Sistema Peruano de Información Jurídica Ministerio de Justicia

Circular sobre Prisión Preventiva RESOLUCION

ADMINISTRATIVA Nº 325-2011-P-PJ CIRCULAR

SOBRE PRISIÓN PREVENTIVA

Lima, 13 de septiembre de 2011

VISTA:
Las Medidas Urgentes o de Ejecución Inmediata de la Agenda Judicial de Seguridad Ciudadana
del Poder Judicial necesarias para desarrollar criterios orientadores y unificadores para aplicar la prisión
preventiva.
CONSIDERANDO:

PRIMERO.- Que la interpretación y ulterior aplicación de las normas que regulan la prisión
preventiva -situación nacida de una resolución jurídica de carácter provisional y duración limitada,
por la que se restringe el derecho a la libertad de un imputado-, en especial el artículo 268 del
Código Procesal Penal de 2004, exige que el Juez -en el ejercicio de su potestad jurisdiccional-
tengan en cuenta diversos parámetros jurídicos legalmente previstos -bajo el reconocimiento de que
la prisión preventiva está situada entre dos deberes estatales el de perseguir eficazmente el
delito, por un lado, y, por otro lado, el de proteger la libertad del ciudadano-.

Se ha de determinar, de modo relevante, los alcances y asumir la debida comprensión de

los presupuestos materiales que informan la prisión preventiva, de profunda influencia en el juicio de
proporcionalidad que demanda el análisis de toda institución de relevancia constitucional y que persigue
circunscribirla a lo estrictamente necesario.

De lo consignado, sin duda, surge la indispensabilidad -como lógica consecuencia del

principio material de necesidad- de una motivación suficiente y razonable acorde a los presupuestos y
fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la medida de prisión preventiva, en función a
las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado.

SEGUNDO.- Que el primer presupuesto material a tener en cuenta -que tiene un carácter
genérico- es la existencia de fundados y graves elementos de convicción -juicio de imputación
judicial- para estimar un alto grado de probabilidad de que el imputado pueda ser autor o partícipe
del delito que es objeto del proceso penal [artículo 268, apartado 1, literal a), del Código Procesal Penal:
fumus delicti comissi].

Al respecto es necesario contar con datos y/o graves y suficientes indicios procedimentales
lícitos -del material instructorio en su conjunto-, de que el imputado está involucrado en los hechos.
No puede exigirse, desde luego, una calificación absolutamente correcta, sino racionalmente
aproximativa al tipo legal referido. Asimismo, han de estar presentes todos los presupuestos de la
punibilidad y de la perseguibilidad (probabilidad real de culpabilidad).

Luego, como primer motivo específico de prisión, que integra con el peligrosismo procesal el
segundo motivo de la citada medida de coerción, es necesario identificar el límite penológico. El
Juez en esta fase del análisis jurídico procesal ha de realizar una prognosis o pronóstico que permita
identificar un nivel razonable de probabilidad de que la pena a imponer será superior a cuatro años
de privación de libertad.

Si no se cumple con el primer presupuesto material y el inicial motivo de prisión, el Juez

debe acudir a alguna de las medidas alternativas que prevé el Código Procesal Penal.

Por el contrario, si en el caso específico se cumple con ambas exigencias el Juez debe

14/09/2011 02:24:04 p.m. Página 1

Actualizado al: 25/08/11
Sistema Peruano de Información Jurídica Ministerio de Justicia
valorar, como segundo motivo de prisión, la presencia de los peligros de fuga y/o de obstaculización
probatoria -de menor intensidad, en especial esta última, conforme avanza el proceso-. Ello es así
porque la prisión preventiva no es otra cosa que una medida coercitiva personal, que solo
puede tener fines procesales, cuyo propósito radica en asegurar el normal desarrollo y
resultado del proceso penal [consolidar, en suma, (i) el proceso de conocimiento (asegurando la
presencia del imputado en el procedimiento y garantizando una investigación de los hechos, en debida
forma por los órganos de la persecución penal) o (ii) la ejecución de la pena].

TERCERO.- Que el Código Procesal Penal ofrece criterios específicos para analizar el
riesgo de fuga y el peligro de obstaculización probatoria. La normativa procesal penal establece -a
través del desarrollo de los artículos 269 y 270 del Código Procesal Penal- una guía -sin duda
flexible o abierta- para que la jurisdicción pueda utilizar índices específicos para justificar la
imposición de una medida procesal tan grave como la prisión preventiva. Tales lineamientos tienen
como objetivo evitar la justificación de la misma sobre la base de resoluciones estereotipadas o con
una escasa motivación en el ámbito nuclear del .peligrosismo procesal’.

Sin embargo, debe quedar claro que estos postulados normativos no tienen naturaleza
taxativa. El Juez, obviamente, puede incorporar en su análisis otros criterios que justifiquen o no
aconsejen la aplicación de la prisión preventiva (el estado de salud del procesado, por ejemplo),
siempre que respeten la Constitución, así como la proporcionalidad y la razonabilidad de la decisión.
Además, ha de tomar en cuenta que los requisitos exigidos al momento inicial de su adopción no son
necesariamente los mismos que deben exigirse con posterioridad para decretar su mantenimiento.

El factor temporal, en orden a las razones justificativas de la restricción de la libertad

personal, adquiere singular relevancia. Así, en la fase inicial del proceso, la necesidad de atender a
los fines de la prisión preventiva y los escasos datos de que en esos primeros momentos podría
disponerse pueden justificar que dicha medida coercitiva se acuerde apreciando únicamente el tipo
de delito y la gravedad de la pena que conlleve, pues de tales elementos puede colegirse los riesgos
de fuga y/o de entorpecimiento. Empero, con el transcurso del tiempo las exigencias son más
intensas; han de valorarse de forma más individualizada las circunstancias personales del imputado y
los del caso concreto que se hayan conocido durante el proceso.

Las circunstancias que resulten útiles para inferir la aptitud del sujeto para provocar su ausencia
-riesgo que por antonomasia persigue atajarse en la prisión preventiva- están en función a las mayores
o menores posibilidades de control sobre su paradero. Entre aquellas se tiene la salud del individuo,
que influye mucho -en uno o en otro sentido- en la capacidad material de huida; así como la situación
familiar o social del sujeto, para advertir la posibilidad que algún familiar o amigo supla o complemente
la disposición material del sujeto pasivo del proceso; la inminencia de celebración del juicio oral,
especialmente en los supuestos en que proceda iniciar o formalizar un enjuiciamiento acelerado o
inminente -se trata, como abona la experiencia, de un elemento ambivalente, dado que el avance del
proceso puede contribuir tanto a cimentar con mayor solidez la imputación como a debilitar los
indicios de culpabilidad del acusado, por lo que el Juez ha de concretar las circunstancias
específicas que abonan o no a la fuga del imputado-. Otras circunstancias que permiten deducir
con rigor una disposición cualificada del sujeto a poner en riesgo el proceso mediante su ausencia
injustificada, pueden ser: la existencia de conexiones del individuo con otros lugares del país o del
extranjero, la pertenencia del encausado a una organización o banda delictiva, la complejidad
en la realización del hecho atribuido, las especialidades formativas que quepa apreciar en el
procesado, o incluso en su situación laboral.
Las circunstancias relevantes para el análisis de la disposición material del imputado para
acceder a las fuentes y medios de investigación y ocultarlos, destruirlos y manipularlos, indican
cierto grado de conexión entre el propio imputado y el objeto a proteger. Dicha conexión puede
expresarse por la posición laboral del sujeto, la complejidad en la realización del hecho atribuido, su
situación social o familiar, o sus conexiones con otros países o lugares del territorio nacional, si se
advierte que en ellos puede hallarse la concreta fuente de prueba.

14/09/2011 02:24:04 p.m. Página 2

Actualizado al: 25/08/11
Sistema Peruano de Información Jurídica Ministerio de Justicia
CUARTO.- Que de seguirse, como corresponde, esta metodología se comprenderá que la
prisión preventiva no es una medida de aplicación automática o inmediata. Esto es, no se aplica a
todos los imputados bajo sospecha vehemente -motivada y objetiva- de comisión de un delito, cuya
prognosis de pena sea superior a los cuatro años de privación de libertad. Es por esta razón que
debe comprenderse que la pena a imponer al encausado tiene una “doble lectura”. En primer
término, es necesario establecer si la probable pena a imponer es superior a cuatro años (artículo
268, apartado 1, literal b) del Código Procesal Penal). Cualquier prognosis inferior impide la
aplicación de la prisión preventiva. Una vez que se cumple este motivo de prisión, es necesario
analizar, además, cómo es que la probable pena a imponer puede influir en la conducta del
imputado durante el proceso penal (artículo 269, apartado 2, del Código Procesal Penal). Aún
cuando se esté frente a una pena superior a los cuatro años de privación de libertad, es evidente que
no es lo mismo la (probable) imposición de una pena de seis años de pena privativa de libertad, que
la (probable) aplicación de una sanción de veinte años de pena privativa de libertad. Una y otra
-desde una inferencia que se explica por máximas de la experiencia- puede generar una influencia
radicalmente distinta en el ánimo o la conducta procesal del encausado. El Juez debe valorar, entonces,
el caso concreto; no aplicar una regla penológica general sin sentido.

Lo anteriormente expuesto evidencia que la gravedad de la pena a imponer constituye un

criterio válido para evaluar la futura conducta procesal del imputado. Sin embargo, ello no debe
conducir a la aplicación de la prisión preventiva en todos los supuestos en los que la pena a imponer
sea superior a cuatro años. Se debe diferenciar el límite penológico como presupuesto material de la
prisión preventiva (artículo 268, apartado 1, literal b), del Código Procesal Penal) de la gravedad de
la pena como criterio legal del juicio de .peligrosismo procesal’ (artículo 269, apartado 2, del Código
Procesal Penal).

QUINTO.- Que, por otro lado, es doctrina jurisprudencial consolidada -tanto a nivel nacional
como internacional- el hecho de que, por lo general y salvo lo dispuesto en el fundamento jurídico
tercero, parágrafo tres, la gravedad de la pena no puede ser el único criterio que justifique la
utilización de la prisión preventiva, razón por la cual se debe acompañar con algunos de los criterios
dispuestos por el artículo 269 del Código Procesal Penal; y, como se verá, con el propio apartado 2
del artículo 268 del citado Cuerpo de Leyes.
En tal ámbito, es de suma importancia evaluar el análisis jurisprudencial que actualmente
ocurre en el contexto de algunos de los criterios regulados por el artículo 269 del Código Procesal
Penal. En la actualidad se vienen generando muchas confusiones que deben ser esclarecidas con el
propósito de aplicar en forma eficiente la prisión preventiva.

SEXTO.- Que un problema fundamental viene dado por la definición del arraigo, regulado
por el artículo 269, apartado 1, del Código Procesal Penal. Un dato fundamental que es de tener en
cuenta en la valoración de los criterios establecidos por los artículos 269 y 270 del mencionado Código,
es que se está ante lo que se puede denominar “tipologías referenciales”, destinadas a guiar el análisis
del riesgo de fuga u obstaculización (peligro procesal). No se está frente a causales de tipo taxativo,
ni frente a presupuestos materiales de la prisión preventiva. Por lo tanto, es necesaria una valoración
de conjunto de todas las circunstancias del caso para evaluar la existencia o inexistencia del
peligrosismo procesal.
SÉPTIMO.- Que no existe ninguna razón jurídica ni legal -la norma no expresa en ningún
caso tal situación- para entender que la presencia del algún tipo de arraigo descarta, a priori, la
utilización de la prisión preventiva. De hecho, el arraigo no es un concepto o requisito fijo que pueda
evaluarse en términos absolutos. Es decir, la expresión “existencia” o “inexistencia” de arraigo es, en
realidad, un enunciado que requiere de serios controles en el plano lógico y experimental. Toda
persona, aún cuando se está frente a un indigente, tiene algún tipo de arraigo. El punto nodal estriba
en establecer cuándo el arraigo - medido en términos cualitativos- descarta la aplicación de la
prisión preventiva. Esto es algo muy distinto a sostener que la presencia de cualquier tipo de arraigo
descarta la prisión preventiva.

14/09/2011 02:24:04 p.m. Página 3

Actualizado al: 25/08/11
Sistema Peruano de Información Jurídica Ministerio de Justicia
Por ejemplo, es un error frecuente sostener que existe arraigo cuando el imputado tiene
domicilio conocido, trabajo, familia, etcétera. Tal razonamiento no se sostiene desde la perspectiva
del Derecho Procesal, pues la norma no exige evaluar la existencia o inexistencia de un presupuesto
-que no lo es- sino impone ponderar la calidad del arraigo. Es perfectamente posible aplicar la
prisión preventiva a una persona que tiene familia o domicilio conocido, cuando dicha situación,
evaluada en términos de ponderación de intereses, no es suficiente para concluir fundadamente que
el desarrollo y resultado del proceso penal se encuentra asegurado.

Un ejemplo claro de esta situación es la conducta procesal del imputado (artículo 269, apartado
4, del Código Procesal Penal). Es igualmente factible que un encausado, con domicilio conocido o
trabajo, muestre una conducta renuente al proceso; por lo tanto, se entiende que en este caso la
“calidad” del arraigo no es suficiente para enervar el peligro procesal. De hecho, un indicador
consolidado de esta situación es lo que el propio artículo 269, apartado 1, del Código Procesal Penal
regula como un elemento a analizar en el ámbito del arraigo: “las facilidades para abandonar
definitivamente el país o permanecer oculto”. Es una máxima de la experiencia que aquellas
personas que tienen facilidades para abandonar el país, por lo general, cuentan con recursos
económicos, quienes, por lo demás, suelen tener domicilio, propiedades, trabajo, residencia habitual,
etcétera.

OCTAVO.- Que lo anotado en el fundamento jurídico anterior revela que no es posible

identificar la supuesta “existencia de arraigo” (por ejemplo, establecer que una persona domicilia en
determinado lugar) y, a partir de este supuesto, negar cualquier opción para aplicar la prisión
preventiva. Esto es así porque el arraigo -ocurre lo mismo con todos los criterios del artículo 269 del
Código Procesal Penal- no es una premisa fija o estable; no es un presupuesto, sino un criterio
relacional basado en el contexto de cada caso, de suerte que en uno determinará la inexistencia del
peligro de fuga, pero en otros no. En consecuencia, no puede invocarse, sin la pérdida del rigor
jurídico necesario, de existencia o inexistencia de arraigo; lo que debe analizarse es la calidad del
mismo y su vinculación con otros factores del caso. Una resolución que descarta de plano la
aplicación de la prisión preventiva fundamentada en el sólo hecho de que “el imputado tiene
domicilio conocido”, es una de carácter estereotipado e importa una motivación aparente o insuficiente.
Se necesita un análisis integral de las condiciones del caso y del imputado.

NOVENO.- Que, en la misma línea de lo anterior, es importante evaluar cuál es el sentido

que actualmente le otorga la jurisprudencia al apartado 2 del artículo 268 del Código Procesal Penal.
Sin duda, es un criterio poco utilizado en el ámbito de la prisión preventiva, y lo es, probablemente,
por los términos de su propia redacción.
Sin duda la pertenencia del imputado a una organización delictiva -o su integración a la misma-
no es en estricto sentido un presupuesto material propio. No es una conditio sine qua non para la
aplicación de la prisión preventiva -que es lo que ocurre en los demás presupuestos materiales-
. La pertenencia a una organización delictiva, a la que por su propio contenido común debe
comprenderse el concepto de .banda’, es en realidad un criterio, de especial característica y taxativa
relevancia jurídico procesal, para valorar el peligro de fuga e, incluso, el peligro de obstaculización.
En línea con la jurisprudencia alemana la prisión preventiva en estos casos sólo puede ser
impuesta si existen los motivos de fuga o peligro de entorpecimiento. No obstante ello, en la
verificación de su existencia no se debe ser tan exigente, sino que ya es suficiente, en relación con
la gravedad del hecho atribuido, una intensidad menor de peligro de fuga o de entorpecimiento. En
estos casos se entiende que está minimizado el arraigo social del imputado.

DÉCIMO.- Que es obvio que la pertenencia o integración de un imputado a una organización

delictiva o banda es un criterio clave en la experiencia criminológica para atender a la existencia de
un serio peligro procesal, tanto en el ámbito de la fuga como en el de la obstaculización probatoria.
Las estructuras organizadas (independientemente del nivel de organización) tienden a generar
estrategias y métodos para favorecer la fuga de sus pares y para contribuir en la obstaculización

14/09/2011 02:24:04 p.m. Página 4

Actualizado al: 25/08/11
Sistema Peruano de Información Jurídica Ministerio de Justicia
probatoria (amenaza, “compra”, muerte de testigos, etcétera). Por consiguiente, el Juez debe
evaluar esta tipología como un criterio importante en el ámbito del procesamiento de la criminalidad
violenta. Lo que significa que si bien no es una regla general ni obligatoria, evaluado el caso
concreto, es posible sostener que en muchos supuestos la gravedad de la pena y la pertenencia a
una organización delictiva o banda es suficiente para la aplicación de la prisión preventiva, por la
sencilla razón que la experiencia demuestra que son recurrentes los casos en los que estos
imputados se sustraen a la acción de la justicia durante años, apoyados en la organización que los
arropa.
UNDÉCIMO.- Que lo consignado en ningún caso niega como objetivo de legitimidad
constitucional el carácter excepcional -que trae como consecuencia que rija el principio favor
libertatis o del in dubio pro libertate-, lo que significa que la interpretación de las normas en cuestión
deben hacerse con carácter (i) restrictivo y, además, a favor del derecho fundamental a la libertad
que tales normas restringen, (ii) subsidiario, (iii) necesario y (iv) proporcionado en orden a sus fines
constitucionalmente legítimos de la prisión preventiva, ni colisiona con la postura garantista del proceso
penal; ni mucho menos, con la garantía genérica de presunción de inocencia.
El criterio es sólido: la prisión preventiva “protege” el proceso, su normal desarrollo y
resultado; y existe una máxima de la experiencia que también es contundente: las organizaciones
delictivas, con frecuencia, suelen perturbar la actividad procesal propiciando la fuga y la obstaculización
probatoria. Desde luego, es necesario examinar caso por caso, pero es imperativo, asimismo,
reconocer que existen casos evidentes en los que la existencia de un domicilio (por citar un ejemplo)
no enerva en ningún caso la potencialidad manifiesta del riesgo procesal que representa la pertenencia
a una organización delictiva o a una banda.
DUODÉCIMO.- Que el Código Procesal Penal representa un modelo procesal acusatorio
que asume, en su esencia, el programa procesal penal de la Constitución. Ello supone el respeto de
los principios esenciales de un proceso penal propios de un Estado Constitucional -contradicción,
igualdad, acusatorio, oralidad, inmediación, publicidad, etcétera- y el desarrollo equilibrado de las
garantías genéricas del debido proceso, tutela jurisdiccional, defensa procesal y presunción de
inocencia, así como de las demás garantías específicas del individuo. Pero también exige proteger
los derechos e intereses legítimos de la víctima, y asegurar el desarrollo y resultado de un proceso
que pretende resoluciones rápidas y justas para todos, afirmando de este modo la seguridad ciudadana
como uno de los deberes primordiales del Estado (artículo 44 de la Constitución Política).
Por estos fundamentos, el Presidente del Poder Judicial, conforme a las atribuciones que le
concede los artículos 73 y 76 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
modificado por la Ley Nº 27465.
SE RESUELVE:
Artículo Primero.- Instar a los Jueces Penales asumir las pautas metodológicas y criterios
jurídicos fijados en la presente Resolución-Circular.
Artículo Segundo.- Recordar el cumplimiento de la exigencia de motivación, de su
razonable y ponderado cumplimiento que respete el contenido constitucionalmente garantizado del
derecho fundamental a la libertad (los dos presupuestos materiales analizados), sin que ello
signifique, pese a tratarse de un deber reforzado de motivación judicial, exigencias imposibles de
cumplir ni un excesivo régimen de razonamiento.
Artículo Tercero.- Transcribir la presente Resolución- Circular a las Salas Penales de la
Corte Suprema de Justicia de la República, las Cortes Superiores de Justicia del Perú, la Sala Penal
Nacional, la Fiscalía de la Nación, y del Centro de Investigaciones Judiciales.
Regístrese, publíquese, comuníquese y cúmplase

CESAR SAN MARTIN presidente

14/09/2011 02:24:04 p.m. Página 5

Actualizado al: 25/08/11
Sistema Peruano de Información Jurídica Ministerio de Justicia

14/09/2011 02:24:04 p.m. Página 6

Actualizado al: 25/08/11