nación, pues esta no opera entre particulares,
sino ante funcionarios públicos que tengan
un nexo de causalidad con la investigación.
De esta opinión son también Bovino y Pinto,
quienes consideran que: “Las reglas de ga-
rantía de rango constitucional, tales como el
derecho de defensa, la prohibición de obligar
al imputado a declarar contra sí mismo, no
son oponibles a los particulares, pues se trata
5 VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander, “La regla de ex-
clusión de la prueba ilícita: fundamento, efectos y
excepciones”, en Revista Gaceta Penal & Procesal Penal,
Gaceta Jurídica, Lima, T. 26, p. 191.
6 JAUCHEN, Eduardo, Tratado de la prueba en materia
penal, Rubinzal –Culzoni, Buenos Aires, 2004, p. 217.
194 Instituto Pacífico
de límites constitucionales que sólo restringen
las facultades persecutorias de los órganos
públicos. Como veremos, son otros derechos
fundamentales los que podrían ser invocados
para impugnar la validez de los medios de
prueba obtenidos por los particulares con
anterioridad al inicio de la persecución”7.
En nuestra apreciación se colige entonces con
absoluta claridad que la captación de conver-
saciones por uno de los interlocutores es válida
en el proceso penal, si de lo que se trata es
grabar de un acto ilícito, pues en suma lo que
se está haciendo es perennizar este hecho a
través de un medio técnico de audio o fílmico
por el propio interlocutor, que más tarde ren-
dirá su propio testimonio ante la judicatura,
precisando que no encontramos argumentos
razonables y lógicos que quien está siendo
objeto y víctima de un hecho ilícito o presen-
ciando este, tenga que recurrir previamente a
la judicatura a solicitar autorización a efectos de
poder perennizar el hecho ilegal a través de un
medio técnico, perdiendo además, la oportu-
nidad de grabarlo en el momento mismo que
ocurre el hecho delictivo, más allá del debido
y correcto respeto al ámbito privado e íntimo
de las personas, que no es el caso cuando
dichas conductas son ilegales o contrarias a
la ley. Que en concreto, el derecho al secreto
de las comunicaciones tiende a tutelar a los
comunicantes frente a cualquier injerencia de
terceros, mas no de uno de los interlocutores
que graba hechos o conductas punibles.
3. Prueba ilícita
La teoría de la prueba ilícita es quizás una
de las materias más arduas en el campo de
la dogmática penal, pero también una de las
más interesantes, pues implica claros alcances
constitucionales, dado que “todo deriva de la
7 BOVINO, Alberto y Federico PINTO, “La prueba
preconstituida por particulares. Su incorporación y
valoración en el procedimiento penal”, en PLAZAS,
Florencia y Luciano HAZAN (Comps.), Garantías cons-
titucionales en la investigación penal. Un estudio crítico
de la jurisprudencia, Editores del Puerto, Buenos Aires,
2006, pp. 280-281.
Volumen 6 | Diciembre 2014
 Análisis jurisprudencial
Constitución y todo ha de legitimarse por su
concordancia directa o indirecta”8.
El Tribunal Constitucional peruano definió el
concepto de prueba ilícita de este modo “una
prueba será considerada prohibida cuando se
obtenga con violación directa o indirectamen-
te de algún derecho fundamental mas no de
los de rango legal o infralegal”9.
Como se puede advertir, nuestro máximo in-
térprete de la Constitución, asume un criterio
sincrético o restringido de prueba prohibida
al señalar que una prueba será considerada
prohibida cuando se obtenga por violación
directa o indirecta de algún derecho funda-
mental, a la diferencia de la llamada prueba
irregular, que es aquella obtenida o practicada
con infracción de la normativa legal ordinaria
sin afectación de los derechos fundamentales.
En ese sentido, también el maestro de Dere-
cho Procesal de la Universidad de Barcelona
Manuel Miranda Estrampes señaló: “Por
prueba ilícita debe entenderse aquella prueba
obtenida y/o practicada con vulneración a
los derechos fundamentales. Por el contrario
prueba irregular sería aquella obtenida, pro-
puesta o practicada con infracción a la nor-
mativa procesal que regula el procedimiento
probatorio pero sin afectación nuclear de los
derechos fundamentales”10.
En consecuencia, puede afirmarse que, en
principio, los derechos fundamentales que son
susceptibles de ser lesionados por la prueba
ilícita son aquellos que bajo el epígrafe “De-
rechos fundamentales de la persona”, están
consagrados en el Capítulo I del Título I de la
Constitución Política del Estado. Es necesario
precisar, sin embargo, que no sería correcto
circunscribir estrictamente el concepto de de-
rechos fundamentales a los que están previstos
8 Tomado de RUBIO CORREA, Marcial, La interpretación
de la Constitución según el Tribunal Constitucional, Fondo
Editorial PUCP, Lima, 2005, p. 37.
9 STC Exp N.° 00655-2010-PH/TC (Caso Quimper
Herrera).
10 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel, “La prueba ilícita:
La regla de exclusión” en Revista catalana de seguretat
pública, Barcelona, mayo 2010, p. 133.
Volumen 6 | Diciembre 2014
literalmente como tales en el Capítulo antes
referido, desde que la propia Constitución, en
su artículo 3, establece que la enumeración
de los derechos del Capítulo I, no excluye los
demás que la Constitución garantiza, ni otros
de naturaleza análoga o que se deriven de
la dignidad humana, del Estado de Derecho,
entre otros11.
En resumen, por prueba ilícita ha de entender-
se a la obtenida por violación a los derechos
fundamentales, no siendo este concepto
extensible a otro tipo de infracciones que
pudieran cometerse tanto de derechos no
fundamentales, como de otras normas de
procedimiento12. Por el contrario, prueba
irregular sería aquella obtenida, propuesta o
practicada con infracción de la normativa pro-
cesal que regula el procedimiento probatorio,
pero sin afectación nuclear de los derechos
fundamentales13.
4. Jurisprudencia comparada
En la jurisprudencia comparada encontramos
claros ejemplos sobre la validez de audios
grabados por un interlocutor en el proceso
penal. La Corte Suprema colombiana en la
sentencia de fecha 22 de octubre de 1996,
señaló: “Mal podría esgrimirse impedimento
alguno o exigir autorización judicial para
que las personas graben su propia voz o su
imagen, o intercepten sus líneas telefónicas,
si estas actividades no se hallan expresamente
prohibidas. Este acervo resulta avalado si se
tiene en cuenta que quien así actúa es pre-
cisamente el afectado con la conducta ilícita,
y por ende, eventualmente vulneradora de
sus derechos fundamentales, por lo que su
11 CASTRO TRIGOSO, Hamilton, Criterios para la deter-
minación de la prueba ilícita en la jurisprudencia penal
peruana, Tesis para optar el título de magíster, p. 66.
12 ASENCIO MELLADO, José María, Dictamen acerca de
la eficacia y valor probatorio de las grabaciones en
audio y video halladas en el domicilio de Vladimiro
Montesinos en el mes de noviembre de 2000, de
fecha 23 de agosto de 2001, p. 7.
13 MIRANDA ESTRAMPES, “La prueba ilícita: La regla
de exclusión”, cit., p. 133.
Actualidad Penal 195
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
proceder se constituye en un natural reflejo
defensivo”14.
De igual modo la sentencia de la Corte Supre-
ma de Justicia Colombiana, sentencia del 16
de marzo de 1988, sobre grabaciones magne-
tofónicas señala: “Lo mismo ocurre respecto
de las grabaciones magnetofónicas, es decir,
que nadie puede sustraer, ocultar, extraviar, o
destruir una cinta magnetofónica o intercep-
tar o impedir una comunicación telefónica,
sin autorización de autoridad competente.
Pero, cuando una persona, como en el caso
concreto, es víctima de un hecho punible y va-
liéndose de los adelantos científicos, procede
a preconstituir la prueba del delito, para ello
de modo alguno necesita de autorización de
autoridad competente, precisamente porque
con base en ese documento puede promover
las acciones pertinentes. Esto por cuanto quien
graba es el destinatario de la llamada”15.
La Corte Suprema colombiana considera que
no es ilícita la grabación por uno de los interlo-
cutores con base a los siguientes puntos: “Hay
que distinguir cuando esa aparente violación
proviene de los que intervinieron en la con-
versación o en la comunicación, o si proviene
de un tercero. Censurable esta última, mas no
cuando proviene del emitente y destinatario.
En el caso que nos ocupa la grabación fue
entregada por el oficial emitente y a la vez
destinatario”. Y que cuando una persona es
víctima de un delito, puede hacer las graba-
ciones; en efecto señala: “Pero, cuando una
persona, como en el caso concreto, es víctima
de un hecho punible y valiéndose de los ade-
lantos científicos, procede a preconstituir la
prueba del delito, para ello de modo alguno
necesita de autorización de autoridad com-
petente, precisamente porque con base en
ese documento puede promover las acciones
14 PARRA QUIJANO, Jairo, Manual de derecho probatorio,
13.ª ed., Ediciones librería del profesional, Medellín,
2002, p. 47.
15 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Co-
lombia, sentencia del 16 de marzo de 1988, sobre
grabaciones magnetofónicas.
196 Instituto Pacífico
pertinentes. Esto por cuanto quien graba es
el destinatario de la llamada”16.
Ahora bien, en la jurisprudencia comparada
española encontramos la Sentencia del Tribu-
nal Supremo español 730/1995, del 30 de
mayo de 1995 (RJ 1995,4506), referida a la
grabación de la conversación de un particular
con un funcionario, sostiene al respecto que:
“no puede admitirse la equiparación entre la
grabación, que fue obtenida por una persona
cuando conversaba con otra por medio de
una grabadora que llevaba oculta, y aquellas
otras que se consignen tras una autorización
judicial de intervención telefónica. Estas
últimas tienen un carácter oficial y público
por la intervención de una autoridad y unos
funcionarios en el ejercicio de sus respectivos
cargos para obtener lo que luego puede con-
vertirse en un medio de investigación o en
una auténtica prueba para el acto del juicio
oral. Sin embargo, la primera grabación tiene
carácter privado, tanto la cinta original como
las posteriores copias que pudieran existir,
de modo que el problema queda reducido
(...). Para esta grabación no es necesaria la
autorización judicial”17.
De igual modo, la Segunda Sala del Tribu-
nal Constitucional español en la Sentencia
114/1984 del 29 de noviembre de 1984.
Sea cual sea el ámbito objetivo del concepto
de “comunicación” la norma constitucional
se dirige inequívocamente a garantizar su
impenetrabilidad por terceros (públicos o
privados: el derecho posee eficacia erga
onmes) ajenos a la comunicación misma. La
presencia de un elemento ajeno a aquellos
en los que media el proceso de comunica-
ción, es indispensable para configurar el
ilícito constitucional aquí perfilado. No hay
secreto para aquel a quien la comunicación
se dirige. (...) “Como conclusión, pues, debe
afirmarse que no constituye contravención
16 PARRA QUIJANO, Jairo, Manual de derecho probatorio,
cit., p. 36.
17 DE URBANO CASTRILLO, Eduardo y Miguel Ángel
TORRES MORATO, La prueba ilícita penal, Aranzadi,
Navarra, 2012, p. 247.
Volumen 6 | Diciembre 2014
 Análisis jurisprudencial
alguna del secreto de las comunicaciones la
conducta del interlocutor en la conversación
que graba ésta (que graba también, por lo
tanto, sus propias manifestaciones perso-
nales, como advierte el Ministerio Fiscal en
su escrito de alegaciones)”. Así también lo
sostiene la sentencia del Tribunal Supremo
español 1215/1994, del 29 de septiembre:
“Esta Sala admite la legitimidad de la graba-
ción subrepticia de una conversación entre
personas realizada por una de ellas sin ad-
vertírselo a la otra, ya que no ataca a la inti-
midad ni al derecho de las comunicaciones:
cuando una persona emite voluntariamente
sus opiniones o secretos a un contertulio
sabe de antemano que se despoja de sus
intimidades y se las transmite, más o menos
confiadamente a los que escuchan, quienes
podrán usar su contenido sin incurrir en
ningún tipo de reproche jurídico (Sentencia
de 1º de marzo de 1996). Pretender que el
derecho a la intimidad alcance inclusive al
interés de que ciertos actos, que el sujeto
ha comunicado a otros, sean mantenidos
en secreto por quien ha sido destinatario
de la comunicación, importa una exagerada
extensión del efecto horizontal que pudiera
otorgar al derecho a la intimidad. En otras
palabras: el artículo 18 de la Constitución
no garantiza el mantenimiento del secreto
de los pensamientos que un ciudadano co-
munica a otro (sentencia de 11 de mayo de
1994)”. En análogo sentido, las sentencias
del 30 de mayo de 1995, 5 de febrero y 27
de noviembre de 1998.
Con el mismo criterio, tenemos la sentencia de
la Audiencia Provincial de Barcelona (sección
16.ª de lo Civil) núm. 236 del 4 de mayo
de 2009: “La obtención de la prueba no fue
ilícita ni vulneró el derecho a la intimidad
ni al secreto de las comunicaciones de los
demandados, pues fue grabación de una
conversación mantenida por quien efectuó el
registro y otras personas. No fue grabación de
conversación mantenida por terceros ajenos
a quien grabó. Que en esos casos no hay ili-
citud en el obtención de la prueba lo dijo el
Tribunal Constitucional ya en sentencia de 29
Volumen 6 | Diciembre 2014
de noviembre de 1994 y lo reiteró el Tribunal
Supremo en las suyas del 11 de mayo de 1994
y 30 de mayo de 1995”.
IMPORTANTE
Quien mantiene un diálogo con
otra persona, por cualquier medio
de comunicación que fuere, con-
fesando sus actividades delictivas,
se expone libre y voluntariamente
a que su interlocutor pueda luego
delatarlo, de esta manera asume el
riesgo, renunciando de este modo
a una razonable expectativa de pri-
vacidad.
En la misma línea tenemos la sentencia
del Tribunal Supremo núm. 375, del 7 de
Febrero de 1992: “La grabación de una
conversación que tiene lugar entre dos per-
sonas y que uno de los intervinientes desea
conservar para tener constancia fidedigna
de lo tratado entre ambos, no supone una
invasión de la intimidad o espacio reservado
de la persona, ya que el que resulta grabado
ha accedido voluntariamente a tener ese
contacto y es tributario y responsable de
las expresiones utilizadas y del contenido de
la conversación, que bien se puede grabar
magnetofónicamente o dejar constancia de
su contenido por cualquier otro método
escrito”.
Por su parte, el Tribunal Supremo Español (en
adelante TS) en su sentencia de fecha 30 de
mayo de 1995, citada por Moreno Cantera en
su informe en el que manifiesta que las cintas
grabadas por uno de los participantes en los
hechos y la conversación, sin conocimiento del
otro constituyen un acto privado, no sujeto a
los requisitos de los actos procesales, similar a
una prueba documental y cuyo único proble-
ma será el de autenticidad, el cual habrá de
ventilarse una vez incorporado el documento
videográfico al proceso por medio de prueba
oportuna a través bien de su cotejo (de voces)
o de una pericia.
Actualidad Penal 197
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
En la jurisprudencia comparada mexicana, te-
nemos que “(...) conforme al citado precepto
constitucional, el derecho público subjetivo y
por tanto, fundamental al derecho a la inviola-
bilidad de las comunicaciones privadas es rela-
tivo, en tanto que la autoridad judicial federal
puede autorizar su intervención, mediante el
cumplimiento de determinados requisitos.
Ahora bien, la intervención que alude dicha
norma se dirige a los sujetos que no llevan a
cabo la comunicación respectiva, es decir a
quienes no son comunicantes o interlocutores,
pues una vez colmados los requisitos legales
para efectuar la intervención relativa, solo la
autoridad judicial federal puede autorizarla,
a petición de la autoridad federal facultada
por la ley o del titular del Ministerio Público
de la entidad federativa correspondiente. De
manera que si el indicado derecho fundamen-
tal es oponible tanto a las autoridades como
a los individuos, resulta evidente que no se
vulnera cuando los propios interlocutores
revelan el contenido de una comunicación de
la que puede desprenderse el despliegue de
una conducta delictiva. (...) Por lo que en estos
casos los resultados de tales informaciones
pueden tener valor probatorio en juicio”18.
5. Jurisprudencia nacional
En la jurisprudencia nacional también tene-
mos algunos ejemplos sobre la validez de
audios que contienen conductas ilícitas graba-
dos por un interlocutor: la Sala Especial de la
Corte Suprema de Justicia de la República, en
la sentencia del 7 de abril de 2009 (Exp. N°
10 – 2001- Acumulado N° 45 – 2003-A-V),
contra Alberto Fujimori Fujimori, ha hecho
uso de este criterio:
“En los audios entregados por el periodista
Uceda Pérez conteniendo conversaciones
entre el Jefe del Servicio de Inteligencia del
Ejército, Coronel EP Oliveros Pérez, el General
EP Rivero Lazo, y algunos agentes de inteli-
gencia operativo integrantes del denominado
18 Amparo en revisión 481/2008 de fecha 10 de setiem-
bre del 2008.
198 Instituto Pacífico
Grupo Colina realizadas el 22 de marzo de
1994, mientras estos permanecían detenidos
en el Cuartel Simón Bolívar; diálogos en los
que se refieren a la ley de amnistía ofrecida
y hacen gala de los pagos y la protección
que les dispensaba el ejército y el gobierno,
fueron cuestionados por la defensa bajo el
argumento de la vulneración del derecho a
la intimidad y no incriminación” (es preciso
señalar que, en este caso, quien grabó las
conversaciones fue uno de los interlocutores
de los diálogos, el agente de inteligencia
operativa Sosa Saavedra).
ASENCIO MELLADO dice:
“creto
El derecho al se-
de las comu-
nicaciones es un
derecho que con-
tiene un concepto
eminentemente
formal u objetivo
que viene a tutelar
a los comunicantes frente a cualquier
injerencia de terceros de su ámbito
de libertad. Es aquí donde reside
precisamente, el núcleo esencial de
este derecho, en la no intromisión de
”
terceros .
La Sala Penal Especial de la Corte Suprema
rechazó esta argumentación con las siguientes
precisiones: “Todo lo dicho en las conversacio-
nes, incluso las menciones a las necesidades
económicas y problemas de salud –expuestos
de modo genérico, sin mayores precisiones
que pudieran denotar la transmisión de un
dato comprometedor o que quisiera ocultarse
más allá del círculo de personas allí presentes–
no entra en el ámbito muy restringido de la
personalidad. Los comentarios y expresiones
que formula una persona a otra en una charla
voluntaria y sin coacción alguna no atenta el
derecho a la intimidad ni su grabación puede
ser tildada de fraudulenta. No hay incluso, un
recíproco deber de secreto o deber horizontal
Volumen 6 | Diciembre 2014
 Análisis jurisprudencial
que implique que la persona a quien le es tras-
mitida una comunicación tenga la obligación
de discreción o silencio. El derecho a la no
incriminación, que es un derecho instrumental
que integra la garantía de defensa procesal,
funciona respecto de agentes públicos y evita
que los imputados – o quienes puedan serlo –
sean forzados o engañados a declarar y admitir
responsabilidades penales. Esto no es el caso de
conversaciones sostenida entre personas natu-
rales en las que voluntariamente se transmiten
ideas e intercambian datos o expresiones”.
Así también la Sala de Apelaciones de Lima
Sur, acogiendo los fundamentos de la Fiscalía
Anticorrupción del referido distrito fiscal, en
la audiencia de tutela de derechos en que
la defensa técnica, pretendía se excluya el
material probatorio consistente en el audio y
video grabado por un interlocutor, en el caso
Coral Macedo, señaló: “Que por aplicación
de la Teoría del Riesgo, admitida por la juris-
prudencia nacional, las pruebas obtenidas con
intromisiones domiciliarias a través de gra-
baciones de conversaciones sin autorización
judicial y efectuados por infiltrados y delatores
entre otros, tiene validez cuando uno de los
interlocutores consiente la grabación, en base
a que la justicia va a cuidar los derechos de
los ciudadanos siempre y cuando estos estén
interesados en su preservación, es decir que si
el sujeto no cuida sus garantías, no puede pre-
tender que lo haga el Juez. En ese sentido, al
advertir que la grabación no está relacionada
a ningún tema relacionado a la intimidad de
los protagonistas conforme señala el maestro
alemán Claus Roxin, la valoración es inobje-
table allí donde la esfera privada ni siquiera
ha sido afectada. Que siendo así el medio de
prueba en cuestión mantiene validez y eficacia
al no haberse señalado lo contrario”19.
De igual modo, la Sala Penal de Apelaciones
de la Corte Superior de Lima especializada
en delitos de corrupción de funcionarios,
ante la apelación de la imputada Ana Luisa
19 Expediente 00037- 2012-7-3001-JR-PE-01, Caso
Coral Macedo, fecha 09 de noviembre del 2012.
Corte Superior de Justicia de Lima Sur.
Volumen 6 | Diciembre 2014
Ramírez Tueros en el cual señalaba que se
habría vulnerado su derecho constitucional
al secreto de las comunicaciones así como a
su intimidad personal al señalar que la gra-
bación efectuada sin su consentimiento por
Herald Andrés Gamarra Chura a su persona,
sería ilegal y por tanto no puede ser actuada
dentro del proceso, y acogiendose a la tesis de
la teoría del riesgo, señaló que en el caso de
autos, la resolución impugnada que deniega
el pedido de nulidad y exclusión del CD que
contiene la comunicación entre los investiga-
dos Ana Luisa Ramírez Tueros y Herald Andrés
Gamarra Chura, se encuentra arreglada a la
Constitución y a la Ley, la jurisprudencia y la
doctrina antes mencionada , pues conforme
se ha expuesto, es de aplicación al caso la
teoría del riesgo antes explicitada, por lo que
la conversación habida entre el imputado
Herald Andrés Gamarra con la imputada Ana
Luisa Ramírez Tueros, presuntamente grabada
por Gamarra Churra y entregada al Ministerio
Público por él mismo, no puede considerarse
prueba prohibida o ilícita, por ende, no pue-
de ser amparado el pedido de exclusión del
referido material probatorio20.
Es preciso señalar que la teoría del riesgo
como tal se incorpora al derecho norteame-
ricano en el famoso caso “James Hoffa vs.
EEUU” (12-diciembre-1966), 385 EEUU.293,
en el cual se usó en el juicio a un informante
secreto remunerado del Gobierno de Estados
Unidos, que reportaba frecuentemente al
agente federal llamado Sheridan, dicho in-
formante llamado Edwar Partin actuó luego
como testigo. Su justificación reside en el
riesgo que voluntariamente asume toda per-
sona que ante otra hace revelaciones sobre
un delito o realiza actividades relacionadas
con este. Si el propio individuo no cuida sus
garantías, no pretenda que lo haga un juez,
según esta teoría la validez de la cámara oculta
se admite, cuando uno de los interlocutores
20 Incidente 00182-2011-5-1826-JR-PE-02, caso Ana
Luisa Ramírez Tueros, Delito Negociación Incompati-
ble, del 18 de julio del 2012. Sala Penal de Apelacio-
nes de Lima, Especializada en Delitos de Corrupción
de Funcionarios.
Actualidad Penal 199
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
la consiente, pues su posterior testimonio es
válido, igual trato se le da a las grabaciones
de llamadas telefónicas efectuadas por uno
de ellos.
JURISPRUDENCIA ANTERIOR
RELEVANTE
“Los comentarios y expresiones que
formula una persona a otra en una
charla voluntaria y sin coacción al-
guna no atenta el derecho a la in-
timidad ni su grabación puede ser
tildada de fraudulenta. No hay in-
cluso, un recíproco deber de secre-
to o deber horizontal que implique
que la persona a quien le es tras-
mitida una comunicación tenga la
obligación de discreción o silencio”.
[Sala Especial de la Corte Suprema de Jus-
ticia de la República, en la sentencia del
7 de abril del 2009 (Exp. N° 10 – 2001-
Acumulado N.° 45 – 2003-A-V)].
6. Conclusiones
- En conclusión, podemos afirmar con
absoluta claridad que no hace falta de
ningún modo autorización judicial en los
casos de grabaciones de audios obtenidas
por uno de los interlocutores que acredi-
tan conductas ilícitas, pues en suma lo
que se está haciendo es perennizar este
200 Instituto Pacífico
hecho a través de un medio técnico de
audio por el propio interlocutor, que más
tarde rendirá su propio testimonio ante
la judicatura, precisando que no encon-
tramos argumentos razonables y lógicos
que quien está siendo objeto y víctima
de un hecho ilícito o presenciando este
tenga que recurrir previamente a la judi-
catura a solicitar autorización a efectos de
poder perennizar el hecho ilegal a través
de un medio técnico, perdiendo además
la oportunidad de grabar el hecho ilícito
en el momento que ocurre, más allá del
debido respeto al ámbito privado de las
personas, que no es el caso cuando dichas
conductas son ilegales o contrarias a la ley.
- No hay incluso, un recíproco deber de
secreto que implique que la persona a
quien le es trasmitida una comunicación
tenga la obligación de discreción o silen-
cio, que en concreto el derecho al secreto
de las comunicaciones tiende a tutelar
a los comunicantes frente a cualquier
injerencia de terceros, mas no de uno
de los interlocutores que graba hechos o
conductas punibles.
· Por otro lado, es necesario recalcar que
dichas grabaciones realizadas por un in-
terlocutor tampoco afectaría el derecho
a la no incriminación del que hace su
propia delación referente al delito, pues
esta no opera entre particulares sino ante
funcionarios públicos.
Volumen 6 | Diciembre 2014
 Nos preguntan y contestamos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA n° 1
¿Un investigado puede acogerse al proceso de colaboración eficaz si es sindicado por el
Ministerio Público como cabecilla de una organización criminal?
CONSULTA n° 2 ¿Cuál es el procedimiento previo a la suscripción del acta de acuerdo de colaboración eficaz?

CONSULTA N° 1
José Cáceres Prado es incorporado en calidad de imputado en la inves-
tigación preparatoria que se sigue por un proceso de corrupción, impu-
tándosele ser líder de una organización criminal, la cual tenía dentro de
sus objetivos la adjudicación de la buena pro en los procesos de selección
de todos los Gobiernos Regionales.

El Código Procesal Penal regula la colabo- se decida en el proceso penal correspon-

ración eficaz como un proceso especial. En
tal sentido, el artículo 472 del mencionado
cuerpo normativo establece que el Ministerio
Público podrá celebrar un acuerdo de bene-
ficios y colaboración con quien se encuentre
o no sometido a un proceso penal, así como
con quien ha sido sentenciado en virtud de
la colaboración que preste a las autoridades
para la eficacia de la justicia penal. Así pues
el colaborador debe1:
a) Haber abandonado voluntariamente sus
actividades delictivas;
b) Admitir o no contradecir, libre y expresa-
mente, los hechos en que ha intervenido
o se le imputen. Aquellos hechos que no
acepte no formarán parte del proceso por
colaboración eficaz, y se estará a lo que
diente; y
c) Presentarse al fiscal mostrando su disposi-
ción de proporcionar información eficaz.
Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que la
colaboración eficaz no es accesible a los líderes
de organizaciones criminales, de acuerdo a lo
dispuesto por el artículo 474 en su numeral 5,
el cual establece expresamente que:
«No podrán acogerse a ningún beneficio premial
los jefes, cabecillas o dirigentes principales de
organizaciones delictivas. El que ha intervenido
en delitos que han causado consecuencias espe-
cialmente graves únicamente podrá acogerse al
beneficio de disminución de pena, que en este caso
solo podrá reducirse hasta un tercio por debajo del
mínimo legal, sin que corresponda suspensión de la
ejecución de la pena, salvo la liberación condicional
y siempre que haya cumplido como mínimo la
mitad de la pena impuesta».

Fundamento legal:
1 CUBAS VILLANUEVA, Víctor, El nuevo proceso penal
peruano. Teoría y práctica de su aplicación, Palestra Código Procesal Penal: Artículos 472 y 474
editores, Lima, 2009, p. 587. inc. 5.

Volumen 6 | Diciembre 2014 Actualidad Penal 201

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

CONSULTA N° 2
Luis Ventura Centurion es imputado por delito de lavado de activos, me-
diante su abogado solicita acogerse a la colaboración eficaz, estableciendo
como condición que con tan solo su primera declaración se suscriba el
acta de acuerdo a fin de que se le varíe la medida de prisión preventiva
por comparecencia con restricciones.

De acuerdo a lo establecido por el artículo 475 3. Medidas de coerción y de protección.

de Código Procesal Penal, con la finalidad de
arribar a la colaboración eficaz es necesario
que se verifique la realización de lo siguiente:
1. Etapa de corroboración de la infor-
mación del colaborador. El fiscal, como
consecuencia de las entrevistas realiza-
das y de la voluntad de colaboración
del solicitante, dará curso a la etapa de
corroboración disponiendo los actos de
investigación necesarios para establecer la
eficacia de la información proporcionada.
En estos casos requerirá la intervención de
la Policía para que, bajo su conducción,
realice las indagaciones previas y eleve un
informe policial. Los procesos, incluyendo
las investigaciones preparatorias que se
siguen contra el solicitante, continuarán
con su tramitación correspondiente.
2. Celebración de un Convenio Prepa-
ratorio.- En él, el fiscal precisará –sobre
la base de la calidad de información
ofrecida y la naturaleza de los cargos o
hechos delictuosos objeto de imputación
o no contradicción– los beneficios, las
obligaciones y el mecanismo de aporte
de información, y de su corroboración.
El colaborador, mientras dure el proceso,
de ser el caso, será sometido a las medi-
das de aseguramiento personal necesarias
para garantizar el éxito de las investiga-
ciones, la conclusión exitosa del proceso y
su seguridad personal. En caso necesario,
y siempre que no esté en el ámbito de sus
potestades, el fiscal acudirá al juez de la
investigación preparatoria requiriéndole
dicte las medidas de coerción y de protec-
ción que correspondan. Estas se dictarán
reservadamente y en coordinación con el
fiscal.
4. Citación del agraviado. El agraviado,
como tal, deberá ser citado en la etapa
de verificación. Informará sobre los
hechos, se le interrogará acerca de sus
pretensiones y se le hará saber que pue-
de intervenir en el proceso –proporcio-
nando la información y documentación
que considere pertinente– y, en su mo-
mento, firmar el Acuerdo de Beneficios
y Colaboración.
Fundamento legal:
Código Procesal Penal: Artículo 475.

202 Instituto Pacífico Volumen 6 | Diciembre 2014

 Reseña de jurisprudencia

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

Reseña de jurisprudencia
R. N. N.° 1876-2014
LIMA
Fines del proceso penal

R. N. N.° 1876-2014 LIMA

TEMA Fines del proceso penal
FECHA DE EMISIÓN / 09-10-2014 / 16-10-2014
PUBLICACIÓN

NORMAS APLICADAS Constitución Política: Art. 2 num. 24 lit. e.

Código de Ejecución Penal (Ley N.° 9024): Art. 283.
CONTEXTO FÁCTICO Que, según la acusación fiscal obrante a fojas doscientos ochenta y ocho, se tiene
que con fecha 17-12-12, siendo las 16:30 horas, el procesado, fue intervenido en el
interior de la oficina postal de Lince, Serpost, cuando pretendía hacer el envío de una
encomienda con destino a la ciudad de Québec-Canadá, encomienda que consistía
en un paquete conteniendo unas cortinas con argollas, y al realizarse la apertura de
dicho paquete, se encontró al interior de las argollas acondicionadas clorhidrato de
cocaína por una cantidad de 1.55 kg.
EXTREMOS DE LA PRE- La defensa fundamentó su R.N. indicando que la Sala Superior no ha merituado
TENSIÓN la manifestación de su coprocesado, quien indica reiterativamente en forma clara,
uniforme y coherente que solo se le pidió un favor para que envíe la encomienda,
pero que este desconocía que contenía droga; tampoco ha merituado la declaración
de su patrocinado, quien en su entrevista personal, policial y judicial, sostuvo que
desconocía el contenido y solo entregó la encomienda por Serpost, porque su amigo
se lo pidió. Tampoco se ha merituado el acta de registro personal.
CRITERIOS DEL ÓRGA- El proceso penal se instaura con el propósito de establecer la existencia de un hecho
NO JURISDICCIONAL punible y la responsabilidad de un imputado, por ello, la finalidad de la labor pro-
batoria es establecer si un determinado hecho se ha producido realmente o en su
caso si se ha realizado en una forma determinada; en virtud de ello, está la prueba
que busca la verdad, que persigue tener un conocimiento completo de los hechos
sobre los cuales deberá aplicarse una norma jurídica; con la cual también se busca
enervar la presunción de inocencia que ampara al justiciable, evaluándose los medios
probatorios acopiados en el desarrollo del proceso llevado a cabo con las garantías
inherentes a este.

texto deL RECURSO DE NULIDAD

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA PENAL PERMANENTE
R. N. N° 1876-2014
LIMA

Lima, nueve de octubre de dos mil catorce.-

VISTOS; los recursos de nulidad interpuestos por la representante del Ministerio Público y
el abogado adscrito a la Procuraduría Pública a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio

Volumen 6 | Diciembre 2014 Actualidad Penal 203

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

del Interior, relativos al tráfico ilícito de drogas, contra la sentencia conformada del catorce
de marzo de dos mil catorce, de fojas trescientos cincuenta y cinco, que condenó a Alejandro
Torres Montesinos, como autor del delito contra la Salud Pública -tráfico ilícito de drogas
-promoción o favorecimiento al tráfico ilícito de drogas en su modalidad agravada, en agravio
del Estado, imponiéndole ocho años de pena privativa de libertad; y los recursos de nulidad
interpuestos por la representante del Ministerio Público, el abogado adscrito a la Procuraduría
Pública a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio del Interior, relativos al tráfico ilícito
de drogas y la defensa técnica del procesado Elar Llonto Santamaría, contra la sentencia del
veinte de junio del dos mil catorce, de fojas cuatrocientos treinta y siete, que condenó a Elar
Llonto Santamaría, como autor del delito contra la Salud Pública -tráfico ilícito pe drogas -pro-
moción o favorecimiento al tráfico ilícito de drogas en su modalidad agravada, en agravio del
Estado, imponiéndole siete años de pena privativa de libertad; con lo expuesto en el dictamen
del señor Fiscal Supremo en lo Penal; interviniendo como ponente el señor Juez Supremo Villa
Stein; y CONSIDERANDO:

PRIMERO: FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS DE NULIDAD

A) Respecto de la sentencia de fojas trescientos cincuenta y cinco, del catorce de marzo
del dos mil catorce:
A.1. Representante del Ministerio Público, fundamentó su recurso de nulidad a fojas trescientos
noventa y siete, en el extremo que se le impuso al procesado Alejandro Torres Montesinos,
ocho años de pena privativa de libertad, toda vez que si bien el encausado se acogió a la
conclusión anticipada, pudiendo disminuirse la pena solicitada por la Fiscalía; sin embargo,
debe realizarlo teniendo en consideración lo estipulado en los artículos 45, 45-A y 46 del
Código Penal, que prevén los intereses de la víctima, la responsabilidad y gravedad del hecho
punible cometido y la concurrencia de las circunstancias agravantes o atenuantes en la comi-
sión del delito, que en el presente caso es la de pluralidad de agentes; por lo que, la pena
impuesta no es acorde al daño causado al Estado, debiendo imponérsele una pena superior
con carácter de efectiva.
A.2. El abogado adscrito a la Procuraduría Pública a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio
del Interior, relativos al tráfico ilícito de drogas, fundamentó su recurso de nulidad a fojas
cuatrocientos, en el extremo que se le impuso al procesado Alejandro Torres Montesinos, tres
mil nuevos soles por concepto de reparación civil, ya que no se ha tenido en cuenta el gasto
causado al aparato estatal, puesto que le corresponde la prevención, tratamiento y erradi-
cación del delito de tráfico ilícito de drogas, siendo dicha suma irrisoria y no se ajusta a la
magnitud de los hechos ni al grave e irreversible daño causado a la parte agraviada, toda vez
que los hechos materia de juzgamiento se encuentran tipificados dentro de la circunstancia
gravante del artículo doscientos noventa y siete, inciso seis del Código Penal, además de la
cantidad significativa de droga que se pretendía enviar al mercado internacional (Canadá),
donde el costo de la misma es ampliamente más alto, por lo que solicita se incremente en
cincuenta mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá pagar el
sentenciado, tal como lo solicitó el representante del Ministerio Público y que la parte civil
expresó su conformidad.
B) Respecto a la sentencia de fojas cuatrocientos treinta y siete, del veinte de junio del
dos mil catorce:
B.1. Que, la defensa técnica del procesado Elar Llonto Santamaría, fundamentó su recurso de
nulidad a fojas cuatrocientos cincuenta y uno, indicando que la Sala Superior no ha merituado
la manifestación de su coprocesado Alejandro Torres Montesinos, quien durante el proceso,
ha indicado reiterativamente en forma clara, uniforme y coherente que solo le pidió un favor
a Elar Llonto para que envíe la encomienda, pero que este desconocía que contenía droga;
tampoco ha merituado la declaración de su patrocinado, quien en su entrevista personal,
policial y judicial, sostuvo que desconocía del contenido y solo entregó la encomienda por
Serpost, porque su amigo se lo pidió. Ni se ha merituado el acta de registro personal, en el
cual solo se le encontró seiscientos ocho nuevos soles, de los cuales seiscientos se los había
dado su coprocesado, el formulario de Serpost anaranjado con verde con la letra dibujada de
Elar, el acta de registro domiciliario que no le encuentran algún elemento que lo vincule con

204 Instituto Pacífico Volumen 6 | Diciembre 2014

 Reseña de jurisprudencia

el ilícito, las testimoniales de los cuatro policías quienes indican que en el acta de entrevista
su coprocesado manifestaba que el recurrente desconocía del contenido de la encomienda y
respecto a la declaración de Rosa Elena Llontop, supervisora de Serpost, quien precisa que el
recurrente se demoraba y estaba nervioso, era que estaba avergonzado porque no sabía leer
y escribir, por eso le pidió que ella escriba en el formulario. Sostiene que se le ha juzgado con
la agravante prevista en el inciso seis del artículo doscientos noventa y siete del Código Penal,
la cual no se configura, pues exige la existencia de tres personas que tengan conocimiento y
concertación en los actos anteriores al ilícito, conforme a lo estipulado en el Acuerdo Plenario
número tres guión dos mil cinco oblicua CJ guión ciento dieciséis. Finalmente, indica que el
representante del Ministerio Público no ha desvirtuado la presunción de inocencia del recu-
rrente; por lo que solicita se le absuelva de los cargos que pesan en su contra.
B.2. La representante del Ministerio Público, fundamentó su recurso de nulidad a fojas cuatro-
cientos cincuenta y cuatro, en el extremo que se le impuso al cesado Elar Llonto Santamaría
siete años de pena privativa de libertad, toda vez que la pena impuesta no es acorde al daño
causado, pues su responsabilidad penal se encuentra acreditada, con la manifestación policial
su coprocesado Alejandro Torres Montesinos, el acta de entrevista personal realizado a la
persona de Rosa Elena Llontop Gallo y la declaración testimonial del efectivo policial Santos
Olegario Silva Fernández, desvirtuándose que el procesado Llonto Santamaría desconocía del
contenido de la droga, máxime si de autos se advierte la intención de perturbar la actividad
probatoria, ya que éste le manifestó a la Supervisora de Serpost que la encomienda con droga
se la entregó una señorita y no el sentenciado Torres Montesinos, debiendo imponérsele una
pena superior con carácter de efectiva, conforme lo solicitó el representante del Ministerio
Público en su oportunidad.
B.3. El abogado adscrito a la Procuraduría Pública a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio
del Interior, relativos al tráfico ilícito de drogas, fundamentó su recurso de nulidad a fojas
cuatrocientos cuarenta y siete, en el extremo que se le impuso al procesado Elar Llonto San-
tamaría, tres mil nuevos soles por concepto de reparación civil, siendo dicha suma irrisoria,
ya que no se ha tenido en cuenta el gasto causado al aparato estatal, puesto que le corres-
ponde la prevención, tratamiento y erradicación del delito de tráfico ilícito de drogas, siendo
dicha suma irrisoria y no se ajusta a la magnitud de los hechos ni al grave e irreversible daño
causado a la parte agraviada, toda vez que los hechos materia de juzgamiento se encuentran
tipificados dentro de la circunstancia agravante del artículo doscientos noventa y siete, inciso
seis del Código Penal, además de la cantidad significativa de droga que se pretendía enviar
al mercado internacional (Canadá), donde el costo de la misma es ampliamente más alto,
por lo que solicita se incremente en cincuenta mil nuevos soles el monto que por concepto
de reparación civil deberá pagar el sentenciado, tal como lo solicitó el representante del
Ministerio Público y que la parte civil expresó su conformidad.

SEGUNDO: IMPUTACIÓN FÁCTICA

Que, según la acusación fiscal obrante a fojas doscientos ochenta y ocho, se tiene que con
fecha diecisiete de diciembre de dos mil doce, siendo aproximadamente las dieciséis horas
con treinta minutos, el procesado Elar Llonto Santamaría, fue intervenido en el interior de
la oficina postal de Lince, Serpost, ubicado en la calle Teodoro Cárdenas número doscientos
sesenta y cinco -Lince, cuando pretendía hacer el envío de una encomienda con destino a la
ciudad de Québec- Canadá, dirigida a Rogeq (Roger) Napon, encomienda que consistía en un
paquete conteniendo unas cortinas con argollas y al realizarse la apertura de dicho paquete,
se encontró al interior de las argollas acondicionadas un líquido y al hacerse una incisión y
someterse a la prueba de campo arrojó una coloración turquesa, indicativo presuntivo para
alcaloide de cocaína y al realizarse el análisis preliminar correspondiente arrojó que corres-
pondía a Clorhidrato de cocaína por una cantidad de 1.55 kilogramos.
Que se le imputa a Alejandro Torres Montesinos, el haber entregado a Llanto Santamaría el
mencionado paquete conteniendo clorhidrato de cocaína, para que este último entregue la
encomienda para lo cual le iba a dar la suma de doscientos nuevos soles.

Volumen 6 | Diciembre 2014 Actualidad Penal 205

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

TERCERO: FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO

A) Respecto de la sentencia conformada de fojas trescientos cincuenta y cinco, del catorce
de marzo del dos mil catorce:
3.1. Que, se infiere del acta de sesión de audiencia de juicio oral de fojas trescientos cincuenta
y nueve, del catorce de marzo del dos mil catorce, que el encausado Alejandro Torres Mon-
tesinos, se acogió a la conclusión anticipada del proceso (modalidad especial de finalizar el
proceso, en la cual no existe contradicción de cargos, ni actividad probatoria realizada para
verificar las afirmaciones de las partes), conforme lo preceptuado en el artículo quinto de la
Ley número veintiocho mil ciento veintidós, aceptando los cargos imputados y la reparación
civil, con la conformidad de su abogada defensora, dictándose la sentencia conformada de
fojas trescientos cincuenta y cinco.
3.2. Asimismo, la aceptación de los cargos realizada por el encausado y el consentimiento de su
abogada defensora, cumple con lo preceptuado por el Acuerdo Plenario número cinco - dos
mil ocho / CJ - ciento dieciséis, de fecha dieciocho de julio de dos mil ocho, que señala “...
El aspecto sustancial de la institución de la conformidad, tal como está regulado en la Ley, estriba
en el reconocimiento, aunque con características singulares, del principio de adhesión en el proceso
penal. La conformidad tiene por objeto lo pronta culminación del proceso –en concreto del juicio
oral– a través de un acto unilateral del imputado y su defensa...”. En tal sentido, la aceptación
efectuada respecto a los cargos se hizo libremente y en virtud al conocimiento de la imputación
concreta que recaía contra el procesado; por lo que, resulta arreglado a ley la declaración de
condena expedida por el Colegiado Superior, más aún si en autos existe material de prueba
de cargo idóneo al respecto; por tanto, como indica el citado Acuerdo Plenario: “...Los hechos
vienen definidos, sin injerencia de la Sala sentenciadora, por la acusación con la plena aceptación
del imputado y su defensa...”.
3.3. En ese sentido, se tiene que se emitirá pronunciamiento respecto del quantum de la pena
impuesta y el monto de la reparación civil impuesta, conforme a los agravios expresados por
la representante del Ministerio Público y el abogado adscrito a la Procuraduría Pública a cargo
de los asuntos judiciales del Ministerio del Interior, relativos al tráfico ilícito de drogas; siendo
así, para la determinación judicial de la pena concreta, debe tenerse en consideración la pena
fijada por el legislador, así como los criterios necesarios para que se le pueda individualizar
la pena; que dentro de este contexto debe observarse el principio de proporcionalidad que
nos conduce a valorar el perjuicio y la trascendencia de la acción desarrollada por el agente
culpable bajo el criterio de la individualización, cuantificando la gravedad del delito y su modo
de ejecución, el peligro ocasionado y la personalidad o capacidad de la presunta delincuente
-conforme al artículo cuarenta y seis del Código Penal.
3.4. En el presente caso, se advierte que la pena básica a partir de la cual el Juzgador determinó
la pena concreta es no menor de quince ni mayor de veinticinco años de pena privativa de
libertad, toda vez que el hecho materia de imputación se encuentra tipificado bajo los alcances
del inciso sexto del artículo doscientos noventa y siete del Código Penal, concordante con el
artículo doscientos noventa y seis del mismo cuerpo legal; aunado a ello, cabe precisar que
el Tribunal Superior para efectuar la determinación de la pena, también tomó en cuenta las
condiciones personales del acusado –es considerado agente primario, ya que no cuenta con
antecedentes penales, conforme se aprecia a fojas trescientos cuarenta–, las circunstancias en
que se perpetró el evento delictivo (no se llegó a enviar la encomienda que contenía 1.55
Kilogramos de clorhidrato de cocaína), sus condiciones sociales, culturales y económicas del
agente; asimismo, tuvo en consideración que el procesado admitió su participación en el
evento delictivo, refiriendo que está arrepentido de su accionar ilícito y que se le otorgue
una oportunidad para que en el seno de su comunidad se desenvuelva como un hombre de
bien; además, se tomó en cuenta el acogimiento a la conclusión anticipada para disminuir
prudencialmente la pena impuesta a imponer hasta por debajo del mínimo legal, así como el
principio de proporcionalidad y razonabilidad de la pena; en consecuencia, la pena impuesta
se encuentra arreglada a Ley.
3.5. En cuanto a la reparación civil debemos señalar que se aprecia de autos que el monto fija-
do por este rubro se encuentra prudencialmente graduado acorde con lo establecido por el

206 Instituto Pacífico Volumen 6 | Diciembre 2014

 Reseña de jurisprudencia

artículo noventa y tres del Código Penal, pues ésta se rige por el principio del daño causado,
cuya unidad procesal civil y penal, protege el bien jurídico en su totalidad, comprendiendo
la restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor, y la indemnización de daños y
perjuicios; por tanto la pretensión económica se circunscribió a los daños ocasionados por esta
acción, no comprendiendo los gastos que asume el Estado para la prevención del delito de
tráfico ilícito de drogas; en consecuencia, el monto fijado en la sentencia materia de grado por
concepto de reparación civil se encuentra arreglado a derecho, por lo que debe mantenerse.
B. Respecto a la sentencia condenatoria de fojas cuatrocientos treinta y siete, del veinte
de junio del dos mil catorce:
3.6. El proceso penal se instaura con el propósito de establecer la existencia de un hecho punible
y la responsabilidad de un imputado, por ello la finalidad de la labor probatoria es establecer
si un determinado hecho se ha producido realmente o en su caso si se ha realizado en una
forma determinada; en virtud de ello, está la prueba que busca la verdad, que persigue tener
un conocimiento completo de los hechos sobre las cuales deberá aplicarse una norma jurídica;
con la cual también se busca enervar la presunción de inocencia que ampara al justiciable,
a tenor del artículo segundo, numeral veinticuatro, literal e) de la Constitución Política del
Perú, evaluándose los medios probatorios acopiados en el desarrollo del proceso llevado a
cabo con las garantías inherentes al debido proceso, a fin de probar la comisión o no del
delito instruido y la responsabilidad penal del procesado. Motivo por el cual, la sentencia
condenatoria solo podrá darse si de lo actuado en el proceso penal se determina con certeza
que el sujeto realizó los hechos que se le imputan. De no probarse que lo hizo o existiese
duda al respecto, entrará tallar el conocido principio indubio pro reo (GUEVARA PARICANA,
Julio Antonio, Principios Constitucionales del Proceso Penal, Grijley, dos mil siete, página ciento
cincuenta y tres) principio reconocido en la Constitución Política del Estado, en su artículo
ciento treinta y nueve, inciso once, el cual establece: “la aplicación de lo más favorable al reo
en caso de duda (...)”.
3.7. En el presente caso, la sentencia recurrida del veinte de junio del dos mil catorce, obrante a
fojas cuatrocientos treinta y siete, sustentó la condena del procesado Elar Llonto Santamaría,
en el Parte Policial S/N-VII-REGIÓN POLICIAL, así como con la declaración de Rosa Elena
Llontop Gallo, al expresar que resultó suspicaz que el encausado antes referido no pudo
llenar rápido el formulario que le habían entregado, que se encontraba nervioso, además,
que viviendo en el distrito de Comas acuda a una oficina postal distante a su domicilio, y
que el policía interviniente se dio cuenta que el acusado Llonto Santamaría, sí sabía escribir,
pues el mismo llenó el formulario en la oficina de Serpost y que no quiso dar inicialmente el
nombre de su coprocesado, quien le había entregado la encomienda que contenía la droga,
lo cual concuerda lo declarado por los efectivos policiales que participaron en su detención.
3.8. Al respecto, cabe precisar que ello no es suficiente para expedir una sentencia condenatoria,
la misma que debe fundarse en elementos de prueba que acrediten de manera suficiente e
indubitable la responsabilidad del procesado, lo cual no ha sucedido en el presente caso, toda
vez que, si bien el encausado Llonto Santamaría fue intervenido cuando pretendía enviar una
encomienda que contenía droga a la ciudad de Québec - Canadá; no obstante, se debe tener
en cuenta que el encausado Elar Llanto Santamaría durante todo el proceso -véase su mani-
festación policial de fojas dieciséis, en presencia de su representante del Ministerio Público, su
declaración instructiva de fojas ciento cuarenta y tres, y en juicio oral a fojas trescientos sesenta
y tres - vuelta-, ha negado su responsabilidad penal, indicando que envío la encomienda a
solicitud de su coprocesado Alejandro Torres Montesinos, pero que desconocía que contenía
drogas, que no sospechó que contenga alguna sustancia ilegal, y que si estaba nervioso, era
porque es analfabeto y no sabía llenar el formulario, copiando lo consignado en uno de los
dos papeles cuadriculados que estaban pegado en la caja de cartón, añade que le reclamó
a su coprocesado Torres Montesinos por haberle entregado la caja con drogas, y que éste
le respondió que no se lo dijo, porque si se lo decía no le iba a hacer el favor de enviar la
encomienda. Lo cual concuerda con la declaración instructiva de su coprocesado Alejandro
Torres Montesinos, obrante a fojas ciento veintinueve, el cual relató que fue “Chaso” uno de
sus clientes de su taller de planchado el que le ofreció dos mil nuevos soles por enviar una
enmienda con droga, que llamó a su amigo Elar Llonto Santamaría para lo acompañe, pero

Volumen 6 | Diciembre 2014 Actualidad Penal 207

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

que éste desconocía de su contenido, que no le dijo que había droga camuflada y que le
pensaba dar su propina de cien o doscientos nuevos soles, y que se encuentra arrepentido
del delito que ha cometido y por haber involucrado a su coprocesado Elar Llonto Santamaría,
quien es analfabeto.
3.9. Aunado a ello, los efectivos policiales intervinientes Julio Lorenzo Torres Malaspina, Santos
Olegario Silva Fernández, Emerson Calle Aguilar y Víctor Hugo Sánchez Narváez, en sus de-
claraciones testimoniales de fojas doscientos once, doscientos catorce, doscientos diecisiete
y doscientos veintiuno, respectivamente, indicaron que el procesado Elar Llonto Santamaría
informó que un amigo le había entregado el paquete para que lo envíe y que le estaba es-
perando afuera de la agencia, dando las características físicas de su coprocesado Alejandro
Torres Montesinos, logrando ubicarlo y detenerlo, que Llonto Santamaría no opuso resistencia
durante la intervención; asimismo, Santos Olegario Silva Fernández, señaló que no sabe si
el procesado Llonto i Santamaría conocía o no lo que estaba enviando (droga) y los policías
Emerson Calle Aguilar y Víctor Hugo Sánchez Narváez, relataron que Torres Montesinos indicó
que él era el encargado de depositar la encomienda, pero le pidió de favor al procesado Llonto
Santamaría que lo enviase por él, por la amistad que se tenían.
3.10. Finalmente, se debe precisar que la declaración de Rosa Elena Llontop Gallo –véase el
acta de entrevista personal, de fojas treinta y seis y su declaración testimonial de fojas ciento
cuarenta y uno–, de que el procesado Elar Llonto Santamaría fue atendido por la expendedora
Gloria Salguero, ante la cual reconoció que la encomienda contenía droga, no genera certeza
en el Colegiado para emitir un pronunciamiento de condena, toda vez que es un testimonio
referencial, el mismo que no se condice con los demás medios probatorios antes glosados.
Siendo así, resulta de aplicación el principio del in dubio pro reo, pues este Supremo Tribunal
considera que existe duda razonable respecto a la responsabilidad penal del referido procesado.
Por estos fundamentos; declararon: I. NO HABER NULIDAD en la sentencia conformada del
catorce de marzo de dos mil catorce, de fojas trescientos cincuenta y cinco, en el extremo que
le impuso a Alejandro Torres Montesinos, ocho años de pena privativa de libertad y fijó en tres
mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar el encausado,
por la concisión del delito contra la Salud Pública –tráfico ilícito de drogas– promoción o fa-
vorecimiento al Tráfico ilícito de drogas en su modalidad agravada, en agravio del Estado; II.
HABER NULIDAD en la sentencia del veinte junio del dos mil catorce, de fojas cuatrocientos
treinta y siete, que condenó a Elar Llonto Santamaría, como autor del delito contra la Salud
Pública -tráfico ilícito de drogas-, promoción o favorecimiento al tráfico ilícito de drogas en
su modalidad agravada, en agravio del Estado, imponiéndole siete años de pena privativa de
libertad; reformándola: ABSOLVIERON a Elar Llonto Santamaría, de la acusación fiscal por el
delito agraviado antes mencionado; en consecuencia, MANDARON se archive definitivamen-
te lo actuado en cuanto a este extremo, y se anulen los antecedentes policiales y judiciales
que dieron lugar al presente proceso en este extremo; y, DISPUSIERON la inmediata libertad
del referido encausado, siempre y cuando no exista otro mandato de detención emanado de
autoridad competente, oficiándose VÍA FAX para tal efecto, y los devolvieron.
S.S.
VILLA STEIN / PARIONA PASTRANA / BARRIOS ALARADO / NEYRA FLORES / CEVALLOS VE-
GAS / VS / mcay

208 Instituto Pacífico Volumen 6 | Diciembre 2014

 Reseña de jurisprudencia

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

Reseña de jurisprudencia
R. N. N.° 1002-2014
Callao
Causales de nulidad y realización
de un nuevo juicio

R. N. N.° 1002-2014 CALLAO

TEMA Causales de nulidad y realización de un nuevo juicio

FECHA DE EMISIÓN / 14-11-2014 / 19-10-2014

PUBLICACIÓN

NORMAS APLICADAS Código de Procedimientos Penales (Ley N.° 9024): Art. 298.

CONTEXTO FÁCTICO El 18-12-2010 a las 16:00 horas, aproximadamente, personal policial fue alertado
por pobladores del asentamiento humano “Puerto Nuevo” del Callao, que un camión
y un remolque (tráiler), estaban siendo asaltados por cinco sujetos que viajaban a
bordo de un mototaxi, color azul, en la calle Mariátegui del mencionado asentamiento
humano, es así que uno de los sujetos amenazó con un arma de fuego al agraviado
despojándolo de su teléfono celular, sustrayendo veinte paquetes de tapas de con-
servas del tráiler; por lo que al transitar por la intersección del pasaje El Boquerón y
Boulevard, intervinieron a los procesados José Martín Villarreyes Arroyo y Evis Steve
Rueda Arca, entre otras personas no identificadas, las mismas que se desplazaban
a bordo un vehículo, conducido por el primero de los nombrados, vehículo que al
ser registrado se halló tres paquetes recubiertos con papel grueso de cincuenta y dos
centímetros de largo, por doce centímetros de ancho, aproximadamente, contenien-
do en su interior tapas metálicas plateadas para envases de conservas de pescado.

EXTREMOS DE LA PRE- La defensa técnica del encausado Evis Steve Rueda Arca, al formalizar su recurso de
TENSIÓN nulidad, alega lo siguiente: existe error por parte del Colegiado al sostener que en
el presente caso la intervención de su patrocinado fue en flagrancia, dado que fue
desvirtuada por diversos medios probatorios.

CRITERIOS DEL ÓRGA- Este Supremo Tribunal considera que en el presente caso no se realizaron las diligencias
NO JURISDICCIONAL necesarias para el debido esclarecimiento del hecho imputado; por tanto, de confor-
midad con el inciso 1 del artículo 298 del Código de Procedimientos Penales, debe
realizarse un nuevo juicio oral por parte de otro Colegiado Penal Superior donde se
llevará a cabo las siguientes diligencias: i) Se realicen las diligencias necesarias para
la conducción de grado o fuerza del agraviado José Manuel Llanos Farromeque, ii)
Se recaben las declaraciones testimoniales de los efectivos policiales intervinientes,
Sub Oficial Aldo Alfredo Mejía Rodríguez, el Mayor Miguel Talla Quispe y el Sub
Oficial José Robles Bernabé y iii) Se realicen las diligencias de confrontación entre los
encausados Villarreyes Arroyo y Rueda Arca, y entre estos y el efectivo policial Aldo
Alfredo Mejía Rodríguez; y las demás diligencias que resulten necesarias para el mejor
esclarecimiento de los hechos materia de investigación.

Volumen 6 | Diciembre 2014 Actualidad Penal 209

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

texto del recurso de nulidad

SALA PENAL PERMANENTE

R. N. N.° 1002-2014
CALLAO

Lima, catorce de noviembre de dos mil catorce.-

VISTOS: El recurso de nulidad interpuesto por las defensas técnicas de los encausados José
Martín Villarreyes Arroyo y Evis Steve Rueda Arca, contra la sentencia de fojas trescientos die-
cinueve, del veintisiete de enero de dos mil catorce. Interviene como ponente el señor Juez
Supremo Neyra Flores.

CONSIDERANDO
Primero. La defensa técnica del encausado Evis Steve Rueda Arca al formalizar su recurso
de nulidad de fojas trescientos cuarenta y uno, alega lo siguiente: i) Existe error por parte
del Colegiado al sostener que en el presente caso la intervención de su patrocinado fue en
flagrancia, dado que fue desvirtuada por el mérito de lo siguiente: a) El parte policial con-
signa la intervención policial de la móvil de placa de rodaje KL-seis mil trescientos cincuenta,
al mando del Mayor Talla, y los efectivos policiales Aldo Mejía Rodríguez y Pecho Romero,
donde se sostiene que al transitar por la intersección del pasaje Boquerón y Boulevard, se
intervino una mototaxi, color azul, esto es, en ningún momento se consignó que se haya
intervenido a los acusados en flagrante delito o que hayan sido testigos del hecho delictivo, y
que por o hayan procedido a sus detenciones, b) No es creíble la manifestación del efectivo
policial Aldo Alfredo Mejía Rodríguez, cuando refiere que se conminó a los detenidos a que
concurran a la delegación policial en la mototaxi donde supuestamente habían sido interve-
nidos, siendo seguidos de cerca por la unidad policial; dado que, no es lógico que los tres
efectivos policiales intervinientes en un supuesto caso de flagrancia dejen sin custodia a los
intervenidos, lo que conlleva a concluir que los acusados fueron detenidos en lugar distinto
al indicado en la denuncia, y que no es cierto que el conductor de la mototaxi haya realizado
una maniobra para eludir la intervención policial, c) Existe contradicción entre la ocurrencia
policial y el acta de hallazgo y recojo, debido a que en la primera se consignó como número
de placa de rodaje de la mototaxi MG-noventa y nueve sesenta y seis uno, mientras que en
el segundo documento se sostiene que la mototaxi intervenida se encuentra sin placa de ro-
daje. ii) No se valoró correctamente las declaraciones ofrecidas por la defensa de los testigos
Merelyn Johana Sánchez Balcazar, Rosa Isabel Salas Campos y Julia Corsino Obando viuda de
Quispe, al sostener solo que estos no presenciaron los hechos denunciados o no vieron cuan-
do el agraviado fue víctima de robo; puesto que no se apreció que las declaraciones de estos
coinciden con la de su patrocinado respecto al lugar donde fue intervenido; asimismo, no se
tuvo en cuenta que la testigo Corsino Obando sostuvo que ella apareció cuando en la moto-
taxi del procesado subieron dos personas jóvenes de apariencia de pescadores en la puerta de
ingreso al muelle, y que ella abordó la mototaxi que venía detrás y siguieron la misma ruta, y
que a la altura del pasaje Virgen Del Carmen y la avenida Grau, intervinieron policialmente la
mototaxi del procesado, siendo falso que haya sido intervenido por la puerta de ingreso a los
almacenes de la Empresa Andesa. iii) No existe la manifestación del supuesto agraviado, sino
solo obra la ocurrencia de parte y/o intervención policial, lo que hace inferir que el agraviado
o el  representante de la empresa para la cual trabajaba nunca acudieron a la comisaría a
presentar una denuncia.
Segundo. La defensa técnica del encausado José Martín Villarreyes Arroyo al formalizar su
recurso de fojas trescientos ochenta y siete, alega lo siguiente: i) La sentencia impugnada no
refleja los hechos probados, cual le causa perjuicio moral, familiar y económico. Precisa que
no se analizó debidamente la forma y circunstancias en que injustamente fue involucrado en
los hechos, privilegiándose únicamente las declaraciones testimoniales de los efectivos poli-
ciales y soslayando arbitrariamente las declaraciones testimoniales ofrecidas por su defensa
técnica. ii) No se probó la responsabilidad penal de su patrocinado, más aún, si no existe
agraviado; de igual forma, se corroboró con la carta cursada por el administrador de planta

210 Instituto Pacífico Volumen 6 | Diciembre 2014

 Reseña de jurisprudencia

de la Empresa Andesa, de fojas ciento noventa y nueve, que el agraviado José Manuel Llanos
Farromeque no es trabajador de dicha empresa, y que los bienes sustraídos no son de su
propiedad, desconociéndose de los hechos imputados, iii) No se merituó las declaraciones
testimoniales de Merelyn Sánchez Balcazar, Rosa Salas Campos y Julia Corcino Obando, quie-
nes indicaron haber estado presentes al momento de la intervención policial, no habiendo
observado a su patrocinado ni fuera ni dentro de la mototaxi color azul, de placa de rodaje
número MG - noventa y nueve sesenta y seis uno; que su patrocinado ha manifestado que
a la hora y día de los hechos se encontraba en su domicilio con su conviviente Aitsa Landa
Reyme, luego de haber laborado en la carga y descarga de pescado en el muelle artesanal,
conforme lo acreditó con certificados de trabajo que obran en autos, iv) No está probado la
preexistencia de las especies sustraídas, por cuanto conforme a la carta enviada por la empre-
sa Andesa, de fojas ciento noventa y nueve, se precisa que el agraviado no ha sido trabajador
de la misma y niega ser la propietaria de dichas especies.
Tercero. Según el sustento fáctico de la acusación fiscal, de fojas doscientos veinticinco, el
dieciocho de diciembre de dos mil diez, a las dieciséis horas, aproximadamente, el Sub Oficial
Técnico de Tercera Aldo Alfredo Mejía Rodríguez fue alertado por pobladores del asentamien-
to Humano “Puerto Nuevo” del Callao, que un camión de placa de rodaje número Yl-nueve
mil doscientos catorce y semi remolque número ZD-cinco mil setecientos ochenta y cuatro
(tráiler), estaban siendo asaltados por cinco sujetos que viajaban a bordo de un mototaxi,
color azul, a la altura de la puerta de ingreso a la empresa Andesa, sito en la calle Mariátegui
del mencionado asentamiento humano, es así que uno de los sujetos amenazó con un arma
de fuego al agraviado despojándolo de su teléfono celular, sustrayendo veinte paquetes de
tapas de conservas del tráiler; por lo que al transitar por la intersección de Pasaje El Boque-
rón y Boulevard, intervinieron a los procesados José Martín Villarreyes Arroyo y Evis Steve
Rueda Arca, entre otras personas no identificadas, las mismas que se desplazaban a bordo
del vehículo de placa de rodaje número MG - noventa y nueve sesenta seis uno, conducido
por el primero de los nombrados, vehículo que al ser registrado se halló tres paquetes recu-
biertos con papel grueso de cincuenta y dos centímetros de largo, por doce centímetros de
ancho, aproximadamente, conteniendo en su interior tapas metálicas plateadas para envases
de conservas de pescado, posteriormente al  ser trasladados los intervenidos por el personal
policial, el conductor de la mototaxi, el encausado Evis Steve Rueda Arca hizo una maniobra
temeraria ingresando al Asentamiento Humano “Puerto Nuevo”, donde un grupo de cin-
cuenta personas, aproximadamente, liderado por Ivone Arca Rodríguez mediante el uso de la
violencia, permitieron que los detenidos fugaran llevándose las marrocas que tenían puestas,
las mismas que aquella devolvió al puesto de auxilio rápido del lugar.
Cuarto. De autos se advierte lo siguiente: i) A fojas quince, obra la Ocurrencia policial núme-
ro cincuenta y cinco noventa y tres veinticinco, donde se precisa que el Sub Oficial Técnico de
Tercera de la Policía Nacional del Perú, Aldo Alfredo Mejía Rodríguez, da cuenta que el die-
ciocho de diciembre de dos mil diez, a las dieciséis horas, aproximadamente, el suscrito ope-
rador de la unidad móvil KL sesenta y cinco treinta, en circunstancias que realizaba patrullaje
motorizado por la avenida Boulevard del Asentamiento Humano “Puerto Nuevo” en el Ca-
llao, fue alertado por moradores del lugar (pasaje Los Pescadores) respecto a que en la calle
Mariátegui estaban asaltando a un camión (tráiler) procediendo a dirigirse al lugar, pero es el
caso que en la intersección del pasaje el Boquerón y Boulevard, se intervino una mototaxi
color azul, conducida por un sujeto con dos pasajeros en la parte posterior, pudiendo observar
que en dicho vehículo habían tres paquetes de tapas de conservas, posteriormente se enma-
rrocó a los tenidos, y en circunstancias que se dirigían a la comisaría con el vehículo menor, el
conductor de este último, Evis Steve Rueda Arca realizó una maniobra y a gran velocidad in-
gresó al Asentamiento Humano “Puerto Nuevo”, deteniéndose en la avenida Grau con el
pasaje Los Pescadores, significando que en dicho lugar se encontraba la madre del referido
conductor, la señora Ivonne Arca, quien lideraba un grupo de cincuenta pobladores, aproxi-
madamente, los cuales lograron rescatar a los intervenidos, llevándose consigo los grilletes de
seguridad del suscrito. Precisa que uno de los intervenidos era José Martín Villarreyes Arroyo
y el otro era un sujeto de tez morena. Hace mención que el suscrito fue apoyado por el per-
sonal policial del puesto de auxilio rápido del Asentamiento Humano “Puerto Nuevo”, al
mando del Sub Oficial de la Policía Nacional del Perú Humberto Ávalos Peñafiel, pero la
cantidad de pobladores era muy superior y arrojaban palos y piedras, quienes lograron resca-
tar a los intervenidos; que luego de treinta minutos, aproximadamente, la señora Ivonne Arca
Rodríguez hizo entrega de los grilletes de seguridad, el cual había sido cortado con sierra, al

Volumen 6 | Diciembre 2014 Actualidad Penal 211

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

Sub Oficial Técnico de Primera de la Policía Nacional del Perú Eduardo Saavedra Gonzáles,
luego al retornar a la calle Mariátegui se entrevistó al agraviado José Manuel Llanos Farrome-
que, quien manifestó que en circunstancias que se encontraba en la puerta de ingreso de la
Empresa Andesa, sito en la calle Mariátegui Asentamiento Humano “Puerto Nuevo”, se per-
cató que una mototaxi color azul se acercó al vehículo donde se encontraba de placa de ro-
daje número YI-nueve mil doscientos catorce y semi remolque de placa de rodaje número
ZD-cinco mil setecientos ochenta y cuatro, de Transportes Contreras, el cual se encontraba
cargado con cajas, las cuales contenían tapas para conservas de anchoveta, para luego ver que
cinco sujetos de aproximadamente veinte a veintidós años se treparon en el vehículo, y uno
de ellos amenazó al conductor con un arma de fuego(pistola), despojándolo de un teléfono
de un teléfono celular y veinte paquetes de tapas de conserva, similares a los encontrados en
el vehículo menor, y luego tres abordaron el referido vehículo y los otros dos huyeron en
distintas direcciones, ii) El Acta de Hallazgo y Recojo, de fojas diecinueve (realizada sin fiscal),
donde se deja constancia que en el piso de la mototaxi color azul y sin placas de rodaje inter-
venida, conducida por Evis Steve Rueda Arca, y como pasajeros a José Martín Villarreyes
Arroyo y otro sujeto, se encontró tres paquetes recubiertos con papel grueso (de despacho) de
aproximadamente cincuenta y dos centímetros de largo por doce centímetros de ancho, en
cuyo interior contenía tapas metálicas plateadas para envases de conserva de pescado. iii) La
manifestación policial del Sub Oficial Técnico de Tercera de la Policía Nacional del Perú, Aldo
Alfredo Mejía Rodríguez, de fojas veintinueve (sin presencia del Fiscal), quien refiere que el
día de los hechos se encontraba realizando patrullaje como operador de la móvil de placa de
rodaje número KL sesenta y cinco treinta, por inmediaciones del Asentamiento Humano
“Puerto Nuevo” en el Callao, siendo que a la altura de la avenida Boulevard fue alertado por
moradores de la zona que le manifestaron que un camión estaba siendo asaltado a la altura
de la avenida Mariátegui, por lo que se dirigieron a dicho lugar, y en la intersección del Pasa-
je Boulevard y El Boquerón del Asentamiento Humano “Puerto Nuevo” en el Callao se inter-
vino una moto taxi, color azul, la cual era conducida por un sujeto y llevaba como pasajeros
a otras dos personas, observándose que en el asiento de pasajeros habían tres paquetes de
tapas para latas de conserva, procediéndose a enmarrocar a las personas que estaban de pa-
sajeros, asegurándolos contra la estructura del mototaxi e indicarle al conductor que siguiera
hasta la Comisaría, mientras que la unidad policial los venía siguiendo de cerca, siendo el caso
que el conductor de la mototaxi realizó una maniobra temeraria y luego aceleró a gran velo-
cidad ingresando al Asentamiento Humano “Puerto Nuevo” en el Callao, deteniéndose en la
avenida Miguel Grau con el pasaje Los Pescadores, donde había un grupo de cincuenta per-
sonas, aproximadamente, liderados por una fémina que impidieron que se continué con el
traslado de los intervenidos a la comisaría, quienes arrojaron palos y piedras contra el perso-
nal policial, logrando rescatar a estos, incluyéndose al conductor de la mototaxi, llevándose
los grilletes propiedad del declarante, luego al cabo de unos treinta minutos la aludida mujer
que lideraba el grupo de personas, devolvió los grilletes seguridad al personal policial de
apoyo que presta servicios en el Puesto de Auxilio Rápido del Asentamiento Humano “Puerto
Nuevo” en el Callao, pero estos habían sido cortados al parecer con sierra, los cuales queda-
ron inservibles. Agrega, que realizadas las investigaciones se llegó a determinar que el agra-
viado José Manuel Ramos Farromeque quien conducía el vehículo remolcador de placa de
rodaje número Yl-nueve mil doscientos catorce, con semi remolque de placa de rodaje núme-
ro ZD-cinco mil setecientos ochenta y cuatro, indicó que cuando se encontraba en la puerta
de ingreso de la Empresa Andesa, ubicada en la avenida Mariátegui - Callao, fue abordado
por un grupo de cinco personas quienes lograron subir por ambas puertas a la cabina del
conductor e inclusive uno de ellos se encontraba provisto de arma de fuego, siendo despojado
de un teléfono celular y veinte paquetes de tapas para conservas de pescado que transporta-
ba y que tenían como destino la mencionada empresa, luego de lo cual tres sujetos abordaron
un moto taxi de color azul y otros dos huyeron corriendo en distintas direcciones. Agrega, que
reconoce al encausado Evis Steve Flores Rueda como la persona que conducía el mototaxi y a
José Martín Villarreyes Arroyo como uno de los pasajeros, iv) La declaración testimonial del
Sub Oficial Técnico de Tercera de la Policía Nacional del Perú, Aldo Alfredo Mejía Rodríguez,
de fojas ciento trece, quien se ratificó en su manifestación policial y agregó que cuando tomó
conocimiento que estaban asaltando un tráiler, solicitó apoyo a su comisaría, constituyéndose
el Mayor Talla y el efectivo policial José Robles Bernabé, siendo los que realizaron la interven-
ción; asimismo agrega que fue la señora Ivonne Arca Rodríguez, madre del encausado Rueda
Arca, quien devolvió las marrocas cortadas, v) La declaración testimonial del Sub Oficial Téc-
nico de Primera de la Policía Nacional del Perú, Eduardo Saavedra Gonzáles, de fojas cien,

212 Instituto Pacífico Volumen 6 | Diciembre 2014

 Reseña de jurisprudencia

quien refiere que al momento de los hechos se encontraba de servicio en el Puesto de Apoyo
Rápido del Asentamiento Humano “Puerto Nuevo” en el Callao, observándose a una distan-
cia de dos cuadras un tumulto de gente y una patrullero de la Comisaría de Ciudadela Chala-
co, recibiendo la orden superior de dirigirse al lugar para el apoyo respectivo, al llegar encon-
traron al mando del patrullero al Mayor Talla, quienes habían intervenido una motokar, color
azul, en cuyo interior ya no se encontraba nadie, queriéndose conducir dicha motokar a la
comisaría, lo que fue impedido por la turba de personas, lográndose retirar el vehículo poli-
cial sin poder trasladar la motokar, que según el Mayor aludido había sido utilizado para un
robo; que al cabo de una hora, una señora que no se identificó se acercó al puesto de auxilio
rápido para entregar unas marrocas que estaban cortadas que refirió las encontró en el suelo,
vi) La declaración testimonial del Sub Oficial de la Policía Nacional del Perú, Humberto Fran-
cisco Ávalos Peñafiel, de fojas ciento uno, quien refiere que se desempeñaba como Jefe del
Puesto de Auxilio Rápido del Asentamiento Humano “Puerto Nuevo” en el Callao, indica que
al percatarse de un gran tumulto de gente a dos cuadras de distancia que se encontraban
cerca de un vehículo policial en donde habían dos colegas, dispuso que tres efectivos policia-
les se dirigieran a apoyar a dicho lugar, quienes al retornar le informaron que la intervención
había sido por un mototaxi que quisieron llevar a la comisaría, pero los moradores lo impi-
dieron, que posteriormente se hizo presente al puesto de auxilio una persona de sexo feme-
nino llevando unas marrocas que estaban cortadas. vii) La declaración en acto oral de José
Martín Villarreyes Arroyo, de fojas doscientos sesenta y cuatro, quien refiere que nunca lo
intervinieron policialmente, y que tiene problemas con el efectivo policial Aldo Mejía Rodrí-
guez quien lo ha implicado en un caso de homicidio, y en otra oportunidad le “sembró” un
arma de fuego por lo cual tiene antecedentes, precisa que conoce a su coencausado Evis Steve
Rueda Arca, debido a que conduce una mototaxi y lo lleva a su centro de trabajo, además por
vivir a la vuelta de su casa. viii) La declaración en acto oral del encausado Evis Steve Rueda
Arca, de fojas doscientos setenta y siete, quien refiere que al momento de los hechos se en-
contraba realizando un servicio de transporte en mototaxi a dos personas que le pidieron que
los lleve a la intersección de las avenidas Virgen Del Carmen y Grau, pero cuando estaba por
llegar al lugar se dio cuenta que detrás venía un patrullero que le hizo un juego de luces para
que detenga la moto, bajándose el Mayor Talla y el Sub Oficial Mejía y le piden sus papeles y
le dicen contigo no es, luego a sus pasajeros les piden documentos y como no  tenían los
enmarrocan, luego le pidieron que conduzca a sus pasajeros intervenidos a la Comisaría, indi-
cando que la intervención fue en el Asentamiento Humano “Puerto Nuevo”, agrega que las
tapas de lata de conserva las tenían sus pasajeros en una bolsa y las encontraron en la parte
de atrás de la mototaxi, precisando que la población intervino cuando se produce la deten-
ción policial, siendo falso que su madre haya liderado el rescate, sino que solo le dijo al Ma-
yor que él la conocía y que yo era su hijo, siendo falso que su madre haya sido la persona que
devolvió las marrocas, agregando no conocer a su coprocesado Villarreyes Arroyo.
Quinto. Siendo esto así, se advierte de autos en concreto lo siguiente: i) El agraviado José
Manuel Llanos Farromeque no prestó su declaración en ninguna de las etapas del proceso res-
pecto a la forma y circunstancias en que habría acontecido el hecho imputado, sino tan solo
existe lo consignado en la ocurrencia policial realizada por el Sub Oficial Técnico de Tercera
de la Policía Nacional del Perú, Aldo Alfredo Mejía Rodríguez, que da cuenta en concreto que
el dieciocho de setiembre de dos mil diez, a las dieciséis horas, aproximadamente, se habría
suscitado un asalto en perjuicio de la mencionada persona por parte de cinco sujetos, uno de
los cuales se encontraba premunido de arma de fuego, en circunstancias que se encontraba a
bordo de un tráiler en la puerta de ingreso de la Empresa Andesa, despojándosele de un telé-
fono celular y veinte paquetes de tapas de conserva, similares a los encontrados en el vehículo
menor donde habrían sido intervenidos los encausados José Martín Villarreyes Arroyo y Evis
Steve Rueda Arca, ii) Existe contradicciones entre lo manifestado por el efectivo policial inter-
viniente Aldo Alfredo Mejía Rodríguez y lo indicado por los encausados Villarreyes Arroyo y
Rueda Arca, respecto al lugar, forma y circunstancias en que estos últimos fueron intervenidos,
incluso el acusado Villarreyes Arroyo refiere que no fue intervenido el día de los hechos sino
que tiene un problema personal con el mencionado efectivo policial, iii) No concurrieron a
declarar a juicio oral el efectivo policial interviniente Aldo Alfredo Mejía Rodríguez, así como
tampoco el Mayor Miguel Talla Quispe y el Sub Oficial José Robles Bernabé, quienes según
versión del primero, concurrieron a apoyarlo en la intervención policial.
Sexto. Por tanto, este Supremo Tribunal considera que en el presente caso no se realizaron las
diligencias necesarias para el debido esclarecimiento del hecho imputado; por tanto, de con-

Volumen 6 | Diciembre 2014 Actualidad Penal 213

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

formidad con el inciso uno del artículo doscientos noventa y ocho del Código de Procedimien-
tos Penales, debe realizarse un nuevo juicio oral por parte de otro Colegiado Penal Superior,
donde se llevará a cabo las siguientes diligencias: i) Se realicen las diligencias necesarias para
la conducción de grado o fuerza del agraviado José Manuel Llanos Farromeque. ii) Se Oficie al
Registro de Propiedad vehicular a efectos de que se informe a quien pertenece el vehículo de
placa de rodaje número Yl-nueve mil doscientos catorce y semi remolque de placa de rodaje
número ZD- cinco mil setecientos ochenta y cuatro. iii) Se oficie a la Empresa de Transportes
Contreras, a efectos de que informe si el agraviado José Manuel Llanos Farromeque es em-
pleado de la misma, y si tienen conocimiento respecto a los hechos imputados con relación
a la sustracción de tapas de conserva, iv) Se recaben las declaraciones  testimoniales de los
efectivos policiales intervinientes, Sub Oficial Aldo Alfredo Mejía Rodríguez, el Mayor Miguel
Talla Quispe y el Sub Oficial José Robles Bernabé, v) Se realicen las diligencias de confronta-
ción entre los encausados Villarreyes Arroyo y Rueda Arca, y entre estos y el afectivo policial
Aldo Alfredo Mejía Rodríguez; y las demás diligencias que resulten necesarias para el mejor
esclarecimiento de los hechos materia de investigación.
Séptimo. Advirtiéndose que los encausados José Martín Villarreyes Arroyo y Evis Steve Rueda
Arca se encuentran recluidos en un establecimiento penal producto de la condena impuesta
en la sentencia que es declarada nula por la presente Ejecutoria, corresponde que subsista la
medida coercitiva personal impuesta en el auto apertorio de instrucción, esto es, la compa-
recencia restringida.

DECISIÓN
De conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Penal, declararon: NULA
la sentencia de fojas trescientos diecinueve, del veintisiete de enero de dos mil catorce, que
condenó a José Martín Villarreyes Arroyo como autor y Evis Steve Rueda Arca como cómplice
primario del delito contra el Patrimonio, en la modalidad de robo agravado, en perjuicio de
José Manuel Llanos Farromeque, a doce años e pena privativa de libertad, y fijaron en mil
nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar a favor del agra-
viado, con lo demás que contiene. DISPUSIERON: la realización de un nuevo juicio oral por
parte de otro Colegiado Penal Superior, quienes deberán llevar a cabo las diligencias anotadas
en la parte considerativa de la presente Ejecutoria. ORDENARON: la inmediata libertad de
los encausados José Martín Villarreyes Arroyo y Evis Steve Rueda Arca, siempre y cuando no
exista mandato de detención dictado por otra autoridad competente, notificándose y los
devolvieron. Interviene el señor Juez Supremo Morales Parraguez, por vacaciones del señor
Juez Supremo Villa Stein.
S. S.
PARIONA PASTRANA / BARRIOS ALVARADO / NEYRA FLORES / MORALES PARRAGUEZ /
CEVALLOS VEGAS / NF/rjmr

214 Instituto Pacífico Volumen 6 | Diciembre 2014

 Reseña de jurisprudencia

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

Reseña de jurisprudencia
R. N. N° 1104-2014
Lima
El principio acusatorio dentro del
debido proceso penal
R. N. N° 1104-2014 LIMA
TEMA El principio acusatorio dentro del debido proceso penal
FECHA DE EMISIÓN / 14-11-2014 / 19-11-2014
PUBLICACIÓN

NORMAS APLICADAS Constitución Política: Art. 2° num. 24 lit. e.

Código de Ejecución Penal (Ley N.° 9024): Art. 283.
CONTEXTO FÁCTICO Los encausados, Juan Andrés Valenzuela Babilón y Royer Etduard Oxa Huaytalla,
son sentenciados el 15-01-2014, condenándoseles como autores del delito contra
la Libertad-ofensas al pudor público-posesión, promoción, distribución y exhibición
de pornografía infantil, en agravio de la sociedad y menores de edad en vía de
identificación. Asimismo, se les impuso 5 años de pena privativa de libertad y fijó la
suma de S/. 2000 por concepto de reparación civil.
EXTREMOS DE LA PRE- La defensa técnica del encausado Juan Andrés Valenzuela Babilón alega que la sen-
TENSIÓN tencia de vista vulnera la garantía procesal constitucional del debido proceso, espe-
cíficamente el derecho a la motivación de resoluciones judiciales, en tanto se limita
a transcribir el atestado policial y los exámenes realizados en el juicio oral. De otro
lado, señala que se habría quebrantado el artículo 280 del Código de Procedimientos
Penales –referido a la apreciación de la confesión y demás pruebas– al no haber tenido
en cuenta que su coprocesado, desde el inicio de la investigación, ha declarado que no
lo conocía y que el material pornográfico incautado era de propiedad de este último
CRITERIOS DEL ÓRGA- En base al principio acusatorio dentro de un debido proceso penal, corresponde
NO JURISDICCIONAL al Estado –mediante el Ministerio Público–, en calidad de órgano constitucional
autónomo, acreditar de manera fehaciente, la comisión del hecho delictivo que este
imputa a todo acusado. La actividad probatoria desplegada necesariamente ante un
juez imparcial, en un juicio oral y público, desarrollado con las garantías del debate
contradictorio, debe llevar al convencimiento del juzgador, en grado de certeza, para
arribar a una sentencia condenatoria, caso contrario, de no darse este presupuesto,
debe absolverse al imputado, al mantenerse incólume la presunción de inocencia
con la que ingresa a proceso penal y, en base al principio jurídico procesal, que la
culpabilidad se demuestra y la inocencia se presume. Es decir, es responsabilidad
funcional y procesal del Ministerio Público, en su rol de acusador, actuar esta prueba
para conseguir una condena. Este principio acusatorio constituye la columna verte-
bral del juicio oral y, por ende, del debido proceso. En esta tarea no le corresponde
al juez sentenciador destruir la presunción de inocencia, toda vez que, su rol es la
de ser imparcial entre el acusador y la defensa. Otra expresión del debido proceso,
contemplada como garantía constitucional es la debida motivación de las decisiones
judiciales, principio que los jueces debemos observar, al momento de resolver una
causa sometida a nuestro conocimiento. La exigencia adquiere mayor relevancia
cuando estamos frente a un proceso penal, en el cual de por medio está la decisión
sobre la inocencia o culpabilidad de un procesado, y con ello, su encarcelamiento
o su libertad.

Volumen 6 | Diciembre 2014 Actualidad Penal 215

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

texto del recurso de nulidad

SALA PENAL PERMANENTE

R. N. N° 1104-2014
LIMA

Lima, catorce de noviembre de dos mil catorce.-

VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por los encausados Juan Andrés Valenzuela Babilón
y Royer Etduard Oxa Huaytalla contra la sentencia de fojas mil doscientos ochenta y seis y
siguientes, de fecha quince de enero del dos mil catorce, que los condenó como autores
del delito contra la Libertad-ofensas al pudor público-posesión, promoción, distribución y
exhibición de pornografía infantil, en agravio de la sociedad y menores de edad en vía de
identificación, les impuso 5 años de pena privativa de libertad y fijó la suma de dos mil nue-
vos soles el monto que por concepto de reparación civil deberán abonar en forma solidaria a
favor las agraviadas. Intervine como ponente la señora Jueza Suprema Elvia Barrios Alvarado.

CONSIDERANDO
RESPECTO A LOS AGRAVIOS INVOCADOS POR LOS RECURRENTES
PRIMERO: La defensa técnica del encausado Juan Andrés Valenzuela Babilón mediante escri-
to de folios 1310 y siguientes, cumple con fundamentar su recurso impugnatorio solicitando
la nulidad de la sentencia, y la absolución de los cargos formulados en su contra, alegando
que la sentencia de vista vulnera la garantía procesal constitucional del debido proceso, espe-
cíficamente el derecho a la motivación de resoluciones judiciales, en tanto se limita a trans-
cribir el atestado policial y los exámenes realizados en el juicio oral, de otro lado señala que
se habría quebrantado el artículo 280° del Código de procedimientos Penales -referido a la
apreciación de la confesión y demás pruebas- al no haber tenido en cuenta que su coprocesa-
do desde el inicio de la investigación ha declarado que no lo conocía y que el material porno-
gráfico incautado era de propiedad de este último; asimismo, indica que se habría vulnerado
el artículo 285° del acotado Código -referido al contenido de la sentencia condenatoria- al
no haberse indicado la prueba en la que se sustenta su responsabilidad, incidiendo de manera
concreta en que no se habría mencionado la prueba que lo vincula con su coprocesado, por lo
que solicita su absolución. Por su parte, la defensa técnica del encausado Royer Etduard Oxa
Huaytalla en el recurso fundamentado a fojas 1316 y siguientes, alega que no se ha desvirtua-
do el derecho a la presunción de inocencia, que del material pornográfico incautado, sólo dos
CDs contienen pornografía infantil y no todos los CDs y DVDs como erróneamente señalaría la
sentencia de vista; por último, señala que existiría un error en el punto IV de la sentencia - que
se refiere a la valoración integral de la prueba aportada-, la cual inferiría de manera insólita
que como su coprocesado, según el testimonio de Edgar Huamán Monzón, acudía a la cabina
de internet de Sr. Huamán Pipa ubicadas en el segundo piso de su inmueble, hasta tres veces
por semana, ambos se conocían y que se estarían dedicando a la distribución de pornografía
infantil a través de internet; por lo que solicita su absolución.
RESPECTO A LOS HECHOS CONTENIDOS EN LA ACUSACIÓN FISCAL
SEGUNDO: Conforme fluye de la acusación fiscal de fojas 953 y siguientes, se incrimina a los
encausados Juan Andrés Valenzuela Babilón y Royer Etduard Oxa Huaytalla, dedicarse a la po-
sesión, promoción, distribución y exhibición de pornografía infantil; dicha imputación estriba
que con fecha 04 de diciembre de 2008, como consecuencia de una pregunta denuncia falsa
remitida a la División de Investigación de Delitos de Alta Tecnología (DIVIDAT) de la Policía
Nacional del Perú, proveniente de la cuenta de correo electrónico sacerdote2008@hotmail.
com, motivó el levantamiento del secreto de las comunicaciones; por lo que, la Policía creó
y agregó a su cuenta, el correo electrónico azucena210@hotmail.com, para iniciar una con-
versación con el titular del correo sacerdote2008@hotmail.com. Al iniciar una conversación
con el titular de la mencionada cuenta proporcionó dos números telefónicos, el 994201081
y 3879686, con la finalidad de mantenerse comunicados, llegándose a determinar que el
último número estaba registrado a nombre de Blanca Piedad Babilón de Valenzuela; que, los

216 Instituto Pacífico Volumen 6 | Diciembre 2014

 Reseña de jurisprudencia

efectivos policiales luego enviaron un mensaje al número telefónico 994201081 invitándolo a

ingresar al chat, llegando a determinar que el usuario de la cuenta de correo sacerdote2008@
hotmail.com, se había cambiado a una cuenta de Yahoo utilizando el correo juanalbertova-
lencia@yahoo.com, donde mencionó que se llamaba Andrés Valenzuela Babilón; debido al
levantamiento de las comunicaciones del número 994201081, los investigadores determina-
ron que dicho número correspondía a la empresa agrícola “Las Llamosas”, quienes informaron
que la línea y el equipo móvil fue asignado a su ex empleado Juan Andrés Valenzuela Babilón,
habiéndose establecido a través de las investigaciones que de dicho número se efectuaron
llamadas entrantes y salientes a los números 3879686 y 3871562, y que éste último corres-
pondía a Filomeno Serapio Oxa Galarza, padre del encausado Royer Etduard Oxa Huaytalla;
se resalta que en la vivienda e éstos últimos se halló gran cantidad de material pornográfico.
RESPECTO A LA RESPONSABILIDAD PENAL DE ROYER ETDUARD OXA HUAYTALLA
TERCERO: De la revisión de los autos se advierte que el Tribunal de Instancia, evaluó con
objetividad y ponderación tanto los hechos objeto del proceso como las pruebas de cargo
y de descargo, los que en virtud a un acertado juicio de verosimilitud han producido sufi-
ciente convicción sobre la credibilidad de los hechos imputados al encausado Royer Etduard
Oxa Huaytalla; como principales elementos de cargos que sustentan el fallo condenatorio, se
tiene las Actas de Registro Domiciliario e Incautación de folios 48 y 50, aclarado mediante
parte de folios 107, ambas elaboradas en el inmueble del referido encausado Oxa Huaytalla,
ubicado en la Avenida San Martín de Porres N° 232, Canto Grande, distrito de San Juan de
Lurigancho, con la participación del representante del Ministerio Público, siendo que tanto en
los ambientes del tercer y cuarto piso, se consignó el hallazgo de gran cantidad de videos en
CDs, revistas y otras especies, todos con contenido sexual, además de varios CDs en blanco;
asimismo, se halló material de pornografía infantil en la habitación del referido encausado
[01 estuche conteniendo un DVD con inscripciones “Chivolts” y un CD con inscripción “Chili
27], si bien en la misma diligencia se dejó constancia de la existencia del contenido ilegal
de ambos archivos magnéticos, fue en el Acta de Visualización de Contenido de DVD, CD,
de folios 87, que describió que en ambos dispositivos, se apreciaban imágenes de menores
de edad totalmente desnudas mostrando sus genitales con personas al parecer mayores de
edad, en esta última diligencia también participó el representante del Ministerio Público, e
incluso fue suscrito por el referido encausado Oxa Huaytalla; sobre la propiedad de estos CDs
con contenido ilegal, en la manifestación policial de Filomeno Serapio Oxa Galarza, padre del
recurrente, obrante a folios 40, refiere que los videos y películas de contenido sexual infantil
le pertenecen a su hijo Royer Etduard Oxa Huaytalla, versión ratificada a nivel judicial como
es de verse de folios 192; asimismo, el recurrente Oxa Huaytalla, tanto en su manifestación
policial de folios 36 y su declaración instructiva de folios 253 reconoció que dichos CDs son
de su propiedad.
CUARTO: Como elementos de descargo el recurrente Royer Etduard Oxa Huaytalla a lo largo
del proceso ha negado que adquiera o se dedica a distribución de videos de contenido sexual
de menores de edad, si bien refiere que durante la diligencia de inspección en su domicilio
se hallaron dos CDs con contenido sexual prohibido, alega que los mismos los obtuvo de
manera accidental, y que sólo los vio una vez y que no los devolvió por falta de tiempo y por
vergüenza -véase declaración a fs. 1014/1016-; sin embargo, la justificación brindada por el
recurrente constituye un mero argumento de defensa orientado a desvirtuar la incriminación
que se le efectúa; no obstante, lo establecido en autos está afincado en que se le hallaron,
entre muchos, dos videos con pornografía infantil lo que acredita la hipótesis normativa es-
tablecida en artículo 183°-A del Código Penal, que recoge diversas conductas que pueden
materializarse de forma independiente o en forma conjunta, pero todas ellas reciben el nomen
iuris de pornografía infantil1 , tipo penal del que se desprende que será irrelevante que el
agente sólo haya cumplido con una sola de las conductas descritas en el citado tipo penal o
la cantidad de material pornográfico que se haya encontrado en su posesión, dado que en
cualquier caso el delito se habría perfeccionado; es así, que si bien no ha podido acreditarse
que los mismos tendrían como destino su comercialización; sin embargo, con el caudal pro-
batorio glosado en el considerando anterior queda acreditado la posesión de dicho material
pornográfico prohibido, pues los argumentos de defensa, distan mucho de la realidad, cabe
recordar que la venta de este material dado su carácter ilícito se realiza en forma clandesti-
na, siendo su acceso limitado, resultando poco probable que su proveedor por error le haya

1 SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal Parle Especial. Grijley, Lima, 2012, p. 893.

Volumen 6 | Diciembre 2014 Actualidad Penal 217

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

vendido dicho material; por lo que, la versión exculpatoria carece de validez y consistencia,
siendo así que con los elementos de cargo glosados en el considerando anterior queda esta-
blecida la responsabilidad del recurrente en los hechos imputados.
RESPECTO A LA RESPONSABILIDAD PENAL DE JUAN ANDRÉS VALENZUELA BABILÓN
QUINTO: En base al principio acusatorio dentro de un debido proceso penaI, correspon-
de al Estado -mediante el Ministerio Público-, en calidad de órgano constitucional autóno-
mo, acreditar de manera fehaciente, la comisión del hecho delictivo que éste imputa a todo
acusado. La actividad probatoria desplegada necesariamente ante un Juez imparcial, en un
juicio oral y público, desarrollado con las garantías del debate contradictorio, debe llevar al
convencimiento del juzgador, en grado de certeza, para arribar a una sentencia condenatoria,
caso contrario, de no darse este presupuesto, debe absolverse al imputado, al mantenerse
incólume la presunción de inocencia con la que ingresa a proceso penal y, en base al principio
jurídico procesal, que la culpabilidad se demuestra y la inocencia se presume. Es decir, es
responsabilidad funcional y procesal del Ministerio Público, en su rol de acusador, actuar esta
prueba para conseguir una condena. Este principio acusatorio constituye la columna vertebral
del juicio oral y por ende del debido proceso. En esta tarea no le corresponde al juez senten-
ciador destruir la presunción de inocencia, toda vez que, su rol es la de ser imparcial entre
el acusador y la defensa. Otra expresión del debido proceso, contemplada como garantía
constitucional es la debida motivación de las decisiones judiciales, principio que los jueces
debemos observar, al momento de resolver una causa sometida a nuestro conocimiento. La
exigencia que adquiere mayor relevancia cuando estamos frente a un proceso penal, en el
cual de por medio, está la decisión sobre la inocencia o culpabilidad de un procesado, y con
ello su encarcelamiento o su libertad.
SEXTO: Sobre la aplicación de la prueba indiciaria tenemos el Acuerdo Plenario en el Acuerdo
Plenario N° 1-2006/ESV-22, de fecha 13 de octubre de 2006, la que a su vez establece como
precedente vinculante el R.N. 1912-2005 de fecha 06 de setiembre de 20052 , que fijó en
su fundamento cuarto los presupuestos materiales de la prueba indiciaria; que, al respecto,
se ha pronunciado el Tribunal Constitucional3, el cual ha señalado que cuando el juez utiliza
la prueba indirecta para sustentar una sentencia condenatoria, y si ésta, a su vez, significa la
privación de la libertad, entonces, con mayor razón, se estará en la obligación de darle el
tratamiento que corresponde; solo así se podrá enervar válidamente el derecho a la presun-
ción de inocencia, así como se justificará la intervención al derecho a la libertad personal,
y por  consiguiente, se cumplirán las exigencias del derecho a la debida motivación de las
resoluciones judiciales, conforme a las exigencias previstas por el artículo 139°, inciso 5, de
la Constitución.
SÉPTIMO: Que, de la revisión de la sentencia de vista, se puede verificar que el Colegiado
sustentó el fallo condenatorio contra Juan Andrés Valenzuela Babilón en prueba indiciaría,
en este sentido, la sentencia recurrida en su fundamento cuarto toma en consideración los
siguientes indicios: i) las diversas cuentas de correo electrónico4 del encausado en que se
encontró material pornográfico, éstas a su vez servían para difundir las imágenes donde se
apreciaban a menores de edad sosteniendo sexo o simplemente en posiciones sugerentes,
material que sería -señalan- seguramente distribuido para su comercialización en el mercado;
ii) que estos videos de contenido pornográfico se han encontrado en el inmueble del acusado
Oxa Huaytalla; iii) la testimonial de Edgar Huamán Poma, el cual señala que el encausado
acudía a las cabinas de internet de su padre Huamán Pipa -ubicado en el segundo piso del
inmueble que habitaba Oxa Huaytalla- hasta tres veces por semanas, lo que evidencia -según
indicó el Tribunal- que ambos procesados se conocían y se estarían dedicando a la distribución

2 R.N.N° 1912-2005-PIURA de fecha 06 de Setiembre 2005. Fundamentos cuarto: “(...) respecto al indicio, (a)
este –hecho base– ha de estar plenamente probado por los diversos medios de prueba que autoriza la ley, pues de
lo contrario sería una mera sospecha sin sustento real alguno; (b) deben ser plurales, o excepcionalmente único,
pero de una singular fuerza acreditativa; (c) también deben ser concomitantes al hecho que se trata de probar –los
indicios deben ser periféricos respecto al dato fáctico a probar y desde luego no todos lo son–; (d) deben estar
interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí y no excluyan el hecho consecuencia –no
solo se trata de suministrar los indicios, sino que estén imbricados entre sí (...)”.
3 STC Exp. N.° 728-2014, del 13 de octubre de 2008, caso Llamoja Hilares.
4 sacerdote2008@hotmail.com , babilonia_1979@hotmail.com, sdm_agustin@hotmail.com, jkl201001@hotmail.
com, leopardo.100@hotmail.com, juanalbertovalencia@yahoo.com.

218 Instituto Pacífico Volumen 6 | Diciembre 2014

 Reseña de jurisprudencia

de pornografía infantil a través de internet, para luego distribuirlos en CDs, fomentando con
ello pornografía de menores de edad; y iv) la mala justificación, en tanto, considera que no
resulta creíble que el acusado tenga diversas cuentas para guardar información de cultura
general dado que a la fecha de los hechos era fácil el acceso a los buscadores de internet,
por ello la justificación brindada por el recurrente únicamente tiene por finalidad evadir su
responsabilidad.
OCTAVO: Del proceso, advertimos que revisada el Acta de Búsqueda y Visualización de Ar-
chivos contenidos en la Dirección de Correos Electrónicos y Página Web -obrante a fs. 700-
724-, se tiene que se encontró material pornográfico sólo en las cuentas de correo electrónico
sdm_aaustin@hotmail.com y sacerdote2008@hotmail.com. Evaluado el contenido de cada
correo electrónico, se verifica que el material pornográfico al que alude la Fiscalía en su tesis
incriminatoria, si bien corresponde a pornografía, esta no se relaciona con material de porno-
grafía infantil. En efecto, respecto al primer correo sdm_aaustin@hotmail.com, en la carpeta
de enviados se halló un correo remitido por esta cuenta al correo lobitoserkings@hotmail.
com, con el asunto “chicas lindas y desnudas”, en el cual consigna la página web www.horn-
ypharaoh.com, verificándose que el citado sitio web es de acceso público, es decir, cualquiera
puede acceder a ella ya que no es propiedad exclusiva del recurrente -hecho verificado por
personal de la DIVIDAT de la PNP, diligencia en que se contó con la presencia del representan-
te del Ministerio Público, como se puede verificar a fs. 718-. Asimismo, es preciso señalar que
de los iconos que se visualizan en la citada página web -a fs. 718-, y a los que hace referencia
la sentencia, no se advierte contenido pornográfico infantil, tampoco la mencionada acta
detalla que se hayan visualizado los videos y verificado el contenido de los mismos, como
se hizo en el Acta de Visualización de Contenido de DVD y CD -a fs. 87/90- incautados a su
coprocesado. Respecto a la cuenta de correo electrónico sacerdote2008@hotmail.com, utili-
zada para remitir una presunta conversación entre los sacerdotes Alejandro Nicolás Guerrero
Caña y Augusto Martín Sánchez Terán (después se estableció la falsedad de la conversación),
en las que se incluían imágenes de pornografía infantil - conforme es de verse a fs. 413/427-,
visualizada en presencia del representante del Ministerio Público, se verificó que dicha cuenta
no contenía material relacionado con pornografía infantil, y que respecto al e-mail corres-
pondiente a la referida conversación fue eliminado por el recurrente, sin reenviarse a otros
usuarios. Asimismo, ha podido acreditarse conforme al Acta de Búsqueda y Visualización de
folios 58 y el Acta de Visualización de Contenido de DVD y CD de folios de 725, que el mate-
rial pornográfico encontrado en el inmueble del encausado Oxa Huaytalla no es el mismo que
obra en las cuenta de correo electrónico de Valenzuela Babilón, pues como se ha señalado en
dicho correo solo se pudo encontrar el link de acceso público que remitía a la página web con
contenido pornográfico. Finalmente, sobre la vinculación entre los encausados Royer Etduard
Oxa Huaytalla y Juan Andrés Valenzuela Babilón es de apreciar que el testigo Edgar Huamán
Monzón, en su declaración de folios 34, con participación del Fiscal, señaló haber visto al
encausado hasta tres veces por semana, cuando daba mantenimiento a las computadoras,
en las cabinas de internet de propiedad de su padre, la cual funcionaba en el segundo piso
del inmueble que habitaba Oxa Huaytalla; agregando que nunca ha visto juntos a Valenzuela
Babilón y Oxa Huaytalla, y que éste último no hacía uso de las cabinas de internet, versión
que se ha mantenido a lo largo del proceso; en ese mismo, sentido Nicanor Huamán Pipa, pa-
dre de Edgar Huamán Monzón, en el contradictorio ha reiterado que era Valenzuela Babilón
quien frecuenta las cabinas de internet, y que por el contrario Oxa Huaytalla solo concurrió en
una oportunidad; de lo que se deriva que no es posible afirmar con certeza que entre ambos
existía una relación comunicacional vinculada a la pornografía. Según la tesis incriminatoria
del Ministerio Público otro elemento que corroboraría la vinculación entre ambos encausados
seria el reporte telefónico del número 994201081, que pertenecía al encausado Valenzuela
Babilón, y que por informe de la empresa de telefonía “Nextel” tendría entre sus registros
de llamadas entrantes y salientes el número telefónico 3871562, cuyo titular resulta ser Filo-
meno Serapio Oxa Galarza, padre del otro encausado; sin embargo, de la revisión de autos,
se advierte que no obra el informe del levantamiento de secreto de las comunicaciones del
referido número telefónico, ni de la empresa “Las Llamosas”, la cual certificaría que dicho
número fue asignado al referido encausado por haber laborado en dicho empresa; asimis-
mo, que revisado las actas del contradictorio, en el estadio procesal correspondiente, no se
advierte que dichas instrumentales hayan sido glosadas por el representante del Ministerio
Público, como es de verse de las sesiones de fecha 11 y 18 de diciembre de 2013; por lo que,

Volumen 6 | Diciembre 2014 Actualidad Penal 219

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

no existe elemento directo o periférico que pueda corroborar de manera certera algún tipo de
vinculación entre ambos encausados.
NOVENO: En este sentido, en el presente caso no se ha desvirtuado fehacientemente la pre-
sunción de inocencia, y por ende no podemos pronunciarnos por la responsabilidad penal
del acusado Valenzuela Babilón por el delito de pornografía infantil, ya que del análisis de
las pruebas aportadas en el proceso sólo se tiene la mera sospecha de que el acusado pudo
haber poseído y/o realizado acciones de intercambio de material pornográfico infantil; que a
partir de esas referencias, débiles en sí mismas, sin mayores datos periféricos adicionales -y
debidamente enlazados- en orden a su presencia u oportunidad física para la comisión del
delito, a la oportunidad material para hacerlo, a una actitud sospechosa o conducta posterior,
y a una mala justificación -que no han sido acreditadas- son evidentemente insuficientes
para concluir que el encausado efectuó algunas de las conductas descritas en el tipo penal
imputado; que, en tal virtud ante la insuficiencia probatoria, es de aplicación el artículo 284°
del Código de Procedimientos Penales, toda vez que lo actuado, no nos permite superar el
estándar probatorio capaz de enervar la presunción de inocencia del imputado, prevista en
el apartado e) del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución Política del Estado, deviniendo
por tanto su absolución.

DECISIÓN
Por estos fundamentos; declararon I. NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas mil
doscientos ochenta y seis y siguientes, de fecha quince de enero del dos mil catorce, en el
extremo que condenó a Royer Etduard Oxa Huaytalla como autor del delito contra la Liber-
tad-ofensas al pudor público-posesión, promoción, distribución y exhibición de pornografía
infantil, en agravio de la sociedad y menores de edad en vía de identificación, a cinco años
de pena privativa de libertad, y que fijó la suma de dos mil nuevos soles el monto que por
concepto de reparación civil deberá abonar a favor los agraviados. II. HABER NULIDAD en
la sentencia de fojas mil doscientos ochenta y seis y siguientes, de fecha quince de enero del
dos mil catorce, en el extremo que condenó a Juan Andrés Valenzuela Babilón como autor
del delito contra la Libertad- ofensas al pudor público-posesión, promoción, distribución y
exhibición de pornografía infantil, en agravio de la sociedad y menores de edad en vía de
identificación, a cinco años de pena privativa de libertad; y reformándola: ABSOLVIERON
al encausado Juan Andrés Valenzuela Babilón del citado delito y agraviadas; en consecuen-
cia: ORDENARON se anulen los antecedentes policiales y judiciales del precitado encausado
generados por estos hechos; DISPUSIERON la inmediata libertad del imputado Juan Andrés
Valenzuela Babilón, siempre y cuando, no exista en su contra mandato de detención emanado
de autoridad competente oficiándose vía fax para tal efecto a la Cuarta Sala Penal para Proce-
sos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima; y los devolvieron. Interviene
el señor Juez Supremo Morales Parraguez por licencia del señor Juez Supremo Villa Stein.
S. S.
PARIONA PASTRANA / BARRIOS ALVARADO / NEYRA FLORES / MORALES PARRAGUEZ /
CEVALLOS VEGAS

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