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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

VANESSA MARISTER DE ANGELO SANTIN

A LEI DE DOAÇÃO E TRANSPLANTE DE


ÓRGÃOS À LUZ DO BIODIREITO: EM BUSCA
DO RESPEITO À AUTONOMIA

CURITIBA

2015
VANESSA MARISTER DE ANGELO SANTIN

A LEI DE DOAÇÃO E TRANSPLANTE DE ÓRGÃOS À LUZ DO


BIODIREITO: EM BUSCA DO RESPEITO À AUTONOMIA

Trabalho de Conclusão de curso apresentado ao


Curso de Direito da Faculdade de Ciências
Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná como
requisito parcial para a obtenção do grau de
Bacharel em Direito.
Orientador (a): Professora Mestre Helena de Souza
Rocha.

CURITIBA
2015
TERMO DE APROVAÇÃO

VANESSA MARISTER DE ANGELO SANTIN

A LEI DE DOAÇÃO E TRANSPLANTE DE ÓRGÃOS À LUZ DO


BIODIREITO: EM BUSCA DO RESPEITO À AUTONOMIA

Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado e aprovado para obtenção do título de Bacharel no
Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba, ____de________de 2015.

_______________________________________

Prof. Doutor Eduardo de Oliveira Leite

Coordenador do Núcleo de Monografias

Universidade Tuiuti do Paraná

Orientador: ________________________________

Professora Mestre Helena de Souza Rocha

Faculdade de Ciências Jurídicas

Universidade Tuiuti do Paraná

Prof. ____________________________________

Faculdade de Ciências Jurídicas

Universidade Tuiuti do Paraná

Prof.____________________________________

Faculdade de Ciências Jurídicas

Universidade Tuiuti do Paraná


AGRADECIMENTOS

Agradeço primeiramente a Deus, por me dar a oportunidade de nascer em uma


família tão maravilhosa e capaz de doar toda a força e apoio que preciso nas horas
difíceis da minha vida. Família esta, que incondicionalmente divide meus pesos,
viabilizando meus sonhos e me fazendo ir adiante em cada degrau da minha jornada.

Especialmente a meus pais, que inúmeras vezes enxugaram minhas lágrimas


de cansaço ou tristeza e que com broncas ou palavras de conforto me deram colo e
perseverança, jamais falhando em seus papéis comigo, sempre me ensinando o
caminho do bem e do bom caráter.

À professora Helena de Souza Rocha, dedicada orientadora que abraçou a


minha causa, aceitando a missão de me guiar no momento de angústia na escolha do
tema, acreditando na minha capacidade ecom toda a generosidade do mundo,
exprimiu sua bondade não apenas como professora, mas como especial ser humano.

Por fim, a todos aqueles que entenderam minha ausência e mesmo de longe
dispensaram-me torcida e compreensão, não diminuindo em nada o carinho e amor
sentido por mim.
RESUMO

O presente trabalho tem o escopo de analisar a lei de doação e transplante de órgãos


à luz do Biodireito, bem como a busca pelo respeito à autonomia da vontade e os
vários problemas que envolvem a seara. Os assuntos aqui tratados, serão pertinentes
à legislação, sua regulamentação, os princípios envolvidos, e todo o histórico sobre o
consentimento do ato de doação ou transplante de órgãos, sua não comercialização
e assuntos relativos ao tráfico ilícito do mesmo.

Palavras-chave: Biodireito, Bioética, Doação e Transplante de Órgãos, Lei nº


9434/97, Tráfico e Comercialização de Órgãos, Princípios, Autonomia.
ABSTRACT

This study undertakes an analysis of the organ donation and transplantation law in the
light of Biolaw and its principles, specially the person’s autonomy. For this purpose, the
essay undertakes a study of relevant legislation, its regulations and the legal principles
related to the matter, as well as the history of organ transplantation in Brazil, the
regulation of informed consent as well as the prohibition of commercialization of
transplants and matters pertaining illicit organ trafficking.

Keywords:Biolaw, Bioethics , Donation and Transplantation of Organs , Law No.


9434/97, Trafficking and Trade Bodies, Principles , Autonomy.
“Quem sabe concentrar-se numa coisa e insistir nela como único objetivo, obtém, ao
fim e ao cabo, a capacidade de fazer qualquer coisa.”
Mahatma Gandhi
SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................... 08
2 BIOÉTICA E BIODIREITO............................................................................................... 09
2.1 PRINCÍPIOS BÁSICOS DA
BIOÉTICA.................................................................................Erro! Indicador não definido.2
2.2 PRINCÍPIOS BÁSICOS DO BIODIREITO ............. Erro! Indicador não definido.3
3 DOAÇÃO E TRANSPLANTE DE ÓRGÃOS ................................................................ 17
3.1 APONTAMENTOS HISTÓRICOS DA DOAÇÃO E TRANSPLANTE DE ÓRGÃOS
................................................................................................................................................. 18
3.2CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO .................................................................................. 20
3.2.1 A Comercialização de órgãos ................................................................................... 22
3.3 NORMATIVA ................................................................................................................... 23
3.3.1 A evolução legislativa ................................................................................................. 23
3.3.2 A Lei 9434/97 e sua modificação pela Lei 10211/01.........................................24
4 RESPEITO À AUTONOMIA ............................................................................................ 28
5 CONCLUSÃO ................................................................................................................... 34
6 REFERÊNCIAS ................................................................................................................. 35
8

1. INTRODUÇÃO

Em uma sociedade em que a cada dia o surgimento e aprimoramento de


inovações biomédicas e avanços tecnológicos estão surgindo, nem sempre o que se
é tecnicamente possível é admissível juridicamente ou até mesmo moral, e a partir
deste conflito a doação e o transplante de órgãos se insere e deverá buscar um norte
para não estar fadado ao retrocesso e desrespeito humano.
Outrossim, a coerção legislativa através da intervenção Estatal deve ser mais
forte do que a disposição da vontade e respeito à Dignidade da Pessoa Humana?
O presente estudo tem por objetivo analisar a lei de doação e transplante de
órgãos à luz do Biodireito, bem como, a busca pelo respeito à autonomia da vontade
e os vários problemas que envolvem a seara.
Sobre a temática, serão tratados assuntos pertinentes à legislação, sua
regulamentação, os princípios de Biodireito, da Constituição Federal Brasileira e
éticos; juntamente com todo o histórico sobre o consentimento do ato de doação ou
transplante de órgãos, sua não comercialização e assuntos pertinentes ao tráfico ilícito
do mesmo.
Muito se fala sobre o ato de doar ou transplantar órgãos humanos, mas a
realidade é que ainda hoje, há pouco conhecimento e regulamentação sobre a
vontade e autonomia de quem quer realizar o feito.
Destarte, dentro de uma ótica norteadora, será analisada a constitucionalidade
de alguns dispositivos de lei. A contraposição legislativa com o princípio constitucional
da Dignidade da Pessoa Humana, o direito fundamental à vida e discussões acerca
do direito da personalidade; poder de disposição do seu próprio corpo, integridade
física e a liberdade de consciência de cada um, também serão amplamente
abordados.
9

2. BIOÉTICA E BIODIREITO

Diante do grande avanço da humanidade, nada mais certo do que a evolução


da ciência, tecnologia e costumes, trazendo não apenas direitos, mas também
deveres.

A utopia ou ficção científica vem tornando-se pouco a pouco realidade fática e


social trazendo inúmeros benefícios, que; porém, na medida errada, consequentes
riscos e desrespeitos.

Questiona Maria Helena Diniz:

Com os transtornos e destruições causados por guerras mundiais, com a


possibilidade de transformação do patrimônio genético, com o triunfo da
revolução biotecnológica e da fissão nuclear e com o crescente poder
tecnológico sobre o corpo e a mente, como se poderia falar, num ambiente
de diálogo livre e respeitoso, em sadia qualidade de vida e dignidade da
pessoa humana sem as pautas indicadas pela bioética e pelo biodireito?
(DINIZ, 2010, Prefácio XXIII)

Neste período, a ciência deixa de restringir-se a objeto de interesse do cientista


e do homem culto, e passa a incitar fortes transformações nas mais diversas esferas
da vida: das organizações sociais às organizações políticas e econômicas, do
ambiente natural à indústria, ao trabalho intelectual e à vida familiar. (Russel, 2005, p.
27)

É visível o avanço científico e tecnológico nas diversas áreas aplicadas, mas


aqui; o foco será mantido na saúde humana.

Inegável constatar sua extensão, relevância, aplicação, benefícios alcançados


e qualidade de vida através de fármacos mais eficazes, terapias mais modernas,
combate à dores e doenças latentes, aparelhos e procedimentos médicos novos; com
isto aumentando não apenas a expectativa da sobrevivência humana, mas também
os antônimos que amodernidade nos traz, quiçá, a vontade de “brincar de Deus”.1

A bioética surge a partir do questionamento sobre os reais benefícios que todos


estes atuais avanços científicos, experimentais e tecnológicos efetivamente trarão
para a humanidade, assim como o temor de que os valores até entãocultivados e

1 “Com esta nova faceta criada pela biotecnociência, que interfere na ordem natural das coisas para “brincar de
Deus”, surgiu uma vigorosa reação da ética e do direito, que, aqui, procuramos ressaltar, fazendo com que o
respeito à dignidade da pessoa humana seja o valor -fonte em todas as situações, apontando até onde a
manipulação da vida pode chegar sem agredir”. (DINIZ, 2010. Prefácio XXIV)
10

considerados importantes e fundamentais, sejam violados e ceifados por práticas


abusivas, com fins escusos ou até mesmo discriminatórios.

Segundo Letícia Ludwig Möller:

A Bioética veio delineando-se de modo particular a partir do segundo pós-


guerra, com a terrível descoberta de que experimentos genéticos de
finalidade eugênica eram realizados em campos de concentração nazistas, e
ao longo das décadas posteriores, com o desenvolvimento de inúmeras
possibilidades de intervenção no organismo humano. A preocupação ética
com as possíveis aplicações dos novos conhecimentos científicos e
biotecnológicos à saúde humana (também ao ecossistema), bem como com
aquilo que já vinha sendo feito sem a existência de regulação e controles, fez
nascer um novo campo de estudo destinado à reflexão e discussão
interdisciplinar acerca de questões delicadas e complexas tais como as que
envolvem o início e o fim da vida, a doença, a relação médico-paciente, a
realização de pesquisas e experimentos e o uso dos seus resultados, as
políticas públicas de assistência à saúde, as tomadas de decisão no caso
concretos e a elaboração de normas nacionais e internacionais sobre estes.
(MÖLLER, 2007, p. 231 e 232)

Depois de tantos embates a respeito da temática aqui posta em xeque, verifica-


se então a necessidade de uma ordem, um controle, um limite às realizações da
ciência e seus avanços, aplicações e procedimentos, impedindo abusos e buscando
o equilíbrio. É justamente este equilíbrio que, a ética, bioética e o direito procuram
estabelecer, fazendo uma ponte entre o progresso e o cuidado para não haver a falta
de respeito humano, mais a segurança jurídica que é grande aliada no combate aos
excessos que podem ser constantemente cometidos sem uma possível ordem
norteadora.

Mas qual seria então a definição, de Bioética? Aqui nos servem de base
algumas definições:

Nas palavras de Leo Pessini e Christian de Paul Barchifontaine, “bioética


estuda a moralidade da conduta humana no campo das ciências da vida,
estabelecendo padrões de conduta socialmente adequados”. (PESSINI, 1994, p. 97)

Já, Aluízio Borem e Fabrício R. Santos aduzem que “a bioética estuda a visão
moral, as decisões de conduta e aspectos políticos do comportamento humano em
relação aos fatos e fenômenos biológicos”.(BOREM, 2001, p. 209)

Para a ilustre estudiosa Maria Helena Diniz:

A bioética deverá ser um estudo deontológico, que proporcione diretrizes


morais para o agir humano diante dos dilemas levantados pela biomedicina,
11

que giram em torno dos direitos entre avida e a morte, da liberdade da mãe,
do futuro ser gerado artificialmente, da possibilidade de doar ou de dispor do
próprio corpo, da investigação científica e da necessidade de preservação de
direitos das pessoas envolvidas e das gerações futuras.(DINIZ, 2010, p. 13)

Em respeito a esta “ordem norteadora” das questões bioéticas acima descritas,


surge assim o biodireito, tentando dar limites jurídicos a essas práticas e, começando
a dar passos concretos para sua regulamentação. Neste sentido disserta Maria
Helena Diniz:

[...] tem a vida por objeto principal, salientando que a verdade jurídica não
poderá salientar-se à ética e ao direito, assim como o progresso científico não
poderá acobertar crimes contra a dignidade da pessoa humana, nem traçar
sem limites jurídicos, os destinos da humanidade. (DINIZ, 2010, p. 8)

No que tange a Constituição Federal Brasileira de 1988 à inteligência do seu


artigo 5º, IX, dentre os direitos e garantias fundamentais expressos em nossa carta
magna, está a liberdade de expressão da atividade científica, independentemente de
censura ou licença, porém, mister ressaltar que tal direito não poderá ser absoluto,
devendo, portanto, impor limitações em suas manipulações. Uma vez não imposto
limites na medida do bem geral da coletividade humana, danos irreparáveis poderão
ser cometidos, correndo o risco de que a ciência desmedida sobreponha à ética e ao
direito, ferindo veementemente a dignidade da pessoa humana e comprometendo
todo o destino da humanidade.

Sob a ótica de Vicente de Paula Barreto:

[...] faz-se necessário buscar estabelecer os princípios racionais que


fundamentam a bioética, e como podem servir de parâmetros éticos na
formulação de políticas públicas. Estes princípios encontrarão nas normas
jurídicas a sua formalização final. O Biodireito, assim, deverá encontrar
justificativas racionais que o legitimem. (BARRETO, 1999, p. 396 e 403; 2001,
p. 63,65, 67 e 74)

Ainda na definição dos autores Soares e Piñero, Biodireito é:


Ramo do saber jurídico, didaticamente autônomo, que tem por área de
conhecimento o conjunto das proposições jurídicas atinentes, imediata ou
mediatamente, à vida, desde o momento em que surge um novo ser até o
derradeiro momento em que não há mais vida, envolvendo, também, aquelas
que tem por escopo delimitar o uso das novas tecnologias biomédicas. [...]
apreende o ordenamento jurídico de uma forma distinta dos outros ramos do
saber jurídico. Somente ingressarão em seu campo de atenção as normas
jurídicas que tiverem a vida como centro de interesse, mas desde que
relacionadas à nova medicina, com suas novas tecnologias e descobertas,
afinal de contas, foram as novas indagações surgidas do avanço desta área
que impulsionaram o surgimento tanto da bioética como, por consequência,
do biodireito. (SOARES E PIÑERO, 2002, p. 74)
12

Finalizamos a definição de Biodireito com os ilustres dizeres de Diego Gracia:

Biodireito é a regulamentação jurídica da problemática da bioética, no sentido


em que formula as relações peculiares entre ética e direito que se inter-
relacionam reciprocamente: ética como instância prática do direito e direito
como expressão positiva da ética”. (GRACIA, 1989, p. 576)

2.1 PRINCÍPIOS BÁSICOS DA BIOÉTICA

São pautados basilarmente em quatro princípios e são estes que servirão de


parâmetro de suas investigações e diretrizes.

A) Princípio da Autonomia – segundo o Código de Ética Médica em seus artigos


24 e 31, requer por tal princípio, que o profissional da área da saúde respeite a
vontade do paciente, ou de seu representante, levando em conta, em certa
medida, seus valores morais e crenças religiosas. Reconhece o domínio do
paciente sobre a própria vida (corpo e mente) e o respeito à sua intimidade,
restringindo com isso a intromissão alheia no mundo daquele que está sendo
submetido a um tratamento; ou seja, desde que, com capacidade de atuar são,
com conhecimento de causa e sem qualquer coação ou interferência externa,
tem o poder de autogovernar-se, fazendo suas opções com autonomia. Já,
aquele que tiver sua capacidade reduzida deverá ser protegido. Do princípio da
autonomia decorrem a exigência do consentimento livre e informado 2 e a
maneira de como tomar decisões de substituição quando a pessoa for
incompetente ou incapaz.

B) Princípio da Beneficência–nas palavras de Adriana Maluf:

Refere-se ao atendimento do médico e dos demais profissionais da área da


saúde, em relação aos mais relevantes interesses do paciente, visando seu
bem-estar, evitando-lhe quaisquer danos. Baseia-se na tradição hipocrática
de que o profissional da saúde, em particular o médico, só pode usar o
tratamento para o bem do enfermo, segundo sua capacidade e juízo, e nunca
para fazer o mal ou praticar a injustiça. No que concerne às moléstias, deverá
ele criar na práxis médica, o hábito de auxiliar ou socorrer, sem prejudicar ou
causar mal ou dano ao paciente. (MALUF, 2013, p. 11)

Cabe aqui esclarecer que não é o caso de distribuição dos meios do bem e do
mal, e sim ressaltar que, em casos de situações conflitantes, deve-se maximizar os

2 Termo retirado do Código de Ética Médica, arts. 12, 13, 22, 34, 44 e 101.
13

benefícios, minimizando possíveis riscos e procurar sempre a maior porção possível


de bem em relação ao mal para o paciente.

C) Princípio da Não Maleficência – este princípio tem como lema, a obrigação de


não acarretar dano intencional sendo também um desdobramento do da
Beneficência e deriva-se da máxima da ética médica: “primum non nocere”.3

D) Princípio da Justiça–Requer a imparcialidade para com todas as pessoas,


sendo também assim, na distribuição dos riscos e benefícios da prática médica
por todos os profissionais da área da saúde, evitando discriminação e tratando
a todos os que estiverem nas mesmas condições igualmente.4

Conforme o que elenca José Roberto Goldim:

Entende-se por justiça distributiva como sendo distribuição justa, equitativa e


apropriada na sociedade, de acordo com normas que estruturam os termos
da cooperação social. Uma situação de justiça, de acordo com essa
perspectiva, estará presente sempre que uma pessoa receberá benefícios ou
encargos devidos às suas propriedades ou circunstâncias particulares.
(GOLDIM, 2002, online)

2.2 PRINCÍPIOS BÁSICOS DO BIODIREITO

Como anteriormente descrito, o biodireito pode ser definido como uma nova
ramificação do estudo jurídico, resultante do encontro entre a bioética e o direito,
buscando estabelecer limites na conduta dos profissionais envolvidos nesta área. Tem
como mote, a dignidade da pessoa humana, estabelecendo se as condutas
empregadas são lícitas e estão de acordo com os valores, princípios e normas que
protegem a vida humana, interferindo quando necessário nas formas e mecanismos
de sua manipulação.

3 Princípio hipocrático que significa: “antes de tudo, não cause dano,não prejudique o paciente”. “Este
pensamento não deve ser causa de receio ou medo por parte de médicos ou outros profissionais da saúde quanto
aos cuidados administrados a um paciente, mas sim uma base sobre a qual devemos estar constantemente
pensando, para que lembremos que há riscos envolvidos em todo e qualquer momento para o doente, desde a
tomada de uma medicação fundamental para um tratamento, mas que pode gerar uma reação adversa, até algo
mais grave como uma cirurgia realizada no membro são ao invés de ser realizada no membro doente.
http://www.medicinanet.com.br/conteudos/biblioteca/901/introducao__primum_non_nocere.htm
4 Já dizia Aristóteles: “Devemos tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua

desigualdade”. O jus filósofo ao contrário do que se possa pensar de que estaria ele disseminando o preconceito
entre as diferenças, queria apenas mostrar que elas existiam, que fossem tratadas como tais e que tivessem a
finalidade principal de integrar a sociedade e promover a dignidade entre elas.
14

Pode-se dizer então que se, a bioética liga-se com assuntos que envolvem a
vida e a morte das pessoas como por exemplo: o aborto, métodos de fecundação e
natureza do embrião, eutanásia, manipulação genética, clonagem, transplante e
doação de órgãos, entre outros, o biodireito norteia para que haja respeito no
provimento de cada um desses atos, tendo como referência a proteção e dignidade
humana.

Nas palavras de Maria Helena Diniz:

Biodireito tem a vida por objeto principal, salientando que a verdade jurídica
não poderá salientar-se à ética e ao direito, assim como o progresso científico
não poderá acobertar crimes contra a dignidade humana, nem traçar sem
limites jurídicos, os destinos da humanidade. (DINIZ, 2010, p. 8)

Mister se faz destacar os mais importantes princípios aplicados ao biodireito,


vez que, diversos são os princípios e o biodireito não está reunido em uma única lei.
São eles:

A) Princípio da Autonomia – ligado à disposição de sua própria vontade; ao


autogoverno humano. Destarte a pessoa envolvida ter direito a tomar suas
próprias decisões sobre os tratamentos médicos e experimentação
científica às quais será submetida, todas as decisões clínicas deverão ser
tomadas conjuntamente entre médico e paciente, respeitando a vontade e
autonomia do acometido.

B) Princípio da Beneficência–intimamente ligado ao bem estar físico e mental


do paciente que receberá o atendimento médico ou experimentação
científica. O tratamento somente será usado para o bem, com o intuito de
socorrer ou auxiliar, jamais prejudicando ou causando mal ou dano, sendo
que o profissional que executará o procedimento voltará seu trabalho à
práxis da moral na pesquisa científica.

C) Princípio da dignidade da pessoa humana – É uma garantia e um princípio


constitucional fundamental norteador e basilar para toda e qualquer norma
jurídica, à luz do artigo 1º, inciso III da Constituição Federal da República,
pode-se dizer que é coluna vertebral do biodireito. Nunes leciona que:

[...] acontece que nenhum indivíduo é isolado. Ele nasce, cresce e vive no
meio social. E aí, nesse contexto, sua dignidade ganha – ou, tem o direito de
ganhar – um acréscimo de dignidade. Ele nasce com integridade física e
psíquica, mas chega um momento de seu desenvolvimento que seu
15

pensamento tem de ser respeitado, suas ações e seu comportamento – isto


é, sua liberdade -, sua imagem, sua intimidade, sua consciência – religiosa,
científica, espiritual – etc., tudo compõe sua dignidade. (NUNES, 2000, p. 49)

Maria Helena Diniz arremata dizendo que “para a bioética e o biodireito, a vida
humana não pode ser uma questão de mera sobrevivência física, mas sim, de vida
com dignidade”. (DINIZ, 2010. p. 18)

D) Princípio da Justiça – segundo Adriana Maluf refere-se “à imparcialidade da


distribuição dos riscos e benefícios de todos os envolvidos na pesquisa
científica e nas práticas médicas, seja no âmbito nacional quanto no
internacional”. (MALUF, 2013, p. 18)

E) Princípio da cooperação entre os povos – Primeiramente deixa-se claro que


a aplicação deste, em nada altera a soberania dos Estados ou abala o
princípio da autodeterminação dos povos como disciplina o artigo 4º da
nossa carta magna, apenas refere-se ao livre compartilhamento das
experiências científicas realizadas e do mútuo auxílio tecnológico e por que
não, financeiro entre os países, viabilizando a preservação das espécies
viventes e também do meio ambiente.

F) Princípio da igualdade – Aristóteles, o nome filósofo jus naturalista já dizia:


“tratar desigualmente os desiguais, e igualmente os iguais”. Diante disso,
de profunda e elevada importância em nosso ordenamento jurídico se a faz
a prática de tal princípio, vez que, não é possível uma sociedade livre, justa
e solidária conforme dispõe a nossa Constituição Federal, se a prática
necessária para se alcançar tais objetivos não estiver intimamente ligada
aos ditames da igualdade. Caberá ao biodireito a ponderação desses
valores sob a égide dos graus de necessidade, emergência ou utilidade no
caso concreto a se aplicar.

G) Princípio da Informação – Com fulcro no artigo 5º, inc. XIV da CF, é


assegurado a todos o acesso à informação [...]. Tudo o que diz respeito à
pessoa e ao seu interesse é assegurado ao indivíduo. Portanto, é garantia
de quem será submetido a todo e qualquer tratamento ou experimento
científico, receber todas as informações sobre estes para que possa
expressar o seu livre e consciente consentimento.
16

H) Princípio da inviolabilidade da vida – o biodireito deverá resguardar ao


máximo a vida do indivíduo de todos e quaisquer procedimentos e
experimentos científicos que envolvam seres humanos. Dado que a vida é
o bem maior, no próprio artigo 5º da CF está consagrado o princípio da
inviolabilidade do direito à vida, sendo este um direito e garantia
fundamental assegurado constitucionalmente pelo Estado brasileiro.

I) Princípio da proteção à saúde –No que tange a saúde, o artigo 196 da


Constituição Federal, consagra que a saúde é direito de todos e dever do
Estado, porém, é impossível falar em saúde sem liga-la à dignidade da
pessoa humana e à inviolabilidade do direito à vida. Insere-se neste
contexto o biodireito, que impedirá que os procedimentos a serem
realizados no indivíduo, venham a provocar o comprometimento em sua
saúde.

J) Princípio da precaução – Intimamente ligado ao Princípio da proteção à


saúde, este; impõe em casos de dúvidas quanto aos riscos que poderão ser
causados pelos procedimentos a serem feitos a proibição da autorização do
exercício da referida atividade. Ainda inclui neste rol os riscos que poderão
ser causados ao meio ambiente e às espécies, além dos danos causados
aos seres humanos. Neste sentido Adriana Maluf:

[...] toda vez que determinada prática fosse potencialmente causadora de um


dano indesejável, deveria a parte interessada comprovar a sua segurança ou
desaconselhar-se-ia a prática, sob pena de indeferimento da licença para o
exercício da atividade desejada. No âmbito do biodireito, tal princípio
implicaria na impossibilidade de se efetuar qualquer pesquisa científica até
que se comprove a inexistência de consequências maléficas – diretas ou
indiretas – para o ser humano. Não se trata de se provar o risco da atividade
para, só depois, impedir-se a sua continuação. Trata-se, sim, de impor ao
interessado na realização da atividade o dever de comprovar a inexistência
de risco, sob pena de proibição da prática da atividade científica que se
deseja praticar. (MALUF, 2013, p.19)

3. DOAÇÃO E TRANSPLANTE DE ÓRGÃOS


17

Com o passar dos anos, aumentou-se consideravelmente o número de pessoas


que necessitam de tratamentos para dar acalento à sua saúde e esperança às famílias
que esperam vê-los novamente desfrutando de vida com qualidade e novas
possibilidades de cura. Com este aumento, houve também o surgimento de diversos
outros métodos e técnicas para se alcançar o resultado na continuidade da vida
natural. Pessoas muitas vezes em sofrimento constante e que lutam a cada dia por
sua sobrevivência aguardam a generosidade humana através de doações e
transplante de órgãos.

Esclarece a Sociedade Beneficente Israelita Brasileira Albert Eisntein em seu


site que:

A doação pode ser de órgãos (rim, fígado, coração, pâncreas e pulmão) ou


de tecidos (córnea, pele, ossos, válvulas cardíacas, cartilagem, medula óssea
e sangue de cordão umbilical). A doação de órgãos como o rim, parte do
fígado e da medula óssea pode ser feita em vida.Para a doação de órgãos
de pessoas falecidas, somente após a confirmação do diagnóstico de morte
encefálica. Tipicamente, são pessoas que sofreram um acidente que
provocou traumatismo craniano (acidente com carro, moto, quedas etc.) ou
sofreram acidente vascular cerebral (derrame) e evoluíram para morte
encefálica. (2015, online)

Adriana Maluf relata:

Diante do inegável avanço da medicina desde o último século e a constante


necessidade de salvar vidas utilizando-se de técnicas novas, criou-se a
possibilidade da realização de transplante de órgãos e tecidos “levando à
valorização do corpo humano como repositório de matéria-prima”. (MALUF,
2013, p.332)

Define Ricardo Antequera Parilli que “transplante de órgãos é a retirada de um


órgão ou material anatômico proveniente de um corpo, vivo ou morto, e sua utilização
com fins terapêuticos em um ser humano”. (PARILLI, 2010, p. 22)

Para Maria Helena Diniz, “transplante é a amputação ou ablação de órgão, com


função própria de um organismo para ser instalado em outro e exercer as mesmas
funções”. (Diniz, 2010, p. 330).

O transplante de órgãos pode significar também, simplesmente, um enxerto ou


implante. Como argumenta Daisy Gogliano que sistematizou esta matéria e
esclareceu que “o vocábulo transplante, no vernáculo, pode, às vezes, aparecer como
sinônimo de enxerto ou de implante”. (GOGLIANO, 1986, p.43)

Cabe, pois, uma explicação do parágrafo supra citado.


18

Enxerto, na propriedade linguística e segundo Todoli é:

A secção de uma porção do organismo, próprio ou alheio, para a instalação


no mesmo organismo ou no de outrem, com fins estéticos e terapêuticos, sem
exercício de função autônoma. É a inserção de um tecido em outro local, para
que seja parte integrante deste, caso em que se denomina enxerto
plástico.(TODOLI, 1968, p. 213)

Maria Helena Diniz explica que:

Apesar dessa diferenciação, há quem empregue o termo transplante como


sinônimo de enxerto, considerando-os a intervenção cirúrgica com a qual se
introduz no organismo do receptor um órgão ou tecido retirado do doador. Já
o implante, por sua vez, dá-se quando tecidos mortos ou conservados são
incluídos no corpo de alguém, e reimplante, quando se reintegram ao corpo
humano segmentos traumaticamente dele separados, como dedos, orelhas,
nariz, pedaços de pele, couro cabeludo, etc.(DINIZ, 2010, p. 331)

Em relação aos benefícios que o transplante pode trazer a quem dele


necessita, Garcia reflete:

Para a maioria dos pacientes urêmicos crônicos, o transplante oferece a


melhor oportunidade de sobrevida a longo prazo e de reabilitação, com menor
custo social que a diálise. Para aqueles enfermos com cardiopatia,
hematopatia ou pneumopatia terminal, é, ainda de maior valor, por ser a única
opção terapêutica capaz de evitar a morte certa em poucos meses,
oferecendo a expectativa de uma nova vida. [...] os transplantes de órgãos e
tecidos, assim, tem se convertido em última fonte de esperança de vida para
pacientes portadores de várias doenças, em particular, devido às melhorias
em termos de técnicas cirúrgicas, cuidados intensivos e utilização de drogas
imunossupressoras, passando de um procedimento extremamente arriscado
a intervenções de sucesso e significativa de reabilitação dos pacientes.
(GARCIA, 2000, p. 19, 165)

3.1 APONTAMENTOS HISTÓRICOS DA DOAÇÃO E TRANSPLANTE DE ÓRGÃOS

Embora se possa pensar que o ato de transplantar e doar órgãos é resultado


de técnicas médicas recentes, há referências da realização destas por volta do ano
750/800 a.C pelos hindus.

A técnica supra foi uma reconstrução facial transplantando um pedaço de pele


da testa. Na Antiguidade encontramos dados concretos de sua ocorrência, tais como
há 300 anos a.C quando a tradição chinesa aponta a troca de órgãos entre dois
irmãos. Ainda, estudos arqueológicos feitos na Grécia, Egito e América pré-
colombiana registram transplante de dentes e durante a era medieval, o transplante
de perna efetuado pelos santos médicos Cosme e Damião.
19

Nos séculos XV e XVI foram prescritos vários experimentos primitivos de


extração de tecido animal para os homens, mas contudo, devido às inúmeras
infecções, muitas vezes não obtinham sucesso.

Destarte, o primeiro transplante científico realizado com êxito foi o renal,


ocorrido em Viena, por Emerich Ullman, no ano de 1902, onde os rins de um cão foram
implantados em seu próprio pescoço. Em 1906 foi a vez de um ser humano receber
rins de cabra e porco, porém, este não foi bem sucedido.

Em meados dos séculos XIX e começo do século XX, os inconvenientes


mencionados foram superados através dos princípios basilares das modernas
técnicas cirúrgicas, quais sejam, refinamento instrumental, assepsia,
antibioticoterapia, aplicação de testes imunológicos de combate à rejeição e assim, o
transplante passou a ser considerado método científico.

Após inúmeras tentativas frustradas e muita polêmica gerada em torno do


assunto, a primeira cirurgia que obteve sucesso foi a de transplante renal, no ano de
1954, em Boston, quando o médico Joseph Murray, extraiu o rim de um gêmeo para
implantar em seu irmão. A partir deste momento, foi uma constante de acertos
cirúrgicos, implacando em 1963 o primeiro transplante de fígado e de pulmão pelo
americano Starzl, depois o primeiro transplante de pâncreas e, 1968 quando a técnica
ganhou verdadeira repercussão e reconhecimento mundial através de um transplante
cardíaco realizado por Christian Barnard.

No Brasil, o primeiro transplante de órgão realizado, ocorreu no ano de 1965,


no hospital das Clínicas de São Paulo, pelo professor Geraldo de Campos Freire. Foi
um transplante renal.

Em 1968, mais um avanço no Brasil, foi realizado o primeiro transplante de


doador cadáver da América do Sul, no Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina
de Ribeirão Preto da Universidade de São Paulo (USP), sendo esse um transplante
de rim. A técnica foi executada pelo professor Antônio Carlos Pereira Martins e
transmitida ao também professor Antônio Fernando D. Maynard.

Em 25/09/2013 o Ministério da Saúde brasileiro divulgou dados do balanço de


transplantes do primeiro semestre do mesmo ano. Segundo estes, dobrou no Brasil
nos últimos dez anos o número de doadores, passando de 7500 para 15141 cirurgias.
20

Os avanços nacionais não pararam por aí, sendo o Brasil, responsável pelo
maior sistema público de transplante do mundo, possuindo 27 centrais de notificação,
captação e distribuição de órgãos, 11 câmaras técnicas nacionais, 748 serviços
distribuídos em 467 centros, 1047 equipes de transplantes e 71 organizações de
procura por órgãos.5

Hoje em dia, cerca de 95% dos transplantes do Brasil são realizados pelo
Sistema Único de Saúde(SUS).

Dispõe o Dr. José O. Medina Pestana, presidente da Associação Brasileira de


Transplante de Órgãos (ABTO) e professor da Universidade Federal de São Paulo:

[...] se considerarmos todos os fatores que impedem que uma notificação de


potencial doador se concretize em uma real doação, como contraindicação
médica, a recusa familiar ainda representa quase a metade deles. [...] Embora
pesquisas comprovem que a vontade de ser um doador é muito maior do que
o número real, é triste saber que, na maioria dos casos, esse último desejo
não se realiza simplesmente pela falta de diálogo familiar. Vencer esta
barreira depende de um gesto simples. Converse com a sua família e ajude
a salvar milhares de pessoas que hoje esperam por uma doação”. (Site
Saúde Plena, 2013, online)

3.2 CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO

A literatura médica apresenta quatro espécies de transplante, quais sejam:


xenotransplante, autotransplante, isotransplante e alotransplante.

A) Xenotransplante: é aquele que ocorre da transferência de órgão ou tecido


animal para o ser humano. Esta técnica começou no século XVIII quando foram
transplantadas córneas de cães e gatos para seres humanos.

B) Autotransplante: nesta técnica, o paciente utiliza-se de certa parte de órgão ou


tecido do seu próprio corpo para a realização de implante em outra, sendo este,
doador e receptor. Ressalta Maria Helena Diniz que o autotransplante pode dar-
se com a anuência da própria pessoa, registrada em seu prontuário médico,

5 Dados tirados do site Saúde Plena que versa sobre os dados numerológicos da Doação e Transplante de órg ãos,
Disponível em :
http://sites.uai.com.br/app/noticia/saudeplena/noticias/2013/09/2 5/noticia_saudeplena,145638/brasil-dobra-
o-numero-de-doacoes-de-orgaos-em-dez-anos.shtml. Acesso em 21/03/2015.
21

ou, se ela for incapaz, com a de um de seus pais ou responsável legal (Lei n.
9434/97, art. 9º, §8º). (DINIZ, 2010, p.332)

C) Isotransplante:se dá nos casos de pessoas com características genéticas


idênticas, como o caso de gêmeos univitelinos.

D) Alotransplante:nesta espécie, o doador que pode estar vivo ou morto e o


receptor, não possuem características genéticas idênticas.

Nas palavras de Maria Helena Diniz:

É preciso esclarecer que o transplante em qualquer dessas modalidades


somente poderá ser realizado em paciente com doença progressiva ou
incapacitante, irreversível por outras técnicas terapêuticas. Esse tratamento
deverá ser levado a efeito por estabelecimento de saúde, público ou particular
e por equipes médico-cirúrgicas devidamente credenciadas pelo órgão de
gestão nacional do SUS e mediante autorização da Coordenação Geral do
Sistema Nacional de Transplantes [...], concedida somente depois da
realização no doador de todos os testes de triagem para o diagnóstico de
infecções e afecções, principalmente em relação ao sangue. A autorização
isolada para a retirada ou acompanhamento pós transplante de tecidos,
órgãos, células ou partes do corpo humano estará condicionada a supervisão
técnica, formalmente estabelecida de equipe especializada autorizada para a
realização de transplantes (art. 20, §4º, do Regulamento Técnico do Sistema
Nacional de Transplantes). (DINIZ, 2010, p. 333)

Antonio Chaves, conceitua doador como sendo a” pessoa que não implica em
nenhum momento sobre a disponibilidade gratuita do próprio corpo. É pessoa maior e
capaz, apta a fazer doação em vida ou pós morte de tecidos, órgãos ou parte de seu
corpo, com fins terapêuticos e humanitários.(CHAVES, 1994, p. 249)

O mesmo autor Antonio Chaves define receptor como o “indivíduo em


condições de receber por transplante de tecidos, órgãos ou partes do corpo de outra
pessoa viva ou morta e que apresenta perspectivas fundadas de prolongamento de
vida ou melhoria de saúde. (CHAVES, 1994, p. 249)

3.2.1 A comercialização de órgãos

O mercado humano é tão antigo quanto os relatos de transplantes, percorrendo


os anos de forma esparsa até o seu desenvolvimento acelerado no século XX. Assim
como os transplantes estavam presentes desde tempos imemoriais em suas formas
mais grotescas, o sucesso envolvendo órgãos e tecidos aumentou, amentando
também a demanda rapidamente, causando carência na provisão de estruturas
22

humanas para suprir essas finalidades, levando assim à inevitável discussão acerca
do comércio de órgãos e tecidos nesta área.

O assunto a partir de então, tornou-se preocupante no cenário mundial,


dispondo sobre o tema Volnei Garrafa:

A principal razão do crescimento do mercado neste campo está assentada


basicamente nas mesmas e velhas razões históricas que originaram a
acumulação exagerada de capital: a insaciável sede de lucro, e crônicos
desequilíbrios mundiais verificados entre a oferta, a demanda e o acesso aos
serviços de saúde. [...]O extraordinário impulso experimentado pela ciência e
pela tecnologia médica trouxe grandes benefícios para a sociedade, por outro
lado, criou alguns impasses, como, em matéria de transplantes, o suprimento
de estruturas humanas para atender às finalidades terapêuticas ”.
(GARRAFA, 1998, p. 206)

Fica claro constatar que ao mesmo tempo que a ciência trouxe grandes
avanços para a sociedade, trouxe juntamente alguns problemas a serem analisados
e discutidos.

Embora exista uma escassez mundial de órgãos disponíveis para transplante,


ainda assim, a sua comercialização é ilegal em todos os países, com exceção do Irã.
Anteriormente na China, os órgãos eram frequentemente adquiridos de
prisioneiros executados, e, mesmo através de uma frouxa regulamentação, ainda
assim sofreu escassez de órgãos para transplante.
Severas foram as críticas ao país, e depois do governo chinês, receber escrutínio
austero do resto do mundo, aprovou legislação terminando com a venda legal de
órgãos e tecidos.
Na Índia, antes de haver a aprovação da Lei de Transplante de órgãos humanos
no ano de 1994, o país possuía mercado legal na área, onde o baixo custo e a
disponibilização transformou o país em um dos maiores pólos de transplante renal do
mundo. Porém, durante este período, inúmeros problemas começaram a surgir e
contribuíram para que o governo indiano aprovasse legislação impedindo a venda de
órgãos.
Nas Filipinas, até março de 2008 a comercialização era legal, porém, após este
período há expressa proibição do ato.
Hoje, o único Estado que permite a prática da comercialização de órgão é o Irã.
Para o país, a venda de um dos rins para obter lucro é legal e não tem listas de espera.
A Associação de Caridade para o Apoio a Pacientes Renais e a Fundação de Caridade
para Doenças Especiais tem o apoio do governo para controlar a mercantilização.
23

Dentre os inúmeros motivos para a proibição da prática e comercialização de


órgãos humanos, os abusos sofridos na área, pode desacreditar o progresso
científico, impedindo que o real motivo – salvar ou prolongar a vida humana – vire
motivo de repulsa ou medo em massa. Explico: Ainda há muita polêmica em torno do
tema, e o surgimento do mercantilismo orgânico tem levado muitos doadores
potenciais a abandonar a decisão de algum dia virem a doar seus órgãos. Outrossim,
o tráfico e comercialização de órgãos está intimamente ligado à pobreza, fortes
desigualdades sociais e culturais, má estrutura para captação de transplantes, falta
de informação e entendimento às leis que versam sobre o enredo.
Esclarece Almeida:
O maior fator que agrava o tráfico de órgãos é a nossa legislação, se a lei
realmente suprisse a procura de órgãos, não existiria tráfico de órgãos, mas
como a falta de órgãos é um problema crítico, os traficantes usam isto para
ganhar dinheiro, enquanto os que podem pagar compram a sua saúde.
(ALMEIDA, 2000, p. 88)

No Brasil, a comercialização de órgãos é terminantemente proibida. A Lei


9434/97 estabelece a Política Nacional de Transplante de Órgãos e Tecidose tem
como escopo regulamentar e combater o comércio com punição para quem pratica o
ilícito.

3.3 NORMATIVA

3.3.1 Evolução legislativa

A Lei 4280 de 06/11/1963 foi o primeiro diploma normativo a regulamentar a


matéria que dispunha sobre a extirpação de órgão ou tecido da pessoa morta. O
dispositivo permitia apenas a doação de córneas de pessoa já falecidas e que
manifestaram expressamente em vida a sua vontade, ou então, através de
consentimento do cônjuge ou parente até segundo grau. Ainda poderia ter o
consentimento através das corporações religiosas ou civis das quais fazia parte.

Surge então a Lei 5479/68, revogando a anterior e inovando quanto ao seu


conteúdo, permitindo além da doação “post mortem”, a possibilidade de o indivíduo
capaz, dispor de tecidos e órgãos, inclusive do corpo vivo. Porém, apesar da inovação,
esta não nunca foi regulamentada, causando obstáculos e dificuldades diversas em
sua efetiva e correta aplicação.
24

Atento à questão de que as leis supracitadas restaram ineficazes para o


aumento na oferta de órgãos doados, o legislador brasileiro em seu artigo 199, §4º da
Nossa Carta Magna, disciplinou sobre as condições e requisitos que facilitariam a
remoção de órgãos, tecidos ou substâncias humanas para fins de transplante,
pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e
seus derivados, proibindo qualquer tipo de comercialização.

Em 1992 a Lei 8489/92 juntamente com o Decreto 879 de 22/07/1993,


determinou que se acaso a pessoa não manifestasse em vida a sua vontade de
realizar a doação de seus órgãos e tecidos, poderia a família realizar a autorização de
forma verbal para o médico, porém, ainda assim não houve êxito no propósito de
aumentar o número de doações, dando asas à edição da Lei 9434 de 05 de fevereiro
de 1997, regulamentada pelo Decreto 2268 de 30 de julho de 1997. Houve a criação
do Sistema Nacional De Transplantes (SNT) com objetivo mor de captar e distribuir
órgãos e partes do corpo humano para fins terapêuticos e intuito de prolongamento
da vida. Os integrantes do SNT são: o Ministério da Saúde, as Secretarias de Saúde
dos Estados, Distrito Federal e Municípios ou órgãos equivalentes, estabelecimentos
hospitalares autorizados e rede de serviços auxiliares à execução da atividade de
transplante.

Tal lei, dispõe sobre a retirada de órgãos e tecidos do corpo humano com a
finalidade de realização de transplantes em vida ou pós morte.

3.3.2 . A Lei 9434/97 e sua modificação pela Lei 10211/01

No Brasil, a comercialização de órgãos é vedada pelo texto constitucional de


nossa Carta Magna em seu artigo 199,§4º, entretanto, a disposição gratuita destes é
legalmente permitida e está amparada na Lei 9434/97. A lei estabelece algumas
condições para que o ato possa ser efetuado, embora também tenha gerado bastante
polêmica a respeito do assunto.

Nosso Código Civil de 2002 no que tange o interesse pecuniário no ato é


explícito em seu artigo 14: “É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição
gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte”.
25

No artigo 1º da referida Lei, declara-se a disposição gratuita de tecidos, órgãos


e partes do corpo humano, em vida ou post mortem, para fins de transplante e
tratamento. Em seu artigo 2º, fica expressamente declarado que tal procedimento só
poderá ser realizado por estabelecimento de saúde, público ou privado e por equipes
médico-cirúrgicas de remoção e transplante previamente autorizados pelo órgão de
gestão nacional do Sistema Único de Saúde. Aduz Maria Helena Diniz a respeito do
assunto:

À luz da Lei nº 9434/97, art. 1º, que regula os transplantes, é admitido o ato
de disposição gratuita de órgãos, tecidos e partes do corpo humano post
mortem para fins científicos ou de transplantes em pacientes com doença
progressiva ou incapacitante, irreversível por outras técnicas terapêuticas.
Consagra ainda o princípio do consenso afirmativo pelo qual a pessoa capaz
deve manifestar a sua vontade de dispor de seu corpo gratuitamente, no todo
ou em parte, para depois de sua morte, com objetivo científico: estudo de
anatomia nas universidades ou terapêutico – realização de transplantes.
Existe o direito de revogação dessa disposição a qualquer momento. (DINIZ,
2010, p. 25)

O dispositivo ainda prevê que a doação e realização de transplantes deverá ser


feita de forma voluntária e tece algumas diferenças entre o procedimento inter vivos e
pós morte. Quais sejam: De acordo com a Lei 9434/97, a doação de qualquer parte
do corpo poderá ocorrer post mortem, desde que, precedida de diagnóstico de morte
encefálica, a qual deverá ser constatada e registrada por dois médicos estranhos à
equipe de remoção de transplante. Serão utilizados critérios clínicos e tecnológicos
definidos por Resolução do Conselho Federal de Medicina (CFM) e os resultados,
laudos e prontuários médicos alusivos à morte encefálica do paciente juntamente com
os atos cirúrgicos relativos aos transplantes, deverão ser mantidos em arquivos da
instituição por no mínimo cinco anos conforme artigo 3º, §1° da Lei.

O Conselho Federal de Medicina em sua resolução nº1480/97 estabelece


critérios para se declarar a morte encefálica do paciente, que serão dotados de
critérios clínicos (coma aperceptivo com arreatividade inespecífica, ausência de
reflexo corneano, positividade do teste de apneia, entre outros) e complementares
(ausência de atividade bioelétrica ou metabólica cerebral).

Ainda sobre a Lei 9434/97 em seu procedimento pós morte do paciente, esta,
em seu artigo 4º determina que a retirada de órgãos e tecidos de pessoas falecidas
dependerá da autorização do cônjuge ou parente, maior de idade, obedecida a linha
sucessória, reta e colateral, até o segundo grau inclusive, devendo ser firmada em
26

documento subscrito por duas testemunhas que presenciaram a verificação da morte


do doador.

Se acaso a pessoa falecida for incapaz, o artigo 6º da Lei em questão,


determina que a retirada poderá ser feita desde que permitida por autorização
expressa dos pais ou responsáveis legais, sendo terminantemente proibida a remoção
de órgãos, tecidos ou partes do corpo de pessoas não identificadas.

Em relação à doação entre vivos, também é permitida e conta com alguns


requisitos como o de ser pessoa juridicamente capaz. Neste caso, a doação poderá
ser feita para fins terapêuticos ou para transplantes ao seu cônjuge ou parentes
consanguíneos até o quarto grau. Caso não seja parente, se faz necessária
autorização judicial, sendo dispensável apenas no caso de doação de medula óssea.
Para isto, o doador poderá dispor gratuitamente de parte de seu corpo, desde que,
não comprometa sua saúde, de tecidos, órgãos do corpo vivo. Outrossim, a lei autoriza
a retirada de um órgão duplo ou tecido, vísceras ou partes do corpo com vida com a
condição de não causar ao doador comprometimento de suas funções e aptidões
físicas e mentais.

Mister ressaltar que a doação poderá ser revogada a qualquer tempo tanto por
parte do doador, quanto por parte de seus representantes legais antes de sua
concretização efetiva. É o que dispõe o artigo 9º, §§ 3º a 8º da Lei 9434/97 e o Decreto
nº 2268/97, artigos 15, §§1º a 8º e 20, parágrafo único: “admite-se a doação voluntária
de órgãos e tecidos, feita preferencialmente por escrito e na presença de duas
testemunhas, por pessoa juridicamente capaz, especificando o órgão, tecido ou parte
do corpo que será retirado para a realização de transplante ou enxerto, desde que
haja a comprovação de necessidade terapêutica do receptor.

Maluf esclarece:

Assim, especificamente em relação à doação para a retirada em vida, só se


admitem em hipóteses específicas que atendam os seguintes requisitos:
capacidade do doador, autorização judicial, justificativa médica e vínculo
familiar específico entre doador e receptor. [...] No caso da condição de
existência de vínculo familiar específico, trata-se de medida que visa impedir
a comercialização de partes do corpo, pois caso não existisse essa restrição
legal, qualquer um poderia vender órgãos e alegar que estava fazendo uma
doação. Seria impossível o controle da veracidade da alegação. (MALUF,
2013, p. 350, 351)
27

Disposição do artigo 13 do Código Civil brasileiro de 2002: “Salvo por exigência


médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição
permanente da integridade física ou contrariar os bons costumes”.

A lei 9434/97 que dispõe sobre a retirada de órgãos, tecidos e partes do corpo
humano com finalidades de transplantes tanto em vida quanto pós morte causou
bastante polêmica, tendo sua redação modificada pela Lei 10211 de 23 de março de
2001. No artigo 4º da lei anterior, a qual se referia ao consentimento do doador para
doar seus órgãos pós morte, adotava-se o consentimento presumido, onde deduzia-
se doador toda pessoa capaz que não manifestasse disposição em contrário ainda
em vida. Obrigava as pessoas que não queriam ser doadoras que expressassem em
seus documentos a vontade contrária ao ato de doar.

Além de causar oportuno desconforto, o artigo provocou corrida aos órgãos de


registro causando indignação, muitas dúvidas e duras críticas por médicos,
operadores do direito e público em geral, entendendo que estaria contrariando uma
tradição cultural do povo brasileiro e que o ato de doar, deveria ser um gesto generoso
e não imposto goela abaixo através de lei a obrigação daquele feito.

Maria Helena Diz tece sua ilustre opinião sobre a presente Lei:

A questão de sua inconstitucionalidade pela estatização do corpo humano,


devido ao fato de o Estado ficar com a disponibilidade de algo que não é seu,
pois, ao tornar, outrora, todo brasileiro que tivesse capacidade jurídica doador
presumido de órgãos e tecidos humanos, violou direito da personalidade (art.
5º da CF), por desrespeitar o direito individual da pessoa à sua integridade
física e dignidade, consagrado constitucionalmente (art. 1º, III, da CF), e o
princípio filosófico do controle do homem sobre seu próprio corpo vivo ou
morto. Deveras, como a doação é um ato pessoal, ninguém, em regra, pode
doar algo em lugar de outrem, gesto que deve ser fruto da cons ciência e da
solidariedade humana, isso representaria indubitavelmente, uma intromissão
inconveniente do Estado na vida privada (art. 5º, X, da CF) e na liberdade
individual. Parece-nos que o governo não poderia ter obrigado os cidadãos a
ser ou não doadores de órgãos ou tecidos. Essa forma de doação não teria
sido também uma profanação do corpo humano, que, vivo ou morto, deve, na
verdade, ter o destino querido pelo seu proprietário?(DINIZ, 2010, p. 360)

Por outro lado, tal dispositivo não estava sendo obedecido pela classe médica,
que com o intuito de se resguardar, optou em se portar conforme a ética médica e
respeito aos familiares, pedindo sempre a estes a autorização para a remoção de
órgãos para fins de transplantes, gerando ainda mais insegurança jurídica quanto ao
assunto. Diante de extremo impasse, a Associação Médica Brasileira juntamente com
o Conselho Federal de Medicina, ficaram do lado de sua classe, aconselhando seus
28

membros a abster-se de qualquer ato contrário à manifestação dos familiares do


morto.

Dispõe Drumond acerca do embate:

Estava então estabelecido o conflito de uma lei que atentava contra a


autonomia e os direitos individuais com uma sociedade pluralista e
democrática, na qual dever-se-ia promover um amplo debate para se obter
uma conscientização que estimulasse a doação de órgãos, mas nunca ser
obrigado a fazê-la, levando ao constrangimento, aqueles que, por razões
pessoais, assim não entendessem ou optassem. Por outro lado, os médicos
brasileiros não se sentiam a vontade para promover a retirada de órgãos do
morto, quando a sua família não consentia no procedimento, o que fez a
Associação Médica Brasileira e o Conselho Federal de Medicina
aconselharem à classe médica abster-se de qualquer ato contrário à
manifestação dos familiares do morto. (DRUMOND, 2009, ONLINE)

A Lei 10211/01 veio para tentar dirimir de vez a polêmica acerca do tema,
tornando sem efeito todas as manifestações de vontade constantes nos documentos
e adotando como norma o consentimento expresso, passando então a exigir
autorização dos familiares do falecido. Desta maneira, mesmo que o falecido tenha
manifestado verbalmente em vida à sua família a vontade de ser doador ou ainda que
este, tenha registrado declaração quanto ao assunto, ainda assim, a decisão final e
decisiva será de sua família.

Nas palavras de Drumond conclui-se:

Revogou-se na nova norma legal aquilo que mais feriu a cultura brasileira,
caracteristicamente refratária à imposição de qualquer natureza. [...] daí
porque no Brasil a doação de órgãos para transplantes continuará sendo mais
uma questão de consciência individual, e sobretudo, uma opção de solidária
e generosa fraternidade. (DRUMOND, 2009, online)

4. RESPEITO À AUTONOMIA

Apesar da boa intenção e finalidade altruística do legislador com o intuito de


aumentar o número de doações de órgãos e prolongar ou salvar vidas, alguns pontos
devem ser rebatidos e levados em consideração no que tange o certame da
autonomia.

Goldim em seu entendimento afirma que o critério adotado pela atual lei é um
retrocesso em nossa legislação, e questiona:

A atual proposta legal, em vigor desde março de 2001, onde só a família pode
decidir, pode trazer novas questões. A lei estabelece que a vontade do
29

doador, consignada nos documentos estabelecidos pela lei de transplantes,


não tem mais validade. Quem responde pela pessoa falecida? Pela lei é o
cônjuge ou outros familiares. Quem tem o poder de decisão quando a família
tem posições divergentes entre doar e não doar? A Bioética deve refletir e
discutir estas questões auxiliando as pessoas a tomarem suas decisões. Uma
reflexão transcultural destes aspectos pode auxiliar no esclarecimento desta
questão.(GOLDIM, 2002, online)

Em que pese o artigo 9º da Lei de Transplantes onde explicita que é legalmente


permitido à pessoa juridicamente capaz dispor gratuitamente de tecidos, órgãos e
partes do corpo vivo para fins terapêuticos ou de transplantes em cônjuge ou parentes
consanguíneos até o quarto grau, ou em qualquer outra pessoa, mediante autorização
judicial, em mão contrária à autonomia do doador, o §5º do mesmo artigo diz que a
doação poderá ser revogada a qualquer tempo antes da sua concretização pelos seus
responsáveis legais.

Cabe aqui o questionamento: Será que o Estado com esta lei, não estaria
suprimindo a liberdade básica do ser humano, principalmente sua capacidade de
autodeterminação contrariando assim a sua dignidade? Fato é, que está o Estado
interferindo na vida privada, desrespeitando a autonomia do cidadão, declarando
arbitrariamente a imposição de uma regra através de coerção legislativa.

O artigo 4º da Lei 9434 de 04 de fevereiro de 1997, estabelece que a retirada


de tecidos, órgãos e partes do corpo de pessoas falecidas para transplante ou outra
finalidade terapêutica, dependerá da autorização do cônjuge ou parente, maior de
idade, obedecida a linha sucessória, reta ou colateral, até o segundo grau inclusive,
firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes à verificação da
morte.

Se formos levar em consideração o fato de que a família do falecido tem a


palavra final, independentemente de respeitada ou não a vontade do de cujus,
podemos afirmar haver uma infração no que tange os direitos fundamentais. Como
fica a liberdade de consciência? O Poder de disposição sobre o próprio corpo? A
manifestação expressa em vida da vontade de ser ou não doador?

Questões como essas levam à reflexões sobre o direito da família em ir contra


a decisão do doador in casu.
30

Nosso Código Civil em seu artigo 14 que trata dos direitos da personalidade é
enfático em dizer que desde que para fins científicos ou altruísticos, é válida a
disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte para depois da morte.

A disposição do próprio corpo para depois da morte é direito personalíssimo,


vez que somente pode ser exercido pelo próprio titular em questão, desta feita, seria
grande afronta ao dispositivo legal, qualquer outra pessoa exercer este direito.

Ocupa-se da explicação Pontes de Miranda:

[...] toda transmissão supõe que uma pessoa se ponha no lugar da outra,
assim, caso a transmissão pudesse ocorrer, ou seja, sendo possível que uma
pessoa se pusesse no lugar de outra, o direito não seria de personalidade,
logo, como o direito da pessoa lhe é personalíssimo, nem poderes contidos
em cada direito de personalidade, ou seu exercício, são suscetíveis de serem
transmitidos ou por maneira outorgados. (MIRANDA, 1990, p. 7, 8)

Sobre a mesma ótica salienta Cardoso:

O sujeito tem o direito subjetivo personalíssimo de dispor de seu próprio corpo


ou apenas parte dele, com efeitos post mortem, caracterizando esse ato de
disposição negócio jurídico extrapatrimonial, decorrente do exercício da
autonomia privada, sujeito às limitações e condições impostas pelo
ordenamento jurídico. (CARDOSO, 2002, p. 229)

Nos casos de pessoas falecidas e juridicamente incapazes, a remoção de


órgãos e tecidos deste para fins de transplante, dependerá expressamente de
autorização dos pais, caso estejam vivos, ou então, de quem seja o detentor do poder
familiar, da guarda judicial, tutela ou curatela.

Há ainda que se falar nos casos da utilização de órgãos de grupos


populacionais com autonomia reduzida.Em casos de incapazes vivos, não raras as
vezes, nos deparamos com pais que concebem outros filhos para que estes, possam
servir como possíveis doadores em benefício de seu irmão doente. Seria então justo
e aceitável haver transplante inter vivos, sendo o doador uma criança? Quanto à este
oportuno questionamento, cabe o comentário de Maria Helena Diniz:

Seria justo que seus pais decidissem sobre a remoção de seus órgãos e
tecidos em benefício de outro filho ou de algum parente próximo? Bastaria
para tanto que houvesse uma simples anuência de seus pais ou tutor ou seria
necessária ainda, uma autorização judicial? [...] os pais ou representante
legal, somente podem consentir com a doação de tecidos regeneráveis, como
medula óssea, pele ou sangue se houver não só uma imperiosa necessidade
terapêutica que justifique tal decisão como também autorização judicial.
Assim, sendo, não deve haver autorização paterna ou judicial para extirpação
de um órgão vital duplo, como o rim, para fins de transplante, porque isso
31

poderia prejudicar sua integridade física, causando-lhe alguma deficiência.


(DINIZ, 2010, p. 354)

No que diz respeito aos fetos anencéfalos (embrião, feto ou recém-nascido com
ausência de massa encefálica), deverá este ser respeitado como pessoa humana,
jamais ferindo a sua dignidade e caracterizando ilicitude a programação de seu parto
única e exclusivamente para a utilização de seus órgãos num transplante. Maria
Helena Diniz diz: que: “ninguém tem o direito de abreviar vida alheia para atender a
interesses terapêuticos de alguma pessoa”. (DINIZ, 2010, p. 353)

Para que este bebê anencéfalo possa ser doador de órgãos e tecidos, deverá
preencher os critérios legais de morte cerebral, portanto deverá estar legalmente
morto, e todo o processo de doação deverá ser feito por iniciativa dos pais e não por
solicitação de profissional da saúde. Quanto à temática:

O anencéfalo, enquanto estiver vivo, não poderá ser submetido a nenhum


tratamento de terapia intensiva, porque isso seria um prolongamento de seu
sofrimento, não lhe trazendo qualquer benefício. somente depois da certeza
da ocorrência de sua morte cerebral poder-se-á aplicar o referido tratamento
para evitar que seus órgãos e tecidos se deteriorem, beneficiando aquele que
receberá o transplante. (DINIZ, 2010, p. 354)

Em se tratando de portadores de deficiências mentais não podem estes, ser


doadores inter vivos, pois deverão ser protegidos de qualquer abuso e de remoção de
seus órgãos ou tecidos por terem uma imunidade reduzida, acarretando-lhes assim,
maior risco à sua saúde.

Quanto ao questionamento sobre doações, de órgãos ou tecidos, realizadas


por prisioneiros, se faz importante as palavras de Gabriela Guilhen Caldeira:

Em caso de um prisioneiro, não seria ético fazer a doação para diminuir seu
tempo da pena imposta, além de que seria considerada uma “operação
mercantil” e nem seria uma decisão consciente, pois em s ituação prisional
provoca estado de ansiedade, depressão e desespero e não seria um gesto
para salvar a vida de alguém, mas um gesto para obter o alívio de uma parte
da pena que ainda deveria cumprir. (CALDEIRA, 2014, online)

Em se tratando de corpo de pessoa não identificada, a Lei 9434 de 1997 em


seu artigo 6º, estabelece que é vedada a remoção pós morte de tecidos, órgãos ou
partes do de seu corpo.

Falemos agora sobre o aspecto psicológico da família que terá que decidir
quase que, instantaneamente pelo ato de realizar ou não a doação dos órgãos de seu
ente.
32

Normalmente o pedido de doação pela equipe de transplantes, vem quase que


imediatamente ao impactante comunicado da morte encefálica do paciente, e é neste
momento, muitas vezes traumatizante, que a família terá que decidir pelo
consentimento ou não da retirada dos órgãos para fins de transplantes. Aqui entram
mais algumas questões a se dirimir. Como proceder nos casos de que a própria família
não tem contato com seu ente morto e não sabe qual a sua disposição de última
vontade? Há também a dúvida sobre se o ente está realmente morto na realização da
retirada dos órgãos.

Muito se fala a respeito do ato de doar, porém, pouco se fala sobre o


consentimento livre e esclarecido de quem receberá os órgãos. O receptor de órgãos
deverá estar previamente inscrito em lista única de espera, além do fato de ser
portador de doença grave progressiva ou incapacitante e que seja irreversível por
outras técnicas médicas e terapêuticas. Atente-se ao importante detalhe de que este
receptor, somente poderá submeter-se a esta intervenção cirúrgica após o seu
expresso consentimento, depois de passar por aconselhamentos técnicos por termos
compreensíveis ao paciente, juntamente com os riscos corridos durante o
procedimento e também as possíveis sequelas advindas da cirurgia. As normas
relatadas neste parágrafo estão dispostas no artigo 10º caput e §§ 1º e 2º da Lei
9434/1997.

Embora neste caso, seja de suma importância o consentimento expresso do


receptor, muitas vezes estes são deveras pressionados e forçados por seus familiares
ao tratamento a qualquer custo, leia-se, de qualquer maneira, desrespeitando suas
dores, motivações, formas de pensar e encarar a sua vida, que dirás a aceitação de
sua morte, um exemplo clássico de afronta à sua autonomia.

Neste sentido, o ser humano está apto e deverá ter em suas mãos o poder de
manifestar-se de maneira favorável ou contrária a determinada questão, e
principalmente, quanto ao certame que versa sobre à sua saúde.

Leonidas Meireles Mansur Muniz de Oliveira esclarece:

Esse atributo de liberdade não é exercido de forma desmedida, uma vez que
encontra como dosador o ordenamento jurídico que consiste em um conjunto
de normas organizadas, de forma a manter a sociedade pacífica e longe do
caos. Assim mencionado, o ordenamento jurídico não deve ser visto como
detentor de supremacia sobre a autonomia da vontade, mas sim como seu
limitador, que não deve ser ultrapassado. (OLIVEIRA, 2013, online)
33

Diante dos inúmeros questionamentos aqui pertinentes, se faz necessário


utilizar-se do bom senso, da Bioética e do Biodireito para que se possa chegar a um
meio comum entre os extremos.

5. CONCLUSÃO

Diante de tanto avanço na sociedade, seja de cunho tecnológico, científico,


intelectual, entre outros, fato é que em conjunto com o impulso pela melhoria de
34

nossas condições surgem também os impasses e a dificuldade em se chegar a um


meio comum.

No caso da emblemática sobre o transplante e a doação de órgão, muitas


questões deverão ser levadas em consideração.

Ainda hoje, podemos falar que é um método bastante desconhecido por parte
da população, o que ainda gera muitos medos e dúvidas pertinentes ao assunto.

A ignorância temática deveria ser levada mais a sério, através de campanhas


para a conscientização sobre o procedimento, esclarecendo dúvidas frequentes e que
muitas vezes acarretam a não doação e consequentemente a dificuldade em salvar
ou prolongar a vida de outras pessoas que desses órgãos necessitam.

Com relação à lei de transplantes e doação de órgãos vigente, existem muitas


lacunas, destacando dentre elas, a supressão do direito da autonomia da pessoa em
questão, ferindo portanto, diversos outros direitos fundamentais.

A contrariedade legal entre as leis gera insegurança jurídica e viola um dos


bens maiores de que o ser humano pode possuir, seu direito de personalidade, tirando
o gosto daquele que em vida, manifestou pontualmente a sua vontade de ser doador.

Desta feita, acredita-se que para chegarmos ao respeito à autonomia, a Lei


atual deverá ser complementada, enfatizando que a manifestação expressa do doador
em vida será respeitada.

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