SOLICITA DESESTIMACIÓN DE LA DENUNCIA

Sr. Juez:

Mónica Cuñarro, Fiscal titular de la Fiscalía Nacional en lo Criminal y

Correccional Nº 16 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en la causa nº
3195/2018 de los registros del Juzgado a su cargo, a Ud. digo:

I.- Datos de la causa

La presente causa se inició a partir de la denuncia realizada el día 13 de

junio pasado por la Dra. Della Giovanna, abogada de la Dirección de Asuntos
Penales de la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires, (fs. 2 y sgtes.)
en la que relató los hechos que habrían ocurrido el día 4 de diciembre de 2017,
en la intersección de la Avenida Corrientes con la calle Agüero de esta ciudad,
oportunidad en la que un grupo de manifestantes habría provocado “… la
interrupción total del tránsito” entre las 17:00 y 20:30 hs. aproximadamente,
lo cual habría producido como consecuencia, la afectación del servicio de 7
líneas de colectivos lo que –según el entendimiento de la denunciante –
encuadraría en el delito que reprime el artículo 194 del Código Penal.
A fs. 4, el Sr. Juez a cargo de la causa delegó la investigación en este
Ministerio Público Fiscal, de acuerdo a lo normado por el artículo 196 bis del
Código Procesal Penal de la Nación.
En consecuencia, una vez recibido el sumario se citó a la denunciante a
que ratifique la denuncia, lo que efectivamente ocurrió el día 10 de julio de 2018
tal como surge de fs. 29. En dicha oportunidad, aportó diversa documentación
que se encuentra agregada a fs. 9/28.
En efecto, la documentación fue remitida por la Secretaría de Seguridad
de la Ciudad de Buenos Aires, en la que se detalla la estadística de
concentraciones masivas de personas en la Ciudad, correspondiente a la
segunda semana del mes de diciembre de 2017.
 A fs. 9, en el penúltimo renglón de un listado aportado por el organismo
referido, surge un informe relativo a la concentración que dio origen a la
presente causa.
Como puede apreciarse, se encuentra el dato de la fecha, esto es el 4 de
diciembre de 2017, el horario en el cual se desarrolló, esto es de 17:05 a 20:30
hs., el lugar –Avenida Corrientes y Agüero – , sin número de orden de servicio,
lo que da cuenta de que, en principio, la Policía de la Ciudad no habría
organizado dispositivo alguno de contención a través de ninguna orden del día,
y la fila final, trata el objeto de la concentración, esto es la conmemoración de
los 40 años de la fundación de Abuelas de Plaza de Mayo.
A fs. 14, se encuentra un informe que establece que, tras realizar un
cálculo estadístico, unas siete líneas de colectivos (24, 26, 71, 124, 146, 168 y
180), 400 servicios y 6000 pasajeros, se habrían visto “afectados” con motivo
de la concentración.
A raíz de esta situación, la Dirección General de Asuntos Penales de la
Procuración General de la Ciudad, a fs. 23 y siguientes, -en concreto a fs. 26 –
advirtió que, según los informes elaborados por la Policía de la Ciudad y la
Dirección General de Tránsito y Transporte, estaríamos en presencia de la
figura descripta en el Art. 194 del Código Penal, razón por la que consideró que
“debe formularse la correspondiente denuncia”.
Luego de ello, a fs. 28 el Sr. Procurador General de la Ciudad, Dr. Gabriel
Astarloa, resolvió y autorizó la formulación de la correspondiente denuncia
penal.
A fs. 30, se postuló la incompetencia en el entendimiento de que se
trataba de una cuestión que debe investigarse en la Justicia Federal, lo cual fue
declarado por el Sr. Juez a cargo, tal como surge de fs. 31.-
Posteriormente el Juez Federal Dr. Rodriguez, no aceptó la competencia
y planteó la contienda negativa (fs. 37), la que quedó trabada a fs. 38 para que
resuelva la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Luego de ello, el Juzgado interviniente devolvió las actuaciones a esta
fiscalía, en los mismos términos que lo había hecho a fs. 4, a fin de que se
continúe el trámite de la causa mientras se resuelve la cuestión de competencia.
 II. Análisis de la prueba:

Sin perjuicio de cómo quedó planteada la cuestión de competencia, y en

el entendimiento que no restan elementos de prueba aportados por la
Procuración – denunciantes- entiende este Ministerio Público que resulta
necesario hacer algunas consideraciones de hecho y de derecho a los fines de
que se resuelva, conforme se requerirá en este dictamen.
II.A. Hechos:
Tal como adelantamos, a poco que se puede observar de la declaración,
como de la prueba documental e informativa aportada por la denunciante, surge
de fs. 9 qué el evento denunciado se trató de la celebración de los 40 años de la
fundación de Abuelas de Plaza de Mayo.
Dicho esto, esta representación probó que no hubo incidentes informados
ni por la Procuración de la Ciudad, ni por las fuerzas de seguridad.
Cabe traer a colación lo establecido por la ley 5688, sancionada por la
Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires referido al Sistema
Integral de Seguridad Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en tanto
que en el Capítulo V, titulado “Uso de la fuerza directa en concentraciones
públicas” , más concretamente en el art. 99, se dispone que “la intervención
policial en concentraciones o manifestaciones públicas debe garantizar el
respeto y la protección de los derechos de las personas que no participan de ella
y en los bienes públicos. En el cumplimiento de estos objetivos, el personal
policial debe otorgar preeminencia a la protección de la vida y la integridad
física de todos los involucrados .No está autorizado a la portación de armas de
fuego y municiones de poder letal el personal policial que por su función en el
operativo esté destinado a entrar en contacto físico directo con los
manifestantes.”
A su vez, en el Art. 100 se establece que:” Es obligatorio para todo el
personal policial interviniente en manifestaciones públicas portar una
identificación clara que pueda advertirse a simple vista en los uniformes
correspondientes”.
 Estas directivas legales, se fundamentan en la necesidad de regular el
accionar de las fuerzas policiales en el marco de concentraciones masivas de
personas, a los fines de propender a la protección de los manifestantes en cuanto
fuera necesario actuar para impedir o interrumpir acciones delictivas, disturbios
o daños.
En este caso, se probó que no hubo daños materiales, ni en forma directa
ni indirecta y tampoco detenidos, esto es, la fuerza policial ni siquiera intervino
por la presunta comisión de delitos, ya que insistimos, no hubo ningún conflicto
que suscitara tal intervención.
Dicho lo anterior, entonces el evento que debe analizarse es si la
interrupción de los servicios de transporte a los que aludió la denunciante, es
constitutivo del delito tipificado por el artículo 194 del Código Penal.
En primer lugar, quiero aclarar que los términos en los que fue efectuada
la denuncia relacionada con la interrupción de los servicios en el día aludido,
merecen de mi parte un análisis exhaustivo, dejando en claro que tal como ha
sido reconocido desde antaño por todos los tribunales, entiendo que la
declaración de inconstitucionalidad de una norma, es la última herramienta de
un fiscal/a o juez/a, a fin de no inmiscuirse en otros poderes del Estado, y solo
debe postularse cuando no existe otra posibilidad que permita interpretar la
norma en armonía con los principios constitucionales, es decir que procede
dicha declaración cuando nos encontramos con una norma que se encuentra
abiertamente en contra de la Constitución Nacional.
Dicho esto, y que será analizado con mayor profundidad a lo largo de este
dictamen, también resulta necesario destacar que en el caso, no fue aportado
ningún elemento de prueba directa -teniendo en cuenta que la Procuración
denunciante tiene en su órbita de competencias el acceso y control sobre todos
los domos en la CABA –, ni del lugar de los hechos ni de la concentración de
personas que hubo, y de acuerdo a la documentación y resolución del Sr.
Procurador de la Ciudad (conforme los lineamientos de la Dirección de Asuntos
Penales de dicho organismo), el hecho que se tiene en cuenta para la
formulación de esta denuncia penal (y otras), reitero, sería la interrupción de
servicios de transporte.
 Surgen de la causa y que entiendo de interés para encuadrar o no
jurídicamente el caso: A) el corte se produjo a la altura del lugar donde se
encuentra la sede de la fundación Abuelas de Plaza de Mayo B) los
manifestantes se desconcentraron por propia voluntad, en un terminó de tres
horas aproximadamente C) Quedaron vías alternativas de circulación, donde
los vehículos o colectivos fueron desviados por las autoridades, D) no hubo
violencia ni intimidación contra las personas, E) no hubo conducta que pueda
calificarse de bloqueo, es decir del uso de métodos con un fin distinto al de
conmemorar un aniversario (sea que esos otros métodos sean o no
preconstitutivos de delitos, lo que no es materia de esta causa )
A fs 25 se encuentra la descripción efectuada por la Secretaría de
Transporte en el parte correspondiente al 4-12-2017 de donde surge: “Atento a
la nota “NO -2017-28972624-SSCC”, y con el fin de analizar la implicancia
de los eventos para la afectación al transporte público se dispuso la realización
del informe pertinente, el cual se remite para su análisis. Se realizó un cálculo
estadístico de la afectación del transporte público en la intersección en el
margen horario de la duración del corte (17:00 a 20:30 horas), considerando
las líneas de colectivo afectadas, la cantidad de servicios/hora y el factor de
ocupación promedio de los mismos. Se estima que se afectaron 7 líneas de
colectivos (24,26,71, 124, 146, 168 y 180), 400 servicios y 6000 pasajeros).”
Ahora bien, esta fiscalía con sólo acceder a las bases públicas de Google
Maps (cuyas impresiones acompaña al presente dictamen) ha advertido que: 1-
El edificio de Abuelas de Plaza de mayo se encuentra a la altura 3290 de la
Avenida Corrientes 2- Que a menos de 10 metros se encuentra la Línea “B” de
subterráneos de la Ciudad que no fue afectada por la concentración de personas
que fuera denunciada y 3- Que a menos de una cuadra se encuentra la calle
Agüero como vía alternativa, donde se observa un domo de la ciudad.
La prueba contrastada a la que se arribó con solo acceder a bases públicas,
demuestran inexorablemente que no hay un solo elemento del tipo objetivo del
delito que se pretende invocar a la manifestación o concentración de personas
aludida.
 Agrega a todo lo hasta aquí dicho, que la denunciante no solo brindó
elementos difusos para determinar las circunstancias de tiempo y lugar del
hecho, sino que omitió aportar siquiera una fotografía o filmación del Centro de
Monitoreo urbano ( que repito existe dentro de la órbita del GCBA) para poder
apreciar el contexto del hecho acaecido, verificar eventualmente la posible
comisión de conductas disvaliosas, la forma en la que se desenvolvió el tránsito,
y por ende, el eventual peligro a la seguridad del transporte que se atribuye.
Cabe aclarar que esto no es un mero capricho de esta representación del
Ministerio Público fiscal, sino una advertencia de la cantidad de datos omitidos
por el denunciante, tales como vías alternativas de transporte, domos, la
existencia de una boca de subterráneos, entre otros elementos que me persuaden
sobre el posible carácter malicioso de tantos datos llamativamente omitidos.
b-
También resulta llamativo algunos elementos de conocimiento público
que pasaré a detallar y que se vinculan no solo con la liviandad de los términos
en los que fue efectuada la correspondiente denuncia que dio origen a este
sumario (insistimos en que el fundamento de la promoción de la acción penal
se determinó por el mero hecho de que algunos servicios de transporte se
habrían visto alterados), sino también con la manifiesta selección de
“concentraciones” de personas que realiza la Procuración General de la Ciudad
para denunciar este tipo de expresiones –y me refiero así a cualquier tipo de
marcha o concentración masiva de personas, ello con independencia del
contenido ideológico o expresivo que la marcha pueda manifestar –.
Y digo entonces que resulta preocupante la “doble vara” de un
importante organismo público, -La Procuración de la Ciudad- ya que hubieron
determinados actos que conformaron un mayor conglomerado de personas –con
la consiguiente presunta afectación a servicios de transporte – en aras de la
expresión de determinada protesta que, no solo no fueron criminalizados, sino
tampoco denunciados por las mismas autoridades públicas.
A lo anterior se aduna, en épocas de faltas de recursos humanos y
tecnológicos al fuero criminal, una denuncia que en valor de horas, papel e
insumos resultan una falta de respeto institucional incomprensible, que podría
haberse aprovechado por ejemplo a dotar de alcaidías donde alojar a los
detenidos por la ley de flagrancia o teléfonos, personal idóneo, recursos
tecnológicos, y lugares para hacer cumplir reglas de conducta, y promover
investigaciones de delitos complejos para cumplir con el rol que me fuera
asignado.
Pero reitero, no resulta comprensible, ni escapa a mí atención que
determinadas concentraciones se denuncien y otras no cuando las
consecuencias, según la Procuración de la Ciudad, no solo son las mismas, sino
que incluso en algunas son de mayor “perjuicio” para el servicio de transportes.
Veamos:
La concentración del día para reclamar por el desafuero de la Senadora
Nacional Cristina Fernández de Kirchner, no fue objeto de denuncia:
https://www.clarin.com/politica/masiva-marcha-congreso-reclamar-
desafuero-cristina-kirchner_0_HJSA2E587.html
La concentración para reclamar en contra del acuerdo del Gobierno con
el Fondo Monetario Internacional, tampoco habría sido denunciada
http://www.perfil.com/noticias/politica/las-mejores-fotos-de-la-marcha-
contra-el-fmi.phtml
La marcha promovida para expresar el rechazo al proyecto de ley de
interrupción voluntaria del embarazo, tampoco habría sido denunciada. Como
así tampoco aquella realizada para manifestar el apoyo al proyecto referido:
https://www.lanacion.com.ar/2159468-multitudinaria-marcha-contra-la-
legalizacion-del-aborto ; http://www.perfil.com/noticias/sociedad/panuelazos-
frente-al-congreso-y-en-numerosas-ciudades-a-favor-del-aborto.phtml
La multitudinaria marcha en repudio al Fallo de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación que consideró aplicable la ley denominada del “2 x 1” en
favor del imputado de delitos de lesa humanidad, Luis Muiña tampoco habría
sido denunciada: https://www.cronista.com/economiapolitica/Organizaciones-
de-DDHH-marchan-en-repudio-al-2x1-para-represores-20170510-0098.html
Lo mismo ocurrió en diversas movilizaciones como por ejemplo la
convocada para expresar el repudio a distintos hechos de corrupción:
https://www.clarin.com/politica/miles-personas-marcharon-tribunales-
corrupcion_0_Bk8_UZPX-.html, o la marcha en reclamo del conflicto de los
docentes: https://www.clarin.com/sociedad/paro-docente-termino-marcha-
centro-porteno_0_SJ_eMDOO7.html, la movilización a Plaza de Mayo por el
día de San Cayetano, http://www.ambito.com/929828-organizaciones-sociales-
marcharon-a-plaza-de-mayo-por-el-dia-de-san-cayetano entre muchas otras,
que fueron corroboradas por la suscripta simplemente mediante el sistema de
registro de la Procuración general de la Nación y la Cámara.
Incluso, más recientemente, los Juegos Olímpicos de la Juventud
promovidos y celebrados en la Ciudad de Buenos Aires desde el día 6 de octubre
del corriente año, donde se prevé una importante afectación de servicios de
transporte, tal como se señala en la nota que aquí mencionamos:
https://www.perfil.com/noticias/sociedad/juegos-olimpicos-de-la-juventud-
2018-todos-los-cortes-por-la-ceremonia-de-inauguracion.phtml
Insisto, sorprende que, entonces, algunas movilizaciones son
denunciadas en la Justicia Penal, y otras no, lo cual debemos destacar también
a la hora de analizar la razonabilidad de proseguir o no con la presente causa
penal.
Así planteada la cuestión, pasaré a analizar mandas de la Constitución
Nacional, como así también los instrumentos internacionales incorporados a la
misma por vía del art 75 inc 22, que involucran valores democráticos, libertades
individuales, derechos constitucionales, y que una vez efectuada esa
interpretación, se podrá analizar el posible encuadre de las conductas referidas
a lo establecido por el Código Penal.

III. Consideraciones de derecho penal y constitucional

1- El valor democrático de los derechos de peticionar a las autoridades,

de reunión y de libertad de expresión

En primer lugar debo destacar que los principios que los derechos de
peticionar, reunión y libertad de expresión fundan el estado de derecho en una
sociedad democrática, porque así están consagrados en la Constitución
Nacional y en diversos instrumentos internacionales con jerarquía
constitucional.
Debo destacar que durante años, los tribunales de otros Estados de
reconocida tradición democrática, han sostenido que el mantenimiento de
espacios de debate político abierto constituye, además de una oportunidad
esencial para la supervivencia de una República, un principio fundamental para
la consolidación del Estado de Derecho.
En efecto, pocas palabras pueden ser mejores para reflejar esta visión que
aquellas empleadas por el juez Douglas de la Corte Suprema de Estados Unidos
en su célebre opinión en el caso Adderley.
Allí dijo que: "el derecho de peticionar a las autoridades tiene una larga
historia y no se limita a escribir cartas o enviar telegramas a un representante
en el congreso, a hacer presentaciones ante las autoridades locales o a escribir
cartas al Presidente, Gobernador o Alcalde. Los métodos convencionales de
peticionar ante las autoridades pueden, y en muchos casos así ha sido, estar
fuera del alcance de una gran mayoría de los ciudadanos. Los legisladores
pueden hacer oídos sordos a los reclamos, las quejas formales pueden ser
canalizadas interminablemente a través de un laberinto burocrático, los
tribunales pueden permitir que las ruedas de la justicia se muevan muy
lentamente”. (Adderley v. State of Florida, 385 U.S. 39.)
En tanto los derechos de reunión y de peticionar a las autoridades tienen
como objetivo central la difusión de ideas y opiniones así como la manifestación
de críticas a los gobernantes, su protección se encuentra directamente asociada
con la libertad de expresión (Corte Europea de Derechos Humanos, Case of
Stankov and the United Macedonian Organisation Ilinden v. Bulgaria,
Judgment of 2 October 2001; Freedom and Democracy Party (OZDEP) v.
Turkey.).
Por otra parte y en este sentido, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, ha señalado que es en interés del “orden público democrático”, tal
como está concebido por la Convención Americana, que se respete
escrupulosamente el derecho de cada ser humano de expresarse libremente.
 Incluso ha afirmado que el debate político “... está indisolublemente
vinculado a la existencia misma de una sociedad democrática. Es más, la plena
y libre discusión evita que se paralice una sociedad y la prepara para las
tensiones Nino, Carlos; Fundamentos de Derecho Constitucional / Análisis
filosófico, jurídico y politológico de la práctica constitucional, Astrea, Bs. As.,
1992, págs. 484/5. y fricciones que destruyen las civilizaciones. Una sociedad
libre, hoy y mañana, es aquélla que pueda mantener abiertamente un debate
público y riguroso sobre sí misma” (Corte IDH, Opinión Consultiva OC-5/85,
“La colegiación obligatoria de periodistas (artículos 13 y 29 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos), del 13 de noviembre de 1985. Serie A,
Nº 5, para. 69. )
Además, "una de las características principales de un sistema
democrático es la posibilidad que ofrece de resolver los problemas de un país
mediante el diálogo, sin recurrir a la violencia, aun cuando esos problemas
sean molestos. La democracia prospera a través del ejercicio de la libertad de
expresión. Desde ese punto de vista, no hay justificación para impedir la
manifestación de un grupo solamente porque intenta debatir en público la
situación de una parte de la población y de encontrar, de acuerdo a las reglas
de un sistema democrático, soluciones que sean capaces de satisfacer a todos
aquellos que resultan afectados." (Corte Europea de Derechos Humanos, Case
of Stankov and the United Macedonian Organisation Ilinden v. Bulgaria, ídem
nota 7, párr. 88.)
La democracia deliberativa encuentra una virtud instrumental en la
expresión del disenso, pues es uno de los reaseguros procedimentales básicos
para la obtención de decisiones políticas con mayor probabilidad de justicia.
En conclusión, entiendo que los denunciantes se equivocan cuando
desconocen a la constitución nacional, los instrumentos por ella incorporados,
los compromisos asumidos por la República Argentina, como los fallos
internacionales al respecto y en cuanto a la naturaleza democrática de las
actividades de reunión en las que participaron los manifestantes que celebraban
la fundación “Abuelas de plaza de mayo”, organismo que ha promovido y
organizado dicho evento.
 Cabe traer a colación en este punto, lo afirmado por el juez William
BRENNAN al resolver la situación de un grupo de manifestantes que eran
acusados por haber bloqueado el tránsito vehicular en una ciudad. En dicha
oportunidad dijo que: “los métodos convencionales de petición pueden ser,
como suelen serlo, inaccesibles para grupos muy amplios de ciudadanos. Para
aquellos que no controlan la televisión o la radio, aquellos que no tienen la
capacidad económica para expresar sus ideas a través de los periódicos o
hacer circular elaborados panfletos, pueden llegar a tener un acceso muy
limitado a los funcionarios públicos” (En Adderley v. Florida, 385 U.S. 39
(1966), voto disidente.)
Este dato —afirmó BRENNAN— debe ser tenido muy en cuenta por la
justicia a la hora de fundar sus decisiones.
Cualquier decisión entonces, que implique continuar la persecución penal
en este tipo de casos, sobre la base del tipo penal previsto en el artículo 194 del
Código Penal, demostraría el peligro de permitir que una norma de esta
naturaleza sea utilizada para criminalizar opiniones, reclamos y legítimos
ejercicios del derecho de reunión por parte de sectores que no están de acuerdo
con el gobierno de turno.
En el caso en concreto, al haber vías alternativas, haberse desarrollado
pacíficamente, al corroborarse la inexistencia de daños materiales ni detenidos,
claramente no se ha cumplido con el tipo objetivo del delito en el que se
pretende encuadrar el hecho denunciado.
Además, debo recordar que si la Constitución Nacional reconoce el
derecho de huelga entre los derechos y garantías que enumera, no puede
entenderse entonces que la conducta desarrollada por el colectivo Abuelas de
Playa de Mayo –quienes por haber sido los organizadores del evento – se
encuentran imputados en términos de lo establecido por el artículo 72 del
Código Procesal Penal de la Nación al disponer que reúne dicha calidad
“cualquier persona que sea detenida o indicada de cualquier forma como
partícipe de un hecho delictuoso…”, sea la descripta en el tipo penal imputado
por las autoridades.
 Aún advirtiendo una posible colisión de derechos, a mi criterio la
conducta no supera el análisis de la tipicidad exigida, tanto desde el punto de
vista objetivo como ya lo he mencionado como subjetivo.
Bajo ningún concepto la acción que en principio se atribuye e imputa a
las organizadoras del evento puede subsumirse en el tipo penal que protege la
seguridad de los medios de transporte, porque el impedir, estorbar o entorpecer
el normal funcionamiento del transporte público, no puede limitarse solo al
mero tránsito por la Avenida Corrientes como se da en este caso, ya que detrás
del conglomerado de personas que allí se reunió en dicha ocasión, tuvo como
finalidad la conmemoración del 40° Aniversario de la fundación, que ha
transitado un proceso de búsqueda de reparación y justicia ni más ni menos que
por los crímenes cometidos durante la última dictadura militar.
No dudo que a algunas personas puede molestarles, u otras tuvieron
demoras al retomar algunas cuadras para tomar líneas de colectivos para llegar
a sus destinos, pero esto a mi criterio no puede de ninguna manera encuadrar en
algún delito, ya que el tipo penal protege la seguridad del transporte.
Otra cuestión de vital importancia radica en el uso del espacio público
como comportamiento expresivo, lo cual también merece destacarse en este
dictamen.
Por citar un ejemplo, el Tribunal Constitucional español ha sido muy
ilustrativo en este aspecto.
En efecto, ha señalado que el uso del espacio público, cuando sobre él se
despliega una reunión política “...por su propia naturaleza, requiere la
utilización de los lugares de tránsito público y, dadas determinadas
circunstancias, permite la ocupación, por así decir instrumental de las
calzadas”, reconociendo que “...la celebración de este tipo de reuniones suele
producir trastornos y restricciones en la circulación de personas y, por lo que
aquí interesa, de vehículos” (Superior Tribunal Constitucional 59/1990, FJ 6;
66/1995, FJ 3)
Por ello, la utilización del espacio público –en el caso una importante
avenida de la Ciudad- es necesaria para expresarse, para ejercer, al fin y al cabo,
el derecho a la libertad de expresión.
 Sobre el contenido expresivo de la manifestación, el máximo Tribunal
Constitucional de España, entendió que:
“Esta posición clave y básica de la libertad de expresión respecto de los
demás derechos, por ser el elemento clave de la institución opinión pública, ha
permitido al Tribunal Constitucional configurarlo como un derecho preferente,
la posición preferencial asignada al derecho fundamental reconocido en el art.
20.1 d) de la Constitución, si de una parte implica una mayor responsabilidad
moral y jurídica en quien realiza la información, de otra exige una rigurosa
ponderación de cualquier norma o decisión que coarte su ejercicio. Por ello,
cuando la libertad de información entre en conflicto con otros derechos
fundamentales e incluso con otros intereses de significativa importancia social
y política, respaldados, por la legislación penal, las restricciones que de dicho
conflicto puedan derivarse deben ser interpretadas de tal modo que el
contenido fundamental del derecho en cuestión no resulte, dada su jerarquía
institucional, desnaturalizado ni incorrectamente relativizado” (Superior
Tribunal Constitucional, 159/1986.)
Además, si bien es cierto que la libertad de expresión no es un derecho
absoluto, obstruirlo por completo no se condice con ningún interés público ni
valor democrático.
Para ello, cualquier restricción légítima a los derechos involucrados en el
caso debe primero hacerse una delimitación de los criterios generales de
restricción dentro del prisma constitucional y del derecho internacional de los
Derechos Humanos.
En efecto, el Artículo 29.a de la CADH establece que para que una
restricción de derechos sea legítima no puede implicar un permiso a los Estados
para “suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en
la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella”. En
consecuencia, es necesario determinar cuáles son las limitaciones autorizadas
por la Convención para dichos artículos, ya sea en el texto mismo del artículo o
en otras disposiciones de la Convención que regulan de manera general las
restricciones o limitaciones permisibles.
 En general se puede afirmar que las disposiciones que autorizan
limitaciones a derechos consagrados en un tratado de derechos humanos deben
ser interpretadas en forma restrictiva de manera que esos derechos no sean
limitados más allá de lo requerido (PINTO, M., Temas de derechos humanos
(1997) en LA DIMENSIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS, Banco Interamericano de Desarrollo (BID) (Rodríguez-Pinzón,
Martin & Ojea Quintana, ed. 1999); Nadine Strossen, Recent U.S. and
International Judicial Protection of Individual Rights: A Comparative Legal
Process Analysis and Proposed Synthesis, 41 Hastings L.J. 805 (1990);
Alexandre Charles Kiss, Permissible Limitations on Rights, en THE
INTERNATIONAL BILL OF RIGHTS: THE COVENANT ON CIVIL AND
POLITICAL RIGHTS 290 (Louis Henkin ed. 1981).
Ello implica que las medidas de restricción deben ser “necesarias”, y en
este sentido la Corte Interamericana ha determinado que no basta que la medida
sea conveniente, suficiente o útil para proteger el derecho, sino que debe ser
“estrictamente necesaria”.
Adicionalmente, una medida necesaria y lo menos intrusiva posible debe
ser proporcional, de forma tal que el derecho protegido no sea rebasado por un
interés legítimo del gobierno que compita directamente con el derecho en
cuestión. Dicho interés debe tener una importancia especial para el gobierno y
se refiere solo a aquellos “intereses legítimos” establecidos en el Artículo 32.2
de la Convención Americana (u otros que se establezcan en disposiciones que
consagren derechos específicos): los derechos de otros, la seguridad de todos y
las justas exigencias del bien común . Sin embargo es necesario recordar que,
según el criterio de la Corte, en la medida que un artículo de la Convención
autorice limitaciones específicas a cierto derecho, el Artículo 32.2. debé ser
aplicado con más cautela para restringir dicho derecho.
Por último, las autoridades nacionales al justificar una limitación a un derecho
protegido deberán demostrar que el fin y objeto de la norma (protección del bien
común) es el de evitar un daño cierto o tangible a la sociedad.
En efecto, dado que la legislación interna no puede prever toda
eventualidad en la cual pueda resultar aplicable, el nivel de precisión requerido
por la jurisprudencia internacional "depende en gran medida del contenido de
la norma en cuestión, el ámbito de aplicación de la misma y el número y estatus
de aquellos a los cuales está dirigida" (Corte Europea de Derechos Humanos,
Haushman and Harrup v. United Kingdom, Judgment of 25 November 1999,
párr. 31.)
Ello así en tanto que cuando el Estado utiliza una norma penal como
fundamento para restringir derechos esenciales para el desarrollo de una
sociedad democrática, tales como el derecho de peticionar a las autoridades, el
derecho de reunión pacífica y el derecho a la libertad de expresión, el nivel de
precisión requerido para definir las conductas que resultan prohibidas por dicha
norma es el más estricto posible. (Grayned v. City of Rockford, 408 U.S. 104).
Por estas razones, este Ministerio Público debe analizar el alcance del
Artículo 194 del Código Penal de la Nación y su aplicación efectiva a la luz de
dichas consideraciones y en el presente hecho en el que repito, no hubo daños,
no hubo incidentes, no hubo detenciones, no hubo alarma , no hubo peligro
común y hubo selección.

2 – La conducta prevista y reprimida por el artículo 194 del Código

Penal
El artículo 194 del Código Penal se encuentra ubicado en el Título VII
denominado “Delitos contra la seguridad pública”. Con anterioridad, la ley
21.338 —como lo había hecho la ley 17.567—, rubricaba el título “Delitos
contra la seguridad común”, con el objeto de destacar claramente cuál era la
idea central que subyacía en casi todos los tipos: la creación de un peligro
común (Cfr. Exposición de motivos, ley 17.567). Si bien para la generalidad de
la doctrina la idea central no varió, se ha vuelto a la denominación original.
Dentro de este título, el capítulo II se refiere a los “Delitos contra la seguridad
de los medios de transporte y de comunicación”. En ese capítulo se agrupan los
artículos 190, que tutela la seguridad del transporte naval o aéreo; 191, referido
a los atentados contra trenes en marcha; 192, que reprime la interrupción
deliberada del funcionamiento de telégrafos o teléfonos afectados a un servicio
ferroviario; 193, que amenaza con una pena más leve al que “arrojare cuerpos
contundentes o proyectiles contra un tren o tranvía en marcha”; 194 que impide
el entorpecimiento del transporte terrestre y servicios públicos; 195 referido al
abandono de servicio; y 196 que pena al que, culposamente, “causare un
descarrilamiento, naufragio u otro accidente previsto en este capítulo. Si del
hecho resultare lesionada o muerta alguna persona...".
Señala Sebastián SOLER que en este capítulo se contempla una
diversidad de materias acorde a la evolución progresiva de los medios de
transporte: motivo por el que en el derecho antiguo no se les prestaba mayor
importancia. Decía específicamente:
"En realidad es la importancia adquirida por los medios de transporte,
según se ha dicho, lo que explica y justifica la inclusión de esta clase de
infracciones dentro de la familia de los delitos contra la seguridad común, tanto
por la magnitud de los daños posibles que justifican su asimilación a los
estragos causados por fuerzas naturales, como por la alarma que suscitan los
hechos de esta naturaleza" (SOLER, Sebastián. Derecho Penal Argentino, T.
IV, Tipográfica editora argentina, Bs.As., p. 609.)
Por su parte, Carlos CREUS entiende que la razón de ser de la
punibilidad, es el peligro común que se puede crear tras la afectación de
servicios que por su utilidad por parte de la comunidad, al ser dañados o
entorpecidos, pueden generar (Creus, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial, t.
II, Ed. Astrea, 3° edición actualizada 1990, Bs.As., p. 35.)
En igual sentido, Carlos VAZQUEZ IRUZUBIETA explica que:
"estas infracciones previenen hechos que afectan también la seguridad
común en virtud de la evidente e indudable importancia que revisten en la
actualidad los medios de comunicaciones puestos al servicio de una mayor
interrelación humana e incentivación de las actividades" (VAZQUEZ
IRUZUBIETA, Carlos. Código Penal comentado, t. IV, Ed. Plus Ultra, 1971,
p.84.)
El artículo 194 del Código Penal establece que:
El que, sin crear una situación de peligro común, impidiere, estorbare o
entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua o aire
o los servicios públicos de comunicación, de provisión de agua, de electricidad
o de sustancias energéticas, será reprimido con prisión de tres meses a dos años.
En la Exposición de Motivos de la ley de reforma 17.567 se explica el
alcance de la norma con algunos ejemplos. Concretamente señala:
“Aquí se incluye, con una pena más leve, el hecho de entorpecer los
transportes y algunos servicios públicos esenciales. Impedir el tránsito en una
carretera, detener un tren o no permitir que en un momento dado se aprovisione
regularmente con electricidad un pueblo, son ciertamente hechos delictuosos,
pero, en circunstancias normales, menos graves que atentar contra la usina o
levantar los rieles de la vía por donde ha de pasar un tren”.
Las acciones por las que puede cometerse este delito, recaen entonces
sobre el transporte en general, extendiéndose la tutela legal al transporte
terrestre, por agua y aéreos, sin distinguir entre público y privado.
Carlos CREUS considera, no obstante, que:
"... deben afectar el transporte de modo general: no es suficiente que la
acción impida o turbe el funcionamiento de un determinado medio de
transporte, o la recepción del servicio por determinadas personas, sino que es
necesario que abarque el tráfico o la prestación del servicio (p. ej. picar un
camino), aunque sea en sectores determinados (en un tramo de la ruta)" .
Además, agrega que "...están dirigidos a proteger la seguridad común" y, según
explica, "...se entiende por tal la situación real en que la integridad de los
bienes y las personas se halla exenta de soportar situaciones peligrosas que la
amenacen. Las acciones típicas que las constituyen son todas ellas generadoras
de peligro para esa integridad, al crear condiciones de hecho que pueden llegar
a vulnerarla".

3 – Otras consideraciones de índole constitucional:

De lo expuesto hasta aquí, queda claro el origen legislativo de la figura
y las múltiples posibilidades de interpretación acerca del alcance de ésta. Al
punto de permitir alternativamente que algunos comportamientos puedan o no
considerarse sin un marco preciso de referencia, incluidos o no, en la
descripción legal, genera un déficit severo desde la perspectiva del principio de
legalidad, en la medida en que la previsibilidad de la reacción estatal queda
altamente comprometida.
De este modo, puede adelantarse, que el artículo 194 del Código Penal
no delimita con suficiente grado de precisión la conducta prohibida penalmente
por lo que su aplicación para restringir derechos fundamentales como el de
peticionar a las autoridades, de reunión pacífica y de libertad de expresión-
Así, la Corte Suprema de Estados Unidos ha establecido que el aspecto
más importante de la obligación de precisar con claridad los límites del alcance
de una norma es la obligación de la legislatura de proveer pautas mínimas para
regular la aplicación de dicha norma. "Cuando la legislatura omite establecer
esas pautas mínimas, la norma penal puede autorizar un alcance ilimitado que
permita a los policías, fiscales, o jurados ejercer sus predilecciones
personales" (Kolender v. Lawson, 461 US 352)
Asimismo, "una ley imprecisa delega cuestiones básicas [relativas a la
aplicación de la norma] para que sean decididas en forma ad hoc y subjetiva
por policías, jueces y jurados, con el riesgo potencial de una aplicación
arbitraria y discriminatoria." (Grayned v. City of Rockford, 408 U.S. 104)
El artículo 194 del Código Penal de la Nación es impreciso al establecer
en términos generales que se encuentra prohibido el impedir, estorbar o
entorpecer, sin crear peligro en común, el normal funcionamiento de los
transportes por tierra, agua o aire o los servicios públicos de comunicación, de
provisión de agua, de electricidad o de sustancias energéticas.
Por el contrario, está demostrado en la práctica cotidiana de la Argentina
que el tráfico resulta paralizado, desorganizado o retardado por múltiples
razones, sea por manifestantes que salen a las calles para celebrar un triunfo
deportivo, apoyar a un candidato político, o recibir a un cantante popular.
El artículo 194 del Código Penal no distingue entre "entorpecimientos"
autorizados y aquellos que no lo son, por lo que la determinación de en qué
casos la interrupción de la libertad de circulación configura el tipo penal
contenido en dicha norma queda bajo exclusiva discreción de fiscales, jueces e,
incluso, fuerzas de seguridad, lo cual, entiende este Ministerio Público, que no
puede convalidarse, ya que de esta forma serían las autoridades del Estado las
facultadas para seleccionar en forma arbitraria entre las protestas, reuniones o
"entorpecimientos" que deben ser penalizados y las que no deben serlo.
En este sentido, la Corte Suprema de los Estados Unidos en su
jurisprudencia constante, ha señalado:
"Es claramente inconstitucional permitir a las autoridades del Estado
determinar los puntos de vista que serán permitidos y cuales no..., sea mediante
la aplicación de una ley que provea un sistema de poder discrecional ilimitado
o, como en este caso, un equivalente de dicho sistema cual es la aplicación
selectiva de una norma prohibitiva de carácter amplio." (Cox v. Louisiana, 379
U.S. 536.)

LA PROCURACION GENERAL DE LA CIUDAD

La decisión de la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires,
demuestra el peligro de permitir que una norma de esta naturaleza sea utilizada
selectivamente, con elementos difusos para determinar los hechos y otros
elementos llamativamente omitidos.
¿Qué es lo que se pretende con esta denuncia? ¿Se trata de una cuestión
de estadística? En verdad no tengo respuesta.-
Si el interés del Estado es ejercer su legítima facultad de reglamentar el
derecho de reunión para peticionar a las autoridades a fin de balancear los
intereses entre quienes ejercen este derecho y aquellos que se ven afectados por
la protesta debe proceder en consecuencia y adoptar una norma que se ajuste a
los requisitos de accesibilidad y previsibilidad requeridos.
Está representación al solo efecto ilustrativo realizó una búsqueda de
jurisprudencia de la Cámara Federal de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional de la Nación, específicamente resoluciones de los Dres. Andrés D
alessio, Carlos Arslanian, Horacio Cattani, y Ricardo Gil Laavedra desde el
regreso a la democracia (algunos de ellos, como es conocido, fueron miembros
del famoso juicio a las juntas), y se pudo determinar que NO EXISTEN
PRONUNCIAMIENTOS respecto al tipo penal invocado desde 1983 hasta
fines de la década del 90.-Interesante hallazgo (interesante hallazgo que me
pertenece).
 Dicho lo anterior, el primer señalamiento es que la esfera de
prohibiciones penales deben ser lesivas, lo que en este caso, reitero: no ocurrió.
Una diligente Procuración de la Ciudad, hubiese ahorrado recursos con
solo leer el voto en disidencia del Ex Ministro de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación Dr. Enrique Petracchi, ya que de la denuncia se advierte el total
desconocimiento que rige en la materia.
El juez Enrique PETRACHI señaló en su voto en el caso "Montalvo" que
"la citada norma constitucional [art. 19 CN], al referirse a las conductas que
de ningún modo ofendan derechos de terceros o al orden o la moral pública,
no deja fuera de su ámbito de protección a aquellas acciones que tengan algún
tipo de repercusión en el medio social, pues resulta difícil imaginar una
conducta humana, de alguna relevancia, que carezca de esa virtualidad (...).
En realidad, no es cualquier efecto sobre el mundo exterior lo que autoriza la
intervención estatal, sino el daño o el peligro concreto respecto de derechos o
bienes privados o públicos, los cuales también deben ser claramente
caracterizados por el legislador (...). Una solución contraria llevaría a
considerar amparado por la primera parte del art. 19, únicamente al puro acto
interno de conciencia, lo que, al despojar a dicha norma de todo contenido
tutelar significativo, otorgaría a los poderes públicos facultades omnímodas
para regular las conductas de las personas, instaurando así el más crudo
totalitarismo" (El destacado nos pertenece). (Fallos 313:1333, de fecha 11 de
diciembre de 1990.)
De la causa no surge, pero de solo cruzar la fecha de la prueba aportada
motivo de la denuncia que en el caso que nos ocupa, se puede advertir que se
conmemoraban los cuarenta años de la fundación de la Organización Abuelas
de Plaza de Mayo, en la puerta de ingreso al edificio ubicado en la Avenida
Corrientes donde se encuentra la fundación, y además en la esquina hay un
domo de la ciudad tal como fuera referido anteriormente.
Establecer simplemente que la conducta de los manifestantes se
encuentra alcanzada por el tipo penal del art. 194 del Código Penal como
consecuencia del desarrollo de una manifestación, implica una transgresión del
principio de lesividad.
 Para Carlos Nino, cualquier limitación de los derechos:
“...tanto de tipo general —p. ej., mediante leyes reglamentarias— como
en casos particulares —a través de medidas administrativas y judiciales—,
debe hacerse en función de otros derechos, sea de los mismos derechos de una
persona o de derechos diferentes de las mismas u otras personas. En una
práctica constitucional orientada hacia las exigencias de un liberalismo pleno,
debe evitarse el recurso a expresiones como la de ‘bien común’ o ‘poder de
policía’, que denotan directa o indirectamente conceptos holistas que ocultan
la posibilidad de determinar si la limitación del derecho está justificada... en
función de la preservación de otros derechos. Aunque esas expresiones puedan
ser usadas para hacer referencia a derechos de terceros, ellas no ayudan para
mostrar las diferencias entre concepciones individualistas y colectivistas y para
tener claramente presente cuáles son los derechos que se pretende preservar
con la afectación de otros; cuáles son los mecanismos para alcanzar esa
preservación, etcétera. Es bueno enfatizar las variables que deben tomarse en
cuenta en la ponderación de si la limitación de un derecho está justificada: si
la satisfacción de un derecho lleva a la frustración de otro no sólo por acción
sino también por omisión; si la incompatibilidad en la satisfacción de diversos
derechos se debe o no a acciones voluntarias de otros; si los titulares de los
derechos frustrados consintieron o no, libre y conscientemente esta frustración;
si no es posible ofrecer vías alternativas para un ejercicio compatible de los
derechos en pugna; si es o no posible compensar suficientemente a los titulares
de los derechos frustrados; cuál es la jerarquía de los bienes protegidos por los
derechos en conflicto en función de la autonomía personal, dando preferencia
a la autonomía de los menos autónomos; el número de la gente involucrada en
el conflicto de derechos. Todos estos factores deben ser tomados en cuenta lo
más explícitamente posible —para hacer posible la deliberación democrática—
por la ley o medida limitativa de derechos”. (Nino, Carlos; Fundamentos de
Derecho Constitucional / Análisis filosófico, jurídico y politológico de la
práctica constitucional, Astrea, Bs. As., 1992, págs. 484/5.)
Por ello, para la resolución de un conflicto constitucional es necesario
recurrir a un análisis refinado y cuidadoso, especialmente cuando de él depende
la imposición de una pena. Ese análisis, deberá justificar que el fin de la norma
restrictiva (en el caso art. 194 del Código Penal) es la de evitar un daño cierto o
tangible para la sociedad.
En conclusión, el caso en cuestión hace referencia al derecho a la libertad
de expresión (Art. 13), que se robustece aún más con el hecho de que también
afecta directamente el derecho de reunión (Art. 15) y los derechos políticos (Art.
23) de los manifestantes.
Por lo tanto, las autoridades denunciantes no solo están obligadas a optar
por las medidas restrictivas que sean lo menos gravosas posible para el ejercicio
del derecho a la libertad de expresión, reunión y los derechos políticos (no
solamente deben ser medidas deseables o útiles, sino que deben conocer
mínimamente no solo los derechos constitucionales, sino los elementos típicos
necesarios para que se enmarque una conducta penal, y no solo y en el medio
del mundial hacer transferencias de algunos tipos penales por convenio y ser
“ minimalistas constitucionales “ por el otro). El término minimalista
constitucional me pertenece.-.
Como ha quedado establecido en el caso en cuestión, los manifestantes
conmemoraban los cuarenta años de una de las organizaciones de Derechos
Humanos más importantes a nivel mundial, con una larga trayectoria en la
defensa de las instituciones democráticas. Esta manifestación habría
interrumpido la circulación en la intersección de la Avenida Corrientes y
Agüero en forma genérica, y de líneas de transporte, en forma genérica, sin usar
la violencia, sin provocar daños, sin provocar peligro común, sin incidentes, sin
detenidos. No existen en los hechos denunciados daño material alguno durante
el evento.
Continuar con la persecución penal, aleja a este Ministerio Público de su
misión de garantizar la legalidad del proceso, razón por la que propicio y
solicito la desestimación de la denuncia de conformidad con el derecho
aplicable.

IV. Petitorio:
 En razón de todo lo expuesto, solicito al Sr. Juez que desestime la
denuncia efectuada por entender que no ha existido delito alguno.

Fiscalía, de octubre de 2018