CURSO DE DERECHO PENAL

ESPECIAL

VÍCTOR MÁXIMO

CHARLES DUNLOP
-ANOTADO-

21
UNA EXPLICACIÓN PRELIMINAR

Para el buen entendimiento de nuestros lectores, es necesario traer a su

conocimiento que el artículo 106 de la Ley No, 224, de fecha 26 de junio
de 1984, que establece el Régimen Penitenciario, estatuye en forma
categórica y terminante, lo siguiente:

"Artículo 106. Se suprime la pena de trabajos públicos. En lo sucesivo las

penas aflictivas e infamantes serán solamente la detención y la reclusión.
En todos los casos que el Código Penal o las leyes especiales señalen la
pena de trabajos públicos deberá leerse reclusión".

Así pues, hay que tener en cuenta esta reforma sufrida por nuestro
ordenamiento jurídico, que modifica tácitamente numerosos artículos del
Código Penal y diversas leyes especiales, y al efecto se observa que
cuantas veces en la presente obra se haga mención de la pena de
trabajos públicos, deberá leerse reclusión.

EL AUTOR

21
PAGINA LIMINAR

Hay que ponderar el encomiable esfuerzo que ha realizado el Dr.

VÍCTOR MÁXIMO CHARLES DUNLOP, para compilar y coordinar estas
notas y apuntes de Derecho Penal Especial, extraídas de los juicios y
comentarios de los maestros del Derecho Penal francés, de las cátedras
que nos tocó impartir como Profesor Titular de la asignatura en la
Universidad Autónoma de Santo Domingo, así como de la doctrina y la
jurisprudencia dominicanas.

Oportuno será tenerlos muy en cuenta cuando se vayan a estudiar y

desarrollar los temas relativos a la legislación penal especial dominicana,
temas que fueron incorporados al programa reestructurado por nosotros
a partir del año 1962, cuando se nos asignó la docencia de dicha
asignatura, que incluye también el estudio de la Ley Electoral, la Ley
Forestal, la Ley sobre Expresión y Difusión del Pensamiento y la Ley de
Cheques, entre otras.

Estas notas y apuntes proporcionarán también a los alumnos que cursen

el quinto y sexto semestres, un material de grandísima utilidad para sus
estudios, dejando a salvo la necesidad de consultar la obra de Pedro
Rosell, "Crímenes y Delitos Contra la Cosa Pública", y el "Droit Penal
Specia? de los magistrados Rousselet y Patin (texto oficial).

LIC. JOSÉ A. PANIAGUAM.,

Profesor Meritísimo de la Universidad Autónoma de Santo Domingo.

Mayo de 1985

21
A LOS ESTUDIANTES DE LA ESCUELA DE DERECHO

Una querida y afanosa labor cotidiana de más de tres lustros en el ámbito

de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la UASD, tanto en la actividad
estudiantil hasta alcanzar el grado de Doctor en Derecho, como en los
menesteres de servidor administrativo, acabó por determinar en mí la
consciente formación de una especie de deber ineludible tendente a la
materialización de algo en cierto modo perdurable, en beneficio de una
juventud estudiosa que ha sabido en todo momento brindarme su respeto
y su cariño.

Por el cumplimiento de los fines expresados, nada mejor que la

composición de este modesto CURSO DE DERECHO PENAL
ESPECIAL, que cubre, en una forma clara y expeditiva, el acervo básico
total del programa aprobado para la enseñanza de esta materia, por el
Consejo Técnico de la Facultad.

Claro está que el presente trabajo no exime de la necesidad de consultar

obras más acabadas y aun más autorizadas, para un dominio general de
la disciplina.

Por ello, al final me permito anotar una bibliografía complementaria, que,

sin ser ambiciosa, indica por lo menos el venero de las obras
cuidadosamente consultadas por mi y que recomiendo a los estudiantes
deseosos de ampliar sus conocimientos en algunos aspectos que no
cabrían, por razones obvias, en el texto.

Como sucede en obras de esta naturaleza, el material vertido proviene

de autores eminentes, legislación y jurisprudencia, y trasluce verdadera
originalidad en muchos aspectos inherentes a la legislación penal local.

21
Para concluir, el autor sólo desea fundamentalmente experimentar la
satisfacción de demostrar su espíritu de cooperación, con su voto para
que dicho trabajo sea de la mayor utilidad a sus destinatarios.

21
 PRIMERA PARTE:

CRÍMENES Y DELITOS CONTRA LA COSA PÚBLICA

Generalidades
Objeto de la parte general y de la parte especial del derecho penal
dominicano.

El Código Penal dominicano, al igual que el Código francés, se articula

sobre la base o patrón universal de dedicar una primera parte, o sea la
parte general, a recoger las reglas generales del derecho penal. Dentro
de la parte general se estudian: la infracción en sus elementos generales,
su clasificación y las penas en general.

La parte general consta de 74 artículos, distribuidos en unas

disposiciones preliminares y dos libros. Destina las disposiciones
preliminares a la clasificación de las infracciones en cuanto a su
gravedad (Arts.1 al 5); a la irretroactividad de las leyes penales (Art. 4), y
a la inaplicación de las disposiciones del código a las infracciones
militares (Art.5).

El libro primero, versa sobre las penas en materia criminal y

correccional y sus efectos (Arts.6 al 58).

El libro segundo, recoge disposiciones sobre las personas punibles,

excusables o responsables por crímenes o delitos (Arts. 59 al 74).

21
La segunda parte, o sea la parte especial del derecho penal, tiene por
objeto la descripción y delimitación de las infracciones en particular y la
pena con que es castigada cada infracción, esto es, el estudio de cada
figura delictiva en sus elementos especiales y la determinación de las
sanciones aplicables a los autores de las infracciones.

En primer lugar, se estudia, de un lado, el homicidio, el delito clave y

punto de referencia de toda la sistemática punitiva del código, puesto que
es la vida el bien jurídico más racional y unánimemente estimado por
toda sociedad, señalándosele la pena de trabajos públicos. A
continuación son estudiadas las demás figuras delictivas:
envenenamiento, robo, abuso de confianza, estafa, etc.

Por otra parte, el sistema del código incluye la aplicación a cada

infracción de las reglas generales de la primera parte del derecho penal,
pues no se trata de dos cosas distintas sino de dos aspectos de la misma
cosa.

La parte especial está repartida en dos libros, que a su vez se

subdividen en títulos y éstos en capítulos.

Los capítulos de la parte especial se subdividen en secciones dedicadas

a las infracciones en especie.

En el libro tercero, se explican las cuestiones siguientes: De los

crímenes y delitos y su castigo (Arts. 75 al 463).
Título I: crímenes y delitos contra la cosa pública (Arts. 75 al 294).
Título II: crímenes y delitos contra los particulares (Arts. 295 al 462).

21
En el libro cuarto, exclusivamente consagrado a las contravenciones de
policía, se ocupa en el Capítulo 1, de las penas en materia de policía; en
el Capítulo II, de las contravenciones y penas correspondientes a cada
una de las tres clases de contravenciones en que la ley agrupa estas
infracciones ligeras.

Clasificación de las infracciones

Ya sabemos que el Libro Tercero, que se ocupa de los crímenes y de los

delitos, está dividido a su vez en dos títulos, uno relativo a los crímenes y
delitos contra la cosa pública; el otro a los crímenes y delitos contra los
particulares.

La primera categoría se subdivide en tres clases: crímenes y delitos

contra la seguridad del Estado; contra la constitución, y contra la paz
pública.

La segunda categoría comprende dos especies: crímenes y delitos

contra las personas y crímenes y delitos contra las propiedades, tal como
aparece más adelante en el cuadro sinóptico tomado de la obra del
extinto profesor Pedro Rosell, el cual nos ha parecido oportuno
reproducir con las consiguientes correcciones.

Garraud aconseja que el mejor modo de clasificar los hechos punibles es

por grupos, situando bajo un mismo título las infracciones que presentan
entre sí rasgos comunes, y separando, seguidamente en capítulos y
secciones según se ha dicho las diversas especies del mismo género
delictivo. Este consejo ha sido seguido por nuestro código y el suyo.

21
En efecto, el Código Penal divide los crímenes y delitos del siguiente
modo:

a) Crímenes y delitos contra la cosa pública:

Crímenes y delitos contra la seguridad del Estado. (Arts. 75 a 108).

- Contra la seguridad exterior del Estado.
- Contra la seguridad interior del Estado.

Crímenes y delitos contra la Constitución. (Arts. 109 a 131).

- Contra los derechos políticos.
- Atentados contra la libertad.
- Coalición de funcionarios.
- Usurpaciones de autoridad por los funcionarios del orden administrativo
o judicial.

Crímenes y delitos contra la paz pública. (Arts. 132 a 294).

- Falsedades.
- Crímenes y delitos de los funcionarios en el ejercicio de sus funciones.
- Perturbaciones del orden público por los ministros de cultos en et
ejercicio de su ministerio.
- Resistencia y otras faltas contra la autoridad pública.
- Asociación de malhechores, vagancia y mendicidad.
- Delitos cometidos por escritos, imágenes o grabados distribuidos sin el
nombre del autor, impresor o grabador.
- Sociedades o reuniones ilícitas.

21
b) Crímenes y delitos contra los particulares:

Crímenes y delitos contra las personas. (Arts. 295 a 378).

- Homicidio, asesinato y otros crímenes capitales, y amenazas contra
las personas.
- Heridas y golpes voluntarios no calificados homicidio y otros crímenes
y delitos voluntarios.
- Homicidio, heridas y golpes involuntarios, y crímenes y delitos
excusables o no que no se reputan crimen ni delito.
- Delitos contra la honestidad.
- Detención y encierros ilegales.
- Crímenes y delitos tendientes a impedir o destruir la prueba del estado
civil de un niño, o a comprometer su existencia; sustracción de menores
e infracciones a las leyes relativas a las inhumaciones.
- Perjurio, difamación, injuria y revelación de secretos.

Crímenes y delitos contra las propiedades. (Arts. 379 a 463)

- Robos.
- Bancarrota, estafa y otras especies de fraudes.
- Incendio y otros estragos.

Estas clasificaciones han sido objeto de las siguientes críticas:

La primera clasificación de las infracciones reparte toda la delincuencia
especial, al modo francés, en dos grandes agrupaciones demasiado
vastas, cuyo punto de referencia es el interés o bien jurídico
primordialmente protegido:

a) Infracciones contra la cosa pública, que son aquellas en que el interés

de la colectividad resulta más directamente violado;

21
b) Infracciones contra los particulares, en las cuales aparece el interés
individual o privado como predominantemente a proteger.

Una importante corriente doctrinaria (Blanche, Chauveau y Hélie y

Garraud) señala que esta clasificación dista mucho de ser exacta ante
ciertos delitos complejos que violan a la vez los intereses de la
colectividad y los del individuo: y de otro lado, se objeta la ubicación
inexacta de ciertas infracciones, Tal acontece, por ejemplo, con la fal-
sedad en escritura privada (Arts. 150 y 151) que figura entre las infrac-
ciones contra la cosa pública, a pesar de ser atentatoria a la persona
humana individual, e inversamente con el ultraje público al pudor (Art
330), que se incluye absurdamente entre las infracciones contra los
particulares, mientras atenta de modo principal a la moral pública. Los
ejemplos podrían multiplicarse.

La segunda clasificación hace referencia a dos clases de

infracciones.

Subdividiéndolas del siguiente modo:

a) Las infracciones contra la cosa pública, en crímenes y delitos contra la
seguridad del Estado, contra la Constitución y contra la paz pública.
b) Las infracciones contra los particulares en crímenes y delitos contra
las personas y contra la propiedad.

Como veremos luego, esta segunda clasificación tampoco es exacta, ha

sido criticada desde diferentes puntos de vista.

21
La tercera clasificación subdivide a la vez cada uno de los
grupos de la segunda clasificación en categorías más
pequeñas.

Pero, como se verá en el Código Penal dominicano, estas clasificaciones

a veces no corresponden exactamente a su contenido. Así, basta indicar
que los autores franceses oponen las objeciones siguientes a las
clasificaciones que el código hace en las secciones del capítulo III,
relativo a los crímenes y delitos contra la paz pública.

"En las perturbaciones de los ministros de cultos en el ejercicio de su

ministerio", no se trata de delitos en los cuales sea necesario que los
ministros obren en el ejercicio de sus funciones; otra cuestión; "en la
asociación de malhechores, vagancia y mendicidad", la asociación no es
ya una condición esencial de la primera de estas infracciones, etc. Esto
ocurre también con otras secciones, tanto en esta parte del código como
en la correspondiente a las infracciones contra los particulares.

21
 CRÍMENES Y DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD EXTERIOR DEL ESTADO

TRAICIÓN - ESPIONAJE

Criterios para distinguir la traición y el espionaje. Abstracción hecha

del crimen de tomar las armas contra la República, los artículos 76 a 85,
castigan la traición y el espionaje, que se pueden definir del siguiente
modo: "Consisten en el hecho de recoger y suministrar informes o
documentos, etc., perjudiciales a la seguridad exterior de la nación, para
una potencia extranjera".

Para la explicación clara de la diferencia entre la traición y el espionaje,

nos serviremos de las palabras del profesor Rosell, en las cuales pone
de manifiesto que se han propuesto tres criterios que el Código Penal no
recoge, para distinguir la traición y el espionaje. A saber:

a) Criterio subjetivo; depende de la nacionalidad del agente, si es

nacional será traición; si es extranjero, será espionaje. Parece ser el más
socorrido, aunque quizás no haya sido consagrado legislativamente.

b) Criterio objetivo: depende de la naturaleza del hecho: el hecho de

recoger documentos o informes, etc. (de la naturaleza indicada)
constituirá el espionaje; el hecho de entregarlos constituirá la traición.

c) Criterio psicológico: depende de los móviles del agente; para

perjudicar a la nación, será la traición: por ambición o ligereza, será el
espionaje.

21
Debe notarse que si los actos de traición y aun el espionaje en tiempo de
guerra encuentran sanción en el Código Penal y en el Código de Justicia
de las Fuerzas Armadas, los actos de espionaje en tiempo de paz son
imperfectamente castigados.

Traición: traición, de tradere (entrega) supone la idea de una entrega, de

una deslealtad. Los actos que constituyen este crimen son los siguientes:

1ro. Tomar las armas contra la República (Art. 75). Este crimen
presupone evidentemente una acción de guerra y una actividad militar:
tomar las armas, como es lo correcto, contra la Patria, no portar las
armas, como dice el Código francés: port d'armes contre la France. El
hecho de alta traición, en sí mismo, esto es, el de tomar las armas contra
la República, suele ser imputado como tal a los nacionales.

La ley castiga con la pena más grave este hecho, que es lícito para el
extranjero, tan sólo por la criminalidad que toma en la calidad del autor,
quien viola con el crimen los deberes que lo unen a la Patria. El que
delinque contra la seguridad exterior del Estado, desgarra el seno mismo
de la sociedad que le vio nacer (Isaías Sánchez-Tejerina, Derecho Penal
Español, II, parte especial, p. 18).

Los elementos de este crimen, además del psicológico, son dos:

1ro. El crimen de traición supone, en primer término, que el autor sea

dominicano. El artículo 75 se refiere sólo al dominicano y no al
extranjero; y

2do. El tomar las armas contra la República, que consiste en servir

contra la República en el ejército de una nación extranjera en guerra
contra ella. No es preciso haber combatido efectivamente.

21
Basta haber estado enrolado bajo bandera extranjera enemiga en algún
cuerpo que estuviera destinado a combatir. Lo que la ley quiere castigar
es el hecho de prestar servicio en el ejército enemigo (Contra: Demante y
Rauter, que exigen, sin fundamento, et uso material de las armas).

En efecto, según el artículo 75 del Código Penal, los derechos de

ciudadano se pierden por tomar las armas contra la patria. Como puede
verse en este caso no se pierde la nacionalidad dominicana tal como lo
prescribe el texto del artículo 21 del Código Civil. De acuerdo con el
artículo 21 del Código Civil "el dominicano que sin autorización del
Gobierno formara parte de un ejército extranjero o se afiliase a una
corporación militar extranjera, perderá su cualidad de dominicano".

Es peor la situación del dominicano que tome las armas contra su patria.
Entonces con mayor razón se le debe castigar con la pérdida de la
nacionalidad dominicana. Así las cosas, entendemos que las
disposiciones de los artículos 75 del Código Penal y 21 del Código Civil
deben ser consideradas en conjunto, lo que viene a significar que a la
sanción penal se agrega una sanción civil, la del artículo 21 del Código
Civil, que prevé en su parte final, lo siguiente: "Todo sin perjuicio de las
penas pronunciadas por la ley criminal contra los dominicanos que hayan
hecho o hagan armas contra su Patria".

Ahora bien, el hecho contemplado por el artículo 75, presupone una

acción de guerra en la cual intervenga un Estado extranjero. Por
consiguiente, no ha sido previsto el caso de guerra civil.

Ciertamente que los insurgentes que, en esta hipótesis, combatan contra

las tropas regulares, no lo hacen contra su país.

21
Sin embargo, si el movimiento insurreccional, en este estado de revuelta
contra el gobierno regular, apela a los recursos de una potencia
extranjera, es evidente que los dominicanos que combatan en tales
condiciones podrían, en rigor, ser pasibles de la pena prevista por el
artículo 75 (V. Garraud, tome III, Traite Théorique et Pratique du Droit
Penal; París, 1916, p. 516).

El hecho de tomar las armas contra la República Dominicana es

incontestablemente un crimen continuo, susceptible de prolongarse en el
tiempo.

1ro. Es un estado de actividad delictuosa, por lo que el punto de partida

del plazo de la prescripción hay que situarlo en el momento mismo en
que cesa el estado de criminalidad. Pena: 30 años de trabajos públicos.

2do. Las inteligencias o maquinaciones con potencias extranjeras o sus

agentes con el objeto de inducirlos a hostilizar la República o a
emprender la guerra contra ella (Art. 76).

Este crimen, castigado como el porte de armas contra la República, con

las penas más graves, se constituye por los elementos siguientes,
además de la intención perversa de provocar las hostilidades o la guerra,
que la doctrina destaca especialmente:

1ro. El hecho de las inteligencias o maquinaciones por parte del

prevenido, que no han sido definidas con precisión para permitir al juez
calificarlas dentro del poder discrecional que le asiste:

2do. Con potencias extranjeras o sus agentes, y

21
3ro. El objeto: inducir a estas potencias a hostilizar la República o a
emprender la guerra contra ella, o facilitar los medios para ello. Este
crimen no puede ser cometido sino en tiempos de paz.

El hecho cometido en Santo Domingo por extranjeros, a quienes la

hospitalidad que les ofrece la República les impone cuando menos el-
deber de respetarla, es castigado también de acuerdo con el artículo 76
modificado. Anteriormente este hecho no era castigable, pues el antiguo
texto exigía la condición de dominicano.

El artículo 79 extiende la sanción a las tierras o conciertos dirigidos

contra los aliados en lucha con el enemigo común. Esta calidad sólo
puede atribuirse a las naciones con las cuales la República haya
concluido un tratado. Es preciso además que se trate de aliados en lucha
contra un enemigo común.

Es fácil comprender que el texto del artículo 79 sólo es aplicable en caso

de guerra abierta y declarada. Es, pues, por error que se refiere al
artículo 76, que sólo puede aplicarse, como ya vimos, en tiempos de paz.
Sí el hecho es cometido en el extranjero por extranjeros, debe ser
castigado conforme al artículo 7 del Código de Procedimiento Criminal.

Este artículo tiene por objeto determinar la vigencia de la ley penal

dominicana en el espacio y extender ésta sobre territorios y personas
extranjeras en los crímenes contra la seguridad del Estado.

Hacemos notar asimismo que el artículo 76 modificado extiende la

sanción, que es de treinta años de trabajos públicos, "a todo dominicano
que desarrolle las actuaciones mencionadas, aunque ello se realice
desde el extranjero".
Pena: 30 años de trabajos públicos.

21
3ro. Las tramas o conciertos con los enemigos del Estado previstos por
el Art. 77.

Los elementos del crimen, además del elemento subjetivo

intencional, son dos:

1ro. El hecho material de las tramas o conciertos, que es como el

legislador dominicano precisa las inteligencias o maquinaciones que
prevé la disposición correlativa del Código Penal francés, maquinaciones
que la ley no ha definido y son como las del artículo 76 de apreciación
soberana del juez;

2do. Que las tramas o conciertos sean sostenidos con los enemigos del
Estado lo que supone un estado de guerra y que tengan por objeto uno
de los hechos indicados por la ley (Ver sentencia de la Corte de Casación
írancesa del 28 de noviembre de 1834 (Sirey 34.1.822). Estos hechos
son:

a) El hecho de facilitar la entrada al enemigo en el territorio de la

República y sus dependencias.

b) El hecho de entregar al enemigo las ciudades, fortalezas, plazas,

puestos, puertos, almacenes, arsenales, navios o buques pertenecientes
a la República.

Es preciso observar, por lo demás, que cuando este hecho es cometido

por individuos pertenecientes a las Fuerzas Armadas, el crimen es
castigado de acuerdo con el Código de Justicia de las Fuerzas Armadas.
La observación tiene importancia desde el punto de vista de la penalidad.

21
c) El hecho de suministrar al enemigo soldados, víveres, armas o
pertrechos de boca y de guerra. Poco importa que los soldados
suministrados al enemigo sean dominicanos o extranjeros; poco importa
igualmente que sean nacionales del país con el cual la República esté en
guerra.

Por otra parte, desaparecería toda culpabilidad si el inculpado ha

actuado bajo el imperio del constreñimiento (C. P., Art. 64).

En efecto, en este caso no estaría caracterizado uno de los elementos

Constitutivos del crimen, pues no podría decirse que los suministros han
sido hechos como resultado de I tramas o conciertos con el enemigo.

d) El hecho de secundar los progresos del enemigo en las posesiones de

la República o contra las fuerzas dominicanas de tierra o de mar, sea
empleando la sonsaca o intentando corromper a los oficiales, soldados,
marinos y otros agregados al ejército, haciéndoles faltar a la fidelidad
debida al Gobierno o a la Nación.

3ro. Como el artículo 77 después de hacer la enumeración dice: "o que

de cualquiera otra manera atenten contra la independencia nacional",
hay que convenir que la enumeración del texto no es limitativa.

Por ejemplo, el hecho de provocar una deserción entre las tropas, en

presencia del enemigo, constituiría, sin duda, el crimen previsto por el
artículo 77.

4to. Correspondencia con los subditos del enemigo por la cual se

suministren instrucciones perjudiciales para la situación política o militar
de la República o de sus aliados. (Art. 78).

21
Los elementos constitutivos de este crimen, además del
psicológico, son dos:

1ro. El hecho material de sostener correspondencia en el sentido más

extenso de la palabra con los subditos del enemigo que supone también
un estado de guerra;

2do. Es preciso que por esta correspondencia se suministren

instrucciones perjudiciales para la situación militar o política de la
República o de sus aliados.

3ro. Dice el extinto profesor Rosell que "la palabra correspondencia es

una traducción falsa de correspondance, que significa comunicación.
Nada más incorrecto, correspondance equivale a correspondencia, y a
ese respeto Garraud aclara que puede tratarse de una correspondencia
escrita, de una correspondencia telefónica y aun de viva voz (T. III, No
1193, p. 532).

4to. Una imprudencia, una falta de precaución, deslizada en una

correspondencia mantenida con sujetos de una potencia enemiga, por
más perjudicial a la situación militar o política de la República que ella
sea, no puede sino constituir una falta, pero nunca un crimen. Es preciso,
pues, que el autor del hecho haya actuado con intención criminal para
que sea castigable.

Penalidad: detención. Pero, lo mismo que en el crimen del artículo 77, el

artículo 79 extiende la sanción en favor de los aliados en lucha con el
enemigo común.

21
5to. La comunicación a potencias extranjeras o a sus agentes del secreto
de negociaciones o expediciones confiadas al acusado, en razón de su
destino (Art. 80). La traición diplomática constituye el objeto del artículo
80, concebido así:

"Las penas expresadas en el artículo 76 se impondrán a todo funcionario

público, agente del Gobierno o cualquiera otra persona que, encargada o
instruida, en razón de su destino, del secreto de una negociación o
expedición, lo hubiere comunicado a los agentes de alguna Potencia
extranjera, o a los del enemigo".

La ley castiga el funcionario o el agente del Gobierno que comunique un

secreto que le haya sido confiado en razón de su destino. Es un acto de
felonía.

Los elementos constitutivos del crimen previsto por el texto, son

cinco:

1ro. Es preciso que la cosa revelada haya constituido un secreto. Si el

inculpado puede establecer que los hechos revelados por él eran ya
notorios, la incriminación carecería de base.

2do. Es necesario que la revelación tenga por objeto el secreto de una

negociación o de una expedición, sin que la ley haya querido precisar por
adelantado la naturaleza de esta negociación o expedición, que podría
ser militar, política y aun comercial.

3ro. Es preciso que el agente posea una de las cualidades designadas

en el artículo. En efecto, la ley ha querido reprimir la violación de un
deber profesional.

21
4to. La cuarta condición es que este secreto haya sido comunicado a los
agentes de alguna nación extranjera, o a los del enemigo. Importa poco
que la revelación haya sido hecha directamente al jefe de la nación
extranjera enemiga, o indirectamente, por intermedio de sus agentes.

5to. La última condición es que el secreto haya sido revelado con la

intención fraudulenta y criminal. La ley no castiga, pues, la falta
intencional. Pena: 30 años de trabajos públicos.

6to. La entrega a naciones extranjeras de planos de fortificaciones,

arsenales, puertos, ensenadas o radas (Arts. 81 y 82). De acuerdo con
los términos del artículo 81:

"Todo funcionario público, agente o delegado del Gobierno que,

encargado en razón de su oficio, del depósito de planos, de
fortificaciones, arsenales, puertos, ensenadas, abras o radas, hubiere
entregado uno o muchos de aquellos al enemigo, o a los agentes del
enemigo, será castigado con la pena de 30 años de trabajos públicos. Si
los planos han sido entregados a los agentes de una Potencia amiga,
aliada o neutral, la pena será la de la detención".

El artículo 82 agrega: "Cualquier otra persona que, por corrupción, fraude

o violencia, logre sustraer dichos planos, y los entregue al enemigo, o a
los agentes de una Potencia extranjera, será castigado como el
funcionario o agente mencionado en el artículo anterior, y según las
distinciones que en él se establecen.

21
Si dichos planos se encontraban en manos de la persona que los
entregó, sin que para obtenerlo se empleasen medios ilícitos, la pena en
el primer caso del artículo 81, será la detención; y en el segundo caso del
mismo artículo, se impondrá al culpable la prisión correccional de uno a
dos años'.

La ley se inspira en una doble distinción en la represión de estos hechos.

En primer lugar, toma en cuenta las personas que los cometen, y en
segundo término, tas naciones extranjeras que de tales hechos resultan
beneficiarías.

Los elementos constitutivos del crimen previsto por el artículo 81,

son tres:

a) Es necesario que el "funcionario público, agente o delegado del

Gobierno", haya sido encargado en razón de sus funciones del depósito
de los planos,

b) Es preciso que él los entregue, con intención fraudulenta, a una

potencia extranjera, o los agentes de esta potencia,

c) Los planos entregados deben relacionarse con fortificaciones,

arsenales, puertos, ensenadas, abras o radas, es decir, a medios
defensivos del Estado.

Esta enumeración es limitativa. En consecuencia si el agente hace

entrega de los planos de villas abiertas, de vías ferroviarias, caminos o
canales, aun con el designio de perjudicar a la República, el hecho no
será castigado de acuerdo con el artículo 81. El hecho podría
simplemente constituir uno de los elementos de las incriminaciones
previstas por los artículos 77 y 78.

21
Desde el punto de vista de la pena la ley hace la siguiente distinción en el
artículo 80: si los planos han sido entregados al enemigo el hecho está
reprimido con la pena de 30 años de trabajos públicos; si los planos han
sido entregados a una potencia amiga, aliada o neutral, la pena será la
de detención.

El artículo 82, que prevé la misma entrega de planos por cualquier

particular (o por los funcionarios públicos, agentes o delegados del
Gobierno, no encargados del depósito de dicho plano) hace la siguiente
distinción; si los planos han sido sustraidos y entregados por corrupción,
fraude o violencia, el autor será castigado como el funcionario o agente
mencionado en el artículo anterior (30 años de trabajos públicos o
detención, según distinciones).

Si dichos planos se encontraban en manos de la persona que los

entregó, sin que para obtenerlos se empleasen medios ilícitos, la pena en
el primer caso del artículo 81. Será la de detención; y en el segundo caso
del mismo artículo, se impondrá al culpable a prisión correccional de uno
a dos años.

¿Se trata de planos conocidos del público o de planos secretos? En

verdad la ley no hace especificaciones, pero como lo que ésta prevé es
una infracción grave, que castiga con la pena de 30 años de trabajos
públicos cuando su autor es funcionario o agente público, es inconcebible
la aplicación de semejante sanción a la entrega de planos que han sido
publicados. El carácter secreto de éstos es esencial.

7mo. Ocultación de espías o soldados enviados a la descubierta a

sabiendas de que son tales (Art. 83). Se trata de un crimen sui generis, y
no de un acto de complicidad de espionaje.

21
Elementos constitutivos: Los elementos constitutivos de la
infracción son tres:

1ro El hecho material de la ocultación, que consiste en sustraer al espía

o al soldado enviado a la descubierta a las investigaciones de la justicia.
Importa poco que el inculpado haya ocultado al espía en su propio
domicilio o le haya proporcionado otro escondite.

2do. La condición de espía o de soldado del enemigo enviado a la

descubierta en la persona ocultada.

3ro el agente debe haber actuado con intención culpable, es decir,

sabiendo que él ocultaba un espía. Debe obrar con plena conciencia de
la ilicitud del hecho.

Esta última circunstancia es esencial: el hecho de recibir o de ocultar un

soldado enemigo enfermo desertor o rezagado, no está incriminado por
el artículo 83.

Por lo demás, el campesino que hubiera dado asilo a uno o varios

soldados enviados a la descubierta, no será castigable si solamente ha
cedido por la fuerza (C.P., Art. 64).

La segunda condición puede ofrecer duda en cuanto a la significación del

concepto "soldados... mandados a la descubierta", porque aunque de
abolengo español, pertenece al tecnicismo militar y no encierra precisión
ninguna respecto a las condiciones en que tales soldados deben
encontrarse.

21
Los soldados enviados a la descubierta, en el tecnicismo militar, son las
tropas que se envían para las operaciones de reconocimiento; pero no es
la ocultación de elementos en lucha leal que la ley quiere castigar, puesto
que los ha asimilado a los espías, y debe por tanto entenderse, en el
tecnicismo jurídico, que se trata de soldados enemigos enviados para
operaciones de inspección o reconocimiento.

Pero que disimulan su calidad exteriormente, por ejemplo, disfrazados,

con uniforme del ejército contra el cual luchan, o sin uniforme. La falta de
precisión de la ley es lamentable. Penalidad: 30 años de trabajos
públicos.

8vo Los actos hostiles no aprobados por el gobierno nacional, que

expongan a la República a una declaración de guerra o a los
dominicanos a sufrir represalias, en sus personas o en sus bienes (Arts.
84 y 85). La infracción tiene dos formas en su resultado: cuando los actos
exponen a una declaración de guerra, condición prevista en el artículo
84; o cuando exponen a los dominicanos a sufrir represalias, prevista por
el artículo 85.

El crimen previsto por el artículo 84 puede ser cometido por toda

persona, sin distinción de nacionalidad; "Aquel". Tres condiciones son
necesarias para la constitución del mismo, además del elemento
psicológico:

a) El hecho material de ejecutar actos hostiles. La definición de actos

hostiles ha dado lugar a grandes discusiones. Prevalece en la doctrina la
idea de que ha de tratarse de actos materiales (v. Garraud, II, p. 497;
Chauveau-Hélie, II, p. 57, Garcon, C. P. annoté, I, 213).

21
De acuerdo con este criterio no pueden considerarse actos hostiles los
escritos o discursos ofensivos para otra nación o para sus autoridades.
Se exige que los actos hostiles sean de naturaleza bélica y de carácter
público. Por ejemplo, el hecho de organizar una expedición contra un
Estado extranjero.

b) Es preciso que estos actos no hayan sido aprobados por el gobierno

dominicano, porque de otro modo los hace suyos.

c) Es necesario, en fin, que estos actos hayan expuesto al Estado

dominicano, no a simples hostilidades, sino a una declaración de guerra.
Esta condición hace casi imposible la aplicación de la ley, porque, o el
gobierno aprueba los actos y no existe el crimen, o los desaprueba y es
difícil la exposición a la guerra.

La afirmación de que debe tratarse de ese tipo de actos, es decir, de

actos de naturaleza bélica y de carácter público, se refuerza por el
agregado de que se trate de actos hostiles no aprobados por el gobierno
nacional.

Esta no es una expresión caprichosa o inútil, y a la cual tampoco es

posible acordarle el sentido de colocar al Estado en la ridícula situación
de aprobar o desaprobar actos privados que carezcan de sentido público.
Ese agregado parece estar vinculado con la facultad de expedir o negar
patentes de curso que tenían algunas naciones civilizadas de Europa.

Los actos materiales definidos como actos hostiles son, más o menos, la
ruptura de una bandera, la organización de una expedición
insurreccional, el suministro de armas, municiones o pertrechos de
guerra a los enemigos de una nación con la cual el Estado se encuentra
actualmente en paz, etc.

21
Por otra parte, el artículo 85 castiga con la pena de destierro: "a todo
aquel que, con actos no aprobados ni autorizados por el Gobierno,
expusiere a los dominicanos a experimentar represalias, en sus personas
o en sus bienes". Esta disposición es aplicable bajo dos condiciones,
amén del elemento psicológico:

a) Es preciso haber cometido actos no aprobados por el gobierno, que

pueden consistir, más o menos, en actos de violencias, pillajes,
depredaciones, ejércitos en la frontera, sobre un territorio amigo, aun en
la República, en perjuicio de extranjeros.

b) Que estos actos tengan por resultado exponer a los dominicanos a

sufrir represalias.

Una consideración general domina estas dos disposiciones. Lo que I la

ley castiga en los artículos 84 y 85, no son los actos hostiles en sí, como
las violencias, los pillajes, las depredaciones.

Estos actos constituyen, sin duda crímenes o delitos especiales,

previstos y sancionados por otros artículos de la ley. Es el perjuicio
eventual para la seguridad del Estado o de sus nacionales que la ley
protege.

Un hecho de esta naturaleza puede, pues, constituir un delito complejo,

castigado, en primer lugar, en sí mismo, esto es, como hecho de
violencia, de pillaje, etc., o por los artículos 84 y 85, como hechos que
expongan al Estado a una declaración de guerra, o a sus nacionales
asufrir represalias.

21
En fin, puede ser contemplado bajo dos calificaciones, pero una sola
pena debe ser aplicada, puesto que se trata de un hecho único y de una
sola resolución criminal. Se estaría ante un caso de concurso ideal de
infracciones.

Penalidad. En cuanto a la penalidad, hay lugar a distinguir según los

resultados de los actos incriminados: para los actos hostiles que
expongan a una declaración de guerra, la pena del destierro; si la guerra
ha sido la consecuencia de esos actos se le aplicará al inculpado la pena
de la detención; y para los actos hostiles que expongan a represalias, la
pena del destierro.

Espionaje. El espionaje consiste en el hecho, imputado a un extranjero,

de cometer uno de los actos enumerados por los artículos 76 al 85
(criterio subjetivo).

El espionaje figura entre las más características formas de traición que

pudiéramos llamar agresivas (tales como el suministro al enemigo de
planos, documentos, noticias o secretos susceptibles de favorecer el
progreso de las armas adversas o de comprometer gravemente la
seguridad del Estado).

Como vimos en su oportunidad, el porte de armas contra la República no

constituye un crimen para un extranjero. Por consiguiente, el extranjero
que sienta plaza de soldado en un ejército enemigo no comete el crimen
de espionaje.

Es siempre ardua la cuestión de diferenciar cuándo el hecho es

susceptible de entrañar calificación de traición o de espionaje. La opinión
más común repetimos- es la de reservar el primer caso para los propios
nacionales y el segundo para los extranjeros.

21
Los actos de espionaje pueden practicarse tanto en tiempos de paz como
en tiempos de guerra. Los elementos constitutivos del espionaje son los
mismos que para el crimen de traición.

21
 CRÍMENES Y DELITOS CONTRA LOS DERECHOS

Políticos (Arts. 109 a 113)

Ley Electoral Dominicana No. 5884, de fecha 8 de mayo de 1962

Los artículos 109 al 113 del Código Penal castigan las infracciones contra
los derechos políticos. Ahora, por derechos políticos se entiende las
facultades que la Constitución garantiza a los ciudadanos para participar
en el poder político del Estado, ya siendo elegidos en la representación
de este poder, ya eligiendo a otros, o aun siendo consultados, como en
los plebiscitos; en una palabra los derechos de votar, de elegir y de ser
elegido. Se trata de garantizar la participación del pueblo en el gobierno
de la nación, que es la base de la democracia.

Se han agrupado en tres categorías los hechos que el Código Penal

erige en delitos para garantizar los derechos políticos del voto en
general:

1ro. Hechos constitutivos de delitos para garantizar la libertad del

sufragio.
a) Las perturbaciones o impedimentos del voto.
b) Las violaciones al secreto del voto.

2do. Para garantizar su legalidad.

a) Los fraudes en las inscripciones de las listas.
b) Los fraudes en el voto.

3ro. Para garantizar su sinceridad: la corrupción y los fraudes de los

miembros de las asambleas y demás organismos electorales.

21
El sufragio debe ser libre: es necesario reprimir los actos que impidan o
perturben el ejercicio de los derechos electorales; es preciso además
garantizar al elector contra los inconvenientes que puedan acarrearle el
conocimiento de su voto.

El secreto del escrutinio, considerado como algo necesario por aquellos

que se preocupan de garantizar la libertad del voto, ha sido adoptado por
la mayor parte de los países.

El sufragio debe ser legal: se precisa castigar las inscripciones

fraudulentas en las listas electorales. El fraude consiste en la falsificación
del escrutinio. Ella ha sido prevista por el Código Penal en sus artículos
111 y 112, como veremos más adelante.

El sufragio debe ser sincero: importa reprimir dos órdenes de delitos: el

fraude y la corrupción que provienen de los miembros de las asambleas y
de los demás organismos electorales.

El Código Penal reglamenta muy deficientemente estas cuestiones, y en

razón a que el sistema electoral se ha ido perfeccionando más y más en
todos los países, se ha abandonado la materia, móvil, a la legislación
especial, fácil de reformar. Es así que entre nosotros las deficiencias del
código han sido suplidas por la Ley Electoral No. 5884, del 8 de mayo de
1962, y sus modificaciones, que establece un sistema amplio y minucioso
en previsiones, que deroga algunas de las disposiciones del Código
Penal.

Perturbaciones o impedimentos del voto. El artículo 109 del Código Penal

castiga las "reuniones tumultuarias que, usando violencias o amenazas,
tengan por objeto impedir a uno o más ciudadanos, el ejercicio de sus
derechos políticos".

21
La simple tentativa no se encuentra castigada. De acuerdo con los
términos del artículo 109 se precisa.

a) Que los ciudadanos hayan sido impedidos de ejercer sus derechos

cívicos, lo que excluye la simple tentativa que queda impune.

b) Que hayan sido impedidos por los medios indicados.

Cualquier otra circunstancia escapa a la represión. El artículo 110 aporta

una circunstancia agravante: la existencia de un plan concertado. Este
concierto previo, esta premeditación, imprime al hecho el carácter de
crimen, castigado con la pena de destierro.

Estos dos artículos han sido completados por las siguientes dispo-
siciones de la Ley Electoral No. 5884, del 8 de mayo de 1962: "Art. 68...

"Se prohíbe a los partidos toda actividad que tienda o tenga por
resultado... influir por medio de violencia, amenaza o engaños sobre los
ciudadanos para obtener votos en favor de sus candidatos o en contra de
los otros partidos. "Art.118…

"Los jefes u oficiales de las fuerzas armadas y autoridades policiales no

podrán encabezar grupos de ciudadanos durante la elección, ni hacer
valer la influencia de sus cargos para coartar la libertad del sufragio, ni
tampoco hacer reuniones con el propósito de influir en forma alguna en
los actos electorales".

21
"Art. 156. Motivos de impugnación. Las elecciones pueden ser
impugnadas por cualquiera de las causas siguientes:

1ro. Por error, fraude o prevaricación de una Junta Electoral, o de

cualquiera de sus miembros, que tuviere por consecuencia alterar el
resultado de la elección.

2do. Por haberse admitido votos ilegales o rechazados votos legales, en

número suficiente para hacer variar el resultado de la elección.

3ro. Por haberse impedido a electores, por fuerza, violencias, amenazas

o soborno, concurrir a la votación, en número tal que de haber concurrido
hubieran podido variar el resultado de la elección.

4to. Por cualquiera otra irregularidad grave que sea suficiente para
cambiar el resultado de la elección".

Los fraudes en el escrutinio

Los artículos 111 y 112 del Código Penal castigan los fraudes
consistentes en la falsificación de boletas de inscripción, en la distracción
de la urna electoral "o agregando en ella boletas distintas a las que
depositaren los sufragantes, inscribiendo en las de los electores que no
sepan escribir, nombres distintos de los que ellos les hubieren indicado".

Si este fraude ha sido cometido por una de las personas encargadas en

los actos electoral del despojo de los escrutinios, la calificación que le da
la ley es crimen y la pena es la degradación cívica.

21
El artículo 112 prevé que cuando el fraude ha sido cometido por cualquier
otra persona, al hecho se le da la calificación de delito y la pena es la de
prisión de seis meses a dos años, y la interdicción del derecho de elegir y
ser elegido, durante un año a lo menos, y cinco a lo más.

Los artículos 111 y 112 están ampliados por las siguientes disposiciones
de la Ley Electoral, comprendidas desde el artículo 185 al 195, ambos
inclusive.

Ley No. 5884 del 6 de mayo de 1962.- Gaceta oficial No. 8654 (Ley
Electoral).

"Art. 185. Serán castigados por el tribunal correccional con prisión de

seis meses a dos años y con multa de doscientos a mil pesos las
personas que en una solicitud de inscripción de partida hagan
declaración falsa respecto del número de sus afiliados.

"Art. 186. Serán castigados con prisión correccional de tres meses a un

año o con multa de cien a quinientos pesos, o con ambas penas a la vez:

(Suprimidos los apartados 1, 2, 3 y 4 de este artículo por la Ley No. 205,

de fecha 2 de abril de 1984).

"5.- Los que firmen con nombre distinto del suyo un documento de
propuesta.
"6.- Los que falsificaren un documento de propuesta.
"7.- Los que firmen un documento de propuesta no siendo electores en la
división política a que dicho documento corresponda.
"8.- Los que firmen más de un documento de propuesta para un mismo
cargo, a no ser que todos los anteriormente firmados hubieren sido
retirados o declarados nulos.

21
"9.- Los que presentaren un documento de propuesta a sabiendas de
que contiene alguna firma falsa o de que está firmado por alguno que no
sea elector de la división política a la que corresponda, o que es
fraudulento en cualquiera de sus partes.
"10.- Los que votaren sin tener derecho para hacerlo.
"11.- Los que votaren más de una vez en una misma elección.
"12.- Los que a sabiendas depositaren dos o más boletas.
13.- Los que votaren usando cualquier nombre que no sea el suyo.
"14.- Los electores que directa o indirectamente solicitaren dádivas o
presentes para votar a favor de cualquier candidato o grupo de
candidatos en una elección.
"15.- Los que mediante soborno o de otra manera procuraren que una
persona investida por la ley de un cargo oficial en relación con las
elecciones deje de cumplir o se niegue a cumplir los deberes que éste le
impone.
"16.- Los que mediante soborno o por cualquier otro medio procuraren
que una persona investida por la ley con un cargo oficial en relación con
las elecciones cometa o permita a otra persona cometer algún hecho que
constituya infracción a las disposiciones legales relativas a la elección.
"17.- Los que amenazaren o cometieren excesos de poder en relación
con las materias electorales.
"18.- Los delegados de partidos ante Mesas Electorales a quienes les
fueren rechazadas diez o más propuestas o impugnaciones contra;
electores.
"19.- Los que indujeren o auxiliaren a otro a cometer cualquiera dalos
hechos expresados en este artículo.

21
Art. 187. Serán castigados con prisión correccional de seis meses a dos
años o con multa de doscientos a mil pesos, o con ambas penas:

"3.- Los que aceptaren definitivamente un documento de propuesta con

conocimiento de que es ilegal o fraudulento en su totalidad o en parte.
"4.- Los que se negaren admitir una propuesta presentada en el tiempo y
la forma debidos, con arreglo a las prescripciones de esta ley.
"5.- Los que incluyeren en las boletas oficiales para cualquier elección los
nombres de personas que no deban figurar en ellas.
"6.- Los que se negaren a incluir o dejaren de incluir en las boletas
oficiales para cualquier elección, el nombre de algún candidato que deba
figurar en ellas.
"7.- Los que permitieren votar a cualquier persona, a sabiendas de que el
voto de ésta no debe recibirse.
"8.- Los que maliciosamente se negaren a admitir el voto de cualquier
persona que tuviere derecho a que se admita.
"9.- Los que ilegalmente agregaren o permitieren que otro agregue
alguna boleta a las legalmente votadas.
"10.- Los que sacaren o permitieren que otros saquen alguna boleta de
las legalmente votadas.
11.- Los que sustituyeren una boleta por otra.
"12,- Los que incluyeren o permitieren que otra incluya en el libro de
votación el nombre de una persona que no hubiere votado.
"13.- Los que maliciosamente dejaren de incluir en el libro de votación el
nombre de alguna persona que hubiere votado.
"14.- Los que hicieren o permitieren que otro haga un escrutinio o
relación fraudulentos de los votos emitidos.
"15.- Los que firmaren un certificado de elección a favor de persona que
no tenga derecho a ello.
"16.- Los que se negaren o dejaren de firmar un certificado de elección a
favor de cualquier persona que tenga derecho al mismo.

21
17.- (Suprimido por Ley 205, año 1964).
"18.- Los que solicitaren dádivas o accedieren al soborno en los casos
previstos por disposiciones anteriores.
"19.- Los miembros de las Mesas Electorales en las cuales
desaparecieren las boletas y no se hubiere podido determinar el
culpable.
"20.- Los que careciendo de atribuciones para ello actuaren o
pretendieren actuar con el carácter de funcionarios autorizados por esta
ley.
"21.- Los funcionarios administrativos o judiciales que se mezclaren en
los actos electorales usando de su influencia oficial para las elecciones.

"22.- Los individuos de cualquier cuerpo de policía o de fuerza pública

que intimidaren a cualquier elector o ejercieren presión en su ánimo, para
impedir el ejercicio de las atribuciones y prerrogativas que le estén
acordadas por la Constitución y por esta Ley, o sea inmiscuyeren de
cualquier modo en cualquier elección o en el resultado de la misma.

"23.- Los que amenazaren, prometieren o acordaren, directa o

indirectamente, separar o rebajar de su categoría o sueldo a un
funcionario o empleado público, o procurar que se le separe o se le
rebaje de categoría o sueldo, con el propósito de ejercer influencias
sobre las determinaciones de dicho funcionario o empleado en el
ejercicio de su derecho electoral.

"24.- Los que indujeren, auxiliaren u obligaren a otra persona a cometer

cualquiera de los hechos previstos por este artículo.

(Ver asimismo los artículos 188 al 195: estos artículos relativos también a
las disposiciones penales, se contraen a asegurar la libertad, la legalidad
y la sinceridad del sufragio).

21
Corrupción electoral individual

El artículo 113 del Código Penal castiga a "todo ciudadano que, en las
elecciones, hubiere comprado o vendido un sufragio, cualquiera que sea
su precio". Este artículo establece como sanción la pena de inhabilitación
para cargos y oficios públicos, desde uno hasta cinco años, y multa de
diez a cien pesos.

El mismo artículo 113 dispone que el comprador del sufragio y su

cómplice serán condenados, a una multa que pagarán cada uno por sí, y
cuyo monto se elevará al duplo del valor de las cosas recibidas u
ofrecidas. Si este valor no pudiere determinarse, la multa será de diez a
cien pesos, como ya antes dijimos.

Carácter de las infracciones electorales

Distingamos:
a) las del Código Penal son evidentemente políticas, por virtud de la Ley
del 28 de junio de 1911, que siguiendo la doctrina objetiva, les confiere
esta calificación;

b) las de la Ley Electoral son también esencialmente políticas, de

acuerdo con la doctrina objetiva, que toma por base los derechos que la
infracción lesiona y a pesar de no figurar en la lista que da la Ley del 28
de junio de 1911 de las infracciones políticas, porque esta ley, restrictiva
en cuanto al Código Penal, no alcanza las infracciones no previstas en
éste, tal se desprende de su economía y de la enumeración que hace.

Incriminación de la tentativa de delito

21
La tentativa de delito es declarada castigable por el artículo 192 de la Ley
Electoral: "La tentativa de cualquiera de los delitos previstos en esta ley
será castigada como el delito mismo".

Como se ve, los casos de tentativa de delito se castigan en esta materia

de manera especial, dada la naturaleza de los hechos incriminados en la
mencionada ley: igual pena para el autor de una tentativa I de delito que
para aquel que lo ejecuta.

Los jueces podrán atemperar en algunos casos el rigor de la ley con la

admisión de circunstancias atenuantes establecidas en la misma ley.
Pero para esto es preciso que tales circunstancias atenuantes existan en
el caso.

Circunstancias atenuantes.- Ya antes dijimos que las disposiciones del

artículo 463 del Código Penal, son aplicables a las infracciones previstas
en la Ley Electoral.

En efecto, el artículo 193 de la misma ha sido concebido así: "Las

disposiciones del artículo 463 del Código Penal son aplicables a las
infracciones previstas en esta ley". Esta disposición concierne tanto a los
crímenes como a los delitos electorales previstos en la Ley Electoral.

Prescripción de los delitos electorales

El artículo 194 dispone que: "Los delitos previstos en esta ley

prescribirán a los seis meses de I haberse cometido". Esta prescripción
especial y por consiguiente excepcional, sólo se aplica a los delitos
previstos por la Ley Electoral.

21
Dicha prescripción de seis meses tiene como punto de partida no el dia
de la proclamación del resultado de las elecciones, sino el día en que es
perpetrada la infracción aún cuando el mismo no se compute (dies a quo
non computatur in termino) y dada la forma de expresarse la ley se
calcula por el vencimiento consecutivo de meses y no de días.

Por otra parte el derecho común en materia de interrupción y de

suspensión de la prescripción, es aplicable a las infracciones electorales
previstas en la referida ley.

ATENTADOS A LA LIBERTAD COMETIDOS POR

FUNCIONARIOS PÚBLICOS
(ART. 114 AL 118)

Antes de emprender el estudio de este tema, vamos a referirnos a la

libertad individual en sentido estricto, de libertad física, personal, o sea la
de movimiento, la de ir y venir, sobre todo la que se relaciona con la
prohibición de que las personas puedan ser arrestadas o detenidas, fuera
de los casos previstos por la ley.

Esto tiene una larga tradición histórica, que arranca de la Carta Magna
de 1215, pasando por el Bill de Habeas Corpus de 1679 y la Declaración
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.

Todas las Constituciones de la República, con leves variantes, destinan

una sección para consagrar los derechos y garantías fundamentales de
los habitantes que, al encontrarse en la base de nuestro sistema político,
de orientación democrática y liberal, constituyen presupuestos esenciales
de la ley procesal.

21
Ahora bien, fuera del caso de privación de libertad impuesta por
sentencia, como medida penal, la libertad de las personas sólo puede
restringirse por vía de arresto, detención o prisión preventiva, medidas
simplemente precautorias.

Aquí desempeña un papel importante el tan discutido principio de la

presunción de inocencia. Esta es, ciertamente, la presunción que existe
en favor de todas las personas hasta que se pruebe plenamente lo
contrario en un proceso.

En realidad parece que debería invertirse el principio, pues el proceso

penal deriva más bien de una presunción de culpabilidad. Pasemos
ahora a emprender el estudio de este tema, relativo a los actos arbitrarios
o atentatorios a la libertad individual cometidos por funcionarios públicos.

Actos arbitrarios o atentatorios a la libertad individual, a los derechos

políticos o a la Constitución. El artículo 114 castiga al funcionario público,
agente o delegado del Gobierno, que hubiere ordenado o cometido
cualquier acto arbitrario o atentatorio a la libertad individual, a los
derechos políticos de uno o muchos ciudadanos, o ya, en fin, en una acto
contrario a la Constitución.

Elementos constitutivos. Son cuatro:

A) Primer elemento. Consiste ya en un acto atentatorio a la libertad

individual, ya en un acto contrario a los derechos políticos de uno o
muchos ciudadanos, o ya, en fin, en un acto contrario a la Constitución.

Referente al primer caso, el artículo 114 protege la libertad individual, es

decir, el derecho de ir y venir libremente, y por consiguiente, de no ser
arrestado o detenido, excepto en los casos determinados por la ley y de

21
acuerdo con las formas previstas por ésta. El acto atentatorio a la libertad
consiste en el hecho del arresto o en el hecho de la detención.

El arresto es más bien el acto primario de aprehensión, ejecutado

generalmente por la autoridad policial, y a veces por los particulares, en
caso de delito flagrante, mientras que la detención es un estado
relativamente breve de privación de libertad, impuesto a los sospechosos
de haber cometido un crimen o un delito.

Aclaradas estas nociones, sólo puede transformarse en prisión

preventiva en virtud de un acto judicial que se llama "mandamiento", el
cual tiene por efecto constituir un individuo en prisión para que responda
de la inculpación que pesa sobre- él. Es una privación de libertad
destinada a asegurar la persona del prevenido y el éxito de las
investigaciones.

El atentado a la libertad puede resultar también cuando el arresto o la

detención se hayan practicado fuera de los casos determinados por la ley
o sin las formas previstas por ésta. El hecho no constituiría precisamente
un abuso, sino un exceso de poder (Garraud, Traite Théorique et
Practique du Droit Penal Francais, p. 660, tomo III, ed. 1916).
El legislador dominicano ha completado las disposiciones del artículo 114
con la Ley de Habeas Corpus. No es nuestro propósito ahondar estos
problemas, sino simplemente enunciarlos, porque se relacionan con el
tema.

El segundo caso previsto por el artículo 114, se refiere a los actos

atentatorios a los derechos políticos de uno o muchos ciudadanos. Son
los hechos por los cuales los funcionarios o agentes públicos violan los
derechos de voto o elegibilidad no previstos en otras disposiciones

21
del Código Penal ni en la Ley Electoral. Bueno es advertir que la Ley
Electoral no deroga el artículo 114 sino en la parte que le es contraría.

El tercer caso contempla los actos contrarios a la Constitución, es decir,

los actos que violan los derechos y las libertades que la Constitución
reconoce y garantiza los funcionarios o agentes públicos culpables sólo
serán pasibles de las penas establecidas por el artículo 114, cuando los
hechos no sean castigados por una disposición legal especial.

Este texto constituye una especie de sanción general contra los excesos
o los abusos de poder de los representantes del Estado que conlleven
una violación a los derechos constitucionales.

Segundo elemento. El acto debe ser el hecho de un funcionario público,

agente o delegado del Gobierno. La ley se refiere así a los que, a un
título cualquiera, son depositarios de la autoridad pública o agentes de la
fuerza pública. Si el arresto arbitrario es el hecho de un simple particular,
no seria aplicable el artículo 114 del Código Penal, sino el artículo 341.

C) Tercer elemento. El funcionario, agente o delegado del Gobierno,

debe actuar en esta calidad, en el ejercicio de sus funciones y abusando
de su autoridad. Cae bajo las sanciones del artículo 341 el funcionario
que actúe en interés privado.

D) Cuarto elemento. Se precisa que el agente actúe con intención

delictuosa. El agente debía saber que cometía un acto abusivo, esto es,
debía conocer el carácter ilegal del hecho que cometía. En
consecuencia, la buena fe -el error o ignorancia- excluye el crimen,
aunque deja íntegra la responsabilidad. "Naturalmente, -expone el

21
profesor Rosell en la cuestión de prueba debe tomarse en cuenta el
deber en que está el funcionario de conocer las leyes, y la capacidad que
se presume en él para no acoger fácilmente el error" (Derecho Penal
Dominicano, p. 57).

II.- Penalidad. El crimen es castigado, en principio, con la pena de la

degradación cívica (Art. 114, párrafo 1). Circunstancias agravantes. Dos
circunstancias agravantes han sido previstas por el Código:

a) Si el culpable es un Secretario de Estado, se impondrá la pena de

destierro, en las condiciones previstas por los artículos 115 y 116. De
manera que la ley hace de la calidad de este funcionario una cir-
cunstancia agravante del crimen.

b) Si el crimen se ha ejecutado falsificando la firma de un Secretario de

Estado o de un funcionario publico, los autores de la falsificación y los
que a sabiendas hubieren hecho uso del acto falso serán castigados con
la pena de trabajos públicos (Art. 118).

III.- Las excusas. El crimen de encierro arbitrario puede ser excusado en

el caso de que el funcionario público, agente o delegado del Gobierno
justifique que ha obrado por orden de superiores a quienes debía
obediencia jerárquica en asuntos de su competencia, caso en el cual
queda exento de la pena, "la que en este caso se aplicará a sus
superiores que hubieren dado la orden" (Art. 114, párrafo 2).

La ley crea así, no como ella ha dicho, un hecho justificativo, sino una
excusa absolutoria en beneficio del funcionario, agente o delegado del
Gobierno, que hubiere cometido un acto arbitrario o atentatorio a la
libertad individual.

21
En verdad, el artículo 114 se refiere con la expresión "si justificaren" (los
agentes), no a la naturaleza del hecho que exceptúa al agente de la
pena, sino a las condiciones de las cuales ella depende, por ello se
decide generalmente que es una excusa.

Por consiguiente, no puede ser examinada como el hecho justificativo por

las jurisdicciones de instrucción. Se ha juzgado que la absolución podría
fundarse sobre la falta de intención delictuosa (Bourges, 30 dic. 1870, D.
1871. 1.226).

Asimismo, los Secretarios de Estado que ordenen un acto contrario a la

Constitución, pueden librarse de las sanciones correspondientes si
alegan que han firmado la orden o la autorización por haber sido
sorprendidos, pero tendrán, al hacer cesar el acto, que denunciar al autor
de la sorpresa, a falta de eso, serán perseguidos personalmente (Art.
116). De lo expuesto, se desprende que las condiciones de la excusa
especial del artículo 114 son tres:

a) Es preciso que una orden haya sido dada por un superior a un inferior,
debiéndole éste obediencia jerárquica al primero.

b) Es necesario que la orden sea dada dentro del campo de la

competencia de este superior.
c) Es necesario, asimismo, que la orden sea anterior al atentado. No será
suficiente que el superior jerárquico declare, después de cometido el
hecho y para cubrir a su subordinado, que sólo él es responsable del
hecho. No debe admitirse la excusa en este caso.

21
Indemnización. Derogación del derecho común. El artículo 117 hace
aplicación del derecho común al conceder a la víctima la opción entre la
vía penal y la vía civil, para reclamar daños y perjuicios. Se aparta, sin
embargo, del derecho común en los dos casos siguientes:

a) cuando establece que la indemnización que en principio debe ser

calculada según el perjuicio irrogado, no puede ser menor de cinco pesos
por cada día de detención ilegal y arbitraria, y

b) cuando se trata de funcionarios judiciales, la vía civil ordinaria es

reemplazada por la vía excepcional de la responsabilidad civil pautada
por el artículo 505 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

ABUSOS DE AUTORIDAD (ARTS. 184 A 191)

Un funcionario puede abusar de su autoridad contra la cosa pública o

contra los particulares.

Abusos de autoridad contra la cosa pública

El abuso de autoridad contra la cosa pública queda previsto por los
artículos 186 a 191 del Código Penal.
El artículo 188 castiga con la pena de reclusión a los funcionarios
públicos, agentes o delegados del Gobierno, cualquiera que sea su
grado, y la clase a que pertenezcan, que requieran u ordenaren, hicieran
requerir u ordenar la acción o el uso de la fuerza pública, para impedir la
ejecución de una ley, la percepción de una contribución legal, la
ejecución de un auto o de mandamiento judicial, o de cualquiera otra
disposición emanada de autoridad legítima.

21
Conforme los términos del artículo 189, la pena es de reclusión en su
grado máximo si el requerimiento o la orden hubiesen producido sus
efectos.

Si como consecuencia de las órdenes, disposiciones o requerimientos,

se cometieren crímenes más graves, esto es, sancionados con penas
mayores, esas penas mayores se impondrán a los funcionarios, agentes
o delegados culpables que hubieren dado dichas órdenes o hecho dichos
requerimientos (Art. 191).

Excusa absolutoria. El artículo 190 establece una excusa absolutoria, al

precisar que "las penas enunciadas en los artículos 188 y 189, se
aplicarán siempre a los funcionarios o delegados que hayan obrado por
orden de sus superiores, a no ser que esas órdenes hayan sido dadas
por éstos, en el círculo de sus atribuciones, y que aquellos debían, en
fuerza de la jerarquía, acatar y cumplir.

En este caso, las penas pronunciadas por los artículos que preceden, no
se impondrán sino a los superiores que primitivamente hubieren dado
esas órdenes".

Abusos de autoridad contra los particulares

Los funcionarios pueden abusar de su autoridad contra los particulares

en los casos siguientes: Violación de domicilio (aun por particulares, en
que no hay abuso de autoridad). Denegación de justicia. Violencias
contra los particulares. Interceptación y apertura de cartas.

Violación de domicilio cometida por los funcionarios

21
El artículo 184 protege contra los abusos de los representantes de la
autoridad el domicilio de los ciudadanos, cuya inviolabilidad es uno de los
derechos de la persona humana garantizados por nuestra Constitución.
Mas adelante estudiaremos la segunda parte del artículo 184 que
protege contra la violación de domicilio por simples particulares.

La infracción prevista por el artículo 184, 1er. párrafo, supone cuatro

elementos: Es necesario, en primer lugar, que el funcionario o agente de
la fuerza pública penetre en el domicilio de otra persona. La introducción
en el domicilio de un ciudadano es elemento común de dos delitos
previstos por el artículo 184. En el sentido de este artículo, el concepto
de domicilio es más amplio que en el sentido del artículo 102 del Código
Civil.

El domicilio cuya violación se castiga no es el lugar en donde una

persona tiene su principal establecimiento; es el local que le sirve de
habitación, su sitio de retiro, su "home". Importa poco que se trate de una
morada habitada temporalmente (Cas. 21 de enero 1914, D. 1918.1.76).

En el término "domicilio" objeto de la materia que estamos tratando, se

incluyen también las dependencias cerradas al acceso del público, como
los patios, jardines, balcones, terrazas, garages, etc. (Para la aplicación
de la ley a las dependencias er general, Corte de Limoges, 20 abril 1857;
y más particularmente parí la introducción con escalamiento en un patio,
Corte de Besancon, abril 1892, G. P. 92. 1.594; en un balcón, Corte de
Toulouse, 5 agosto 1896, Dalloz 97. 2.242).

No es suficiente que el local sirva de habitación, es necesario también

que esté ocupado {Bourges, 4 junio 1885, S. 87.2.180, D, 87.2.219). Mas
poco importa que cuando ocurra la violación, el ocupante esté presente o

21
ausente (Cas. 1ro. marzo 1890, S. 91 .1.140, D. 90 1.334). Pero si se
penetra a un edificio no habitado no hay violación de domicilio.

En segundo lugar, se precisa que quien cometa esta infracción sea un

funcionario del orden administrativo o judicial, un oficial de la policía, un
comandante o agente de la fuerza pública. Es necesario, por otra parte,
que el funcionario o agente actúe en su calidad oficial, o sea, abusando
de su autoridad. Más aún, es necesario que el funcionario o agente
penetre en el domicilio de un particular fuera de los casos previstos o sin
observar las formalidades legales.

Un funcionario puede penetrar en la casa de un particular en ejecución

sea de un mandamiento que conlleve arresto o detención preventiva, o
de una sentencia condenatoria o de un apremio corporal. Además, se
admite que los lugares destinados al público (cafés, fondas, tiendas,
cines, etc.) no constituyen domicilio en el sentido señalado, mientras
estén abiertos al público.

En Francia los oficiales de policía pueden, en el ejercicio de sus

funciones, efectuar visitas domiciliarias para la comprobación de delitos.
Ellos hacen estas visitas, sea por propia autoridad, cuando hay infracción
flagrante (C. I. C, Art. 35 y sigs.), o en caso de delito cometido en el
interior de una casa, cuando el jefe de la misma les llama para la
averiguación del hecho (Cód. Instrucción Criminal, Art. 46), Fuera de-
estas hipótesis, el Juez de Instrucción puede efectuar una pesquisa
domiciliaria o delegar sus poderes en el Juez de Paz o en cualquier otro
oficial de la Policía Judicial, que tienen así los mismos derechos del
magistrado Juez de Instrucción.

En efecto, la Suprema Corte dominicana proclamó que el párrafo 9 del

artículo 6 de la Constitución (ahora párrafo 3 del artículo 8), que

21
consagra el principio de la inviolabilidad del domicilio, tiende a evitar los
actos arbitrarios de los funcionarios públicos, pero no de la acción legal
de la Policía Judicial, cuyos agentes son competentes para realizar una
visita domiciliaria en los casos previstos por la ley y con las formalidades
que ella prescribe;

Que la ley ha establecido ciertas restricciones a la inviolabilidad del

domicilio, impuestas por la necesidad de facilitar la acción de la justicia
en materia represiva; que pertenece, de modo general, al Juez de
Instrucción el derecho de hacer una visita domiciliaria, quien puede,
además, delegar sus, poderes en el Juez de Paz o en cualquier otro
oficial de la Policía Judicial;

Que, si el delito es flagrante, e Fiscal, en virtud de la competencia

excepcional de que está investido, ejecuta oficialmente los actos más
urgentes de la información, que en los casos ordinarios son privativos de
la competencia del Juez de Instrucción; que, entre tales actos, están
comprendidos las visitas domiciliarias y las pesquisas, las cuales pueden
ser verificadas por los oficiales de la Policía Judicial auxiliares del Fiscal;

Y, finalmente, que, como una consecuencia implícita de la evolución

legislativa operada por la Ley No. 1014, de 1935, es forzoso extender a
los simples delitos flagrantes, los poderes que tienen el Fiscal y sus
auxiliares en casos de crímenes flagrantes, de realizar un allanamiento
en el domicilio del prevenido y de hacer allí las pesquisas que sean de
lugar (sentencia 16jul. 1951, B. 492, p. 810).

Examinaremos los casos en que la ley autoriza el allanamiento y las

formas que prescribe para realizar esta medida, que, como se ve, son
excepciones al principio de la inviolabilidad del domicilio, pero que aun
así son necesariamente tan numerosas que sólo podemos indicar las

21
principales separándolas por las leyes que las prevén: el Código de
Procedimiento Civil, el Código de Procedimiento Criminal y las leyes
especiales.

I.- Casos previstos por el Código de Procedimiento Civil

Según las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, los Alguaciles

pueden realizar allanamientos:

1ro. para trabar embargos ejecutivos, con la asistencia de los Jueces de

Paz, de Oficiales de la Policía Nacional, de Inspectores de Agricultura, o
de Alcaldes Pedáneos (Art. 587).

2do. Para la ejecución de un apremio corporal, 50 con la asistencia del

Juez de Paz o de un Oficial de la Policía Nacional (Art. 781).

En cuanto al tiempo, debe advertirse, que según la regla general estos

allanamientos no pueden ser realizados de noche o los días de fiesta,
pues el artículo 1037 del Código de Procedimiento Civil, dispone que "No
podrá hacerse notificación ni ejecución alguna antes de las seis de la
mañana, ni después de las seis de la tarde.

Tampoco podrá hacerse los días de fiestas legales, cuando no sea en

virtud de permiso dado por el juez, y en los casos en que haya peligro en
la demora".

II. Casos previstos por el Código de Procedimiento Criminal:

La ley permite el allanamiento en dos categorías de casos:

21
1ro. para la ejecución de un mandamiento o de una sentencia que
conlleve la aprehensión del inculpado, pues aunque el Código de
Procedimiento Criminal no establece expresamente la excepción, ésta
resulta de que el domicilio no puede ser refugio contra la justicia, y no es
necesario en- estos casos que el agente se haga asistir del Juez de Paz
o del oficial auxiliar de policía; pero no se puede allanar el domicilio de un
tercero para aprehender al perseguido, sino proveyéndose el
funcionario actuante de una delegación especial del Juez de
Instrucción o de una orden del Procurador Fiscal, si se trata en este
último caso de una sentencia privativa de libertad;

2do. Para la investigación o comprobación de los delitos, el domicilio del

inculpado o del tercero puede ser allanado por el Juez de Instrucción, y
en caso de un crimen flagrante por el Fiscal y sus ayudantes, pero si es
el del inculpado, según las previsiones de los artículos 36. 37, 42, 46, 50.
58, 59, 61, 62, 87 y 89, del Código de Procedimiento Criminal, y en
principio con la presencia de un oficial de policía o del Juez de Paz, o de
dos testigos, según el artículo 42 del mismo código.

En cuanto al tiempo, en nuestro derecho los dos grupos de actos pueden

ser realizados tanto de día como de noche, en ausencia de una
disposición general que, como en Francia, prohiba en principio el
allanamiento del domicilio de noche, y a falta de restricciones en el
Código de Procedimiento Criminal.

III.- Casos previstos por leyes especiales:

Estas leyes contienen también excepciones al principio de la

inviolabilidad del domicilio para la investigación y la comprobación de las
infracciones que ellas prevén.

21
La Ley de Rentas Internas autoriza a los oficiales correspondientes a
introducirse en el domicilio de otro cuando se sospeche que allí se
fabrican o depositan mercancías sujetas a impuestos: a) en los lugares o
parte de ellos que sirven de residencia privada, con orden del Juez de
Paz u otro oficial competente; b) en los lugares que no sirven de
residencia, sin necesidad de orden de allanamiento y en cualquier mo-
mento.

En otros términos, sin que sea necesario obtener orden de allanamiento

y en cualquier momento, el Oficial de Rentas Internas, actuando en el
ejercicio de sus funciones, puede penetrar y realizar investigaciones en
todo edificio, establecimiento o lugar que no sirva de residencia
particular, cuando tenga motivos justificados de sospechas de que el
edificio se utiliza, todo o en parte del mismo, para fabricar, almacenar o
depositar mercancías gravadas.
Hay que insistir en que no se trate de residencia particular, pues para
entrar en ésta se requiere el procedimiento que a continuación se indica.

Allanamientos o visitas domiciliarias

La ley prevé una excepción al principio de la inviolabilidad de domicilio

propia únicamente de los funcionarios públicos. Se reserva para esta
excepción un nombre distinto: allanamiento. En realidad, así se alude a
las situaciones en las cuales los funcionarios públicos pueden realizar
registros domiciliarios mediante orden emanada de autoridad
competente, y observándose las formalidades con que el acto de
allanamiento debe ser cumplido.

Según vimos ya, existen varias disposiciones legislativas que regulan los
modos y oportunidades en que el allanamiento puede tener lugar.

21
Cuando un Oficial de Rentas Internas sospeche, por ejemplo, de que en
una casa utilizada como residencia privada se fabrican, almacenan o
esconden mercancías o artículos sujetos a impuestos sin que éstos
hayan sido pagados, solicitará, por escrito, al juez de Paz u otro
funcionario competente de la localidad, una orden de allanamiento.

A pesar de que la ley dice que sirvan exclusivamente como residencia

privada, son muchos los casos en que no hay una separación definida
entre el establecimiento comercial y la residencia de su propietario. En
este caso, el Oficial debe tener sumo cuidado en limitar su actuación al
local comercial, siguiendo el procedimiento de allanamiento para la parte
utilizada como residencia.

Las características de esta actuación son las siguientes:

a) la orden de allanamiento sólo será válida para una investigación

determinada.

b) Sólo podrá ser ejecutado el allanamiento entre las seis de la mañana y

las seis de la tarde, salvo que por el mismo documento se autorice a
hacerlo en otras horas.

c) Dentro de los tres días siguientes a su ejecución, el Oficial rendirá un

informe al funcionario que expidió el mandamiento, acerca de sus
actuaciones, con la indicación del día y la hora en que fue realizado,
anexando una lista de los objetos de que se incautara. De este informe
se enviará una copia a la persona allanada.

En caso de que la actuación hubiera sido frustratoria, es decir, que no se

hubieren encontrado ninguno de los objetos que se sospechaban allí,
también deberá rendir el informe.

21
La Ley para el Régimen de las Aduanas dispone que, en materia de
contrabando: cuando se dictare orden de allanamiento por funcionario
competente, éste podrá señalar su ejecución fuera de las seis de la
mañana y las seis de la tarde.

La Ley de Sanidad autoriza al Secretario de Salud Pública y Asistencia

Social, y a los Médicos e Inspectores Sanitarios, a introducirse en
cualquier lugar cuando haya sospecha de que allí se ha cometido una
violación a la ley en cuestión o que exista un peligro para la salud
pública:

a) Si el dueño o el arrendatario se oponen a la entrada o se ausentan,

mediante orden del tribunal.
b) en cualquier otro caso con una simple notificación escrita al dueño o al
arrendatario.

Muchas otras leyes permiten también la introducción en el domicilio de

las personas, pero su estudio haría muy larga esta exposición.

Por lo demás, una pesquisa domiciliaria puede ser llevada a efecto, sin
orden de allanamiento, por un Oficial de la Policía Judicial o aún por la
Policía, si el interesado lo consiente libremente.

En Francia, el artículo 76 de La Constitución del 22 frimario año VIII

consagra la inviolabilidad absoluta del domicilio durante la noche, es
decir, desde las 6 de la noche hasta las 6 de la mañana durante el
invierno, (1ro. de octubre al 31 de marzo); desde las 9 de la noche hasta
las 4 de la mañana durante el verano (1ro. de abril al 30 de septiembre).

Esta inviolabilidad sufre varias excepciones (Ley del 19-22 de julio de

1791, ley del 28 germinal año VI): no se aplica ni a los sitios abiertos al

21
público (fondas, cafés, tiendas), ni a las casas de juego, ni a los
establecimientos de corrupción, ni a las empresas industriales en las
cuales se trabaje durante la noche.

En igual sentido, el artículo 76 de la ley francesa del 23 frimario año VIII,

permite penetrar de noche en el domicilio de un particular en caso de
incendio, en caso de inundación, en caso de llamada hecha desde el
interior de la casa.

c) En tercer lugar, es necesario que la introducción en el domicilio de otro

se realice contra la voluntad del morador, esto es, a pesar de su
oposición.
Pero no es necesario, como en el caso del delito de violación de domicilio
cometido por un particular, que haya empleo de violencias o amenazas.

Es suficiente, para que la infracción considerada quede caracterizada,

que el morador se oponga a la introducción. No hay delito si el morador
ha consentido a la introducción, expresamente o aun tácitamente, con
tal de que el consentimiento haya sido emitido con libertad y no
sorprendido por dolo o arrancado por la amenaza o violencia.

Una introducción es lícita, aún para un funcionario que entra en un

domicilio, si el permiso es tácito, esto es, sin oposición; o aun sin
autorización, si no ha existido una protesta del morador de la casa (B.J.
549, abril 1956. ps. 901-9).

d) Finalmente, se precisa, de parte del autor de la introducción, la

intención delictuosa que consiste en realizar el acto prohibido con
conocimiento de todas sus condiciones: esto es, con conocimiento de
que el agente:

21
1ro se introduce en el domicilio de otro;

2do. De que lo hace abusando de su autoridad; y

3ro de que la introducción se realiza fuera de los casos y sin las

formalidades que la ley prescribe.

El fin o móvil es indiferente. Poco importa que la introducción se realice

con un fin delictuoso o criminal, por ejemplo, para cometer una infracción,
o con un fin plausible, para descubrir un crimen, o simplemente por
curiosidad (Cas. 1ro. De marzo 1890, Dalloz 90.1.334).

Penalidad: En la República Dominicana prisión correccional de seis días

a un año, y multa de diez y seis a cien pesos; sin perjuicio de lo que
dispone el párrafo 2do. Del artículo 114.

Violación de domicilio realizada por un particular

Elementos constitutivos. Ya hemos estudiado la primera parte del

artículo 184, que prevé la violación de domicilio cometida por un
funcionario.

La violación de domicilio es igualmente punible cuando es la obra de un

particular (Art. 184r párrafo 2). Este delito queda integrado, conforme
nuestra jurisprudencia, cuando se encuentran reunidos los siguientes
elementos constitutivos:

1ro. Un hecho material de introducción en un domicilio ajeno por un

particular;

21
2do. La circunstancia de que esta introducción haya tenido efecto sin el
consentimiento de la víctima, con amenazas o violencias; y

3ro. La intención delictuosa. (Cas. 15 diciembre 1942, B.J. 389. ps. 984-
985).

Como en el caso de la primera parte del artículo 184, se precisa, ante

todo, un hecho material de introducción en un domicilio ajeno por un
particular. En el estudio de la primera parte del artículo 184. Hemos
expuesto lo que se entiende por domicilio en esta materia, por ló que nos
remitimos a la explicación vertida anteriormente. El concepto de domicilio
es, pues, elemento común a ambas infracciones.

Importa ahora examinar el sujeto activo de la infracción en estudio. Se

exige que quien cometa este delito sea un particular, pues de lo contrario,
tratándose de un funcionario público, el delito cometido es de
allanamiento ilegal, previsto en el primer párrafo del artículo 184.
Asimismo, el particular debe ser ajeno a la casa, esto es, que carezca de
derecho a penetrar en ella; no dándose, por lo mismo, el delito cuando se
trate de un subarrendatario o inquilino.

El segundo elemento consiste en la circunstancia de que la introducción

en el domicilio ajeno haya tenido efecto sin el consentimiento de la
víctima con amenazas o violencias. La expresión "sin el consentimiento
de la víctima" empleada por nuestra Suprema Corte, resulta, a nuestro
parecer, redundante.

La ley distingue una forma especial de comisión (violencia, amenaza).

Bastará, pues, exigir tan solo que la introducción en el domicilio ajeno
tenga efecto con la ayuda de amenazas o violencia.

21
El violador del domicilio emplea aquí medios que descartan el
consentimiento de la víctima. Desde este punto de vista, el delito se
distingue muy claramente de la violación de domicilio cometida por un
funcionario. En realidad, en esta última hipótesis, así se ha precisado, es
suficiente que el funcionario se haya introducido contra la voluntad del
ocupante. En el caso del simple particular es necesario que haya
violencias o amenazas.

La amenaza tiene que ser dirigida al ocupante. La palabra violencia tiene

un sentido más amplio, y abraza las violencias sobre las personas
-golpes, empujones, vías de hecho o sobre las cosas, como el
escalamiento o la fractura.

Así, el delito se consuma al penetrar el agente mediante fractura en el

domicilio ajeno, forzando la puerta o rompiendo un cristal, o empleando
un medio violento cualquiera para vencer un obstáculo material que se
opone a su introducción.

Pero no estaría caracterizado el delito si el agente, habiendo entrado con

permiso en el domicilio, permanece allí empleando violencias o
amenazas (Garraud III, p. 428).
El código hace expresa referencia al acto de entrar, no al de permanecer.
En efecto, el artículo 184, párrafo 2, dice: "Los particulares que, con
amenazas o violencias, se introduzcan.

"Por lo demás, no se requiere que la violencia sea irresistible; basta que

disminuya la resistencia del morador o de cualquier persona que se halle
en la morada. La violencia sobre las cosas implica el despliegue de una
fuerza física que destruya los obstáculos que se oponen a la introducción
del sujeto activo en el domicilio de otro o abra una vía de acceso a su in-
terior.

21
Es indiferente el medio empleado, pues tanto vale la fuerza muscular
como el uso de aparatos o instrumentos o la utilización de cualquier
energía.

La violencia sobre las personas y sobre las cosas debe ejecutarse

simultáneamente al hecho de introducirse el agente en el domicilio ajeno.
En tercer lugar, se requiere intención delictuosa. El autor de la infracción
debe haber actuado con conocimiento de causa, sea cual fuere el móvil
que le impulsó a actuar.

Penalidad. El delito de violación de domicilio cometido por particulares

se sanciona con prisión de seis días a seis meses, y multa de diez a
cincuenta pesos.

FALSEDAD EN ESCRITURA (ARTS. 145-165)

Elementos constitutivos del crimen de falsedad

La falsedad en escritura es la alteración fraudulenta de la verdad, de

naturaleza a causar perjuicio y realizada en un escrito por uno de los
medios determinados por la ley (definición de Garcon).

21
De la definición dada resulta que los elementos del crimen de falsedad
en escritura son: a) la alteración de la verdad en un escrito; b) por uno de
los medios determinados por la ley; c) la posibilidad de un perjuicio, y d)
la intención fraudulenta. Blanche y Garraud observan que el perjuicio
forma parte integrante de la alteración de la verdad.

Dado que los elementos constitutivos son comunes a las d|versas

especies de falsedad en escritura previstas en nuestro Código Penal,
examinaremos ahora aquí dichos elementos para evitar repeticiones.

Primer elemento: alteración de la verdad en un escrito. El elemento

material del crimen de falsedad es la alteración de la verdad en un escrito
(Cas. 17 enero 1935, S. 1935.1.115). En el sentido lato, la alteración de
la verdad es la esencia de toda falsedad. No existe la falsedad en la
expresión dolosa de un hecho verdadero, aunque el autor del escrito
hubiera creído mentir con ánimo de engañar.

En consecuencia, no hay falsedad por falta de alteración de la ver-

dad:
a) en el hecho de llevar la mano de una persona enferma haciéndole
escribir de ese modo un testamento o su revocación, si el escrito expresa
fielmente la voluntad del suscribiente (Cas. 18 marzo 1830, Dalloz Faux
105); en el hecho de borrar o rayar la cláusula de un testamento, si ha
quedado aun legible;

c) en la imitación de la firma de un tercero con autorización y

consentimiento de éste (Cas. 26 marzo 1813, Bol. 57, sentencia citada
por Garraud, quien observa que falta en este caso, como en los demás,
el perjuicio, elemento estrechamente unido a la alteración de la verdad).

21
¿Débese considerar como falsedad las simulaciones en los actos, es
decir, las alteraciones de la verdad concertadas éntrelas partes en sus
declaraciones por las cuales se tiende a disimular la naturaleza o las
condiciones de una convención verdadera o a hacer creer la existencia
de una convención que no existe? Diversas disposiciones del Código
Civil contemplan actos simulados; los artículos 911 y 1099 pronuncian la
nulidad de las donaciones simuladas; el artículo 1321 declara sin efecto
los contra-escritos con respecto a terceros.

En ciertos casos, en particular en materia fiscal, la simulación es

reprimida penalmente. Pero la cuestión de saber si la simulación puede
constituir el crimen de falsedad es delicada.

Una posición bastante importante de la doctrina y numerosas sentencias

se pronuncian por la afirmativa, al menos cuando el acto simulado ha
sido concertado con el propósito de engañar a terceras personas y
ocasionarles perjuicio.

Así, un comerciante, de común acuerdo con otro comerciante quebrado,

hace constar falsamente en sus libros, como envío al quebrado, una
suma cobrada por cuenta de éste y que él ha conservado para sustraerla
en perjuicio de los acreedores.
Lo mismo sucede con las declaraciones unilaterales mentirosas cuando
los elementos de la falsedad criminal están reunidos en ellas, Así, ante
un Oficial del Estado Civil, un individuo toma el nombre de su hermano y
reconoce un niño que no era suyo {Garcon, C. P. ann., Art. 145, Nos. 36 y
s.).

Si bien es cierto que la alteración de la verdad es elemento esencial de

toda falsedad, no toda alteración de la verdad es sin embargo una
falsedad. Es necesario, para que haya falsedad, que la alteración de la

21
verdad se produzca en un escrito; que haya sido llevada a efecto por uno
de los medios limitativamente determinados por la ley; en fin, que el
escrito presente ciertos caracteres susceptibles de acreditar una
situación jurídica.

De este modo, la falsedad en absoluto intrascendente, es impune. No

hay falsedad en el hecho de pegar los pedazos de un título saldado
(cupones de bonos) y presentarlo al cobro. Igualmente no constituye una
falsedad la alteración verbal de la verdad (perjurio, falso testimonio).

El escrito puede ser manuscrito o impreso. Por tanto, la falsedad puede

alcanzar una acción o una obligación, un cupón (Cas. 5 mayo 1870. D.
70.1.371), un boleto de ferrocarril o un billete de la lotería.

Segundo elemento: La alteración debe realizarse mediante uno de los

medios determinados por la ley. No basta con faltar conscientemente a la
verdad, pues además de que lo falso ha de tener visos de veracidad
capaz de engañar, esta alteración de la verdad, para que sea constitutiva
de delito, ha de estar realizada por algunos de los procedimientos o
medios especificados en la ley.

Estos procedimientos conducen a dos modos generales de realización de

la falsedad: la falsedad material y la falsedad intelectual. La falsedad
llamada material consiste en la creación de un título nuevo o en la
alteración de uno existente, realizada por medios físicos, escribiendo o
borrando lo escrito: por adición, modificación, supresión o sustitución. Por
consiguiente, esta clase de falsedad puede ser percibida por los sentidos
y es frecuentemente posterior a la redacción del texto, aunque puede ser
también contemporánea, tal el caso de creación de un título nuevo.

21
Contrariamente, la falsedad intelectual consiste en la desnaturalización
de la sustancia o de las circunstancias del texto, esto es, del contenido
mismo del acto y no de la escritura. No puede por tanto ser perceptible a
la vista y es contemporánea y no posterior a la redacción del escrito,
como cuando un oficial público escribe algo que no se le ha declarado.

Los medios o procedimientos expresados por la ley son los

siguientes:

a) Falsificación de firma (Arts. 145 y 147). Hay falsificación de firma

"todas las veces que una persona firma un acto con un nombre que no le
pertenece" (Cas. 7 agosto 1812, Sir. ch., B. 181; 29 sept. 1836, S. 37 .
1.506). Poco importa que la firma sea de una persona existente o que
sea atribuida a una persona imaginaria, que sea manuscrita o impresa
(Cas. 11 marzo 1913, B.140: D.1914.1.44).

Pero no existe falsedad en el hecho de firmar con una cruz u otros

símbolos, según la Corte de Metz, 2 agosto 1816, Dalloz, Faux 235, o
con otro nombre o un seudónimo bajo el cual se es conocido. La falsedad
por colocación de una firma falsa es una falsedad material.

b) Alteración material de escrituras (Arts. 145 y 147). La falsedad

material por alteración de una escritura se comete igualmente por
adición, enmienda o supresión de las declaraciones hechas en los actos
destinados a comprobarlos, con tal que recaiga sobre circunstancias
sustanciales del acto. Dichas palabras contemplan todo cambio material
realizado después del cierre del texto. Puede ser:

-Una adición o una intercalación de escritura que varíe el alcance del

acto: así, la inserción fraudulenta de las palabras "a la orden de..." (Cas.

21
14 marzo 1850. S. 50.1 694): la intercalación de la palabra "diez" ante la
palabra "mil" con la finalidad de cambiar una cifra:

Una enmienda modificando un nombre o una fecha: La supresión de

una frase, de una palabra, de una cifra por cualquier procedimiento que
se emplee: tachón, borrón, empleo de un procedimiento químico (Cas. 20
mayo 1845, S.45. 1.469. D.45.1.319): mancha de tinta sobre una palabra.
(Cas. 1ro. diciembre 1842, S.43 .1.493).

Estas operaciones se realizan normalmente después del cierre del acto.

Así lo precisan los artículos 145 y 147, y están contempladas entre las
falsedades materiales. Sin embargo, en casos excepcionales, es posible
que la alteración sea hecha, sin que lo sepa una de las partes, durante la
confección del acto. El crimen de falsedad no estaría por eso menos
caracterizado (Cas. 15 junio 1843, S. 43.1.929).

c) Falsificación de escrituras (C. P. Art. 147). La falsificación de

escrituras constituye asimismo una falsedad material. La ley habla de ella
solamente en el artículo 147.

La falsificación puede ser más o menos perfecta pero basta con que el
escrito sea susceptible de hacer creer que él emana de la persona cuya
escritura se imita. El hecho es seguido frecuentemente de una firma
falsa.

d) Estipulación o inserción de convenciones, disposiciones,

obligaciones o descargos (C. P. Art. 147). El agente crea un título que
estipula o inserta, en perjuicio de aquel al cual él lo atribuye, una
convención, una disposición, una obligación o un descargo.

21
Si la confección falsa del título se realiza posteriormente a la redacción
del acto, la falsedad es material y generalmente está acompañada de
firmas falsas.

Si la falsedad se opera en el momento de la confección del texto,

estaríamos en presencia de una falsedad intelectual que se I confundiría
con la confección de convenciones no deseadas por las I partes (Cas. 29
julio 1948, B. 216).

e) Suposición de personas (C. P. Art. 145). La falsedad tómala! forma

de suposición de personas en el sentido del artículo 145, por ejemplo,
cuando el redactor de un acto menciona en el mismo la comparecencia
de una persona siendo otra la que ha comparecido, o cuando se hace
figurar en el texto una persona que no ha tomado parte en él.

La falsedad por suposición de personas puede ser material, cuando es

acompañada de raspaduras o enmiendas con el propósito de agregar o
de reemplazar un nombre y se confunde entonces con la falsificación de
firma o la alteración de escrituras. Pero la falsedad por suposición de
personas es generalmente intelectual. En materia de escrituras
auténticas es necesario que el oficial redactor del acto haya actuado
fraudulentamente a sabiendas.

Si él no sabía del fraude, se admite que la suposición de personas

cometida por un individuo en el acto auténtico constituye una falsedad
mediante la confección falsa de convenciones (C. P. Art. 147). Cas. 19,
abril 1866, S. 67.1.90, D.66.1.413.

Pero la falsedad por suposición de personas puede ser cometida también

en escrituras privadas. Entonces está acompañada de falsas firmas (Cas.
13 nov. 1857, S.58. 1.159, S.58.1.43).

21
f) La inserción de convenciones distintas de aquellas que las partes
hubieren dictado o formulado. Aquí se trata de una falsedad intelectual
cuya realización es concomitante con la confección del acto, y se refiere
solamente al contenido del acto.

Rousselet y Patin ofrecen el ejemplo de un notario que alteró la fecha de

un acto de adjudicación (Cas. 26 agosto 1953, S. 55. 1.783), y el de otro
notario que certificó falsamente que una de las partes había recibido en
su presencia una suma de dinero (Cas. 13 nov. 1857, S. 58.1.169).

g) Haciendo constar en los actos hechos falsos como verdaderos. Es

otro caso de falsedad intelectual, probablemente más frecuente que el
precedente.
Resurta cuando un notario afirma falsamente que un testamento ha sido
hecho en presencia de testigos (Cas. 21 abril 1827, B. 93, S. chr.)

Así, comprueba hechos falsos como verdaderos un notario que hace

constar falsamente el consentimiento de una de las partes (Cas. 29 abril
1841, S. 41. 1.740). Este procedimiento de falsedad, como el precedente,
es sobre todo frecuente en las escrituras auténticas, las cuales la ley
contempla expresamente.Por otra parte, el agente puede ser un
particular, fuera de toda participación del oficial público.

Tal es el caso de aquel que declara al Oficial del Estado Civil el

nacimiento de un fiiño como hijo de una mujer que no es la madre. Resta
señalar que la falsedad intelectual puede ser cometida en escrituras
comerciales o privadas, donde se confunde entonces con la falsa
confección o la alteración de cláusulas.

21
Así, comete una falsedad intelectual el cajero que altera
fraudulentamente los libros a su cargo, si las alteraciones son hechas en
el momento mismo en el cual el asiento es efectuado (Cas. 13 nov. 1857,
S. 581, D. 58.1.43), aquel que escribe fraudulentamente un texto encima
de una firma en blanco, siempre que esta firma en blanco no le haya sido
confiada a este título (Cas. 25 enero 1849, S. 49 .1.203, D. 49.1.32), el
médico que expide certificados falsos que permiten al beneficiario de un
seguro de vida establecer el acta de defunción de la persona sobre la
cual reposa el seguro y cobrar así el monto de este seguro (Cas. 30
mayo 1933, S. 1935. 1.77).

El documento sobre el cual se apoya la alteración de la verdad debe ser

un título: Es necesario que pueda constituir la fuente o la prueba de un
derecho, esto es, que tenga un valor probatorio, un alcance jurídico.

Así, constituye una falsedad la mención falsa de un pago en un libro de

comercio (Cas. 18 junio 1891, D. Supple. Vo. "Faux\ 156). Ya que los
libros de comercio están dotados de específicas funciones probatorias:

Los aumentos fraudulentos en las cuentas de un liquidador, pues el

fraude descansa sobre las menciones que dichos documentos tenían por
objeto comprobar (Cas. 24feb. 1911, B.11). etc.

Por el contrario, no constituyen falsedades: la falsificación de la copia de

un documento (Cas. 2 sept. 1813, D. Vo. "Faux", 149), ya que esta copia
no puede servir de prueba o constituir la fuente de un derecho (no puede
ser de otra manera a menos que la copia fuera certificada, corro una
copia de acta del estado civil).

21
La producción de facturas falsificadas con el propósito de hacerse
conceder indemnizaciones indebidas de una compañía de seguros (Cas.
18 junio 1925, S.1926 1.92, D. 1927.1.92);

La presentación por un comerciante quebrado de un balance inexacto

(Cas. 14 junio 1873, S. 73.1.427, D. 74.1.41); la presentación por los
administradores de una sociedad comercial, de un balance que ofrece
una falsa situación activa y pasiva (París, 31 enero 1905, D. 1905.2.377).
En efecto, en todas estas hipótesis, la alteración de la verdad en los
documentos, I no puede engendrar ningún derecho.

Es necesario ir más lejos: la falsificación de un acto que tenga fuerza

probatoria, es decir, un valor jurídico, no constituye una falsedad si ella
concierne a enunciaciones accesorias, y no esenciales a la sustancia del
acto.

Así, no constituyen falsedades, la declaración falsa hecha por el padre en

el acta de nacimiento de un hijo por la cual se afirma que la madre es su
esposa legítima, porque el acta no constituye prueba de la
legitimidad del niño, solamente del alumbramiento de la madre (Cas.
24 febrero 1870, D.71.1.181); la calidad falsa de "casada" que una mujer
haga consignar en un acto de venta.

Se ha decidido que la usurpación de esta calidad no concierne a la

sustancia del acto (Cas. 30 abril 1841; B.119). Sin embargo, la regla de
que el documento debe tener un valor] probatorio o un alcance jurídico,
no es exigida de manera tan rigurosa por la jurisprudencia en el caso de
falsedad material como en el caso de falsedad intelectual.

21
Se entiende, en efecto, que las mentiras que no sean acompañadas de
maniobras materiales, sólo son castigadas si han sido insertadas en un
documento con significación jurídica. Contrariamente, en el caso de
falsedad material, el agente disimula su personalidad y emplea
maniobras físicas y concretas.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia admiten en este caso que la

falsedad queda constituida, sea cual fuere el valor del escrito, con tal de
que un perjuicio pudiera derivarse de ella, y que hubiera intención
fraudulenta (Garcon, C. P. ana, Art. 145, No. 189; Cas. 4 marzo 1913, B.
140. 15 marzo 1917, B. 76).

Así, constituye una falsedad la colocación de firmas falsas en una

petición dirigida a las autoridades legislativas o administrativas (Cas. 3
agosto 1810, D. Vo. "Faux" 135; 19 septiembre 1850, D. Vo. "Faux", 135);
la confección bajo el nombre de un tercero de una carta difamatoria (Cas.
15 marzo 1917, B. 76); la redacción de una carta falsa destinada a
obtener de un comerciante remesas de mercancías o de dinero (Cas. 23
feb. 1894, B. 54) etc. Por la misma razón, no hay falsedad en documento
nulo.

La nulidad del acto quita al escrito todo valor, esto es, la torna
jurídicamente inexistente y, por lo tanto, no puede ser objeto de este
crimen: quod nullum est nullum producit effectum (lo nulo no produce
efecto alguno).

Con relación al acto anulable, se afirma, por el contrario, que

jurídicamente existe mientras su nulidad no haya sido juzgada. De
manera que los documentos anulables pueden constituir objeto material
del crimen de falsedad. Asimismo, no hay falsedad si el documento se
refiere a hechos imposibles.

21
Tercer elemento: El perjuicio. La falsedad existe solamente sí la
alteración de la verdad en un escrito puede causar perjuicio.

No constituyen, por tanto, falsedades: la alteración de un acta sin firma,

la presentación de una reproducción falsa de una fotografía. Sin
embargo, no es necesario que el perjuicio haya resultado: es suficiente
que el perjuicio sea posible en el momento en que el documento es
elaborado.

Desde que el perjuicio es posible, el crimen de falsedad debe ser

retenido. En efecto, cuando en una infracción especial se haga uso de un
documento falso, los artículos 148 y 151 indican claramente que este
hecho es castigable en sí mismo ("in se"), sin tener en cuenta las
consecuencias que puedan resultar.

La destrucción voluntaria de la pieza argüida de la falsedad no constituye

un obstáculo que impide el ejercicio de la acción pública. Asimismo, el
que ha producido una pieza falsa en un proceso no puede sustraerse de
la persecución penal declarando que renuncia a hacer uso de la pieza
impugnada.

a) Perjuicio material. El perjuicio es generalmente de orden material. La

falsedad lesiona a una persona en su patrimonio. Por ejemplo, pone a
cargo de esta persona una obligación principal o accesoria, que, en
realidad, no ha consentido y al pago de la cual corre el riesgo de ser
apremiada; más aún, el acreedor puede verse oponer un falso descargo
por el deudor.
Poco importa que la falsedad sea cometida en perjuicio de un tercero o
del otorgante de la escritura falsificada.

21
b) Perjuicio moral. El perjuicio puede ser simplemente moral: es
suficiente que la falsedad alcance el honor o la reputación de otra
persona. Asi, constituye una falsedad la redacción de una carta
difamatoria o injuriosa con una firma falsa, con el propósito de empañar
la reputación de un tercero, falsedad que puede concurrir con la
difamación o la injuria; la inscripción de un niño natural bajo el nombre
de una joven que no es su madre, con el fin de
desconsiderarla, etc.

c) Perjuicio social. Sin alcanzar un interés privado, la falsedad puede

lesionar a la colectividad", no es por eso menos castigable.

Así, la falsedad cometida en un acto del estado civil o en un acto

auténtico, es un crimen aun en ausencia de todo perjuicio material.
Compromete,) en efecto, la fe que se debe a los actos instrumentados
por oficiales públicos en el ejercicio de sus funciones.

De la misma manera cometa] una falsedad el que altere un escrito para

escapar del servicio militar; (Cas. 24 mayo 1845, D. 451.1.1684, D.
45.1.319). Asimismo, el que altere un título universitario (Cas. 15 junio
1932, S. 1934.1.155), o uflj diploma expedido por las escuelas del
Estado, o el que confeccione] una receta médica falsa con el objeto de
obtener en una farmacia una sustancia tóxica en violación a las leyes que
rigen la venta de esta clase de productos.

La mención falsa del cumplimiento de las formalidades prescritas para

ciertos actos de alguaciles y de notarios, constituye una falsedad, ya que
estas formalidades son impuestas en interés público y las declaraciones
de los oficiales públicos deben ser sinceras siempre.

21
En Francia, el artículo 45 del decreto del 14 de junio de 1813, considera
como una simple falta disciplinaria el hecho del alguacil no hacer él
mismo, a persona o a domicilio, la notificación que tenía el encargo de
practicar; por tanto, la mención falsa de la entrega de la copia de la
notificación no es un crimen en Francia (Cas. 5 abril 1853, S.53.1.150).

Sería de otro modo si el alguacil hubiera actuado con el propósito de

perjudicar a otra persona. Como en nuestra legislación no se encuentran
disposiciones semejantes al decreto francés del 14 de junio de 1813, en
la República Dominicana hay falsedad culpable:

a) en el hecho de un alguacil que afirma conscientemente en un acto de

su ministerio haber hecho él mismo una notificación cuando en realidad
la ha hecho otra persona, o haber entregado la copia de la notificación a
tal persona cuando ésta ha sido entregada a un vecino;

b) o en el hecho de un notario que afirma conscientemente haber

instrumentado un acto en su estudio cuando el acto ha sido
instrumentado fuera de su circunscripción territorial, aunque en estos
casos el alguacil o el notario sólo haya alterado la verdad con el único fin
de cubrir su negligencia o su pereza.

Cuarto elemento: Intención fraudulenta El inculpado debe haber

actuado "fraudulentamente" {C. P. Art. 146), es decir, no solamente a
sabiendas de que alteraba la verdad, sino también con conocimiento de
que esta alteración de la verdad era susceptible de causar un perjuicio,
sea materialmente, sea moralmente, a una tercera Persona o la sociedad
(Cas. 11 octubre 1860, S. 61.1.294, D. 61. 5. 231).

No es necesario que haya tenido la intención de perjudicar y mucho

menos la de sacar provecho personal de su acción culpable.

21
No hay que distinguir, en principio, que la alteración emane de un oficial
público o de un particular. Sin embargo, se debe admitir que el oficial
público que voluntariamente altere la verdad en un acto de su ministerio
no puede ignorar que causa perjuicio a la sociedad (Cas. 11 octubre
1860, ya indicada). Desde el momento que la alteración voluntaria quede
establecida, incurre en las penas con que el código sanciona la falsedad.

En lo que a particulares se refiere, la jurisprudencia es a veces decisa.

Ciertas decisiones parecen exigir del autor de la falsedad i intención de
perjudicar (Cas 18 junio 1852, S. 52.1. 679, D. 52.1.191; 29 julio 1948,
B.216).

Diversas especies de falsedad

La falsedad podemos encontrarla, presentando las características de

falsedad criminal, en las escrituras públicas o auténticas, en las
escrituras de comercio y en las escrituras privadas.

Falsedad en Escrituras Públicas o Auténticas

La ley protege más especialmente las escrituras públicas o auténticas,

pues la fe que se debe a las mismas es uno de los fundamentos del
orden social.

Las escrituras públicas, son aquellas que emanan de un funcionario

público;

Las escrituras auténticas son la obra de un oficial público encargado de

instrumentar ciertos actos o de hacer ciertas comprobaciones.

21
Para que haya falsedad en escritura pública o auténtica, es necesario
que la pieza falsa revista la forma y la apariencia de un acto auténtico. Es
preciso que el escrito sea susceptible de hacer creer a aquel a quien se
le opone que se trata de un acto verdaderamente auténtico.

Así, cuando la falsedad afecta un acto entero, la pieza debe estar

revestida de la calidad y de la firma del supuesto oficial público. Poco
importa, por lo demás, que la falsedad sea la obra de un oficial público o
de un simple particular (Art. 147).

Se distinguen cuatro clases de actos públicos y auténticos:

1°.-Actos Políticos.
Son los actos que emanan de los poderes constituidos: leyes, decretos,
tratados.

2o.- Actos judiciales.

Son los actos redactados por los magistrados o sus auxiliares en el
ejercicio de sus funciones: sentencias, fallos de los tribunales civiles o
represivos, ordenanzas, informes de expertos, procesos verbales de
magistrados y oficiales de la policía judicial, etc.

3°.- Actos administrativos.

Son los actos emanados de diversas administraciones calificadas:
diplomas universitarios, listas electorales, actas del estado civil, etc.

4°.-Actos de oficiales públicos encargados de comprobar las

declaraciones de las partes y darles autenticidad.

Son los actos redactados por los notarios, los alguaciles, los tasadores,
los agentes de cambio, los corredores juramentados.

21
La falsedad es castigada más severamente cuando es la obra de un
funcionario u oficial público, actuando en el ejercicio de sus funciones,
que si fuera la obra de un particular.

La jurisprudencia considera que la calidad de funcionario concurre como

un elemento constitutivo del crimen y no como una simple circunstancia
agravante,

La expresión "funcionario u oficial público" (C. P., Arts. 145 y 146) se

aplica a toda persona investida de manera permanente o temporal de
una delegación de la autoridad pública para redactar los actos a los
cuales su concurso imprime el carácter de actos auténticos. Estos son:
los oficiales del estado civil, los oficiales ministeriales, los oficiales de la
policía judicial, etc.

Los artículos 145 y 146 se aplican, ya lo dijimos, solamente cuan do el

funcionario ha cometido la falsedad estando en el ejercicio d< sus
funciones legales, o sea, dentro de su competencia luncional. Los actos
cometidos en el ejercicio de las funciones deben ser los actos del
ministerio mismo del funcionario, los actos que son una consecuencia de
sus funciones.

La ley ha agravado las penalidades de la falsedad en razón del carácter

oficial de que está investido el autor de la falsedad. El simple particular
que hubiere cooperado en las falsedades cometidas por un funcionario u
oficial público, se convierte en su cómplice.

21
Falsedad en Escrituras de Comercio o de Banco

La rapidez con que se realizan las operaciones comerciales no permite

controlar minuciosamente la sinceridad de los actos llamados a circular
entre personas que puede que no se conozcan.
Para garantizar, pues, la lealtad en las transacciones, la ley castiga más
severamente la falsedad en escrituras comerciales que la falsedad en
escrituras privadas.

El artículo 147 del Código Penal no toma en cuenta la calidas del autor
de la falsedad: poco importa que sea o no comerciante. La ley sólo toma
en consideración la naturaleza intrínseca de la escritura falsa. (Cas. 23
dic. 1853: 8. 594). Se coloca en un punto de vista puramente objetivo.

Por escrituras de comercio se entiende aquellas en que se hacen constar

una operación que constituya un acto de comercio. Sin embargo, se
presume que ciertos escritos producidos por un comerciante se
relacionan con actos propios de su actividad comercial. Se considera
como comerciante a toda persona cuya profesión habitual sea comprar
para revender o que realiza principalmente operaciones de corretaje, de
cambio, de banca, de comisión, de agencias, de oficinas de negocios.

Efectos de Comercio, Una primera categoría de escrituras de comercio

está constituida por los efectos de comercio. Estos efectos son muy
numerosos:

Letra de cambio. Importa poco que se haya librado entre comerciantes o

entre no comerciantes siempre se considera que tiene carácter
comercial. No es necesario, pues, establecer que la letra de cambio
emana de un comerciante o que ella tiene por objeto un acto de
comercio.

21
La letra de cambio es por sí misma un acto de comercio, en virtud del
artículo 632 del Código de Comercio. Así toda falsificación o alteración de
una letra de cambio es necesariamente constitutiva de una falsedad en
escritura de comercio (Cas. 3 enero 1828, 14 junio 1832: D. Vo. Faux,
No. 311; 23oct.1840: B. 314).

Pagaré a domicilio.- Este pagaré es pagadero en el domicilio de un

tercero, en un lugar que no sea aquel donde fue suscrito. No tiene
carácter comercial, conforme los términos de los artículos 632 y 637 del
Código de Comercio, a menos que este suscrito por un comerciante o un
individuo que presume serlo, o cuando tiene por objeto un acto de
comercio (Cas. 30 enero 1852: B. 45; 27 agosto 1863: B. 231).

Pagaré a la orden.- El pagaré a la orden no constituye por sí mismo un

acto de comercio. El pagaré a la orden sólo se reputa mercantil cuando
ha sido suscrito por un comerciante o por un individuo que se hace pasar
como tal, o cuando tiene por objeto una operación comercial- Fuera de
estos casos, el pagaré a la orden no es comercial, y su alteración
constituirla solamente una falsedad en escritura privada.

Recibos y Warrants.- Son escritos comerciales de las mismas

condiciones que el pagaré a la orden, los recibos y Warrants previstos
por la ley francesa del 26 de mayo de 1858, los conocimientos de
embarques, las pólizas de seguros y otros títulos que, dando derecho a
ciertos pagos, se hacen transmisibles mediante endoso, por la adición de
una cláusula a la orden.

Endosos.- La transmisión por endoso de una letra de cambio tiene

necesariamente carácter comercial, ya que la letra de cambio es
comercial, por su propia naturaleza.

21
Para los endosos de otros efectos es necesario remitirse a la siguiente
regla: cada falsedad cometida en un endoso constituye un crimen distinto
y debe ser apreciado separadamente.

Si el pagaré no tiene una causa comercial, el endoso) hecho por una

persona comerciante no hace cambiar su naturaleza civil (Cas. 29 feb.
1844: B. 67; 10 dic, 1847: B. 296). Si el pagaré es comercial, pero está
endosado por un individuo no negociante, la falsedad cometida en el
endoso es aún una falsedad en escritura privada (Cas. 16 mayo 1828; D.
Vo. Faux, No. 310).

Si el pagaré ha sido a la vez suscrito y endosado por individuos

comerciantes y por otros que no lo fueren, la jurisprudencia lo considera
como escritura comercial en razón de la indivisibilidad del acto (Cas. 29
enero 1847; B.17). Cabe agregar que el artículo 139 del Código de
Comercio pena como falsedad el endoso antedatado en las letras de
cambio. Esta disposición tiende a impedir que el comerciante en vísperas
de suspender pagos realice endosos fraudulentos.

Procedimiento de la falsedad principal criminal y penalidades

La acción pública dirigida contra el autor de una falsedad está sometida a

ciertas reglas especiales. Esta acción es conocida como "falsedad
principal criminal" porque a diferencia de la falsedad como incidente civil
(C. Pr. Civ. Arts. 316 y siguientes), no se confunde con ningún otro
procedimiento y se presenta como una acción independiente, ejercida
por el Ministerio Público con el propósito de asegurar la condena del
falsificador.

La puesta en movimiento de la acción pública.- El Ministerio Público

puede ordenar la apertura de una información desde que tiene

21
conocimiento que una falsedad ha sido cometida. En este sentido,
procede señalar que la acción pública no está subordinada a la
necesidad de una querella previa de la víctima y podrá ser ejercida, por
lo demás, aunque el perjuicio haya sido reparado, No debe olvidarse que
la parte lesionada puede también, de acuerdo con las reglas del derecho
común, poner en movimiento la acción pública, constituyéndose en parte
civil ante el Juez de Instrucción, esto es, presentando en contra del autor
de la infracción una querella con constitución en parte civil.

Cuando una instancia civil está en curso y se pone en movimiento la

acción pública, la apertura de la información le impondrá al tribunal civil el
sobreseimiento del juicio, hasta después de pronunciado el fallo sobre la
falsedad, toda vez que la pieza sospechosa podrá influir sobre el fondo
del litigio.

Es de regla, en efecto, que lo criminal mantiene lo civil en estado. La

demanda por falsedad es de hecho el único medio que puede utilizar una
persona no comprometida todavía en un proceso civil y que teme
ulteriormente que se le oponga un acto falso.

Procedimiento.- Los artículos 316 y siguientes del Código de

Procedimiento Criminal dominicano establecen regias especiales, cuando
se trata de instruir un crimen de falsedad.

La pieza argüida de falsedad debe ser depositada en la secretaría del

tribunal, firmada y rubricada en todas sus páginas, tanto por el secretario
del tribunal, quien ha de levantar un acta detallada del estado material de
la pieza, como por la persona que haga el depósito; si ésta no supiere
firma/ se hará mención de ello, todo bajo pena de diez pesos de multa
contra el secretario que hubiere recibido la pieza sin haber llenado esas
formalidades (Art. 316).

21
Si la pieza ha sido sacada de alguna oficina pública, el funcionario que la
entregue la firmará también y la rubricará bajo la misma sanción
(Art.317).

La pieza será además firmada por el oficial de la policía judicial y por la

parte civil o su abogado, si éstos se presentasen, Del mismo modo será
firmado por el procesado al momento de su comparecencia. Si los
comparecientes o alguno de entre ellos no supiesen o no quisieren
firmar, se mencionará en acta. En caso de negligencia o de omisión, el
secretario será penado con diez pesos de multa (Art. 318).

Todo depositario público o particular de documentos cuya falsedad se

arguya, está obligado, bajo pena de ser compelido a ello por vía de
apremio corporal, a entregarlos bajo el mandamiento dado por el oficial
del Ministerio Público o por el Juez de Instrucción. Este mandamiento y el
acta de depósito les servirán de descargo hacia todos aquellos que
tengan interés en los documentos (Art. 320).

Los documentos que sean presentados para servir de comparación,

deben ser firmados y rubricados, bajo las mismas penas (Art. 321).
Todos los depositarios públicos podrán ser compelidos, aún por apremio
corporal, a facilitar los documentos de comparación que estén en su
poder; el mandamiento escrito y el acta de depósito les servirán de
descargo hacia aquellas personas que puedan tener interés en tales
documentos (Art. 322).

Cuando fuere necesario desglosar un documento auténtico, se dejará al

depositario una copia confrontada, la cual será verificada con la minuta o
el original, por el presidente del tribunal de primera instancia de su
distrito, quien levantará acta de ello.

21
Y si el depositario es una persona pública, la copia se colocará con el
rango de originales por reemplazo del documento desglosado, hasta que
éste sea devuelto; y podrá librar copias de ella, haciendo mención del
acta (sic).

Sin embargo, si el documento se encontrare haciendo parte de un

registro, de tal modo que no pueda quitarse de él momentáneamente, el
tribunal podrá, ordenando la presentación del registro, dispensar de las
formalidades establecidas por la ley (Art.323).

Los particulares podrán ser obligados a presentar las escrituras privadas

en su poder como documento de comparación, conforme el
procedimiento instituido por el artículo 324. Cuando los testigos dieren
explicaciones sobre algún documento del expediente, la firmarán y
rubricarán, y si no pueden firmar, se hará mención de ello en el acta (Art.
325).

El procesado o el acusado podrá ser requerido para que produzca y

forme muestras de su escritura: en el caso de rehusarlo o de que guarde
silencio, se hará mención de ello en el acta (Art.329).

Se han previsto algunas reglas particulares para el caso de que durante

una instrucción o un procedimiento, un documento producido se argüyere
de falsedad por una de las partes (Arts. 326, 327 y 328) y para el caso de
que un tribunal- encontrare en el examen de algún expediente, aun
cuando sea civil, indicios sobre alguna lalsedad (Art. 330).

Todo lo demás, relativo a la instrucción sobre la falsedad, se practicará

como se manda para los otros delitos. Sin embargo, de acuerdo con los
términos del artículo 333, los Presidentes de los Tribunales de Primera
Instancia, los Fiscales, los Jueces de Instrucción y los Jueces de Paz,

21
podrán continuar, fuera de su jurisdicción las visitas necesarias a las
casas de las personas sospechosas de la falsedad.

Esta es una notable extensión de la competencia "ratione loci"

determinada por los artículos 69 y 70 del Código de Procedimiento
Criminal.

Penalidades. Las penas aplicables al crimen de falsedad son las

siguientes:

a) Falsedad en escrituras públicas o auténticas.- La ley señala la

pena de trabajos públicos si el culpable es un empleado o funcionario
público. Si la falsedad es la obra de un simple particular, se le aplicará la
pena de tres a diez años de trabajos públicos (C. P., Art. 147).

b) Falsedad en escrituras comerciales.- La pena es de tres a diez

años de trabajos públicos (Art. 147).

c) Falsedad en escritura privada.- La pena es de reclusión (Art. 150).

d) Multa.- Además, el tribunal penal debe pronunciar obligatoriamente

contra los culpables, aun en el caso de admitirse circunstancias
atenuantes (Cas. 7 junio 1883, D. 84 .1.126; Cas. 27 abril; 1939, B. 99),
una multa del tanto al cuádruple del lucro ilegítimo que la falsedad haya
reportado o pueda reportar a los autores del crimen, a sus cómplices o a
los que hayan hecho uso de la pieza falsa (Art. 164).

Si hay varios culpables, la pena de multa debe ser pronunciada contra

cada uno de ellos, sin que el importe máximum pueda sobrepasar el
máximo previsto. El importe mínimo de esta multa no podrá, en ningún
caso, bajar de cincuenta pesos (Art.165).

21
La inmunidad establecida por el artículo 380 del Código Penal para el
robo no puede ser extendida a los crímenes de falsedad (Crim. 21 marzo
1873, Rec. Sirey 1873.1.431).

Radiación del acto falso.- El artículo 331 del Código de Procedimiento

Criminal prescribe que cuando se declarase falso un acto auténtico, el
tribunal que hubiere conocido de la falsedad, ordenara que sea
restablecido o reformado. De todo se levantará acta. El acto no es
destruido materialmente, pero los terceros quedan advertidos de su
falsedad.

Si el tribunal ha omitido ordenar el restablecimiento o la radiación, puede

hacerlo en una sesión ulterior a requerimiento del Ministerio Público
(Cas. 20feb. 1789, D. 79.1484).

Uso de documentos falsos.- El elemento material consiste en hacer

uso de un documento falso como si fuera legítimo, para que produzca
efectos jurídicos, conforme a su naturaleza. Ciertamente el uso de
documentos falsos es un hecho delictivo en sí mismo, distinto del crimen
de falsedad. Así como el autor de una falsedad es castigable desde la
confección del acto falsificado o alterado, independientemente de todo
uso, la ley castiga también a quien hace uso de una pieza falsa, sin ser el
autor de la falsedad.

Se trata de dos infracciones diferentes cuyo elemento material es bien

distinto. No hay ningún lazo entre las dos, esto es, el uso no se considera
integrado en la falsedad realizada. Son dos infracciones completas,
abstracción hecha una de la otra. Si el mismo autor de la falsedad utiliza
la pieza falsa que ha elaborado o alterado, cometería dos crímenes
sucesivos, y en este caso habría concurso de infracciones.

21
De estos principios resulta que el punto de partida de la prescripción del
crimen de uso de documentos falsos es el día del uso, no el de la
falsedad (Cas. 2 febrero 1895, D.99 .5.578; París, 27 octubre 1922,
D.1923 .2.22).

El crimen de uso de documentos falsos tiene el carácter de infracción

instantánea, pero se renueva cada vez que se produce un hecho positivo
de uso, convirtiéndose entonces en una infracción "continua". Rousselet
y Patin (p.106) formulan cuatro condiciones para la formación del crimen
de uso de documentos falsos:

1ra. En primer lugar, es necesario que haya un hecho de uso. La ley

misma no ha precisado lo que se debe entender por el uso de una pieza
falsa. Pero es evidente que usa el documento falso quien se sirve del
documento (no de su materia), haciéndolo aparecer como genuino (si
es materialmente falso) o como verídico (si es intelectualmente falso)
para cualquier fin jurídicamente eficiente, de conformidad con la índole y
destino del documento, bastando que salga de la esfera reservada del
culpable (Manzini, Lombardi).

Todo convienen en que el documento falso se use; no basta su posesión.

Pero no se castiga cualquier uso, sino el uso jurídico, esto es, el que
pone en acción el contenido del documento en sus cualidades
probatorias, para hacerlas valer con engaño a terceros. Así, sería uso de
un cheque falso el presentarlo al banco para su cobro, pero no el
mostrarlo a tercera persona.

Los jueces aprecian soberanamente

2da. En segundo lugar, es necesario que la pieza presente las

características de un hecho castigable.

21
Esto es, debe reunir los elementos que integra la falsedad documental, A
ese respecto, nuestra Suprema Corte de Justicia precisa que debe existir
una relación de correlatividad entre el crimen de falsedad en escritura y
el uso de documento falso, pues no es posible admitir la existencia de
este último sino a condición de que se haya cometido el primero.

3ra En tercer lugar, es necesario que el autor haya actuado de mala fe, lo
que significa que debía tener conocimiento, en el momento de hacer uso
de la pieza, de la falsedad del documento. Pero no hay que tomar en
cuenta el fin o móvil del agente.

Elemento moral consiste, pues, en la voluntad consciente de hacer uso

del documento a sabiendas de que es falso. No hay crimen si la persona
que hizo uso de la cosa falsa no tenía conocimiento de la falsedad (Art.
163).

4ta. Finalmente, del uso de la pieza falsa de los resultados, además, un

perjuicio o, por lo menos, la posibilidad de un perjuicio (Cas. 4 agosto
1892: D. 1893 .1.559).

La calidad de funcionario u oficial público no es considerada por la ley

como una circunstancia agravante; solamente se contempla la naturaleza
de la pieza falsa.

Rousselet y Patin (p. 107) admiten la tentativa, pero en nuestra particular

opinión no es jurídicamente posible porque el que intenta usar, inicia
necesariamente el uso, es decir, cumple cuanto se requiere para la
consumación del crimen, aunque el fin perseguido no se logre.

21
Penalidad. El uso de documentos falsos se castiga con la pena de
reclusión si se trata de escrituras públicas o auténticas; con la misma
pena., si se trata de escrituras privadas, de comercio o de banco (Arts.
148 y 151). Conlleva siempre la multa indicada por el artículo 164 del
Código Penal.

Rebelión.
La ley incrimina la rebelión con el propósito de asegurar el respeto que
se debe a los funcionarios y agentes de la fuerza pública, encargados de
la ejecución de las leyes u órdenes de la autoridad. No reprime la simple
desobediencia, ni la resistencia pasiva. Castiga el ataque o la resistencia
violenta, en la medida en la cual tiende a entorpecer el ejercicio del poder
público y a paralizar los medios de acción.

Veremos primero la concepción francesa del delito de rebelión y luego los

efectos jurídicos del artículo 209 del Código Penal dominicano.

Elementos constitutivos. Son cuatro los elementos constitutivos de

la rebelión del derecho francés:

a) Es necesario que haya habido empleo de medios violentos. La

oposición puede ser de ofensiva o defensiva. Más en un caso como en el
otro, debe estar acompañada de actos de violencia. No es indispensable
que las violencias o vías de hecho se traduzcan en golpes dados al
agente.

Los actos materiales susceptibles de impresionar hondamente deben ser

considerados como de violencia, (por ejemplo, un individuo que apunta a
un agente de la policía con su fusil o busca la manera de intimidarlo
blandiendo un machete).

21
Una resistencia netamente pasiva sería insuficiente. Así, el individuo
arrestado que rehusa caminar y se deja arrastrar por agentes de la
policía encargados del arresto, no comete el delito de rebelión; de la
misma manera, el que rehuse dejar que le pongan las esposas. La
resistencia, pues, para constituir el delito de rebelión, debe ser activa;
ella debe estar acompañada de violencias o de vías de hecho.

Sin embargo, el artículo 219 dispone que hay rebelión fuera de toda
violencia y que las simples amenazas son suficientes, cuando la rebelión
emana sea de obreros en los talleres o en las fábricas, sea de individuos
admitidos en los hospicios, sea de prisioneros prevenidos, acusados o
condenados.

b) Los actos de violencia deben ser dirigidos contra ciertos funcionarios o

determinados agentes. El artículo 209 designa limitativamente las
personas protegidas. La ley no protege todos los funcionarios; todos los
ciudadanos encargados de un servicio público, sino solamente algunos
de ellos, ya que ejecutan las órdenes de la autoridad.

Estas personas son: los oficiales públicos y ministeriales, y entre ellos en

particular los alguaciles, encargados de ejecutar las órdenes de (a
justicia, los fallos o sentencias; igualmente los notarios, los comisarios
tasadores y aun los procuradores en Francia, en los casos excepcionales
en que tienen que asegurar la ejecución de las leyes o fallos de la
justicia.

Asimismo, son protegidos también los guarda-campestres o forestales,

aun particulares; los agentes de la fuerza pública (agentes de policía y de
manera general el ejército, cuando es llamado para asegurar la ejecución
de órdenes de la autoridad);

21
Los encargados de la percepción de impuestos y contribuciones, es
decir, los agentes encargados de la recaudación de impuestos y tasas,
recaudadores, funcionarios de- contribuciones directas, indirectas y del
registro); los encargados de aduanas, en fin.

Los oficiales y agentes de la policía judicial y administrativa, y abarcando

los agentes de competencia especial, verificadores de pesas y medidas,
inspectores de trabajo, agentes de puentes y calzadas, etc.
A esta enumeración, la ley francesa del 15 de julio de 1845 ha agregado
los agentes de ferrocarriles (Art. 75).

c) El hecho de que esta persona haya actuado en el ejercicio de sus

funciones, cualquiera que sea la naturaleza de éstas. La ley no protege la
persona de los agentes: quiere solamente asegurar la ejecución de las
leyes y de las órdenes de la autoridad.

Desde este punto de vista, es necesario distinguir entre los agentes cuya
misión constante es asegurar la ejecución de las leyes y fallos de la
autoridad (tales como agentes y oficiales de policía) y los agentes que
accidentalmente han sido encargados de tal misión.

Los primeros son protegidos por el artículo 209 todas las veces que ellos
se encuentren en el ejercicio de sus funciones, con la precisión, sin
embargo, de que las violencias dirigidas contra ellos no constituyen el
delito de rebelión a menos que su finalidad sea obstaculizar o impedir la
ejecución; por ellos, de las leyes y órdenes de la autoridad o de fallos de
la justicia.

21
En cuanto a los agentes que tienen accidentalmente la misión de
asegurar la ejecución de las leyes o las órdenes de la autoridad, no son
protegidos excepto en el caso en el cual llevan a efecto un acto preciso y
determinado, en ejecución de su mandato.

El delito no desaparece si el acto al cual procede el agente es ilegal. En

efecto, un particular no puede convertirse en juez de la legalidad de las
órdenes de la autoridad. Debe obedecer los mandatos de los
representantes de la ley, salvo su derecho a reclamar, si hay lugar,
después de la ejecución, la reparación que pueda corresponderle, así
como el castigo del agente.

Comporta una derogación a este principio el hecho de que el agente,

actuando por su propia iniciativa, obre en condiciones manifiestamente
ilegales.

d) En fin, el delincuente debe haber actuado con intención culpable, es

decir, con conocimiento de causa. Poco importa el móvil al cual obedeció.
Poco importa que el agente de la autoridad lleve o no su uniforme o sus
insignias, desde que conste que el prevenido conocía su calidad y sabía
que obraba en la ejecución de las leyes.

El artículo 209 del Código Penal dominicano, no exige, por una parte,
que la rebelión sea cometida contra los encargados de la ejecución de
las leyes u órdenes de la autoridad, extendiendo su protección a todos
los funcionarios y empleados públicos y a sus delegados o encargados,
ni impone la condición de que se realice el hecho en el momento en que
ejecutan su mandato sino en el ejercicio de sus funciones, con lo cual
podrá pensarse que no es necesaria una oposición, bastando sólo con
las violencias;

21
y por otra parte, el texto del artículo 209 dominicano, interpretado
literalmente, tampoco exige-que el ataque (acometimiento) o la
resistencia sean acompañados de violencias o vías de hecho, sino que
parece establecer cuatro formas en la rebelión: acometimiento,
resistencia, violencias o vías de hecho.

Aunque una sentencia de casación identifica las vías de hecho con las
violencias declarando sinónimas ambas expresiones, se distinguen de
éstas en que no pueden ser cometidas sino sobre las personas, y se
agrega además que son menos graves que las violencias, consistiendo,
por ejemplo, en escupir al funcionario, en asustarlo con un disparo, etc.

Circunstancias agravantes y penalidades

El Código Penal adopta un sistema represivo bastante complicado:

distingue conforme que la rebelión sea simple, o según las circunstancias
agravantes, tomando en cuenta sea el número de personas participantes,
sea la circunstancia de que estas personas estén o no armadas.

a) Rebelión cometida por una o dos personas.- La pena es de prisión

de seis días a seis meses (Art. 212).

Si la rebelión ha tenido lugar con armas, la pena es de prisión de seis

meses a dos años (Art.212). En uno u otro caso, el culpable puede,
además, ser condenado a multa de diez a cien pesos (Art, 218).

b) Rebelión cometida por una reunión de 3 a 20 personas. La

rebelión es castigada con prisión de seis meses a dos años,
reduciéndose la pena de tres meses a un año de prisión, si los culpables
no estaban armados (Art. 211).

21
c) Rebelión cometida por más de veinte personas. La rebelión es
castigada con reclusión si la reunión se efectúa con personas armadas.
Si ha tenido lugar sin armas la pena se rebaja a la de prisión correccional
(Arts. 210 y 214).

d) Caso en el cual ciertos autores portaban armas ocultas y caso en

el cual menos de tres personas portaban armas ostensibles. La
reunión no es reputada armada. Pero las personas armadas son
castigables individualmente como si hubieran cometido el delito de
rebelión en reunión armada (Art. 215).

La ley hace, además, aplicación de la regla del no cúmulo, cuando con

motivo de la rebelión o durante ésta se cometen crímenes o delitos más
graves (Art. 216).

21
 SUSTRACCIONES COMETIDAS POR LOS DEPOSITARIOS
PÚBLICOS
(ARTS. 169 A 173)

La ley penal castiga con penas severas las sustracciones cometidas por
los depositarios públicos. Los artículos 169 a 172 del Código Penal
prevén las sustracciones cometidas por estos funcionarios o empleados;
el artículo 173, las sustracciones cometidas por otros funcionarios, como
veremos más adelante.

La infracción castigada por los artículos 169 a 172 es el antiguo crimen

del "peculado" (peculatus). El desfalco se aplica a los funcionarios o
empleados que cobran, perciben rentas y otros dineros, y deben
responder de semejantes valores, a los que paguen o desembolsen
fondos públicos (Art. 169).
A los que deben guardar o vender sellos de correos o de rentas internas
(Art. 169-1ro.), a los que tienen bajo su guarda y responsabilidad
terrenos, edificios, útiles, muebles, equipos, materiales, suministros y
otros valores (Art. 169-2do.)

Para la ley no solamente constituye el crimen de desfalco el disponer de

los fondos, sino también no hacer los depósitos y remesas de tales
fondos, no rendir cuenta de los mismos y no devolver los balances no
gastados dentro del plazo, forma y manera indicados por las leyes y
reglamentos.

El desfalco guarda relaciones mucho más estrechas con el abuso de

confianza que con el robo, pero es un hecho más grave que el abuso de
confianza, no ya por ser cometido por un funcionario, sino porque
constituye un abuso de función pública, con el cual además de haberse

21
lesionado los intereses del fisco, se lesionan los de la administración
pública en sentido amplio.

Cualquier funcionario o empleado público, convicto de desfalco, será

castigado con una multa no menor de la suma desfalcada y no mayor de
tres veces dicha cantidad y con la pena de RECLUSIÓN (la reclusión
tiene una duración de dos a cinco años).

En caso de insolvencia, se aplicará al condenado, sobre la pena

enunciada, un día más de reclusión o de prisión por cada RDS5.00 de
murta, pero esta pena adicional no puede ser mayor de diez años (Art,
172).

Esta infracción tiene dos particularidades

1ro. En caso de reposición posterior del dinero o de cualquiera de los

efectos desfalcos, ya sean muebles o inmuebles, o la reparación, en
cualquier forma que sea del daño causado, antes de haberse denunciado
el caso a la justicia, la pena será la de no menos de un año de prisión
correccional y la inhabilitación para desempeñar cualquier cargo público
durante cuatro años (Art. 172). Es decir, que en este caso, no se libera a)
individuo de la sanción, sino que únicamente se le reduce.

2do. En caso de libertad provisional bajo fianza, no podrá el tribunal

acordarla sino mediante el depósito de una fianza montante al doble, por
lo menos, del valor defraudado, y la fianza quedará afectada, es decir, en
garantía por privilegio de pago de las restituciones y condenaciones
pecuniarias (multas) que se pronuncien en contra del desfalcador.

21
Cuando la sustracción tiene por objeto los actos y títulos que el
funcionario público ha recibido en depósito, o que le hubieren sido re-
mitidos o comunicados, en razón de sus funciones, este hecho cae
dentro de los términos del artículo 173.

Si se trata de sustracción o robo de documentos, autos, registros, actos,

expedientes y papeles en un archivo u oficina pública, no se aplican los
artículos 169 y 173: el hecho está previsto por los artículos 254 y 255 del
Código Penal. Esta distinción es importante porque la pena no es la
misma en todos los casos.

Elementos de esta infracción

1. El primer elemento del crimen es la calidad de depositario público: si

esta calidad no es establecida, la sustracción puede constituir un delito
de abuso de confianza o un robo pero no el crimen de desfalco.

2. El segundo elemento es que haya un acto material de distracción.

3. El tercer elemento es que debe tratarse de sustracción de las cosas

limitativamente determinadas por el artículo 169.

4. En cuarto lugar, la infracción es un delito de funciones. El funcionario

debe haber substraído las cosas que le hubieren sido confiadas en razón
de sus funciones.

5. El quinto elemento es que el déficit comprobado haya sido efectuado

con intención fraudulenta.

21
La ley hace, sin embargo, de la apropiación o distracción de la cosa una
presunción juris tantum del desfalco falta, negligencia o negativa de
restitución de la cosa- que autoriza la persecución y es destruible por la
prueba contraria, que consiste en establecer que no existe la ausencia o
negativa de restitución o que no existe en el acusado la intención o la
falta, característica de la negligencia.

Concusión (Art. 174 y Ley de Costas Judiciales)

La concusión consiste, al tenor del texto legal, en recibir u ordenar recibir

percepciones ilegales -ingresos públicos o salarios-a sabiendas de su
ilegalidad, por parte de los funcionarios y empleados públicos indicados
por la ley o sus delegados.

Los elementos de la infracción

Tal como resulta de la sentencia de la Suprema Corte dominicana del 12

de septiembre de 1938, B. 338, p, 493, son los siguientes:

1) El abuso de la autoridad de que el luncionario está investido;

2) la ilegalidad de la percepción, y
3) la intención, consistente en el conocimiento de la ilegalidad de esa
percepción de parte del agente que se ha aprovechado de ella o hecho
aprovechar a otro.

Primer elemento. Consiste, pues, en un abuso de la autoridad de que el

funcionario está investido. La concusión está caracterizada por un
exceso de poder, por un abuso de la autoridad pública. Por tanto, esta
infracción sólo puede ser cometida por los que ejercen este poder.

21
Tres categorías de personas pueden ser agentes de la infracción, según
el artículo 174: los funcionarios y oficiales públicos, los oficiales
ministeriales y los delegados o encargados de éstos.

Funcionarios públicos y oficiales públicos:

Con relación a éstos no aparece ninguna dificultad, pues son los que
tienen mandato directo y personal de la ley.

Oficiales ministeriales:

Son también funcionarios que reciben mandato directo y personal de la

ley; pero se distinguen de los primeros en que su mandato se refiere a
los servicios que prestan ai los particulares en sus relaciones con la
justicia. Por ejemplo, los secretarios de los tribunales, alguaciles,
notarios, etc.

Delegado y encargados:

Son aquellas personas, empleados públicos o particulares, que no tienen

mandato directo y personal de la ley sino de los funcionarios públicos o
de los oficiales ministeriales.

La situación de los particulares, a pesar de esto, es discutida en doctrina

con respecto a algunos. Así, la jurisprudencia decide, contra ciertas
opiniones, que los adjudicatarios de derechos o proventos -peaje,
mataderos, marcados públicos- entran en el marco del artículo 174, pues
si perciben para sí los derechos lo nacen a nombre de la autoridad (Cas.
7 abril 1837, Dalloz Fortaiture 69).

21
El segundo elemento. Consiste en ordenar o recibir una percepción
ilegal. La percepción tiene este carácter en dos casos:

a) cuando no está autorizada por la ley y los reglamentos, y

b) cuando excede de lo que está autorizado. Garraud agrega el caso en

que estando autorizado, se ha extinguido o ha sido pagada, pero este
caso está comprendido en el primero.

Sin embargo, respecto a los oficiales ministeriales, el artículo 174 hace

una distinción entre dos clases de percepciones: los ingresos públicos o
de los terceros respecto de los cuales deben limitarse a lo autorizado por
la ley; y sus salarios, en cuanto a los cuales no cometen el delito de
concusión, cualquier que sea la suma que reciban de las partes, pues el
artículo 174 les reconoce la libertad de fijar sus remuneraciones como les
plazca.

Pero la Ley de Costas Judiciales declara: "Art. 25. No se podrá cobrar

otros ni mayores costas que las establecidas por la presente tarifa. El
que infringiere esta disposición podrá ser perseguido como
concusionario.

Los abogados podrán, no obstante, cobrar a los que utilicen sus servicios
profesionales, los honorarios que hubiesen estipulado previamente; pero
los litigantes no podrán repetir contra la parte que sucumba, sino los
establecidos en esta tarifa".

De este modo la Ley de Costas Judiciales deroga, respecto de los

oficiales ministeriales (excepto los abogados) y contra el principio de la
libertad de las convenciones, la parte final del Art. 174, haciendo
desaparecer, con relación a dichos funcionarios, la distinción entre los

21
ingresos Públicos y los salarios, que el Código Penal francés mantiene y
extiende la sanción general de la concusión a las dos clases de
percepciones.

Ahora, la concusión es una infracción intencional, pero la intención del

agente consiste aquí en el conocimiento por parte de éste de la ilegalidad
de la percepción.

Es indiferente que se realice el hecho en provecho del Estado o del

Municipio, o que el agente persiga un lucro personal, todo lo cual supone
un fraude.

La intención fraudulenta es un elemento esencial de la concusión (Cas.

18 feb. 1899: B. 23; 9 dic. 1904: B. 525).

Es fácil de confundir a veces la corrupción con la concusión. Mientras la

concusión consiste, como se ha dicho, en recibir u ordenar percepciones
ilegales a sabiendas de su ilegalidad, la corrupción consiste en aceptar
promesas o recibir dádivas para abstenerse de cumplir un deber atinente
al cargo o función.

En ninguno de los dos casos lo recibido es debido, pero en la concusión

el agente pide o recibe algo como si tuviera derecho a ello en virtud de la
ley o de los reglamentos, en tanto que en la corrupción acepto o recibe
algo como si tuviera derecho a ello, esto es, algo que la víctima está en
libertad de dar o no dar.

La concusión es un crimen castigable con la pena de reclusión, si el

agente es funcionario público y la percepción pasa de RD$60.00.

21
En este caso, la pena es de prisión correccional de uno a dos años, si el
agente es un delegado del funcionario público. Si la percepción no
excede de RD$60.00, el funcionario público será castigado con prisión de
seis meses a un año, y su dependiente o delegado, con prisión de tres a
seis meses.

La tentativa

La tentativa: es castigable aun en los casos en que se trate de un delito.

Pero, ¿en qué consiste la tentativa? Si la infracción consumada se

caracteriza por el hecho de recibir la percepción, la tentativa consistirá en
reclamarla.

Por otra parte, la ley establece dos penas complementarias

facultativas:

En todos los casos en que fuere pronunciada la pena de prisión, a los

culpables se les podrá, además, privar de los derechos mencionados en
el artículo 42 del Código Penal, durante un año a lo menos y cinco a lo
más, contados desde el día en que hubieren cumplido la condenación
principal; podrá además el tribunal, por la misma sentencia, someter a los
culpables bajo la vigilancia de la alta policía, durante igual número de
años.

Delitos relativos al asiento de las actas del estado civil

Los oficiales del estado civil son los funcionarios encargados de la

redacción de las actas que constatan los hechos y actos del estado civil
de las personas -nacimientos, matrimonios, defunciones,
reconocimientos, legitimaciones, divorcios.

21
La importancia de estas funciones ha reclamado la intervención de la ley
con el fin de evitar y perseguir, si es necesario, las infracciones que
cometan en el asiento y redacción de las actas y en los envíos de los
registros y documentos que la nueva ley crea.

En la legislación dominicana hasta la aparición de la ley de Actos de

Estado Civil del 17 de julio de 1944, así como en la francesa, estas
infracciones eran de dos clases; infracciones penales, previstas por el
Código Penal (Arts. 192, 193 y 194) y por el Código Civil (Arts. 156, 157,
192 y 193), e infracciones civiles, previstas por el Código Civil (Arts. 34,
35, 36, 37, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 49 y 50).

Pero las denominadas infracciones civiles, previstas por el Código Civil,

han sido también contempladas por los artículos 10, 11, 12, 13, 14, 17,
24, 26, 28, 29, 30, 31 y 32, de la Ley de Actos del Estado Civil del 17 de
julio de 1944, y castigadas por el artículo 35 de esta ley, con la pena de
multa de RDS25.00 a RD$100.OO.

En consecuencia, las disposiciones mencionadas del Código Civil --ley

general- quedaron derogadas por la Ley de Actos del Estado Civil --ley
especial de aplicarse las reglas de la derogación tácita, según las cuales
la incompatibilidad que produce esta puede resultar, tanto de
disposiciones diferentes, contradictorias, como de disposiciones idénticas
y por eso sólo contradictorias. Cabe preguntarse entonces si estas
infracciones continúan teniendo el carácter que el Código Civil les
atribuye.

Para el extinto profesor Rosell, las infracciones previstas por las

mencionadas disposiciones de la Ley de Actos del Estado Civil,
castigadas por el artículo 35 de la misma, son infracciones civiles:

21
a) porque la identidad de redacción de los textos que sancionan estas
infracciones en el Código Civil (Art. 50) y en la nueva ley (Art.35),
demuestra la intención del legislador de mantener este régimen;

b) porque el artículo 107 de la nueva ley declara que las infracciones no

castigadas especialmente en esta ley serán juzgadas.

De acuerdo con el procedimiento que para la materia correccional

establece el Código de Procedimiento Criminal", aclaración que el
legislador no hizo en el artículo 35 y que no habría tenido que hacer en el
artículo 107 si no hubiera querido respetar la distinción entre infracciones
civiles e infracciones penales.

Igual advertencia hace el legislador en las demás infracciones penales, a

veces inútilmente, que esta ley castiga individualmente (ver Art. 62).

21
 INFRACCIONES PENALES E INFRACCIONES CIVILES: LEYES
QUE PREVÉE CADA CLASE Y REGLAS DE FONDO Y DE
FORMA QUE LAS DISTINGUEN

1.- Las infracciones penales comprenden dos categorías:

A).- Infracciones penales previstas por el Código Pena, que basta con
enumerar:
- Redacción de actas sobre hojas sueltas o de cualquier otro modo que
no sea en los registros (Art. 192).
- Celebración del matrimonio sin el consentimiento de los terceros que
deben darlo (Art. 193).
- Celebración de un matrimonio antes de los 10 meses después de la
viudez de la mujer. Debía decir de la disolución del matrimonio, para
abarcar el divorcio (Art.194).

B).- Infracciones penales previstas por la Ley de Actos del Estado Civil,
que es imposible mencionar individualmente, ante el crecido número de
ellas; pero que pueden agruparse en dos clases:

a) Las infracciones castigadas individualmente por esta ley, que son las
siguientes-

-Asiento de actas de cualquier modo que no sea en los registros

destinados a este fin (Art. 36, que remite para la sanción al Código
Penal).

- Falta de mención, en las actas de matrimonio de los menores, del

consentimiento de los padres, de los abuelos o del consejo de familia,
según los casos, castigada con RDS200.00 a RDS600.00 (Art. 56, Ap. 7).

21
- Celebración de un matrimonio, en caso de oposición, antes de la
sentencia de desestimación (Art. 58, Ap.18).

b) Las infracciones a las disposiciones de esta ley se encuentran

castigadas de un modo general por el artículo 107 de la misma con la
pena de multa de RD$50.00 a RD$1,000.00.

Estas infracciones se originan en las violaciones de esta ley que no estén

castigadas individualmente, y su enumeración conlleva exposición de
todas las reglas que la ley impone a los oficiales del estado civil.

Sólo cabe observar el rigor excesivo de la ley al darle carácter penal a

estas violaciones, muchas de las cuales tienen una gravedad inferior a
las infracciones civiles, cuando debió procederse sancionando las más
graves individualmente y considerando las otras como faltas
disciplinarias, castigadas ya con multa de RD$ 20.00 a RD$ 50.00 por el
artículo 152 de la Ley de Organización Judicial.

A todas las infracciones penales, previstas por el Código Penal o por la

ley especial, se aplican las reglas de fondo y de forma de los delitos,
salvo la condición de la intención, la cual es sustituida por la -falta, según
se desprende del artículo 194 que hace reserva para el fraude. De aquí
que los franceses las denominen impropiamente contravenciones.

2.- Las infracciones civiles se encuentran previstas en la Ley de Actos del

Estado Civil y castigadas con multa de RDS25.00 a RD $ 100.00 por el
artículo 35.

21
Se trata de sancionar en ellas las formalidades relativas:

a) al asiento de todas las actas en los registros;

b) a la redacción de éstas;
c) a la expedición de copias, requisitos mencionadas en los artículos
10,11, 12, 13,14,17, 24, 26, 28, 29, 30, 31, 32, y 35 de la nueva ley.

Estas infracciones escapan a la aplicación de las reglas de fondo y de

forma de las infracciones penales. Así, se distinguen de las demás
infracciones, principalmente:

1ro. Son de la competencia de los tribunales civiles;

2do. El fiscal las persigue según las reglas de procedimiento civil;
3ro. La acción prescribe a los veinte años;
4to. La multa no es compensada a razón de un día por cada peso,
conforme a la Ley de Multas, sino ejecutada como condenación civil.

Evasión y tentativa de evasión de detenidos

Elementos constitutivos. De acuerdo con la noción legal de la infracción,

ésta se constituye por los siguientes elementos:

1ro. La calidad de detenido legal por crimen o delito;

2do. La evasión de la prisión o su tentativa;
3ro. Las violencias o la fractura de la prisión, y
4to. La intención culpable.

21
La calidad del agente se descompone en dos condiciones:

1ro. Es necesario que el detenido se encuentre bajo detención legal, esto

es, regular en cuanto a la competencia del funcionario, y a la forma, lo
que resulta tácitamente del espíritu de la ley, que no debe garantizar y
proteger la prisión arbitraria.

Pero no es necesario que la detención sea justa, en el sentido de que si

el evadido resulta más tarde inocente no deba ser castigado Corle de
Alger, 26 oct. 1899, D. 1901, 2.348).

2do. Además, el evadido debe haber sido detenido por crimen o delito,
condición que excluye las detenciones por contravenciones y que resulta
de los artículos 239 y 240 para los acusados o condenados a penas
aflictivas o infamantes, y del 238 para los acusados correccionalmente.
Pero Garraud extiende estas disposiciones, invocando la necesidad, a
los detenidos por contravenciones.

Para la doctrina el hecho material fundamental consiste en el abandono

de la prisión. Por abandono se entiende la salida de la prisión, aunque se
retorne a ella inmediatamente, con tal que aquella se haya realizado con
la intención de escaparse. Pero no es necesario que la evasión se
consume, porque la ley castiga la simple tentativa, que se caracteriza por
las violencias o la fractura.

La ley exige también que la evasión se realice con violencias o con

rompimiento de la prisión:

a) por violencias se entiende todas las violencias tísicas contra las

personas, desde las más graves a las más ligeras (pero se discute en
cuanto a las violencias morales o amenazas, que Chaveau y Hélie las

21
incluyen, y que Garraud las considera como tentativa y Garcon las
excluye, salvo si se manifiestan por actos materiales, como el hecho de
apuntar con un revólver);

b) por rompimiento de prisión se entiende la fractura del inmueble que

sirve de prisión, y se conviene por tanto que ni el escalamiento, ni el uso
de llaves lalsas, que sirven para calificar el robo, integran este elemento
(para el escalamiento: Cas. 28 enero 1904, D. 1904.1.479).

Es el tradicional delito de ruptura de cárcel. En la práctica se presentan

situaciones especiales muy discutibles. Por ejemplo, el agente puede
romper la puerta del vehículo de conducción de presos, o violentar la
puerta de la sala del tribunal en que se halla preso. Sobre la solución de
estos casos encontramos opiniones contradictorias entre los autores.
Para algunos, las violencias ejercidas contra las cosas, no dan aplicación
al texto legal que ahora estudiamos.

Otros favorecen que la fractura puede recaer sobre los elementos

destinados al encerramiento: paredes, techo, piso, rejas, puertas,
ventanas, sean de la cárcel propiamente dicha, sean del local o del
vehículo en que transitoriamente el preso es puesto.

Al examinar el parecer de la Jurisprudencia francesa, encontramos que

ella ha dado al término "prisión" un sentido extremadamente amplio:
considera como una prisión el apartamiento de seguridad de un cuartel
de la gendarmería (Cas. 28 abril 1836, S. 36.1.702), así como el vehículo
celular utilizado para el traslado o transferencia de los detenidos (Cas. 23
dic. 1977: B. 314; 17 marzo 1943, D. 1943. 142). En la jurisprudencia
dominicana no hemos podido encontrar una decisión al respecto.

21
Por último, la intención culpable es un elemento constitutivo de la
infracción, pero el móvil es indiferente. Y se trata aquí de una intención
específica, que la doctrina define como la voluntad de escapar de la
prisión y de realizar las violencias o la fractura. Así, el detenido que
realice una salida con otro propósito, no comete el delito.

Penalidad: prisión de seis meses a un año. Cúmulo de penas.- Con

el fin de asegurar la represión del delito de evasión, el artículo 245
establece una excepción al principio del no cúmulo de penas.

Dicho artículo decide que la pena la sufrirán los detenidos evadidos

(fugitivos, dice impropiamente el texto dominicano) inmediatamente
después de cumplida su condena o después que se les descargue de la
instancia a que dio lugar el crimen o delito que motivó su prisión. La ley
deroga también la regla de la imputación de la prisión preventiva, es
decir, la duración de la detención preventiva sufrida no se abonará a la
duración de la pena impuesta por evasión o tentativa de evasión.

I. Negligencia de los encargados de la custodia de los detenidos

Para obligar a las personas encargadas de la guarda o conducción de

105 presos a ejercer una atenta vigilancia, la ley los castiga con penas
correccionales en caso de negligencia que hubiera permitido la evasión
(Art. 237 y siguientes).

Elementos constitutivos del delito. Son tres:

1) En primer lugar, es preciso un hecho de evasión. Debe haber una

evasión consumada y no simple tentativa. Es suficiente, sin embargo,
una evasión simple, esto es, sin rompimiento de la prisión ni violencia.

21
El guardián es castigable por el solo hecho de que la evasión fuere
consecuencia de su descuido.

2) En segundo lugar, es necesario que el responsable de la evasión

haya sido encargado legalmente de la guarda o vigilancia del detenido.

3) En fin, es preciso que el delito ha cometido por negligencia del

guardián. Este no es responsable si no ha cometido falta pero, pero la
negligencia se presume. De modo que le toca al guardián probar que él
no ha sido negligente.

Penalidad.- El carcelero, guardián y custodia de los presos, en caso de

descuido, son pasibles de penas que varían conforme la situación penal
de los evadidos:

a) si el preso evadido estuviere acusado de delitos de policía, o que sólo

ameriten penas simplemente infamantes, o si fuere prisionero de guerra,
los encargados de su custodia serán castigados con prisión correccional
de seis días a dos meses;

b) si los evadidos, o alguno de ellos, estuvieren bajo el peso de una

condenación a pena aflictiva temporal, o acusado de delito que merezca
esa pena, los encargados de su custodia o conducción serán castigados
con prisión de dos a seis meses;

c) si los evadidos o algunos de ellos están condenados a treinta años de

trabajos públicos o a trabajos públicos, o si se hallaba acusado por
delitos que ameritan dichas penas, sus guardianes serán castigados, en
caso de descuido, con prisión correccional desde uno hasta dos años.

21
En los tres casos de que trata el párrafo anterior, la pena que se imponga
al guardián o conductor culpable por negligencia de la evasión de presos
confiados a su cuidado, cesará de pleno derecho, al momento en se
capturen los evadidos, siempre que esto se efectúe dentro de los cuatro
meses de la evasión, y que no haya sido aquellos aprehendidos por
delitos cometidos después de su fuga (Art. 247 del Código Penal
dominicano).

II. Connivencia de los encargados de la guarda, de los detenidos

Los artículos 237 y siguientes también reprimen la connivencia de los

encargados de la guarda de los detenidos.
La connivencia es el hecho de la persona que procure o facilite, o intente
procurar o facilitar, intencionalmente, la evasión del prisionero.

Elementos constitutivos.- Los elementos de la infracción son los

siguientes:

1ro. La calidad;
2do. La connivencia;
3ro. La evasión de los detenidos.

La infracción requiere en el autor la calidad de guardián oficial de los

detenidos, pues en la fórmula general con que comienza la ley la
enumeración de las personas responsables de los detenidos, se refiere
de un modo general a los "encargados de la custodia de los presos", de
donde se infiere que la enumeración individual que agrega "alguaciles,
jefes o subalternos de la policía, etc."

21
Es hecha a título de ejemplificación, tal lo confirma luego la frase "a
quienes esté confiada la escolta, conducción y traslado de los presos",
con que termina la disposición.

Según veremos más adelante, las personas que no han sido legalmente
encargados de la guarda de los detenidos no pueden ser autores de esta
infracción; pero, ajenas a la guarda de los detenidos, deberán ser
castigadas si proceden intencionalmente por el hecho de procurar o
facilitar la evasión (Arts. 238 a 240).

El delito debe ser cometido por connivencia

La connivencia es un acto u omisión intencional. Se discute el carácter

de la intención:

a) para Garraud consiste en que el guardián se proponga por fin la

libertad del detenido, esto es, un dolo específico, y no existirá el delito en
caso de simple tolerancia del guardián en una salida temporal del preso
para beber con él, porque no hay evasión, ni intención, ni falta;

b) según Garcon y Blanche, la ley sólo exige la intención genérica, que

consiste en que el guardián tenga conciencia de que por su acto el
detenido debía fugarse (Cas. 30 nov. 1837, Dalloz Evas. 38, sentencia
invocada por Blanche y criticada por Garraud).

Es necesaria la evasión del detenido, condición que resulta del artículo

237, que establece la responsabilidad penal de los guardianes en caso
de evasión de los presos". Pero no es indispensable:

a) que la evasión haya sido acompañada de violencia o rompimiento de

prisión;

21
b) que la evasión haya sido consumada, bastando la tentativa, excepto
en los casos en que la evasión es sólo un delito. Vale la pena aclarar,
además, que la palabra preso tiene el sentido de detenido
preventivamente o condenado por crímenes o delitos.

III. Convivencia de terceros

Motivo de distinción entre los guardianes y los terceros.- Los artículos

238, 239 y 240 (en sus párrafos finales) prevén el delito de las personas
que no estando encargadas de la guarda de los detenidos facilitan o
procuran la evasión de éstos y la ley las castiga con penas inferiores a
las de los guardianes porque no violan como éstos deberes particulares
de sus cargos.

Elementos constitutivos. Sus elementos son los siguientes:

1ro. El hecho de procurar o de facilitar la evasión;

2do. Por las personas que no están encargadas de la guarda de los
detenidos;
3ro. La evasión de éstos y
4to. La intención.

Elementos materiales. El elemento material de esta infracción consiste

en el hecho positivo de facilitar o procurar la evasión. Para el profesor
Rosell queda excluida la ayuda posterior a la evasión como prestarle
socorros al evadido (ob. cit, p. 263).

Segundo elemento. Incurren en este delito los favorecedores de la

evasión que no sean encargados de conducir o custodiar al prófugo por
tanto todos los que no tienen la calidad de guardianes o custodios son
considerados culpables de este delito.

21
Tercer elemento. Como acertadamente hace notar el profesor Rosell es
necesario además la evasión consumada y no simplemente la tentativa
porque la infracción es siempre un delito (ob. cit. p. 263).

Cuarto elemento. Se requiere también la intención culpable ésto es, el

agente debe haber actuado con plena conciencia de la ilicitud del hecho
positivo de facilitar o procurar la evasión siendo indiferente el móvil que lo
determine.

Circunstancias agravantes. El artículo 241 agrava la pena aplicable a

los terceros cuando hubieren favorecido la fuga suministrando
instrumentos propios para efectuarla. La pena será entonces en los tres
casos previstos por la ley: de tres meses a un año de prisión si el evadido
se halla en uno de los casos del artículo 238; de uno o dos años de
prisión correccional si el evadido se encuentra en uno de los casos del
artículo 239 y será la de reclusión si el evadido se halla en el caso del
artículo 240 y de una multa de diez a cuatrocientos pesos en los tres
casos.

El artículo 243 agrava la pena aplicable a los terceros cuando la evasión

con violencia o fractura se ejecute con auxilio de armas transmitidas con
ese fin a los presos. La pena que deberá aplicarse entonces será la de
reefusión contra los terceros que resultaren cómplices de la evasión.

El artículo 242 decide que los culpables deben ser castigados con las
penas aplicables a los carceleros, guardianes y custodias de los presos,
cuando para favorecer o proporcionar la evasión de los detenidos,
sobornaren a dichos carceleros, guardianes o custodias (Crim. 1ro. abril
1952, Bul!, crim. 97).

21
Disposiciones comunes. Hay dos disposiciones comunes que se aplican
a los guardianes y a los terceros:

a) Toda persona condenada a más de seis meses de prisión, por haber

favorecido alguna evasión, puede ser puesta además bajo la vigilancia
de la alta policía, por un tiempo que no excederá de cinco años (Art.
246).

b) Todos los culpables de connivencia en la evasión de los detenidos,

serán solidariamente responsables de las indemnizaciones que las
personas perjudicadas por la infracción -constituidas en parte civil.

- hubieren tenido derecho a reclamar y obtener contra los evadidos (Art.

244). Aunque esta disposición sólo contempla el caso de la connivencia,
puede considerarse válida también, en cuanto a sus efectos, para el caso
de negligencia del guardián, por aplicación de los principios de la
responsabilidad por lo que cabe deducir (a inutilidad de dicha disposición.

Ley num. 36 y sus modificaciones, sobre comercio, porte y tenencia

de armas

Antecedentes legislativos. Es preciso que recordemos que nuestro

Derecho Penal tiene fundamento positivo en el trasplante de toda la
legislación francesa, traducida y adaptada para la República Dominicana.

En efecto, los principios fundamentales de nuestro estatuto penal están

compuestos de manera principal o casi absoluta, por los viejos cánones
del Código Penal francés.

21
Tal acontecimiento en nuestra vida jurídica y en nuestra evolución política
posterior, impidieron que fueran recogidas al mismo tiempo todas
aquellas reformas que la fuerza de tos acontecimientos y del tiempo
impusieron en Francia. Y, más aún, nos privó también de adoptar toda
aquella legislación especial que sirvió para completar y llenar los vacíos
del Código Penal.

De ahí que no pueda resultar extraño al estudioso de la historia de

nuestro Derecho, el hecho de que fuera con mucha posterioridad cuando
de manera efectiva y con carácter definido, se sancionó como delito el
porte y la tenencia de armas, y se pusieron de manifiesto todos los
elementos que le dan tipicidad a la nueva figura delictiva.

Y es así como preocupado el legislador dominicano porque nuestro

derecho no careciera de disposiciones especiales al respecto, ya que
sólo habíamos trasplantado el Código Penal, Tal y como el mismo se
encontraba, sin modificaciones, inició a la altura del año 1923 la
estructuración de lo que ya hoy es una moderna legislación.

El Decreto No. 62, del 4 de mayo de 1923, sobre Armas Blancas y la Ley
No. 1216, del 15 de noviembre de 1929, sobre Armas de Fuego, fueron
las primeras disposiciones sobre la materia.

Esta última ley dedica el artículo 26 a sancionar los delitos de porte y

posesión de armas de fuego. En la redacción original de esta ley. El porte
de armas de fuego constituía un delito castigado con la pena de un año
de prisión y multa de un mil pesos oro.

Luego, la Ley No. 487, del 6 de abril de 1933, modificó el artículo 26

imponiendo la siguiente pena: prisión de dos meses a un año y multa de
cien mil pesos oro.

21
Puede apuntarse como texto histórico de nuestra vida legislativa en la
materia que nos ocupa, la Ley No. 869 de fecha 9 de marzo de 1935, que
hizo de este delito un crimen castigado con la pena de tres a diez años
de trabajos públicos. Circunstancias especiales en el orden social
debieron pesar fuertemente en el ánimo del legislador para elevar a la
categoría de crimen el delito de llevar armas de fuego sin permiso.

Dijimos que el delito de porte de armas blancas era un delito previsto y

castigado por el Decreto No. 62. Del 4 de mayo de 1923. El artículo 1ro.
De este Decreto prohibe a toda persona "portar en cualquier forma
cortaplumas, navajas, machetes, sevillanas, cuchillos, estoques,
verduguillos, dagas, sables, espadas o cualquiera otra clase de
instrumentos afilados o con punta cuyas dimensiones excedan de tres
pulgadas de largo por media de ancho, con la sola excepción,
establecida en el artículo 2, de los machetes, sables y espadas, que
pueden ser usados por las autoridades policiales".

Este Decreto fue abrogado por el Decreto No. 122, del 25 de abril de
1931. "en cuanto se refiere al porte de cuchillos y machetes, los cuales
podrán ser usados con fines de trabajo". El artículo 6 del Decreto No. 62
castigaba el porte de armas blancas con multa de RDS25.00 a
RDS300.00, o prisión de uno a seis meses.

Con posterioridad surgió una ley especialmente estructurada para la

represión de este delito, la Ley No. 392, del 20 de septiembre de 1943,
culminando con el estatuto vigente, que es. Naturalmente, el producto de
la larga experiencia que han dado los años: la Ley No. 36 sobre
Comercio, Porte y Tenencia de Armas, de fecha 17 de octubre de 1965.
Publicada en la Gaceta Oficial No. 8950, que es un verdadero Código.

21
Esta ley derogó y sustituyó todo el viejo estatuto, ya que por ella misma
se especificó que quedaba derogada y sustituida la Ley No. 392. Del 20
de septiembre de 1943, y más aún el citado precepto legal expresó que
quedaba derogada cualquiera disposición sobre el particular que le fuese
contraria.

Definición de armas dada por el Art. 101 del Código Penal.

Cabría preguntarse ahora qué es preciso entender por armas en el

sentido de nuestra legislación vigente.

El artículo 101 del Código Penal da una definición de esta palabra. Dice
así: "La palabra armas comprende todas las máquinas, instrumentos o
utensilios cortantes, punzantes o contundentes". Arma es. Pues, todo
instrumento que sirva para atacar o defenderse.

El artículo 101. Cuya disposición tuvo su origen en las Leyes francesas

del 13 floreal del año XI relativa al contrabando, y deM9 pluvioso del año
XIII sobre rebelión contra la fuerza armada, a pesar de encontrarse
colocado entre las disposiciones relativas al crimen de la sedición,
contiene una disposición general aplicable no solamente a todas las
partes del Código Penal, sino, además, a las leyes especiales cuyo
objeto sea la represión de delitos cometidos con armas.

La jurisprudencia francesa ha juzgado que las piedras utilizadas durante

un tumulto sedicioso son consideradas armas en el sentido del artículo
101 (V. sent. 30 abril 1824, S. 24.1.332). Bueno es advertir que si las
piedras son objetos contundentes, resulta difícil que puedan ser
consideradas como instrumentos o utensilios (V. Rogron, Code. Penal
Expliqué, p. 289).

21
A diferencia de la disposición de carácter general del artículo 101. El
artículo 102 contiene una disposición excepcional. Este texto limita la
definición de las armas a ciertos objetos que no serán considerados tales
sino en cuanto hayan servido para matar, herir, golpear, disponiendo que
"las navajas, cuchillas de faltriquera, tijeras o simples juncos, no se
reputarán armas, sino cuando hayan servido para matar, herir o golpear".

Pero debe observarse que el artículo 101 está ampliado por la Ley No.
36. Del 17 de octubre de 1965. Sobre Comercio, Porte y Tenencia de
Armas, publicada en la Gaceta Oficial No. 8950; veamos, pues, los
siguientes artículos de dicha ley:

Art. 1.- La expresión armas de fuego como se usa en esta ley comprende
fusiles, rifles, carabinas, revólveres, pistolas, escopetas y todas las
demás armas mortíferas con las cuales se pueda disparar balas y otros
proyectiles por medio de pólvora o de otro explosivo.

PÁRRAFO I. (Modificado) El cañón de cualquier arma de fuego se

considera como arma completa para los efectos de la presente ley, con
excepción de los cañones adicionales de que son provistas determinadas
escopetas.

PÁRRAFO II.- (Modificado) De estas armas se consideran armas de

guerra las pistolas de calibre 38 y 45, los fusiles, ametralladoras,
carabinas, rifles y las piezas de artillería, y demás armas pesadas, los
revólveres calibre 44, los revólveres calibre 45 y los revólveres "Magnun"
357 milímetros, las que sólo pueden ser importadas y poseídas por el
Gobierno de la Nación.

21
PÁRRAFO III.- A las pistolas calibre 38, los revólveres calibre 45, los
revólveres c libre 44 y los revólveres "Magnun" 380 milímetros con las
características de armas de guerra, solamente podrán otorgárseles
licencias para la tenencia.

Art. 2.- Salvo lo que se permite en la presente ley, se prohibe a toda

persona fabricar, importar, comprar o adquirir de cualquier modo, armas
de fuego, pieza o partes sueltas, municiones o fulminantes para las
mismas, o tenerlas en su poder o bajo su custodia, o venderlas o
disponer de ellas en cualquier forma, o portarlas.

(Este articulo contiene varias hipótesis de delito, separadas por la

conjunción disyuntiva "O", expresando con ello que las distintas
modalidades son de igual valor. Basta la realización de una sola de esas
conductas para la integración cabal del delito consignado en el artículo
de que se trata).

PÁRRAFO.- También están comprendidas en la prohibición las

escopetas de pistón o cartuchos construidas exclusivamente para fines
de caza y que dicen perdigones.

Art. 3 (Modificado) - De las armas cuyo comercio, porte y tenencia regula

la presente ley, sólo podrán ser importadas por los particulares, las
escopetas de cartucho y de pistón y rifles de perdigones, sus cartuchos,
municiones, pólvora, pistones, perdigones, repuestos y accesorios de los
mismos.

El Poder Ejecutivo reglamentará todo lo concerniente a la importación y

venta de dichos artículos. Las demás armas y sus cápsulas, sólo podrán
ser importadas y vendidas por la Intendencia General del Material Bélico
de las Fuerzas Armadas".

21
Art. 39.- Toda persona que fabrique, reciba, compre o adquiera de
cualquier modo; tenga en su poder o bajo su custodia; venda o disponga
en cualquier forma; porte o use de cualquier manera, armas de fuego, o
rifles de aire comprimido, sus piezas o partes sueltas y municiones y
fulminantes para las mismas, en contravención a las disposiciones de la
presente ley, será inculpado en la forma más abajo indicada.

(La Ley No. 589, de fecha 16 de junio de 1970. modifica los Párrafos I, II,
III y IV del artículo 39 de la Ley No 36, reformada para que rijan de la
siguiente manera:)

"Párrafo I. Si se tratare de escopetas de pistón o rifles de aire

comprimido, y piezas o partes de estas armas, o sus municiones o ful-
minantes, será castigada con prisión correccional de dos (2) a seis (6)
meses y multas de cincuenta (RD$50.00) a doscientos pesos oro
(RDS200.00)

"Párrafo II.- Si se tratare de escopetas de cartucho, esto es, construidas

para disparar perdigones exclusivamente con fines de caza, o partes o
piezas de estas armas o sus municiones o proyectiles, se castigará con
prisión correccional de uno (1) a dos (2) años y multa de cien (RD$
100.00) a quinientos pesos oro (RD$500.00).

"Párrafo III. Si se tratare de revólver o pistola, esto es, de aquellas armas

de fuego para las que es posible obtener licencia particular para la
defensa propia, o piezas o partes de estas armas, o sus municiones o
proyectiles, se castigará con pena de reclusión y multa de mil
(RD$1.000.00) a dos mil pesos oro (RD$2.000.00).

21
"Párrafo IV.- Si se tratare de cualquier arma de fuego no comprendida en
los párrafos anteriores, especialmente aquellas enunciadas en el párrafo
II del artículo 1ro. De esta ley, será condenado a la pena de detención y
multa de dos mil (RDS2, 000.00) a cinco mil pesos oro (RD$5,000.00)".

(La Ley No. 155. del 19 de mayo de 1967. agrega un párrafo VI al

artículo 39 de la Ley No. 36, reformada:)

"Párrafo VI.- Toda persona que posea máquinas o artefactos para la

fabricación o relleno de cápsulas para armas de fuego o cartuchos para
escopetas, será sancionada con la pena indicada en el Párrafo II del
presente artículo". La Ley No, 589 de 1970, modifica también el artículo
40 de la referida Ley No.36, para que rija del siguiente modo:

"Art. 40.- Toda persona que negocie o trafique en armas de fuego, sus
piezas o partes sueltas, municiones o fulminantes para las mismas, o que
las importe o de cualquier otro modo las adquiera o posea, con la
intención de negociar o traficar con ellas en contravención a las
disposiciones de esta ley, será castigada con las penas establecidas en
el Párrafo IV del artículo 39 de esta ley.

"Párrafo.- Cuando la persona que incurra en las infracciones

mencionadas en este artículo, pertenezca a la dotación de un barco o de
una nave aérea o de cualquier clase de vehículo para carga o pasajeros,
la pena a aplicarse será la de trabajos públicos".

(La Ley No. 589 modifica igualmente la parte capital del artículo 43 de la
Ley No. 36, reformada, para introducir una serie de agravaciones):

21
"Art. 43.- Se castigará con la pena cien diez (10) a veinte (20) años de
trabajos públicos a toda persona que recorte o haga recortar carabinas,
escopetas, rifles y cualquier otra clase de armas de fuego;

O que coopere en tales operaciones o proporcione los medios para

ejecutarlas; o que tuviere en su poder, oculte o conduzca armas así
modificadas; o que de manera general haya facilitado o ayudado a la
comisión de este crimen. En estos casos el tribunal ordenará siempre la
confiscación de las armas.

"PÁRRAFO.- Con igual pena se castigará a toda persona que modifique,

arregle o prepare objetos, cosas o artículos de uso común y corriente, en
forma que puedan disparar proyectiles por medio de pólvora o de
cualquier otro explosivo; o que tuviere en su poder, venda, oculte o
conduzca los objetos, cosas o artículos así preparados".

En cuanto al artículo 101 del Código Penal, si bien parece que se refiere
exclusivamente a crímenes políticos, establece una regla general cuya
aplicación se extiende a toda la legislación. Al definir las armas, atribuye
ese carácter, como ya vimos, a todas las máquinas, instrumentos o
utensilios cortantes, punzantes o contundentes.

Es conveniente decir que la simple posesión de armas de esta especie

concomitantemente con el delito puede constituir una circunstancia
agravante del mismo.

Debido a que en los últimos tiempos los delitos de porte, tenencia y

tráfico de armas han cobrado una relevancia tan especial y trascendente,
el legislador se ha visto obligado a sancionarlos de modo más enérgico y
riguroso.

21
Tal es el objeto de la Ley No. 36, sobre Comercio, Porte y Tenencia de
Armas, de cuyo contenido y previsiones penales nos proponemos hacer
una sucinta exposición.

Diferentes categorías de armas

Pasemos ahora a señalar las diferentes categorías de armas. De

acuerdo con los términos de la mencionada Ley No 36, las armas han
sido clasificadas en cinco categorías:

1ro. Armas destinadas a la guerra y sus municiones y fulminantes (Art.1,

párrafo II).
2do. Armas para la defensa personal y de intereses y sus municiones y
fulminantes (Art. 15).
3ro. Armas de caza y sus municiones y fulminantes (Art. 2, párrafo).
4to Armas y municiones históricas y de colección (Art. 10).
5to. Armas blancas, punzantes y contundentes (Arts. 50 y siguientes).

La referida ley no contempla las armas de tiro, de feria o de salón.

Cuáles son armas de fuego para los fines de la Ley No. 36.

Vimos que, de acuerdo con el ya transcrito artículo 1 (modificado) de la

Ley No. 36, "La expresión Armas de Fuego como se usa en esta Ley
comprende fusiles, rifles, carabinas, revólveres, pistolas, escopetas y
todas las demás armas mortíferas con las cuales se pueda disparar balas
y otros proyectiles por medio de pólvora o de otro explosivo".

También se reputa como arma completa para los efectos de dicha ley "el
cañón de cualquier arma de fuego" (mismo texto).

21
Cuáles armas se consideran de guerra

Pasemos ahora a señalar cuáles son las armas que se consideran de

guerra. Conforme al párrafo II (modificado) del artículo 1 de la ley que
nos ocupa, se consideran armas de guerra, entre las armas ya
señaladas, "las pistolas de calibre 38 y 45, los fusiles, ametralladoras,
carabinas, rifles y las piezas de artillería, y demás armas pesadas, los
revólveres calibre 44, los revólveres calibre 45 y los revólveres "Magnum"
357 milímetros, las que sólo pueden ser importadas y poseídas por el
Gobierno de la Nación".

No se permite, pues, la importación ni la posesión ni la portación de las

armas de fuego de las características enunciadas, salvo los casos de
excepción señalados más adelante.

Licencias para el comercio de armas

Toda persona física o moral que se proponga importar, con fines

mercantiles, armas de fuego, piezas, municiones y fulminantes, deberá
solicitar y obtener, previamente, del Secretario de Estado de lo Interior y
Policía la licencia correspondiente, la cual consignará la cantidad máxima
en valores representados por armas, piezas, municiones o fulminantes,
Este valor se calculará a base del precio que conste en los documentos
de compra.

El Secretario de Estado de lo Interior y Policía puede discrecionalmente

aprobar o desaprobar dicha solicitud, y en caso de que la apruebe,
exigirá la fianza que ha de prestar previamente el solicitante, fijando el
tiempo de su duración a menos que sea retirada antes por su autoridad
(Art.17.)

21
La fianza que debe prestar el solicitante, depositándola en el Tesoro
Nacional, será de una suma igual al setenticinco por ciento (75%) del
valor de las armas, municiones y fulminantes que se proponga importar
para la venta; pero nunca podrá ser menor de diez mil pesos oro
(RD$10,000.00).

La fianza será exigible en efectivo, o en inmuebles libres de todo

gravamen que representen el doble del valor fijado en efectivo, o me-
diante cheques expedidos a favor del Tesorero Nacional certificados por
un Banco radicado en el país o en cédulas hipotecarias emitidas por el
Banco Agrícola de la República Dominicana, o en pólizas de seguro
expedidas por una compañía nacional.

Dicha fianza responderá del fiel cumplimiento de las leyes y reglamentos

relativos al negocio para cuyo ejercicio se concede la licencia. Se
requerirán fianzas adicionales para amparar validamente cualquier
existencia que exceda el límite de la existencia consignada en 'a licencia
original (Art.19).

Excepción: miras telescópicas

El segundo párrafo agregado al artículo 17 de la Ley No. 36, prohibe la

importación y el uso de miras telescópicas, para cualquier tipo de armas.

El Intendente General del Material Bélico de las Fuerzas Armadas es la

única persona autorizada por la ley a importar dichas miras, previa
aprobación del Secretario de Estado de las Fuerzas Armadas (Ley No.
416 del 21 de marzo de 1969).

21
Licencias individuales para tener y portar armas

En la Ley No. 36 se distingue perfectamente entre la mera tenencia de

armas de fuego y el porte de las mismas. En efecto, su artículo 24
(modificado por la Ley No. 25 del 27 de septiembre de 1966) establece
que "toda persona que- desee portar o tener un arma de fuego para tos
fines indicados en la presente ley, y las municiones y fulminantes
necesarios para dicha arma, deberá proveerse de la licencia
correspondiente",

Solicitándola mediante tos formularios pertinentes vía Jefatura de la

Policía Nacional o del Gobernador Civil de la jurisdicción, según que el
solicitante tenga su residencia habitual en el Distrito Nacional o en
Provincia, respectivamente, acompañada de cuatro (4) fotografías
recientes de su persona, y de tas certificaciones de no delincuencia
expedidas por el juez de Paz correspondiente, por el Jefe de la Policía
Nacional de la jurisdicción, y por el Procurador General de la Corte de
Apelación de su Departamento o del Procurador Fiscal de su Distrito.

Además, deberá acompañar su solicitud de un certificado médico que

justifique que no ha padecido ni está padeciendo de enajenación mental
o de epilepsia, ni que es un beodo habitual, y de una Certificación de
Registro Legal de Armas de Fuego, expedida por el Intendente General
del Material Bélico de las Fuerzas Armadas (Ley No. 333 de fecha 18 de
julio de 1968, que modifica el artículo 25 de la Ley No. 36).

Las licencias que hayan sido expedidas a particulares para el porte o

tenencia de armas, podrán ser revocadas en cualquier tiempo por el
Secretario de Estado de lo Interior y Policía (Art. 27).

21
En el caso de que una misma arma vaya a ser usada por varias
Personas, en su calidad de guardianes, serenos o celadores de una
industria, empresa o entidad comercial, agrícola o ganadera, se podrán
expedir tantas licencias como personas vayan a portarla, una vez
llenados los requisitos exigidos por la ley.

Cuando una de las personas autorizadas a portar armas en estas

condiciones deje de servir el cargo en cuya calidad le fue expedida la
licencia, se cancelará ésta, pudiendo ser expedida otra en favor de su
sustituto, si lo hubiere y así se solicitare.

No es posible detallar uno por uno los pagos sujetos al impuesto. Baste
decir que cuando se trata de una licencia para el porte de armas de
fuego destinada a la defensa propia, o de sus intereses, el solicitante
deberá pagar previamente en la Colecturía de Rentas Internas
correspondiente, la suma de RD$50.00 cada año calendario, como valor
de la licencia.

Cuando la licencia se expide después de transcurrido el mes de enero, el

valor de la misma se calcula a razón de cuatro pesos con diecisiete
centavos (RD$4.17) por cada mes o fracción de mes que falte por
transcurrir desde la fecha de solicitud hasta el próximo diciembre,
inclusive.

Las licencias para el porte y tenencia de escopeta de cartuchos para la

caza están gravadas con impuestos menores, y se sigue el mismo
procedimiento de calcular el valor de la licencia a base de los meses por
transcurrir, a razón de RD$2.09 por cada mes o fracción de mes que
faltare por transcurrir desde la fecha de solicitud hasta el próximo
diciembre, inclusive.

21
La licencia para uso de escopetas de pistón y rifles de aire comprimido
está sujeta a un impuesto fijo de RD$5.00 cada año, pagadero en un
sello de Rentas Internas del mismo valor.Todo al tenor del artículo 24. De
la Ley sobre Comercio, Porte y Tenencia de Armas, modificado por la Ley
No. 25 del 27 de septiembre de 1966.

Disposiciones en caso de fallecimiento o inhabilitación física o legal

del poseedor de una licencia que ampare el porte de arma.

La ley (Art. 34) ha previsto además que "en caso de fallecimiento o de

inhabilitación física o legal del poseedor de una licencia de arma de
fuego, el pariente más cercano o el representante legal o la persona que
a sabiendas haya entrado en posesión del arma de fuego o de las
municiones y fulminantes poseídos en virtud de dicha licencia, estará
obligado a entregar los mismos inmediatamente al Jefe de Puesto del
Ejército o de la Policía Nacional, en la Provincia correspondiente, y dicha
arma de fuego, municiones y fulminantes serán retenidos por el Ejército o
la Policía Nacional mientras esté pendiente la expedición de una licencia
para la misma, si se solicitare de acuerdo con la ley".

Toda arma de fuego, municiones y fulminantes entregados a las Fuerzas

Armadas o a la Policía Nacional, de conformidad con la ley. Que no sean
reclamados en un plazo de treinta (30) días a partir de la entrega, se
considerarán que han sido abandonadas en favor del Estado Dominicano
por sus dueños. Se exceptúa de esta disposición el caso de
almacenamiento de armas por la persona autoriza para comerciar en
armas de fuego previsto por el artículo 22 de la Ley No. 36.

21
Disposiciones en caso de armas de fuego que figuren como cuerpo
de delito.

En cuanto a las armas de fuego que figuren como cuerpo del delito en los
procesos de que estén poderados los tribunales ordinarios, la ley dispone
lo siguiente" serán depositadas en los Campamentos Militares, y a falta
de estos en el Departamento de la Policía Nacional de la demarcación
del tribunal que deba conocer del caso, donde serán requeridas por el
funcionario judicial competente, el día del conocimiento de la causa, o
para realizar cualquiera medida de instrucción, debiendo dicho
funcionario devolverlas al encargado de su custodia, tan pronto termine
la vista de la causa o la medida de instrucción para la cual fueron
requeridas"

(Ley No. 301 de fecha 25 de abril de 1968, que agrega un Párrafo II al

artículo 58 de la Ley No. 36). Las disposiciones contenidas en el texto
transcrito, dada su claridad no requieren explicación alguna.

Cuál es la pena y el tribunal competente cuando se trate de

infracciones cometidas en relación con las armas de guerra.

Cuando se trate de infracciones cometidas en relación con las armas de

guerra, la pena aplicable es la de DETENCIÓN y multa de dos mil a cinco
mil pesos oro.

El tribunal criminal es la jurisdicción competente para juzgar y fallar la

infracción, por aparejar la misma, pena de DETENCIÓN.

21
Caso de particulares que pueden llevar armas de guerra

Naturalmente, la Ley No. 36 de 1965, ha previsto algunas excepciones

en materia de porte de armas. Sabemos, por ejemplo, que las
autoridades militares y policiales pueden portar sus armas en las
condiciones determinadas por sus reglamentos internos.

Asimismo, los miembros del Congreso Nacional tienen derecho a portar

una pistola o un revólver de cualquier calibre (Párrafo agregado al
artículo 4 por la Ley No. 25 del 27 de septiembre de 1966, G. O. 9005).

Aparte de lo expuesto, el Presidente de la República podrá autorizar a

cualquier persona la tenencia y porte de cualquier tipo de armas, en los
casos que considere de interés público. Esta tenencia y porte es
provisional y estará sujeta a revocación cuando el Presidente de la
República considere necesario (Art. 8).

Como se advierte, la ley otorga facultades al Ejecutivo para hacer

excepciones y conceder la tenencia y porte de cualquier tipo de armas.
Así las armas prohibidas en forma absoluta y terminante para los
particulares, devienen permisibles en los casos de excepción
considerados por el Presidente de la República.

Competencia cuando se trata de armas indicadas en los párrafos I, II

y III del artículo 39 de la Ley No. 35. Cuando se trata de las armas
indicadas en el párrafo I del artículo 39 (escopetas de pistón o rifles de
aire comprimido, o piezas o partes de estas armas o sus municiones o
fulminantes), la pena será la de prisión correccional de dos (2) a seis (6)
meses y multa de cincuenta (RD$50.00) a doscientos pesos oro
(RDS200.00).

21
Cuando se trata de las armas señaladas en el párrafo II (escopetas de
cartuchos, esto es, construidas para disparar perdigones exclusivamente
con fines de caza o partes o piezas de estas armas o sus municiones o
proyectiles), se castigará con prisión correccional de uno (1) a dos (2)
anos y multa de cien (RD$100.00) a quinientos pesos oro (RDS500.00)
El tribunal correccional es, pues, la jurisdicción competente para juzgar y
fallar en ambos casos.

Cuando se trata de las armas a las cuales se refiere el párrafo III

(revólveres o pistolas, esto es, de aquellas armas de fuego para las que
es posible obtener licencia particular para la defensa propia, o piezas o
partes de estas armas, o sus municiones o proyectiles), la pena es de
reclusión y multa de mil (RD$1,000.00) a dos mil pesos oro
{RD$2.000.00).

Cuando se tratare de cualquier arma de fuego no comprendida en los

párrafos anteriores, especialmente aquellas enunciadas en el párrafo II
del artículo 1ro. De la ley en estudio (armas de guerra), la pena es la de
detención y multa de dos mil (RD$2,000.00) a cinco mil pesos oro
(RD$5,000.00). (Párrafo IV).

Por tanto, el tribunal criminal es la jurisdicción competente para juzgar y

fallar en los casos a que se refieren los párrafos III y IV.

Complicidad.- La ley castiga la complicidad en la comisión de los delitos

(sic) que ella incrimina con las mismas penas establecidas para el autor o
los autores del hecho (Art. 47).

No cúmulo.- Con el fin de asegurar la represión de los delitos y crímenes

previstos por la Ley No. 36 bajo estudio, el artículo 49 establece una
excepción al principio del no cúmulo de penas.

21
Este artículo estatuye que "todas las sanciones establecidas
anteriormente serán aplicadas sin perjuicio de aquellos en que pueda
incurrir el inculpado por otros hechos punibles cumplidos por él
correlativamente con aquellos incriminados por esta Ley".

No aplicación del Art. 463 del Código Penal.- El párrafo agregado al

artículo 49 por la Ley No. 589, del 16 de junio de 1970, no acoge la
libertad provisional bajo fianza ni las circunstancias atenuantes, pues al
efecto establece: "A los prevenidos o acusadas de haber violado esta ley
no les será concedida la libertad provisional bajo fianza, ni les será
aplicable el artículo 463 del Código Penal".

De las armas blancas

Prohibición.- De acuerdo con el artículo 50 de la Ley No. 36 del 17 de

octubre de 1965, está prohibido el porte, en cualquier forma, de
cortaplumas, navajas, sevillanas, estoques, puñales, estiletes,
verduguillos dagas, sables, espadas o cualesquiera otra clase de
instrumentos afilados o con punta cuyas dimensiones excedan de tres
pulgadas de largo por media de ancho. Genéricamente puede decirse
que son objetos aptos para inferir heridas inciso-punzantes o cortantes
que pueden ocasionar la muerte o, dicho de otra manera, son
instrumentos que entran en el concepto de las llamadas armas blancas
(de hoja de acero).

En la expresión "cualesquiera otras clases de instrumentos afilados o con

punta cuyas dimensiones excedan de tres pulgadas de largo por media
de ancho" entrarían sin duda los machetes.

21
En efecto, la enumeración del artículo 50 es enunciativa y no taxativa,
dejando a la interpretación judicial la calificación de la especie particular,
que deba ser tenida como arma peligrosa, en un caso concreto de
incriminación.

Conviene fijar este concepto. Toda sentencia condenatoria por el delito

de porte ilegal de armas blancas debe contener comprobaciones acerca
de las dimensiones de las armas portadas, lo cual constituye un
elemento especial de dicha infracción (B. J. 470, sept. 1949, p.736).

Además, es pertinente que advirtamos que el punzón cuando sobrepasa

las tres pulgadas de largo en realidad es un estilete, el cual, por su
definición misma, no está sujeto, en cuanto a su ancho, a la dimensión
de media pulgada, requerida por la ley. Basta que el punzón tenga más
de la longitud de tres pulgadas para que caiga dentro de las previsiones
del artículo 50 de la Ley sobre Comercio, porte y Tenencia de Armas (V.
B. J. 547, feb. 1956, ps. 315-18).

Excepciones: machetes y cuchillos de trabajo

Este grupo de armas expresamente prohibidas y que se identifican con el

nombre de blancas, sufre las siguientes excepciones previstas por los
artículos 51, 52 y 53 de la citada ley. A saber:

a) Las autoridades militares y policiales, podrán portar las armas de

reglamento;

b) Las autoridades rurales, podrán portar machetes y puñales, siempre

que no hayan sido provistas de armas de fuego, de acuerdo con la ley;

21
c) Los guardacampestres podrán portar armas dentro de las fincas
confiadas a su vigilancia y defensa; y

d) Los ayudantes de las autoridades policiales, inclusive las rurales,

mientras estén desempeñando los servicios que éstas les hubieren
confiado y siempre que lleven consigo un permiso de la autoridad que les
ordenó dichos servicios (Art. 51).

No se consideran como armas prohibidas los utensilios, herramientas o

instrumentos para labores de campo o de cualquier oficio, arte, profesión,
pero su uso debe limitarse al local o sitio en que se trabaje. Cuando esos
instrumentos sean portados por necesidades de trabajo, se deberá
demostrar esa circunstancia (Ver contenido de los artículos 52 y 53).

El artículo 53 destaca que no se incluyen en la prohibición establecida

por la ley, los machetes y cuchillos de trabajo, no pudiendo ser
perseguidos o sometidos a la justicia los individuos que porten dichos
instrumentos. En este orden de ideas, el artículo 54 dispone que las
personas que, de acuerdo con las excepciones establecidas en los
párrafos c) y d) del artículo 51 y en los artículos 52 y 53 de la ley que
comentamos.

Están facultadas para portar las armas o los instrumentos enunciados en

los mismos, no podrán llevar tales armas o instrumentos en reuniones o
actos públicos, ni transitar por las calles portándolos o llevándolos sino
cuando justifiquen de una manera notoria y evidente que les eran
necesarios para sus faenas habituales (Art. 54).

21
Introducción o fabricación de armas blancas

El artículo 55 prohíbe la introducción en la República y la fabricación de

puñales, estoques, estiletes, verduguillos y toda clase de instrumentos
cortantes, punzantes o contundentes, que sólo sean destinados al uso
por particulares, salvo los que se introduzcan o fabriquen para el uso de
las Fuerzas Armadas, bajo pena de uno (1) a seis (6) meses de prisión o
multa de veinticinco (RD$25.00) a trescientos pesos (RD$300.00).

La expresión "introducción" que utiliza el artículo 55 no es, por cierto,

afortunada, pues si la importación se hace legalmente se actúa en el
ejercicio de un derecho. A lo que el artículo 55 quiso referirse y no acertó
a expresar en forma adecuada y precisa, es a la introducción clandestina
y no a la importación de dichas armas. Y la introducción clandestina ha
de referirse a tas armas de uso exclusivo de las Fuerzas Armadas o
sujetas a control.

En la misma pena incurrirá todo el que venda, introduzca o fabrique

cualquiera de las armas o instrumentos prohibidos por el artículo 55 (Art
56, párrafo). Conviene agregar también que para declarar la culpabilidad
de un prevenido del delito de porte ilegal de armas blancas, los jueces
deben establecer en hecho, además de las dimensiones del arma, la
circunstancia de que el prevenido no se encuentra en ninguno de los
casos que la misma ley exceptúa (B. J. 516, julio 1953, p.1173).

Confiscación

En lo que respecta a las armas blancas que se ocupen a los

contraventores de la ley, el artículo 56 dispone con alcance general, en
su parte in fine, que "En estos casos las armas o los instrumentos se
ocuparán y confiscarán, sin perjuicio de penas más graves para las

21
personas que resultaren autoras o cómplices de delitos cometidos con
dichas armas o instrumentos", de la misma manera, a tenor de los
artículos 35 y 39 del Código de Procedimiento Criminal, las armas que
sean ocupadas como cuerpo del delito, deben ser confiscadas por el
Fiscal.

En efecto, "cada vez que en la comisión de un crimen o un delito figuren

armas u otros objetos, conforme a los artículos 35 y 39 del Código de
Procedimiento Criminal, dichos objetos deben ser ocupados por el Fiscal
y presentados al procesado o al apoderado que puede nombrar para
fines de reconomiento de todo lo cual se extenderá esta, que firmará el
inculpado, o se hará constar su negativa: particularmente, en lo que se
refiere a las armas de fuego.

El párrafo II del artículo 58 de la Ley No. 36. Sobre Comercio. Porte y

Tenencia de Armas, agregado a ese artículo por la Ley No. 301.
Promulgada el 25 de abril de 1968, dispone lo que sigue:

Párrafo II. "Las armas de fuego que figuren como cuerpo del delito en los
procesos de que están apoderados los tribunales ordinarios, serán
depositadas en los Campamentos Militares y a falta de éstos en el
-Departamento de la Policía Nacional de la demarcación del tribunal que
deba conocer del caso, donde serán requeridas por el funcionario judicial
competente.

El día del conocimiento de la causa, o para realizar cualquier medida de

instrucción, debiendo dicho funcionario devolverlos al encargado de su
custodia, tan pronto termine la vista de la causa o la medida de
instrucción para la cual fuera requerida".

21
Queda, por último, señalar que la confiscación del armas ocupada es una
medida de simple policía, destinada a retirar de la circulación un
instrumento peligroso, y debe ser pronunciada siempre sin que sea
preciso determinar si el arma pertenecía o no al delincuente (Cas. 26
junio 1886. D. 86.1.478).

Destrucción de puñales, estoques, etc

También está expresamente dispuesta la destrucción por las autoridades

judiciales o policiales, "en donde quiera que estuvieren o fueren
encontrados, los puñales, estoques, verduguillos, estiletes y todas
clases de Instrumentos cortantes, punzantes o contundentes que sólo
sean destinados a usarse contra las personas" (Art.57).

Entendemos que la ley no contempla aquí la destrucción de las armas de

uso exclusivo de las Fuerzas Armadas, que se destinarán a dichos
instituciones, ni las de valor histórico, cultural, científico o artístico que se
destinarán al Museo Nacional.

Competencia para conocer y fallar las violaciones referentes al porte de

armas blancas.- La ley atribuye competencia a los Juzgados de Paz para
juzgar y fallar las infracciones de porte, introducción, fabricación y venta
de armas blancas, punzantes y contundentes (Art. 57. Párrafo).

21
 SEGUNDA PARTE:

CRÍMENES Y DELITOS CONTRA LOS PARTICULARES

Concepto especial de persona.- El código agrupa bajo la designación de

"Crímenes y delitos contra las personas" a las infracciones contra la vida
(homicidio, aborto) y la salud (lesiones), además de aquellas que
ofenden el honor, la consideración y la libertad individual.

Por eso no nos inclinamos a caracterizar como eminentemente físico el

concepto de persona que la ley aquí tutela. Aunque la protección de la
persona en su vida o en su salud es la idea que prevalece, no escapa al
concepto de persona en el sentido querido por el legislador, el agravio
puramente moral que produce, por ejemplo, una difamación o una injuria
que la ley incluye en el mismo capítulo.

La manifiesta importancia del estudio de estas infracciones se revela en

el hecho de que el individuo es el sujeto de derecho por excelencia y sólo
un espíritu de totalitarismo legislativo pudo colocar los crímenes y delitos
contra la cosa pública, en el frontispicio de los Códigos Penales.

El capítulo de los crímenes y delitos contra las personas, tal como está
concebido, se encuentra integrado por las siguientes secciones:

Sección 1ra: Homicidios, asesinatos y otros crímenes capitales:

amenazas de atentado contra las personas;

Sección 2da: Heridas y golpes voluntarios no calificados homicidios, y

otros crímenes y delitos voluntarios;

21
Sección 3ra: Homicidio, heridas y golpes involuntarios; crímenes y delitos
excusables, y casos en que no pueden serla; homicidio, heridas y golpes
que no se reputan crimen ni delito;

Sección 4to: Delitos contra la honestidad; Sección

5to: Detención y encierros ilegales;

Sección 6to: Crímenes y delitos que tiendan a impedir o a destruir la

prueba del estado civil de un niño, o a comprometer su existencia;
sustracción de menores; infracción de las leyes sobre las
inhumaciones; Sección 7ma: Perjurio, difamación, injurias, revelación de
secretos.

A continuación son estudiadas estas figuras delictivas en sus elementos

y problemas que puedan plantearse.

21
I. Homicidios, asesinatos y otros crímenes capitales: amenazas
de atentado contra las persona (arts. 295 al 308)

Definición del homicidio dada por el Art 295 del Código Penal
dominicano.- El Código Penal dominicano ha adoptado la siguiente
definición del homicidio: "El que voluntariamente mata a otro, se hace reo
de homicidio", expresa el artículo 295.

La comisión traductora del código incurrió en error al expresar en el

artículo 295 "el que voluntariamente mata a otro se hace reo de
homicidio".

Verdaderamente es muerte intencional, con "ANIMUS NE-CANDI", no

muerte voluntaria. El Código Penal italiano contiene una expresión más
exacta. Precisa en su artículo 364: "Cualquiera que con el objeto de
matar, cause la muerte a alguien...'.

Elementos constitutivos del homicidio intencional. El homicidio

intencional comprende tres elementos:

1ro. La preexistencia de una vida humana destruida;

2do. Un elemento material, y
3ro. Un elemento moral.

Primer elemento: Pre-existencia de una vida humana destruida.- La

preexistencia de una vida humana destruida es el elemento
indispensable para constituir la objetividad del crimen llamado homicidio
(hominis caedes): etimológicamente el homicidio es el hecho de dar
muerte a una persona humana.

21
Algunas consecuencias se desprenden de este carácter primordial. La
primera es que un moribundo a quien le quede todavía algún hálito de
vida, puede ser objeto de homicidio: es aún un ser viviente. De igual
modo, el hecho de que el nacido tenga caracteres monstruosos no altera
la cuestión; el monstruo puede ser sujeto pasivo de homicidio.

Tampoco está justificado el llamado homicidio eutanásico o euge-nésico

u homicidio piadoso, cuando el agente, compadecido de la enfermedad
de la víctima, le da muerte para evitar su sufrimiento. En nuestro derecho
hay homicidio en caso de eutanasia. El homicidio es el mayor de los
crímenes que puede cometerse contra un individuo, pues le arrebata el
primero y el más preciado de los bienes: la vida.

Segundo elemento: elemento material.- El segundo elemento del

homicidio es el elemento material, el cual implica un acto de naturaleza
tal que pueda producir la muerte de otro. Poco importan los medios
empleados por el agente para perpetrar el homicidio (golpes con
instrumentos contundentes, armas de fuego, armas blancas, golpes
dados directamente con los puños y pies).

Tan solo es necesario que haya una relación directa de causa a efecto
entre el hecho cometido por el agente y la muerte de la víctima. Y así hay
que llegar a la conclusión de que no puede haber homicidio si la víctima,
aterrorizada ante un malhechor que le apunta con un revólver
(descargado), muere instantáneamente por parálisis cardíaca producida
por la impresión.

Es práctica establecida la de que el homicidio intencional no puede

resultar del empleo de medios puramente morales. Aunque en doctrina
se haya discutido si el homicidio puede resultar de simples torturas
morales, la tesis que prevalece es la contraria.

21
Destacados penalistas como Carrara, Altavilla, Ranieri, Eusebio Gómez,
Cuello Calón, Quin-tano Ripolles y Maggiore, han llegado a equiparar los
medios morales a los materiales. Ahora bien, la ley incrimina el
"homicidio cometido voluntariamente", sin preocuparse de los medios
empleados para llegar a ese resultado.

Pero en ausencia de medios materiales, será muy difícil probar la

intención, pues la relación entre el homicidio y el medio moral empleado,
no será jamás lo bastante directa ni lo bastante evidente para establecer
que las torturas morales empleadas contra la víctima han sido la causa
eficiente y directa de la muerte. Faltará siempre en este caso un anexo
causal entre la conducta del agente y el resultado letal. Los tribunales de
justicia deben ser muy prudentes al enjuiciar estos casos.

Hay que admitir la tentativa de homicidio cuando los medios empleados

no lleguen a producir la muerte, como consecuencia de circunstancias
independientes de la intención del agente (Art. 2). La tentativa se castiga
como el crimen mismo.

Tercer elemento: elemento intencional.- El gente debe tener la

intención de matar o ANIMUS NECANDI. Es decir, el designio de querer
dar muerte. Esta intención es necesaria y suficiente: no hay que buscar
el móvil que indujo al agente a cometer el hecho.

En consecuencia, poco importa que la muerte se hubiere producido a

solicitud de la víctima. Tal sería el caso de un individuo que priva de la
vida a una persona enferma incurable y aquejaba de crueles dolores, y
que demanda que se abrevien sus sufrimientos y se le prive de su
tormentada vida.

21
El móvil de piedad tiene la misma estricta significación ya antes
expuesta. Poco importa el error en la persona (error in persona) o en el
golpe (aberratio ictus), esto es, que el agente queriendo matar a uno
mate a otro. Ambos casos son de interés.

En el primer caso, en el error en la persona: A, queriendo matar a C.

dispara contra B, a quien ha confundido con C, y le mata. Hay un
homicidio doloso, pues se quería dar muerte a una persona, la intención
de matar es evidente. Es la opinión más socorrida entre los autores.

En el segundo caso, en el error en el golpe: A dispara contra B, pero el

proyectil alcanza a C, causándole la muerte. Existe, por igual razón, un
homicidio intencional que no se destruirá aunque el agente pruebe que
erró sobre la persona... que quiso matar.

No hay acuerdo entre los autores respecto de la naturaleza jurídica de

este error. Mientras unos sostienen que este hecho da lugar a dos
delitos diversos, a una tentativa (por lo que se quería hacer) y a un
homicidio no intencional (por lo que se ha hecho), otros, con mejor
criterio, aseguran que existe un solo delito- doloso (Cuello Calón,
Derecho Penal, t. I. p. 386).

En eI mismo criterio se ha inspirado la jurisprudencia francesa (Cas. 18

feb. 1922, B. 82). Penalidad. El homicidio se castiga con la pena de
trabajos públicos. Como ya veremos, cuando a su comisión preceda,
acompañe o siga otro crimen, se castiga que la pena de treinta años de
trabajos públicos.

21
Igual pena se impone cuando el homicidio haya tenido por objeto
preparar, facilitar o ejecutar otro delito, o asegurar su impunidad. En todo
otro caso, el agente culpable de homicidio será castigado con la pena de
trabajos públicos.

Homicidio intencional (voluntario) y no intencional (involuntario)

El homicidio puede ser intencional (voluntario) y no intencional

(involuntario).

Es intencional (voluntario): el que se comete a sabiendas y con

intención, esto es, con conocimiento de lo que se hace y con ánimo de
quitar la vida. El agente efectúa su conducta con animus necandi.

Es homicidio no intencional: cuando se comete por torpeza,

imprudencia, inadvertencia, negligencia o inobservancia de los
reglamentos.

El homicidio intencional puede ser simple o acompañado de

circunstancias que lo agraven.

El homicidio no intencional (involuntario), en que no hay intención de

causar la muerte, produciéndose, como ya vimos, por torpeza,
imprudencia, inadvertencia, negligencia o inobservancia de los
reglamentos, es sancionado según el artículo 319 con penas
correccionales.

21
Hay homicidio no intencional en los siguientes casos:

Cuando al reñir dos personas quitan la vida sin querer a otra que se
acerca;

Cuando el padre castiga al hijo o el maestro al discípulo, en forma tal que

el castigado muere como consecuencia de las heridas o de los golpes;

Cuando alguien al cortar árboles o al correr a caballo en vía pública,

Cause la muerte de algún transeúnte; cuando el agente al empujar a otro

por juego, le ocasione la muerte como resultado de la caída;

Cuando el cirujano al practicar una operación le produce la muerte al

paciente por negligencia, imprudencia o impericia.

Homicidio accidental

El homicidio puramente accidental no constituye delito, puesto que no se

le puede imputar a quien lo causa ninguna culpa ni falta. Es el que se
comete por mero accidente o como resultado de una circunstancia
fortuita o de fuerza mayor, o como consecuencia de la falta exclusiva de
la víctima, cuando corriendo uno a caballo en lugar destinado para ello
como el hipódromo, se atraviesa inoportunadamente algún individuo y
muere atropellado.

En efecto, como en el homicidio puramente casual, no hay delito ni

cuasidelito, pues se supone que no hay malicia, descuido ni imprudencia,
no puede imputarse a persona alguna.

21
Homicidio por omisión

¿Es indiferente que el homicidio sea el resultado de una omisión

intencional o de una omisión? Es un asunto clásico que ha sido algo
descuidado por la doctrina francesa. Pero la doctrina alemana lo ha
estudiado especialmente en ocasión del homicidio por omisión. También
puede plantearse por las violencias, vías de hecho, lesiones corporales y
heridas voluntarias.

Una primera dificultad, toda de hecho, y que explica la indiferencia con

que se ha pasado, en Francia, al margen de este problema, más bien
teórico que práctico, es que es necesario ante todo suponer, existente y
probada, la intención criminal de acarrear la muerte, la dolencia o la
enfermedad a la víctima, prueba casi siempre imposible de obtener,
porque la intención, es decir, la dirección de la voluntad hacia este
resultado, se manifiesta ordinariamente por un acto positivo y material, y
no por una inacción.

En todas las especies imaginables se supone, en efecto, que la víctima

ha encontrado la muerte en forma tal que este resultado podrá haber sido
evitado por la intervención de un tercero, y se pregunta si esta tercera
persona debe ser considerada como homicida, si se abstuvo con
intención criminal u homicida.

Los ejemplos de estas situaciones han sido clasificados, tal como Garcon
lo ha demostrado, en una serie de hipótesis diferentes. En primer
término, se puede suponer que la intervención exigía un sacrificio de
parte de aquel que se ha abstenido.

21
Esta primera categoría de hipótesis contempla el caso de una persona
que ha debido exponerse a un peligro personal (precipitarse en las
llamas o en el mar) para salvar a otra persona de la muerte: la ley penal
no impone el heroísmo, expresa el profesor Garcon.

En una segunda categoría de hipótesis, la intervención, por el contrario"

no exigía ningún sacrificio. Es el caso, por ejemplo, de una persona que
para impedir que un morador de una casa escape de un incendio, se
abstiene de poner una escalera contra el muro, cosa que podía hacer sin
exponer su vida, o de aquel que ve que se ahoga un individuo y rehusa
echarle un cable.

Todos los criminalistas están de acuerdo en admitir que la ley penal no

tiene que ver con estas dos primeras categorías, pues nadie tiene una
obligación general de asistencia frente a los que corren peligro.
La ley moral puede censurar la actividad pasiva de aquel que,
voluntariamente, no socorra a su semejante, pero la ley penal no podría
equipararlo a un acto de homicidio.

¿Mas la solución habría de ser diferente cuando el que se ha abstenido,

tenía el deber de intervenir, sea en virtud de una obligación legal, sea en
virtud de una obligación libremente aceptada?

Mucho se ha hablado de esta tercera categoría de hipótesis,

relacionando el deber de intervención con la obligación de obrar y las
consecuencias mortales de la omisión intencional. Veamos una especie
que ha sido citada como un ejemplo típico: un guarda agujas percibe un
objeto colocado por otros individuos sobre la vía férrea que obstaculiza la
circulación del tren; descuida intencionalmente levantarlo a la llegada del
tren, causándose un descarrilamiento y el consiguiente desastre
ferroviario.

21
Otro caso: un hotelero deja intencionalmente de atender a un viajero
que se muere como resultado del abandono del cual fue objeto. Un
enfermero, una nodriza, una persona pariente o no del infante, de un
enfermo, de un paralítico o de un loco, que al tener la guarda legal o
voluntariamente aceptada, son negligentes intencionadamente de
vigilarlos, de alimentarlos y como consecuencia de su abandono o falta
de vigilancia, les sobreviene un accidente, la muerte o una grave
enfermedad.

Las hipótesis abundan. La responsabilidad no aparecería completa sino

en el tercer caso, cuando el agente, teniendo la obligación de asistir a la
víctima incapaz de protegerse a sí misma en razón de su edad o de una
lesión cualquiera, priva a esta víctima de alimentos o de cuidados
necesarios, y causa indirectamente, por su inacción intencional, su
muerte o una enfermedad.

Esta situación fue en parle prevista y reglamentada en Francia por una

ley especia) del 18 de abril de 1898, llamada "sobre los niños mártires",
que asimiló a los "golpes y heridas" previstos por el artículo 312 del
Código Penal, la privación de cuidados o alimentos en lo que concierne a
los niños de menos de quince años. Con excepción de este caso
particular, la jurisprudencia francesa no se había atrevido jamás a
asimilar la omisión a la comisión, lo que parecía "imposible por ausencia
de previsiones legales".

Tampoco después se atrevió a hacerlo, como se pudo ver en el célebre

caso de la "secuestrada de Poitiers", conocido por la Corte de Apelación
en noviembre de 1901, cuyos jueces estimaron que no era posible hacer
extensión esta disposición a las otras personas y especialmente a las
personas dementes o débiles mentales.

21
De este modo la abstención más culpable no podía ser sancionada. Esto
se debe naturalmente -amén de lo que concierne al silencio de la ley, que
no prevé la omisión al nivel que prevé la comisión a la dificultad de
probar la mala intención en el caso de abstención y al hecho de que la
represión sólo podría intervenir en el caso límite, cuando el culpable
hubiese confesado o se hubiera envanecido ante testigos de su mala
acción.

Para el profesor belga Constant, que evoca muy a propósito el ejemplo

de la "visibilidad de matar a un enfermo omitiendo el administrarle un
medicamento", se obtiene un resultado positivo adoptando una actitud
pasiva.

Pero como en principio "una omisión no es punible más que cuando

concierne a un deber que incumbe jurídicamente a su autor y cuyo
cumplimiento está penalmente sancionado por la ley", resulta de ello que
escapará a la sanción todo aquel cuya actitud consciente y
voluntariamente pasiva es "una de las formas de realización a las cuales
el criminal puede recurrir para alcanzar su finalidad positiva".

Sin embargo, aun ante la insuficiencia de la legislación en esta materia,

la doctrina y la jurisprudencia belgas han admitido de manera general
que "cuando una persona deja intencionalmente de alimentar a otra a
quien tiene la obligación de asistir, su no intervención puede constituir un
homicidio".

Es la solución adoptada desde hace tiempo por la doctrina moderna,

inspirada no en el Código francés de 1810, sino en el Código bávaro de
Feuerbach, de 1813, y en la doctrina alemana y suiza principalmente.
Esta vieja querella está hoy superada, incluso en los lugares en que el
legislador está retrasado.

21
El antiguo problema de "la comisión por omisión" era un problema falso.
Pues es evidente que quien teniendo una obligación no solamente legal o
profesional, sino sencillamente un deber natural de obrar, y cuya
abstención intencionada conduce a un resultado criminal que habla que
esperar en el curso ordinario de las cosas, ha provocado este resultado y
debe responder de él. Compartimos el fundamento en que se basa esta
solución.

Eutanasia por omisión. El homicidio eutanásico comprende dos casos: el

caso de la eutanasia "por acción", o eutalusia propiamente dicha, y el de
la eutanasia "por omisión".

En el primer caso, de eutanasia "por acción" o eutanasia propiamente

dicha, conocida también como "eutanasia activa", en que el crimen
resulta de un hecho material, la intención se encamina a facilitar una
muerte inminente y en todo caso tenida por muy próxima e inevitable,
para abreviar los sufrimientos que la rodean, para hacer su fin más
humano, más compasivo. Ya hicimos expresa referencia a este caso.

El segundo caso, de eutanasia denominada "por omisión" o "eutanasia

pasiva", resulta por cesación de los artificios de mantenimiento de una
persona condenada por la ciencia médica y que vive vegetativamente.
Desde el punto de vista particular del injerto de corazón, la eutanasia
pasiva presenta una situación muy delicada.

A propósito de los trasplantes de corazón.- La terapéutica de los

trasplantes cardíacos requiere que se elija como donante una persona
clínicamente muerta o, hablando con mayor claridad, una persona
lesionada cerebralmente. Esto es, cerebralmente muerta.

21
Se da el nombre de "donante" a la persona cuyo corazón es extraído
para ser trasplantado a otra, no obstante que en verdad, aquella nada
cede, sino que su carazón es arrancado cuando se halla, a causa de un
acontecimiento externo un accidente del que ha sido víctima o interno- un
derrame cerebral sufrido, en una situación en la que no puede otorgarse
el consentimiento expreso que implica cualquiera donación.

Y aun suponiendo que hipotéticamente esto fuera posible, dicho

consentimiento no tendría valor jurídico alguno, por recaer sobre un
órgano humano cuya cesión con vida implicaría por parte de quien lo
extrajera un homicidio realizado con el consentimiento de la víctima.

Pese a los sofismas que encierran los conceptos de "muerte encéfalo

gráfica", "muerte funcional", "muerte cerebral", y otros semejantes, no
hay "donante" sino "víctima". Conviene recordar aquí el deber que tiene
el médico frente a cualquier manifestación de vida, de recurrir a todos los
procedimientos terapéuticos con empeño constante.

Las normas culturales que imperan en todo el orbe en esta hora de la

historia, no pueden aceptar en el ámbito del Derecho los conceptos de
"muerte encefalografía", "muertefuncional" o "muerte cerebral", ni
tampoco admitir por vía de excepción para el restringido campo de los
trasplantes cardíacos estos conceptos especiales de muerte. Basta
pensar que ningún médico se atrevería a extender un certificado de
muerte basado en dichas ideas ni Oficial alguno del Estado Civil a
levantar en tales circunstancias un acta de defunción.

Creemos que pronto pasará la histeria desencadenada por los

trasplantes cardíacos, que arrojan un altísimo nivel de muertes verda-
deras y dobles en cada caso.

21
La cirugía de corazón tiene expedita su natural vía a base de injertos o
implantaciones de músculos, válvulas o arterias de materiales plásticos, y
no hay que olvidar que la técnica del porvenir inmediato será la del
"corazón artificial", que debería poder reemplazar el injerto humano.

Como bien se sabe, el fenómeno de la muerte es un acontecimiento que

siempre ha exigido una afirmación forense, es decir, la proclamación
pública y manifiesta de que la vida ha cesado, ya sea por causas-
naturales como la enfermedad o la vejez, ya por causas anormales como
un accidente o un crimen.

Como luego veremos, para garantizar que la muerte sea un hecho

público y manifiesto, la Ley No. 659, de fecha 17 de julio del año 1944,
sobre Actos del Estado Civil. Impone al Oficial del Estado Civil la
obligación de levantar el acta de defunción, y el artículo 46 de la Ley de
Policía dispone que en caso de muerte violenta, o en que haya
intervenido la justicia, no se procederá a sepultar el cadáver sin orden del
juez competente.

El artículo 74 de la Ley No. 659 dice que cuando haya señales de muerte
violenta, indicativa de crimen, el Comandante de Destacamento de la
policía Nacional, no permitirá la inhumación hasta que las autoridades
competentes que dicho texto señala, levanten el acta de lugar.

El artículo 12 del Reglamento sobre Policía Mortuoria, añade: "En los

casos de defunciones en las cuales convenga esclarecer los aspectos
sanitarios o médicos legales, se comunicará a la autoridad sanitaria o
judicial para que ésta realice u ordene realizar la autopsia o cualquier
otra investigación necesaria para aclarar el caso".

21
Todas las anteriores disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico
vigente, han sido recordadas porque no es de dudar que en el estado
actual de la cirugía, pronto nos lancemos por la vía de los trasplantes de
corazón, mediante la extracción de un corazón latente.

Suicidio
Concepto.- El suicidio es la acción y efecto de suicidarse. Suicidarse es
privarse un sujeto a sí mismo, de la vida, El suicidio, por sí mismo, no es
delito ni constituye un hecho de otro modo prohibido expresamente por el
Derecho. Es una conducta que no incrimina el Código Penal: la misma
persona es sujeto activo y pasivo.

Al no ser el suicidio constitutivo de delito, la tentativa de suicidio escapa

igualmente a toda sanción, a falta de un texto que lo incrimine
especialmente. En efecto, la tentativa escapa en la mayoría de las
legislaciones penales a toda incriminación.

En Francia su abolición data de la Revolución de 1789: en numerosos

Estados de los Estados Unidos de América*: en la U.R.S.S., y hasta en
Inglaterra, desde la Ley sobre Suicidio de 1961,

Etimología.- El término suicidio procede del idioma latín, de sui -a sí

mismo-, y caédese -matará-, literalmente suicidarse es matarse a sí
mismo; el hecho de privarse una persona de su propia vida.

Precedentes históricos.- En la antigüedad hallamos sanciones para el

suicida reveladoras de los sentimientos y de las costumbres imperantes
en los diversos cielos de la historia.

En una primera época, el suicidio se consideraba un homicidio, y fue

durante mucho tiempo objeto de penas infamantes y pecuniarias.

21
Por cuanto se refiere a las penas infamantes, existía la práctica de
quemar el cadáver del suicida e instalar una horca sobre su sepultura. En
Inglaterra hasta 1324 el suicida era clavado en una estaca y con una
piedra sobre el rostro, y hasta el pasado siglo sepultado de noche.

En los derechos territoriales de Alemania existía la práctica de quemar el

cadáver del suicida, pues se creía que éste estaba poseído por el diablo.
Por otra parte, la Iglesia prohibió que el suicida'recibiera sepultura
religiosa. Las costumbres sancionaron nuevos oprobios.

El suicida no podía ser sacado por la puerta de la casa en que había

fallecido, sino que su cuerpo había que tirarlo por la ventana y tenía que
ser llevado por el verdugo al pudridero en la carreta de los animales
sacrificados. Y por cuanto atañen alas penas pecuniarias, era común la
confiscación de los bienes del suicida.

En un segundo largo período, por la influencia de un individualismo muy

acendrado, el suicidio aumenta en forma alarmante. Además de Vottaire,
Montesquieu y Rousseau, Marat en su Plan de una legislación criminal
se pronunció en el sentido de que el individuo tenía el omnímodo
derecho de disponer libremente de su cuerpo.

Y en el mismo orden de ideas, Middendorff anota también que "el hombre

está ligado a la sociedad sólo para el bienestar; cuando únicamente
encuentra en ella miseria- es libre de abandonarla" (Sociología del Delito,
p. 210).

Radbruch y Gwinner recuerdan que Goethe en su obra Poesía y Verdad

analiza las causas que llevan al suicidio a la juventud de su época:

21
el dolor del mundo y el tedio de la vida, son los efectos de la falta de
acción y de la desalentadora perspectiva de tener que sufrir una vida sin
vuelo y prosaica. Con este pensamiento coincide Schiller en su obra "Los
Bandidos".

Un último período cultural en torno al suicidio surge de los lazos de

solidaridad humana actualmente imperantes en casi todos los países.
Son así superados todos los residuos de reprobación y hasta en
Inglaterra deja de ser el suicidio delito en la década de los 60.

Finalmente, Barbero Santos (El Suicidio. 1966, ps. 59 y 60) señala

claramente que 'el suicidio se convierte en una llamada de atención a
nuestra falta de afecto y la tentativa de suicidio en una petición de
ayuda... acerca de la cual se debe averiguar por qué ese hombre
desarrolló el sentimiento de que se era imposible seguir viviendo, para
auxiliarle a remover la causa".

Estas nobles ideas se han materializado en medidas prácticas de índole

preventiva. Basta decir, a título de ejemplo, que para evitar el suicidio en
algunos países utiliza el "teléfono samaritano", "el teléfono amigo" o el
"teléfono verde", cuyo número es ampliamente conocido por ser objeto
de una profunda e inteligente difusión por los modernos medios
publicitarios.

A este teléfono, que funciona ininterrumpidamente las veinticuatro horas

del día deben llamar las personas angustiadas, deprimidas e inmersas en
la desesperación y que se sientan al borde del suicidio.

21
Nuestros propósitos ha sido, a través de estos precedentes históricos,
llamar la atención en torno al problema social del suicidio: véase cómo en
el moderno derecho punitivo se opera la transformación de la pena en
medida de seguridad.

¿Es castigable el hecho de complicidad de este acto? La negativa es

evidente, pues no hay participación criminal en un hecho que no
constituye en sí mismo ni crimen ni delito (Cas. 27 Abr. 1815; 16 nov.
1827). Sin embargo, esta participación es un acto social y moralmente
reprensible que no se puede explicar como el acto del suicidio, por un
extravío de espíritu o por un trastorno de la inteligencia.

La jurisprudencia francesa distingue entre los actos de complicidad y los

de cooperación directa al suicidio, Como ya vimos, los de complicidad
son impunes. Pero lo de cooperación directa o activa al suicidio sí son
punibles, como los de eutanasia, a título de homicidio o de tentativa de
homicidio.

La cooperación no puede consistir en la pura omisión constituida por el

hecho de no impedir que el sujeto se mate. Puede, sin embargo, tener un
carácter material, como sería el caso del suicidio militar con respecto al
superior que deja encerrado al deshonrado, entregándole una pistola.

El pacto suicida.- Hay que distinguir los siguientes supuestos: dos

individuos, dos amantes, por ejemplo, convienen en darse mutuamente la
muerte: hacen uso de medios preparados a este efecto, el uno sobre el
otro, pero muere uno y sobrevive el otro.

21
¿El sobreviviente puede ser perseguido como homicida? El
sobreviviente en el llamado "suicidio mutuo" es personalmente
responsable de la muerte del otro, pues el consentimiento de la víctima
no borra la culpabilidad.

2do. Dos personas que quieren suicidarse juntamente, buscan la muerte

en un "doble suicidio", es decir, en un doble homicidio ejecutado en
común, pero cada una sobre sí misma. Todos (os autores están de
acuerdo en que no están castigado.

3ro. Puede haber tentativa castigable de parte de aquellos que a

consecuencia de una resolución de morir juntos, han intentado recí-
procamente darse la muerte, cada uno al otro, sin haberlo conseguido.
Chauveau y Faustin Hélie sostienen la opinión contraria.

4to. En un doble suicidio mediante el empleo de gas, el que haya abierto

el grifo del gas podrá ser perseguido por la muerte del otro o por tentativa
de homicidio si no sobreviniere la muerte.

Homicidio cometido en un duelo.- El duelo es un combate concertado

con armas mortíferas entre dos o varias personas, por motivos de honor,
precedido de un desafío y con intervención de otras personas llamadas
"padrinos" que previamente eligen las armas y pactan las demás
condiciones del desafío.

Los padrinos son los jueces naturales del duelo. Ellos velan porque los
pactos se cumplan. Pero son cómplices en el sentido general del
concepto, debiendo responder como tales.

21
La jurisprudencia francesa había admitido y declarado durante mucho
tiempo "que los artículos 295 y 304 no pueden ser aplicados a aquel que
en los riesgos recíprocos de un duelo, ha dado muerte a su adversario
sin deslealtad ni perfidia" (Cas. 8 abril 1819, 21 mayo, 19 septiembre
1822, 4 diciembre 1824, 11 mayo y 29 junio 1827, y 8 agosto 1828).

Pero esta interpretación que se apoyaba en los textos del Código Penal y
en el espíritu de la legislación anterior, ha sido variada por dos
sentencias que han declarado, por el contrario, "que las disposiciones de
los artículos 295 y 304 son absolutas y no comportan ninguna
excepción", que, en consecuencia, ellas se aplican al homicidio cometido
en un duelo (Cas. 22 jun. 1837: B.184; 25 dic. 1837: B.430).

Esta jurisprudencia ha sido criticada. Parece que ella aporta a la ley

penal una interpretación enteramente extensiva, que confunde la
voluntad inmoral del duelista con la voluntad criminal del homicida, esto
es, confunde un desafío censurable pero leal con un duelo irregular por
desleattad de un combatiente;

Que ella hace completa abstracción del pacto que precede al duelo,
pacto ilícito y nulo en efecto, pero que constituye una circunstancia
intrínseca del hecho, y que es esencialmente modificativa de la
criminalidad; en fin, que es preciso, no una obra jurídica, sino una obra
del legislador para hacer del duelo, que no debe ser asimilado a los
crímenes comunes, objeto de una legislación especialmente apropiada a
sus diversos caracteres.

Sin embargo, la jurisprudencia ha continuado considerando dentro de la

nueva orientación que ha tomado, que el homicidio perpetrado en duele
no está cubierto ni por la legítima defensa ni por ninguna excusa legal, y
es de regla hoy día que las consecuencias lesivas para la vida humana

21
que pudieran derivarse del encuentro, son pasibles de la aplicación de
los artículos 295 y siguientes del Código Penal (Cas. 25dtc. 1837, ya
citada; 6 julio 1838: B. 192; 18oct.1838: B.341).

Esto es, los homicidios y las heridas que resultan de un duelo se

equiparan a los hechos comunes de homicidios y heridas. Nadie tiene
derecho a hacerse justicia por su propia mano.

De esta jurisprudencia resultan las siguientes consecuencias:

1ro si los combatientes han tenido la intención de darse la muerte y

sucumbe uno de los dos, hay asesinato, pues el duelo supone siempre
premeditación (Comp. Cas. 6 junio 1850: B. 183);

2do. Si los combatientes, con la intención de darse la muerte, no se

hacen más que una herida o el combate se desarrolló sin ningún
resultado dañoso, deben sin embargo estar perseguidos por tentativa de
homicidio voluntario (Cas. 8 dic. 1848: B. 318);

3ro. Si sobreviven los dos.

Desafiador y desafiado, el autor de la herida y la víctima, deben ser

comprendidos en una misma persecución, pues son igualmente
culpables (Cas. 20 dic. 1850: B. 430)

4to. Los padrinos del duelo en que se comete un homicidio, quedan

inmersos en las disposiciones generales del Código Penal relativas a la
complicidad (Cas. 20 dic. 1850: B. 430; 6 junio 1839: 8. 176).

21
No acontece así con los médicos que asisten al encuentro con el fin
exclusivo de prestar sus servicios técnicos en caso de que los mismos
fueren necesarios, pues su presencia no solamente no coadyuva a la
comisión de la conducta principal, sino que tiene por fin impedir que la
muerte pueda producirse a consecuencia del encuentro.

La ayuda o el auxilio de que habla el artículo 60 del Código Penal es aquí

paladino;

5to. Si los combatientes no han tenido la intención de darse la muerte, no

son responsables sino de las heridas que se han ocasionado; si las
heridas, hechas sin intención de darse la muerte, la han ocasionado sin
embargo, el hecho entra en los términos de los artículos 309 y 310 (Cas.
4 enero 1845: B. 5). Si la herida produce una mutilación o una
enfermedad curable en más de 20 días, el hecho es no obstante pasible
de la aplicación de los mismos artículos (Faustin Hélie No. 375).

Homicidio acompañado de circunstancias agravantes

En la ejecución del homicidio pueden concurrir determinadas cir-

cunstancias que la ley valora como agravantes para sancionarlo con
penas más severas. Antes de pasar al estudio de las circunstancias
agravantes en examen, conviene señalar que unas pueden ser relativas
a las condiciones en las cuales el homicidio se haya cometido, y otras
son inherentes a la calidad de la víctima.

Causas de agravación relativas a las condiciones en las cuales el

homicidio se haya cometido. Son cuatro:

a) La premeditación o acechanza.- Cuando el homicidio se ha cometido

con premeditación o acechanza, se llama "asesinato".

21
Esta palabra procede de la árabe haxxasin, plural de haxxas, bebedor de
haxis, bebida narcótica hecha del polvo de las hojas de cáñamo índico.
Se daba este nombre a los miembros de una secta que un príncipe del
Asia Menor. Arsácides.

El Viejo de la Montaña, armaba y dirigía contra los cruzados, en cuyas

tiendas se introducían dando muerte a sus principales adalides, a cambio
de la droga voluptuosa extraída del cáñamo (C. Bernaldo de Quirós:
Cursillo de Criminología y Derecho Penal, sept. 1940).

¿Qué se debe entender por premeditación? En el artículo 297 del

Código Penal se establece que la premeditación consiste en el designio,
formado antes de la acción, de atentar contra una persona determinada o
que sea hallada o encontrada, aun cuando ese designio sea dependiente
de cualquier circunstancia o condición.

No cabe duda que para que haya asesinato, la voluntad de matar es

necesaria, pero la premeditación no se colma con sólo pensar en matar,
es preciso como supuesto inexcusable una resolución tomada a sangre
fría, esto es, un acto de meditada y fría reflexión anterior a la ejecución
del acto culpable.

Como bien lo señalan Carmignani y Carrara, la esencia de la

premeditación reside en el ánimo frío y tranquilo ("frígido
pacatoqueanimo") que preside el proceso volitivo del agente. Es evidente
que este estado de frialdad del ánimo revela, en el sujeto en quien
concurre, una mayor capacidad criminosa. Según Garnaud (V.1892.210).

En la premeditación hay dos elementos que es necesario combinar para

dar a esta circunstancia agravante su verdadero valor: en primer lugar,
un elemento psicológico, editación fría y serena; en segundo lugar,

21
un elemento cronología espacio de tiempo suficiente entre la resolución
de cometer el crimen y su ejecución material.

En términos generales, la premeditación es la acción de premeditar, y

premeditar significa etimológicamente, según el Diccionario de la
Academia Española: "pensar reflexivamente una cosa antes de
ejecutarla", perpetrar un delito tomando al efecto previas disposiciones,
ya que el prefijo "pre" denota antelación.

La premeditación como agravante queda caracterizada aun cuando

dependa de alguna circunstancia o condición (Art. 297). Así, premeditan
su crimen los asaltantes de un banco que, previa sería y reflexiva
deliberación, deciden matar al cajero si éste se niega a abrir la caja y
entregar los valores depositados en la misma.

Poco importa que el agente se proponga matar una persona determinada

(premeditación determinada) o que decida darle muerte a una persona
cualquiera {premeditación indeterminada). Poco importa aún que él
hubiera dado muerte a una persona que no fuera la que él deseare
matar. Ciertamente, el agente cometió el hecho con premeditación.

La acechanza (guet-apens) consiste en el mero hecho de esperar, en

uno o varios lugares, a la víctima elegida, con el tin de darle muerte, o de
ejercer contra ella actos de violencia. Muchos autores entienden que esta
circunstancia es una especie de premeditación. En este sentido expresan
que la acechanza es uno de los actos exteriores que pueden revelarla.

Otros mantienen la tesis de que la noción de acechanza no presupone

conceptualmente la de premeditación:

21
ésta es previa reflexión; aquélla, es una forma ejecutiva del crimen,
aunque con frecuencia acontece que estas formas de ejecución sirven de
indicios para probar que se premeditó el homicidio.

Sólo el análisis concreto de cada situación puede esclarecernos si el

agente que atacó insidiosamente a su víctima, reflexionó previa y
profundamente sobre ei hecho que iba a cometer.
Pena: 30 años de trabajos públicos (Art 302).

b) Empleo de actos de babarie y torturas. El hecho de que un crimen

cualquiera haya sido precedido de torturas o actos de barbarie es
considerado por el artículo 303 del Código Penal, como una circunstancia
agravante. El agente será considerado como asesino y castigado nomo
tal, aunque no haya cometido necesariamente un asesinato.

En efecto, el artículo 303 dice: "Los malhechores cualquiera que sea su

denominación, que emplearen torturas o cometieren actos de barbarie
para la ejecución de sus crímenes, se considerarán culpables de
asesinato, y serán castigados como asesinos".

Los crímenes previstos por el artículo 303 del Código Penal, tienen un
carácter puramente arbitrario en cuanto a su calificación. En efecto, si tal
hecho es un acto de tortura o si tal otro es un acto de barbarie, es una
cuestión de la soberana apreciación de los jueces.

Este carácter obedece a la vaguedad de los términos con que el

legislador se expresa al hacer esta incriminación.

21
Cabría preguntarse si la palabra malhechor sirve para indicar una
condición del crimen o es una calificación derivada de los actos
cometidos. La respuesta es que el legislador ha querido designar con el
nombre de "malhechor" a la persona que comete estos actos.

Para Ganaud y Garcon, la expresión malhechores que emplea el artículo

303 es sinónima de la palabra genérica "criminales". Pero hay que hacer
la salvedad de que no es necesario que sean delincuentes, esto es, que
hayan cometido otros crímenes, ni que hayan sido condenados. Puede
serlo cualquier persona que cometa estos actos con el fin de ejecutar un
crimen.

Para explicar el sentido y el alcance de los términos del artículo 303, es

preciso remontarnos a la fuente donde tuvo su origen dicho artículo.
Evidentemente, el legislador francés quería prevenir las crueldades de
las bandas que se habían desarrollado en Francia, como resultado de las
guerras civiles.

Estas bandas, a las que los medios más horripilantes nada importaban
con tal de llegar a realizar sus fines, sembraban el terror y la desolación
donde quiera que se encontraban. En efecto, en la redacción de este
artículo gravitó el ánimo de castigar a los bandoleros que todavía
asolaban diversas regiones de Francia en el momento de la redacción
del Código.

El objeto que tuvo y la especialidad del crimen a reprimir, explican

perfectamente la vaguedad de los términos de esta incriminación.
Conviene advertir que estos actos de tortura o de barbarie, tienen que
ser graves, y además sólo pueden resultar de hechos materiales, pues el
artículo 303 emplea la expresión actos.

21
c) Concurso de homicidio con otro crimen.- El homicidio se agrava
cuando ha sido precedido, acompañado o seguido de otro crimen (Art.
304, 1ro.): Robo calificado, estupro, etc. La circunstancia agravante exige
dos condiciones esenciales: la primera condición exigida por la ley es la
condición de tiempo.

Los dos crímenes deben haber sido cometidos en un mismo espacio de

tiempo. La segunda condición para que haya agravación del homicidio es
que el otro hecho al cual precede, acompaña o sigue, sea un crimen
(Vouin, 146), pero la naturaleza de este crimen es indiferente. Todos los
crímenes están comprendidos.

Ahora bien, la primera parte del artículo 304 es aplicable desde que los
dos crímenes sean simultáneos o concomitantes. La ley no exige
ninguna correlación entre los dos crímenes, ni que uno haya tenido por
objeto facilitar el otro. El mismo individuo debe ser el autor de los dos
crímenes.

Poco importa que uno de los dos crímenes haya constituido una simple
tentativa. Esto es, la circunstancia agravante puede estar constituida por
una simple tentativa de homicidio o el homicidio consumado puede
encontrarse con la tentativa de la infracción concomitante. Poco importa,
asimismo, que el homicidio sea concomitante con un crimen político.

El homicidio así agravado es castigado con la pena de TREINTA (30)

AÑOS de trabajos públicos.

d) Concurso de homicidio con delito. El concurso de homicidio con un

delito correccional constituye una causa de agravación del homicidio,
cuando el objeto de éste haya sido preparar, facilitar o ejecutar el delito, o
favorecer la fuga del culpable o asegurar su impunidad (C. P. Art. 304,

21
2do.) La ley exige, pues, que haya correlación entre el crimen y el delito,
esto es, que haya una relación de causa a efecto entre ambas
infracciones.

La misma ley señala la naturaleza de esta correlación: el homicidio debe

tener por objeto sea preparar, facilitar o ejecutar el delito, sea favorecer la
fuga o asegurar la impunidad de los autores o cómplices del delito
(Garraud, V, 1926; Vouin, 146). No es suficiente, como en el caso
precedente, que haya simultaneidad entre las dos infracciones, y poco
importa que el homicidio y el delito correccional hayan sido cometidos por
agentes diferentes (Crim. 2 mayo 1948, Bull. Crím.141).

Poco importa, igualmente, que el delito haya sido consumado o no; es

suficiente que el homicidio haya tenido por objeto preparar, facilitar o
ejecutar el delito. Tal es el caso de un malhechor que, sorprendido en el
momento en que se dispone a cometer un robo, mata el testigo.

A pesar de la redacción bastante defectuosa del artículo 304, en su

segunda parte, la circunstancia agravante de correlación debe ser '
retenida si la infracción que el homicidio ha tenido por finalidad preparar,
no es un simple delito, sino un crimen no concomitante. La interpretación
literal del artículo 304, en su segunda parte, que calificaría el homicidio
en el caso de delito correlativo y no en el caso de crimen correlativo,
sería absurda.

Poco importa la naturaleza del delito correccional correlativo. Importa

poco, asimismo, que el delito esté cubierto por la inmunidad del artículo
380 ó por la prescripción (Crim. 21 enero 1887, D. 1887.1.287; 17feb.
1944, Bull. Crim. 50).

21
Causa de agravación tomando en cuenta la calidad de la víctima
(Homicidio de un funcionario público y Parricidio)

Tomando en consideración la calidad de la víctima, el homicidio se

agrava en dos casos:

a) Cuando la víctima es un funcionario público en el ejercicio o con

motivo del ejercicio de sus funciones, y

b) Cuando la víctima es una ascendiente del homicida.

a) Homicidio de un funcionario público. Conforme los términos del

artículo 233 del Código Penal, los golpes o heridas que se infieran a uno
de los funcionarios o agentes designados en los artículos 228 y 230.

En el ejercicio o con motivo del ejercicio de sus funciones, se castigarán

con la pena de trabajos públicos, si la intención del agresor hubiere sido
causar la muerte al agraviado. Se trata en este caso de un crimen
particular, caracterizado por sus propios elementos.

Mientras los particulares sólo pueden invocar en esta clase de delitos los
artículos 309 y siguientes, los funcionarios públicos tienen además la
protección particular de estas disposiciones.

Y no se trata de un privilegio, sino de proteger la función pública, como lo

demuestra la condición de que las violencias sean cometidas contra ellos
en el ejercicio de sus funciones o en razón de ese ejercicio.

La intención de inferil los golpes o las heridas a los funcionarios

indicados por la ley, radica en el simple conocimiento de la calidad de la
víctima. Por lo demás, es necesario que la muerte del funcionario haya

21
sido directa y exclusivamente debida a los golpes o heridas que se le
infieran (Cas. 29 dic. 1938: B. 252; Gaz. Pal. 1939.1.393).

En estos casos, es esencial para la existencia del crimen previsto por el

artículo 233, que los golpes o heridas, aun en el supuesto de que no
hayan causado la muerte, se infieran con el designio de matar (Cas. 13
ju1.1813: B.178).

b) Parricidio. Definición del parricidio.- Puede definirse el parricidio como

el homicidio intencional de los padres y madres legítimas, naturales o
adoptivas, o de todo otro ascendiente legítimo, sabiendo el agente ese
parentesco. El término parricidio deriva de las voces latinas: pater
(padre), Parens (pariente), par (semejante), caedere (matar).

Elementos constitutivos. Tres elementos lo constituyen: el homicidio

intencional, la existencia de un vínculo de filiación entre el agente
culpable y la víctima, y la intención criminal.

Primer elemento: el homicidio intencional.- El parricidio es un

homicidio intencional. Dado que el elemento material del parricidio es un
homicidio intencional, obvio es que los problemas que en torno al mismo
han sido estudiados anteriormente, tienen también vigencia en orden al
parricidio.

Sin embargo, la concurrencia de las circunstancias que califican el

asesinato (premeditación y acechanza) son indiferentes, es decir, no
producen ningún efecto, pues la pena para el asesinato y el parricidio es
la misma (Cas. 2 marzo 1850: B. 78).

21
Segundo elemento: la existencia de un vínculo de filiación entre el
agente culpable y la víctima.- En nuestra legislación, la agravación
resultante del vínculo de filiación entre el agente y su víctima, solo se
concibe en un sentido único: hay parricidio si el hijo mata al padre, pero
si el padre mata al hijo, acto igualmente repudiable, este hecho no se
traduce en una agravación de la pena, tomando en cuenta el lazo de
parentesco que liga al homicida con su víctima. En este último caso
habrá homicidio simple.

En materia de parricidio hay.divergencia de criterios cuando se trata de la

filiación natural, be acuerdo con la opinión de algunos autores, responde
de parricidio el hijo natural no reconocido, con tal de que la filiación
natural resultare de elementos ciertos.

Lo mismo si el agente se trata de un hijo adulterino o incestuoso cuya

filiación pueda legalmente ser establecido. ¿Pero, no excede esto las
disposiciones de la ley que no se ocupa más que del parentesco legal?
Según Garraud (5to., p. 171), hay parricidio en la muerte dada por el hijo
al padre o la madre naturales cuando lo hayan reconocido, pero no hay
parricidio si la filiación no está legalmente probada. Para la mayoría de
los autores el hijo espúreo que mata a cualquiera de sus ascendientes,
no puede ser reo de parricidio.

En todo caso, debiéndose interpretar la ley penal restrictivamente, tas

disposiciones del artículo 299 no pueden aplicarse al homicidio de uno de
los parientes políticos, o de un ascendiente del padre adoptivo 0 de la
madre adoptiva.

Finalmente, como la cuestión de filiación no es en este caso una cuestión

prejudicial, puede ser resuelta por la jurisdicción criminal (Crim. 6 marzo
1879, D. 1879.1.316).

21
En el caso de parricidio no se aplica la regla de que los tribunales civiles
son los únicos jueces competentes para conocer de las cuestiones de
estado (C. Civ. 326 y 327).

En este caso, la calidad del agente debe ser considerada como

constitutiva del crimen sui generis de parricidio (Cas. 2 jul. 1847: B. 143;
6 enero 1870: B.1). La cuestión de la filiación no es, pues, una cuestión
prejudicial: el juez de la acción es juez de la excepción.

Tercer elemento: la intención.- El elemento intencional es doblemente

específico en el parricidio. Está constituido por la intención de matar y por
la conciencia del lazo de parentesco.

El animus necandi debe estar dirigido a dar muerte al padre, a la madre

o al ascendiente legítimo. Si una persona dispara contra quien creía que
era un extraño y mata a su padre, no es responsable de parricidio, pues
falta el dolo especial exigido en el crimen de parricidio.

Complicidad.- Se pregunta si los cómplices, que no son parientes de la

víctima, deben responder de parricidio o de homicidio. Esta cuestión ha
sido muy debatida. La jurisprudencia francesa, considerando que el
parricidio es un crimen sui generis, es favorable a que el cómplice
soporte la agravante (Cas. 16 julio 1835: B.292; 25 marzo 1843: B.66; 11
mayo 1866: B.135). El vínculo en este caso es un elemento constitutivo
del crimen, y el cómplice debe soportar la agravante.

Los antiguos penalistas (Carmignani, Guiliani, Molinier etc.), que

defienden esta tesis se basan en la indivisibilidad del título del crimen, Y
en que si bien el extraño no ha violado un deber filial, cuando menos ha
ayudado conscientemente a la violación de aquel deber.

21
Se precisa, desde luego, que el extraño conozca el vínculo de filiación
existente entre la víctima y el autor principal. Pero la generalidad de la
doctrina francesa considera el parricidio como un homicidio agravado,
por lo que la circunstancia que lo agrava, el lazo parental, por su carácter
personal y subjetivo, no la debe soportar el cómplice.

Cabe señalar que el asunto se resuelve de manera distinta entre

nosotros. La jurisprudencia dominicana ha precisado que "la pena que le
corresponde al cómplice del crimen de parricidio es la de 3 a 20 años de
trabajos públicos, por ser esta pena la inmediatamente inferior en grado a
la pena de 30 años de trabajos públicos que corresponde al autor".

En efecto, para nuestra jurisprudencia el hecho del autor y el del

cómplice no son hechos distintos, sino uno solo, pero entiende que la ley
establece una pena atenuada en un grado en relación al cómplice, que lo
es del hecho y no del autor. B.j. 587, junio 1959, p.1203.

El parricidio
El parricidio es inexcusable.- El parricidio nunca es excusable, según
lo estatuye el articulo 323. Algunos autores creen que a pesar de los
términos generales de este artículo sólo se refiere a la excusa de la
provocación. No obstante, los golpes y heridas voluntarios inferidos a los
ascendientos pueden ser excusados por la provocación.

El artículo 321 establece un principio general que únicamente se deroga

para el caso del crimen de parricidio (Cas. 10 enero 1812). La ju-
risprudencia francesa se pronuncia, pues, en el sentido de que la
provocación del padre podría excusar el delito de golpes y heridas
intencionales, cometido por su hijo, aun cuando hayan ocasionado la
muerte sin intención de darla (Garraud, II, 826).

21
Se señala, finalmente, que aunque el parricidio nunca es excusable,
puede constituir un hecho justificativo. De manera que el hijo que da
muerte a su padre en legítima defensa, no se le puede Mamar homicida
ni parricida.

Penalidad.- El parricidio se sanciona con la pena de TREINTA AÑOS de

trabajos públicos (Art. 302).

Infanticidio
Nociones previas.- El crimen de infanticidio aparece en la historia de la
penalidad como una entidad desprendida de la familia de los homicidios.
Alcanzó su mayor frecuencia en el último tercio del siglo pasado y en los
primeros años del presente.

En su creciente progresión influyeron la entonces notoria incultura y el

cruel desamparo en que la mujer se hallaba, las presiones familiares y
religiosas prevalecientes en el medio social en que vivía y los conceptos
que sobre el honor imperaban, los que imponían a la mujer fecundada
fuera del matrimonio la apremiante necesidad de acudir al crimen brutal
para ocultar hipócritamente la deshonra, ya que un nacimiento
extramatrimonial era signo de vitalicio oprobio no sólo para la madre sino
también para el hijo.

En la actualidad el crimen de infanticidio ha disminuido en la misma

progresión en que ha aumentado el crimen de aborto. Es que en el
mundo de hoy las presiones sociales, religiosas y familiares han
decrecido notoriamente, hasta el extremo de que el caso de la madre
soltera inspira hoy día compasión generosa y caritativa simpatía.

21
Bien puede, por tanto, afirmarse que los fundamentos esgrimidos por los
viejos penalistas para hacer del infanticidio un crimen especial
sancionado con la pena capital conjuntamente con el asesinato, el-
parricidio y el envenenamiento, se esfuman más cada día, y se prevé que
en un futuro más o menos cercano carecerá de toda razón de ser.

Definición.- El artículo 300 de nuestro Código Penal, que es una

traducción del Código Penal francés del año 1810, establece que "El que
mata a un niño recién nacido, se hace reo de infanticidio". El texto
francés, en su primitiva redacción, preceptuaba que: "Se califica
infanticidio la muerte dada a un niño recién nacido", y disponía que el
culpable de infanticidio sería castigado con la pena de muerte.

Al redactarse el Código francés de 1810, aún no se había organizado el

sistema de las circunstancias atenuantes, de modo que todo aquel que
era declarado culpable de infanticidio era ejecutado. El 21 de noviembre
de 1901 el legislador francés introdujo una reforma en los artículos 300 y
302, acordándose con esta reforma castigar a la madre con trabajos
forzados.

Cometido el infanticidio por un particular, se le aplicaba la pena de

muerte o se le castigaba con trabajos forzados a perpetuidad según el
carácter premeditado o no del infanticidio.

Pero posteriormente, por Ley del 2 de septiembre de 1941, el texto del

artículo 300 queda reformado nuevamente en la forma siguiente: "El
infanticidio es el homicidio o el asesinato de un niño recién nacido", y se
modifica otra vez el artículo 302 y se establece para cualquiera que fuere
el autor del hecho, una sanción de tres a diez años de prisión
(correccional) y una multa de cien mil a un millón de francos.

21
La Ley del 13 de abril de 1954, relativa a la represión de crímenes y
delitos cometidos contra los niños, le ha restituido su carácter de crimen,
sancionando el infanticidio con la pena de trabajos forzados temporales.
Puede decirse que, en este punto, el Código Penal francés ha navegado
como un barco sin timón, dando bandazos sin saber "afincarse" en la ruta
correcta.

Nosotros hemos quedado al margen de tales reformas y el infanticidio se

sigue castigando aquí con la pena de 30 años de trabajos públicos.
Expuesto lo anterior, veamos ahora cuáles son los elementos
constitutivos especiales del crimen de infanticidio.

Elementos constitutivos de la infracción.- Los elementos constitutivos

de la infracción son, conforme jurisprudencia dominicana los siguientes:

1ro. El hecho material de homicidio.

2do. Es preciso que la víctima sea un recién nacido.
3ro. Finalmente, es necesario que el autor haya actuado con intención de
darle muerte. (B. J. 477, abril 1950, p. 368).

El primer elemento, o sea el hecho material, se caracteriza por la

destrucción de una vida humana. Es necesario que haya, pues, un
homicidio. El infanticidio, como el homicidio, supone un acto positivo y no
puede ser cometido por inacción u omisión. La represión del infanticidio
por inacción es asegurada, sin embargo, con la aplicación de otros
textos.

Por ejemplo, la negligencia o imprudencia culpable de la madre

constituiría, en principio, el delito de homicidio involuntario previsto y
sancionado por el artículo 319 (V. Crim. 12 dic. 1946, Bull, p. 362).

21
La intención cuando se trate de un infanticidio por omisión, será siempre
difícil de establecer. Preciso es subrayar que como el infanticidio es una
entidad desgajada de la familia de los homicidios, no es oportuno insistir
en aquellos elementos genéricos a ambos crímenes, o, dicho de otro
modo, sobre los problemas generales del homicidio.

Haremos, eso si, referencia a aquellos que integran la especialidad de la

infracción que estudiamos y que condiciona el que la privación de la vida
humana se sancione, como lo establece el artículo 302, con treinta años
de trabajos públicos.

Dijimos que el segundo elemento que se requiere para que haya

infanticidio es que la víctima sea un recién nacido. Pero la circunstancia
de que el niño no fuera "viable", es decir, que no poseyera al momento
de su nacimiento, condiciones que hubieran hecho posible su vida, para
nada influye en la caracterización del crimen. En efecto, la ley no exige
para caracterizar el infanticidio que el niño nazca viable, sino solamente
vivo.

El artículo 725 del Código Civil que declara incapaz de suceder al niño
que no nace viable, tiene por objeto proteger intereses y no personas. La
investigación judicial tiene, pues, que encaminarse para evitar la
hipótesis del crimen imposible a probar que el niño ha vivido.

Como el crimen no puede ejecutarse sino sobre un niño vivo, es muy

importante averiguar si efectivamente el niño ha respirado o tenida vida
fuera del claustro materno. Sin duda que el signo por excelencia lo
constituye el hecho de la respiración.

21
La ciencia, para hacer la prueba de la respiración, le ha pedido la
respuesta a los propios pulmones y para ello se ha valido de una serie de
procedimientos que se conocen bajo el nombre de docimasia pulmonar,
pero entre esos procedimientos nos referiremos principalmente, al
de la docimasia pulmonar hidrostática, el cual se funda en el
fenómeno físico de la disminución del peso específico de los cuerpos
sumergidos en el agua.

Se exige ahora que expliquemos la prueba científica de la docimasia

pulmonar hidrostática Quede por de pronto bien sentado que en el
momento del nacimiento "el pulmón tiene una densidad superior a la
unidad y cae al fondo del agua; desde el momento que ha comenzado la
respiración, la entrada del aire en los alvéolos pulmonares disminuye
notablemente la densidad del órgano, que sobrenada en el agua"
(Bafthazard, Medicina Legal, p. 534). En el primer caso, la prueba es
negativa.

En el segundo positiva. Veamos a continuación la técnica empleada en

el procedimiento:

a) Después de abierto el tórax, se extraen los pulmones con el corazón,

la tráquea, el timo y la laringe, en un solo bloque, que colocado en el
agua, debe flotar si el niño ha respirado;

b) separados los pulmores de su hílio, flotan si el niño ha respirado (Se

comprende, lógicamente, que si en la primera prueba hay flotación del
todo, habrá flotación de los pulmones en la segunda);

c) se secciona el pulmón y se comprime debajo del agua.

21
Si se escapan de la superficie de la sección algunas burbujas bastante
grandes en todos los casos y una fina espuma forma en la superficie del
agua una masa rosada, el niño ha respirado; y

d) se comprime entre los dedos tanto como se pueda un fragmento del

pulmón; se le aplasta contra las paredes del recipiente. Si a pesar de
ello, el pedazo de pulmón flota, el niño ha respirado.

La insuflación de aire en el pulmón por la tráquea y la putrefacción

gaseosa, son causas que pueden falsear la prueba de la docimasia
pulmonar hidrostática, pero en el primer caso la insuflación no puede
hacer incurrir en error al médico legista experimentado que examina
cadáveres de niños.

Procedentes de partos clandestinos, en los que no hay asistentes

capaces de practicar en el niño recién nacido en estado de muerte
aparente, maniobras de respiración artificial, porque el pulmón insuflado,
de manera general, se encuentra más distendido por el aire que los
pulmones de niños que han respirado normalmente; además, el pulmón
insuflado no está uniformemente distendido por el aire y con frecuencia
un lóbulo presenta infiltración de aire, mientras los demás permanecen
aplastados.

En el segundo caso, la putrefacción gaseosa, que proviene de la

descomposición de los tejidos, justificaría la presencia de aire en los
pulmones y la prueba sería positiva. De ahí que el experto tenga ne-
cesariamente que establecer con absoluta precisión, al rendir su informe,
que la putrefacción no se había iniciado en el cadáver, al hacerse el
examen.

21
Finalmente, en el campo de la investigación científica, junto a los
procedimientos de la docimasia pulmonar, también se abren caminos,
con marcados éxitos, las pruebas de la docimasia gastro-intestinal;

la histológica y la óptica pulmonar, debida esta última a Bouchut, quien la

introdujo en la experimentación el año de 1862, siendo su fundamento la
diferencia que ofrece a la observación de la lente, el pulmón que ha
respirado, el cual presenta vesículas redondeadas y distintas, apretadas
y de desiguales dimensiones, que no se observan en los pulmones
fetales.

El Dr. Luis Logroño Cohén, en su trabajo titulado "De la Docimasia-

Pulmonar Hidrostática en la Investigación del Crimen de Infanticidio",
hace un estudio muy detenido de este tema ("Revista Jurídica
Dominicana", año XIX, Enero-Diciembre 1957, Nos. 60-61-63).

¿Qué se entiende por niño recién nacido? La cuestión más interesante

que se presenta en varias legislaciones es la interpretación de las
palabras recién nacido: el elemento característico del infanticidio.

En Francia, la ley no ha dado la definición de lo que debe entenderse por

nouveau-né (recién nacido), sin embargo, ha venido en su ayuda y así lo
ha hecho. En efecto, hay infanticidio, para el criterio jurídico francés,
mientras la vida del niño no esté rodeada de las garantías comunes que,
en su ausencia permitan al crimen borrar hasta las huellas del nacimiento
de la criatura.

En consecuencia, no hay infanticidio, sino homicidio, desde que el

nacimiento está legalmente comprobado o al menos desde el momento
en que los plazos fijados por la ley para esa comprobación han expirado.

21
El nacimiento se reputa entonces como conocido y la protección pública
se extiende sobre el niño. Como el plazo en Francia es de hasta tres
días, para hacer la declaración de nacimiento, el niño de cuyo interés se
trate, será tenido como recién nacido hasta el momento de la declaración
o a más tardar, durante tres días contados a partir de la fecha de su
nacimiento.

Entre nosotros el plazo para hacer la declaración de nacimiento (Art. 39

de la Ley No. 659 sobre Actos del Estado Civil, del año 1944) es de hasta
treinta o hasta sesenta días, según las distinciones que en ese texto legal
figuran.

En tan largo período, cabe la pregunta, ¿podría aplicarse el criterio

francés? El extinto profesor Rosell censura este plazo (de 30 ó 60 días),
el cual considera largo en exceso.

"El plazo para la inscripción del nacimiento expresa Rosell-ha sido dic-
tado, no en vista del crimen, sino de la necesidad de la declaración". El
límite, agrega, debe ser "hasta el momento en que la existencia del niño
sea pública, pero a condición de que esté todavía dentro del concepto
popular de niño recién nacido".

La misma opinión en el interesante estudio que hace el Dr. Logroño

Cohén. Se ve claro aquí que compete al juez establecer si la víctima es o
no un niño recién nacido, pero todo criterio externado a ese respecto,
que puede variar de una especie a otra, estaría sujeto siempre al control
de la Suprema Corte de Justicia, en funciones de Corte de Casación, por
tratarse de una cuestión relativa a la calificación legal del hecho punible.

21
Una buena orientación a ese respecto la da la proposición de Ollí-vier,
que ha sido aceptada por numerosos facultativos, en el sentido de
considerar a la criatura como recién nacida, hasta el momento en que
ocurre la caída del cordón umbilical, aunque es bueno tener en cuenta
que en algunos casos esto sucede dentro de los cuatro días y en otros
casos de los ocho días, según la naturaleza propia de cada niño.

En cuanto al tercer elemento, la intención de causar la muerte, tiene que

surgir con absoluta certeza de los elementos y circunstancias que
concurran en el caso, ya que la duda siempre es favorable al reo.

Los jueces apreciando todos los elementos de prueba aportados al

debate y aun por propia convicción, pueden llegar a edificarse cerca de la
existencia en el agente de esa intención específica de causar la muerte,
pero como se trata de un crimen tan horrendo y tan fuertemente
sancionado, para que la conciencia del juez quede libre de incertidumbre,
debe examinar todas y cada una de las posibles hipótesis que pudieran
hacer proclamar, de ser aceptables, la inocencia del procesado.

Penalidad: El crimen de infanticidio se sanciona con 30 años de trabajos

públicos. Pero esta pena no suele imponerse a la madre sino rara vez, no
sólo por la dificultad que hay de reunir las pruebas necesarias para
calificar de intencional el infanticidio, sino también por" la necesidad de
tomar en consideración el estado particular en que se encuentra la
madre, y el móvil que la arrojo a cometer el crimen.

A ese respecto, recordemos lo expresado por Bentham, un hombre pro-

fundamente humano. Estimó que "la pena es un suplicio bárbaro y
afrentoso impuesto a una madre desgraciada y ciega por la
desesperación, que casi a nadie ha hecho mal sino a sí misma,
resistiéndose al más dulce instinto de la naturaleza".

21
Hay, en efecto, mujeres desventuradas que viéndose con un hijo
ilegítimo, agitada su imaginación con la idea de la infamia que va a
cubrirlas o de la indignación de un padre severo, o despechadas por el
abandono en que un amante infiel las ha dejado, caen en una especie de
delirio atroz y se precipitan a exterminar y hacer desaparecer el 1ruto de
su fragilidad. No hay duda que estas madres deben ser tratadas con
cierta indulgencia, según la mayor o menor importancia de las
circunstancias atenuantes.

Complicidad. Sujeto activo no sólo puede ser el padre o la madre del

niño, sino cualquier persona que intervenga en la realización de la acción
típica descrita en el artículo 300, esto es, el homicidio de un niño recién
nacido. Una persona puede participar asimismo en la ejecución del
crimen en calidad de cómplice. En lo que a complicidad se refiere, deben
aplicarse los artículos 59 y 60 del Código Penal.

Tentativa. La tentativa de infanticidio es castigable como toda tentativa

de crimen.

Envenenamiento. Definición.- Conforme los términos del artículo 301 del

Código Penal, el envenenamiento es todo atentado contra la vida de una
persona, cometido por medio de sustancias que puedan producir la
muerte con más o menos prontitud, sea cual fuere la manera de
administrar o emplear esas sustancias, y cualesquiera que sean sus
consecuencias.

La ley castiga severamente este crimen por el carácter especial de

gravedad que presenta.

21
Este modo de atentar a la vida es más secreto y peligroso que los otros,
porque es tan fácil cometerlo como difícil conocer a sus autores, y porque
lleva siempre consigo una especie de traición y se comete regularmente
por aquellas personas de quienes menos desconfiamos.

Él culpable es muy a menudo una persona que vive con la víctima y

unida a ella mediante vínculos de parentesco cercano, Las mujeres son
las que más frecuentemente se sirven de este medio, en una proporción
de un setenta por ciento con relación al hombre.

Se explica por ser generalmente la que maneja las comidas y bebidas,

hace de enfermera, etc., pero se explica, sobre todo, porque a la mujer le
repugna la sangre y rehusa la lucha, encontrando en el veneno un medio
conforme a sus condiciones físicas y psicológicas para deshacerse de un
enemigo.

También es el medio a que recurren los médicos, farmacéuticos y

químicos (Isaías Sánchez-Tejerina, Derecho Penal Español, Tomo II, pág.
249, quinta edición, Madrid, 1950). Además, este crimen presupone
ordinariamente una premeditación, esto es, un designio formado antes de
la acción de atentar contra una vida humana.

Elementos del crimen.- En primer lugar, el crimen se caracteriza por un

atentado a la vida. Es una infracción formal, definida como un atentado
que se castiga cualesquiera que sean sus consecuencias.

Esto es el elemento material del crimen de envenenamiento no es un

homicidio, sino un atentado a la vida humana, cometido por el empleo de
sustancias venenosas. No se consuma por la muerte de la víctima, sino
por la absorción del veneno, sea cual fuere el resultado y los efectos.

21
Es indiferente que la víctima no sucumba o que el crimen no se provoque
ninguna enfermedad o malestar. Asimismo, es indiferente que después
de haber administrado la sustancia tóxica, el agente, experimentando un
remordimiento, haya hecho a la víctima absorber un contra veneno
(antídoto).

Si el veneno no ha sido ingerido, puede uno encontrarse ante una

tentativa. Así será, por ejemplo, cuando el agente pone el veneno a la
disposición de la víctima, pero el crimen no llega a consumarse por
circunstancias independientes de la voluntad del agente.

Asimismo, cuando el veneno haya sido mezclado con los alimentos de la

persona cuya muerte se desea, o se sustituya por un brevaje el
medicamento que la víctima debía tomar, o aun cuando el frasco que
contempla sustancia tóxica haya sido enviado a un tercero encargado de
administrársela a la víctima; pero la víctima se abstiene de ingerir el
veneno por desconfianza, o como resultado de un aviso recibido de un
tercero. Podría ser difícil, por otra parte, distinguir los actos que son un
comienzo de ejecución, de los actos simplemente preparatorios, que no
son punibles.

En segundo lugar, no basta con que se haya atentado contra la vida de

una persona, sino que además es preciso que este atentado se cometa
mediante el empleo de sustancias que puedan producir la muerte con
más o menos prontitud. En efecto, el agente debe haber atentado contra
la vida humana por medio del empleo o la administración de sustancias
que puedan producir la muerte con más o menos prontitud.

Este elemento queda caracterizado desde el momento que el agente ha

vertido el veneno en el vaso, en la sopa, etc. Importa poco que la víctima
no llegue a ingerir el tóxico. Importa poco el resultado.

21
Lo único que importa es que se trate realmente, como la ley lo explica, de
sustancias que puedan producir la muerte con más o menos prontitud.

¿Cuáles sustancias constituyen veneno? Las sustancias que pueden

producir la muerte con más o menos prontitud no han sido enumeradas
ni definidas por la ley. En el lenguaje legal, veneno es toda sustancia que
pueda causar la muerte con más o menos prontitud.

Las definiciones de la ciencia médica no son explícitas: ellas confunden

algunas veces sustancias que pueden producir simplemente trastornos
en la salud, con aquellas que pueden producir la muerte, y no indican los
signos característicos de estas últimas. En el primer caso es preciso
aplicar el artículo 317.

La cuestión de saber si una sustancia constituye veneno, es una cuestión

de hecho dejada a la apreciación del juez. Sin embargo, la solución no
debe ser dada sin recurrirse aun experticia médico-legal (Com. Cas. 17
junio 1810: V. vo. Crimes contre les pers., No. 108).

Como hay sustancias que no están consideradas como tóxicas, como

venenos, pero que no obstante pueden producir la muerte, algunos
autores están te acuerdo en que deben desecharse los criterios-
puramente químicos, y estos mismos autores asimilan la inoculación de
virus o bacilos mortíferos a la administración de sustancias tóxicas
(Vouin, p. 139). Una inyección de virus tetánico, rábico, o diftérico, con la
intención de producir la muerte, caracterizaría, según Garcon, el crimen
del artículo 301.

21
Por otra parte, como el artículo 301 habla de sustancias que puedan
producir la muerte, podríamos nosotros convenir que el empleo o la
administración de una sustancia inofensiva, aun con intención de
producir la muerte, no caracteriza el crimen de envenenamiento.

Estamos frente a un caso de crimen imposible, si queremos ser fieles al

texto preciso de la ley que se refiere a sustancias capaces, de causar la
muerte. Sin embargo, el profesor Garcon no admite aquí la tesis del
crimen imposible.

Para él, esta hipótesis del crimen imposible cae dentro del campo de una
tentativa punible. Agrega que aunque la ley no castiga la simple
intención, cuando el agente ha creído administrar una sustancia
venenosa, ha manifestado su voluntad por un acto material que puede
configurar un comienzo de ejecución y que sólo falla en sus efectos por
circunstancias fortuitas.

Pero las sentencias antiguas de la Corte de Casación francesa, citadas a

ese respecto, han perdido su autoridad, y se ha notado últimamente una
tencencia a castigar el crimen imposible en la generalidad de los casos.
Así vemos que decisiones recientes han llegado hasta admitir la tentativa
de aborto, cuando la sustancia administrada no es capaz de provocar el
aborto. En este sentido, Helie y Brouchot II, 392.

Tampoco hay envenenamiento en el caso de que una sustancia capaz de

determinar la muerte, pierda sus propiedades tóxicas como consecuencia
de haber sido mezclada con otra sustancia capaz de neutralizar sus
efectos (Cas. 20 nov. 1812 y 14 feb. 1814: D. Vo. Crimes contre les pers.,
No. 106); en este caso el hecho material desaparece y no queda sino
una intención criminal que escapa a la represión.

21
Con la manera de razonar del profesor Garcon habría un hecho punible,
no un caso de crimen imposible.

Si la dosis es insuficiente para producir la muerte, pero causa sin

embargo trastornos en la salud, se podría aplicar el artículo 317. En
tercer lugar, el elemento moral del envenenamiento es la intención
criminal. El crimen de envenenamiento supone evidentemente la
intención de dar muerte a la víctima,

El agente administra la sustancia conociendo la toxicidad de la misma,

esto es, sabiendo que la sustancia es capaz de producir la muerte de la
víctima, con más o menos prontitud, y queriendo este resultado.

Penalidad: El envenenamiento se sanciona con la pena máxima de

treinta años de trabajos públicos (C. P. Art. 302). Por tanto, a los
cómplices les corresponde la inmediatamente inferior a esta pena, que es
la de trabajos públicos de 3 a 20 años.

Amenazas. Definición.- La amenaza es el anuncio que se le hace a una

persona de un mal que se le prepara contra su persona, sus familiares o
en su patrimonio (Garraud, V., 1951.288). La ley incrimina las amenazas
porque constituyen verdaderas violencias morales ejercidas contra las
personas.

Diversas formas de represión de las amenazas.- El derecho penal

reprime las amenazas, pero esta represión se manifiesta, según los
textos, de varios modos:

a) La amenaza puede ser retenida como un elemento constitutivo de una

infracción cualquiera, como en los casos de chantaje (Art 400, párr. 2) y
de ultrajes contra los funcionarios públicos (Arts. 233 y 224).

21
b) La amenaza puede ser retenida como una circunstancia agravante,
como en los casos de detención y encierro ilegales (Art 344).

c) La amenaza puede constituir un aspecto de la complicidad. El artículo

60 del Código Penal castiga a los que por amenazas hayan provocado
una acción calificada crimen o delito o dieren instrucciones para
cometerla.

d) En fin, la ley ha incriminado las amenazas como infracciones SJI

generis. Esto es, como cualquier otro crimen o delito con fisonomía
definida. Esto así, por la perturbación social que ellas implican. El
presente tema se contrae precisamente al estudio de estas infracciones.

Estas amenazas sui generis pueden referirse a un atentado contra las

personas, a un incendio, a simples vías de hecho. La ley asimila las
amenazas de incendio a las amenazas contra las personas.

Amenazas escritas de atentar contra las personas o de incendio.- En

el caso de amenaza hecha por escrito anónimo o firmado, de asesinar,
envenenar o atentar de una manera cualquiera contra un individuo, la
pena es de prisión correccional de uno a dos años; además, se podrá
sujetar al culpable a la vigilancia de la alta policía (Art. 306).

El artículo 436 prevé las amenazas de incendiar una vivienda o

cualquiera otra propiedad. Se aplican aquí las distinciones y las penas
previstas en el caso de amenaza de asesinato, envenenamiento, etc.,
contemplado por los artículos 305 al 307.

21
Si a la amenaza de asesinar o de incendiar, hecha por escrito, se agrega
la circunstancia de haberse hecho exigiendo el depósito o la entrega de
alguna suma en determinado lugar, o el cumplimiento de una condición
cualquiera, se castiga con la detención, siempre que la pena señalada al
delito consumado sea la de treinta años de trabajos públicos, o trabajos
públicos.

Al culpable se le podrá privar de los derechos mencionados en el artículo

42 del Código Penal, durante un año a lo menos, y cinco a lo más (Arts.
305 y 436).

Amenazas verbales de atentar contra las personas o de incendiar una

víctima.- Las amenazas verbales sólo se castigarán si son hechas bajo
orden o condición (avec ordre ou sous condition), pues las amenazas
verbales simples no se castigan en ningún caso. La orden o la condición
no son en este caso una circunstancia agravante, sino un elemento
constitutivo de la infracción.

La pena es entonces de seis meses a un año de prisión y multa de

veinticinco a cien pesos. También en este caso se podrá sujetar al
culpable a la vigilancia de la alta policía. El texto legal aplicable es el
artículo 307, que incrimina las amenazas verbales, bajo orden o
condición, previstas en el artículo 305.

El artículo 436, relativo a las amenazas de incendiar una vivienda, o

cualquier otra propiedad, remiten a lo que podríamos llamar el derecho
común de las amenazas, esto es, a los artículos 305 al 307, por lo que se
aplican en este caso las distinciones y penas previstas en ocasión de la
amenaza de asesinato.

21
Amenazas de vías de hecho.- La amenaza escrita o verbal de cometer
violencias o vías de hecho, es decir, de un atentado castigado con penas
correccionales (golpes, heridas o violencias voluntarios) o con penas
criminales (amputación de un miembro), sólo se incrimina cuando
hubiere sido hecha bajo orden o condición.

Se sanciona con la pena de prisión de seis días a tres meses y multa de

cinco a veinte pesos o una de las dos solamente. El texto legal aplicable
en este caso es el artículo 308, que se refiere a las amenazas no
previstas por el artículo 305.

El escrito.- Poco importa que el escrito que anuncie el mal esté firmado o
sea un anónimo. Esto así, en lo que concierne a la aplicación del artículo
305. Por lo demás, el escrito puede dirigirse directamente a la persona
amenazada y aun de un modo indirecto (por mediación de un tercero).
Cas. 20 jul. 1882, D.83,1.46, 5.84.1.350; 28 marzo 1935, Gaz. Pal.,
1935.1.922.

La amenaza que se hace por medio de emblemas, símbolos o dibujos,

ha sido asimilada en Francia, a partir de la reforma introducida por la Ley
del 21 de diciembre de 1943, a la ameza escrita. Como el legislador
dominicano no ha modificado nuestro texto en tal sentido, debemos
concluir que entre nosotros no se considera como amenaza escrita la
que se hace mediante dibujos, símbolos o emblemas.

La amenaza escrita es producto de un estado reflexivo del agente por lo

tanto reviste mayor gravedad que la amenaza verbal que puede resultar
de irritaciones o alteraciones anímicas del agente.

21
Tentativa.- Algunos penalistas niegan la posibilidad de la tentativa en el
delito o crimen de amenaza. Entienden que la tentativa no es
contigurable. En cambio. GROIZARD y CARRARA opinan que la
tentativa sólo cabe en las amenazas por escrito, no en las amenazas
orales. Aun respecto a las amenazas por escrito, se preguntan si es
castigable el hecho de escribir una carta amenazadora, cuando no se le
da curso.

CARPSORIO y otros creen que sí. GROIZARD dice que no, fundándose
en que la ejecución del delito no empieza hasta que la carta se pone en
circulación, pero este argumento es muy discutible.

Ahora bien, siempre que se trate de una amenaza delictual, la tentativa

queda excluida, puesto que los artículos 305 al 308 no establecen que la
tentativa de este delito será castigable.

21
II. Heridas y golpes voluntarios y otros crímenes y delitos
voluntarios (arts. 309 al 318)

Elementos constitutivos. Como el homicidio, el delito de golpes y

heridas voluntarios encierra dos elementos: uno material y otro
intencional.

1.- Elemento material. El elemento material consiste en el hecho de

haber inferido golpes o heridas, o violencias o vías de hecho a la víctima.
Estos actos deben ejercerse sobre una persona de uno u otro sexo. Poco
importa la edad de la víctima. Los artículos 309 y siguientes no castigan
las violencias que un individuo se haga sobre sí mismo.

a) Golpes y heridas. Por golpe se entiende toda impresión producida en

el cuerpo de una persona mediante una agresión o ataque, sea
directamente con la mano o el pie, o indirectamente con un objeto:
piedra, bastón, etc... Aun por medio de un animal que uno excite. El
golpe no deja ninguna lesión orgánica. La herida produce, por el
contrario, una lesión en el cuerpo humano. Las lesiones pueden
clasificarse, según el medio empleado para causarlas, en;

a) contusas osea las producidas por instrumento contundente,

b) punzantes, cortantes, punzocortantes y cortocontundentes. Según se
causen con instrumentos de tales características;
c) por arma de fuego
d) por quemaduras, por asfixia, por calor, etc.;
e) por envenenamiento.

21
b) Violencias y Vías de Hecho. En Francia hay dos clases de vio-
lencias, las contravencionales y las delictuales. El criterio de esta
distinción es, según la Corte de Casación francesa, la gravedad del
hecho. Las contravencionales fueron previstas anteriormente por el Art.
605 del Código de Brumario año IV, hoy por el Art. 483 del Código Penal
francés, modificado por la ordenanza del 4 de octubre de 1945, Las
delictuales, están castigadas por el Código Penal.

La jurisprudencia francesa había admitido siempre, en efecto que al

agregar la ley de 1863 las palabras violencias o vías de hecho al texto
del Art. 309, solamente se había entendido en el sentido de ensanchar la
noción jurídica de golpes y heridas, y que habrá dejado en vigor la
contravención de violencia ligera. Esta jurisprudencia está hoy
consagrada por el Código Penal francés.

Las heridas y los golpes tienen necesariamente que alcanzar a la

víctima. En el caso de las violencias, se reprimen, por el contrario, las
agresiones que, sin alcanzar directamente a la víctima, dejan en ella una
impresión tan viva como si se hubieran ejercido en su cuerpo.

Por ejemplo, el hecho de disparar un arma de fuego en dirección de una

persona tan solo para amedrentarla; el hecho de desnudar un niño a la
fuerza para untarle de grasa; el hecho de sacudir una escalera sobre la
cual trabaje un obrero, hasta el punto de que el obrero ha tenido que
agarrarse a una moldura para evitar caerse en el vacío;

El hecho de entregarse un individuo a gestos indecorosos en presencia

de una mujer, la cual, presa de miedo, se tira del vehículo en el cual
estaba montada y se hiere en el salto; el hecho de exhibir un cuchillo,
diciéndole a la víctima: te voy a cortar en pedazos.

21
Todos estos casos han sido admitidos por la jurisprudencia francesa.
Nuestra jurisprudencia ha tenido también la oportunidad de pronunciarse
en el mismo sentido (B. J. 503, p. 1153, año 1952, mes de junio; B. J.
666, p. 745, año 1966, mes de mayo).

2.- Elemento intencional.- El segundo elemento del delito es la

intención. La ley al emplear la palabra voluntariamente, obliga al juez a
comprobar la intención del agente. Esta puede deducirse de circuns-
tancias de hecho que por sí mismas determinan la intención culpable
(Cas. 6 agosto 1932: B. 203). Si la intención de ejercer las violencias
existe, poco importa:

a) El móvil: la intención culpable no debe confundirse con el móvil que

haya impulsado al agente. Importa poco, por consiguiente, que las
violencias se hayan ejercido gastando una broma. Los golpes por pura
chanza son intencionales.

La Corte de Casación francesa se ha pronunciado decididamente en este

sentido en una sentencia del 15 de noviembre de 1945 (B. 114). Lo
mismo el médico que ha causado voluntariamente heridas a un paciente
con un propósito científico, puede ser culpable de violencias.

Una sentencia del tribunal correccional de Lyon del 15 de diciembre de

1859, declaró culpables de un delito de lesiones voluntarias penadas por
el artículo 311 del Código Penal francés a un interno de un hospital de
Lyon y al jefe del servicio, que, para comprobar si los accidentes
secundarios de la sífilis eran contagiosos, inocubren virus de placas
mucosas a un niño que se encontraba en la sala de tinosos (Garcon;
pág. 744, 83 y 84; Garraud, V. pág. 326, nota 32).

21
b) El consentimiento de la víctima: el consentimiento de la víctima no
destruye la intención delictuosa. Se ha juzgado que cuando el
experimento persigue un fin puramente científico, sin utilidad terapéutica
para el sujeto sobre el que tiene lugar el experimento, compromete la
responsabilidad del médico, aun en caso de consentimiento de aquél (V,
Ebermayer, Arzt und Patient in der Rechatsprechung, pág. 109; Gebauer,
Zur Frage der Zulassigkeit Arztlicher Experimente, 1949).

La misma solución en el caso de un sujeto que practicó varias

esterilizaciones aceptadas voluntariamente por los operados con el fin
inmoral de entregarse libremente al libertinaje sin riesgo de paternidad
(Burdeos, 8 julio 1906).

c) El error sobre la persona: como en los dos casos precedentes, el

texto es también aplicable para el caso de error in persone o aberratio
ictus (Montpellier, 12 feb. 1947, Gaz. Pal. 1947. 1. 220; Crim. 15 dic.
1966. 356) T La intención culpable no se borrará aunque el agente
pruebe, por ejemplo, que erró sobre la persona... en quien quiso cometer
el delito.

Tentativa.- En materia delictual (stricto sensu), precisa que el texto que

crea la infracción determine además el castigo de su tentativa (Art. 3,
Cód. Penal), cosa que no ocurre con el delito correccional previsto en ta
primera parte del artículo 309 y en el artículo 311.

Circunstancias agravantes
La infracción se agrava:
I) en razón del resultado material que ha tenido para la víctima;
II) en razón de las condiciones en las cuales la infracción ha sido
cometida;
III) en razón de la calidad de la víctima.

21
I.- Circunstancias agravantes tomando en cuenta el resultado
material que la infracción ha tenido para la víctima.

El delito simple consiste en golpes, heridas o violencias que no han

acarreado incapacidad o no han determinado sino una enfermedad o
imposibilidad para la víctima de dedicarse al trabajo durante veinte días a
lo más. Si resulta una incapacidad por más tiempo, la ley prevé una
agravación de la pena.

a) La enfermedad o incapacidad de dedicarse al trabajo por más de

veinte días.- Aunque la infracción sigue siendo correccional, la pena
varía: prisión de seis meses a dos años, y multa de diez a cien pesos
(Art. 309), Podrá además condenarse al inculpado a la privación de los
derechos mencionados en el Art. 42, durante un año a lo menos, y cinco
a lo más.

No hay que tener en cuenta el hecho de que la víctima estaba en un

estado precario de salud y que por tal motivo las heridas han tenido
consecuencias más graves. Basta que haya relación de causa a efecto
entre las heridas y la incapacidad. Sólo la infracción consumada es
castigable. La ley no incrimina la tentativa.

La "enfermedad" es una alteración de la salud: la equimosis persistente

no constituiría una enfermedad, ni el simple dolor local. En lo que se
refiere a la imposibilidad de dedicarse al trabajo, debe consistir en la
imposibilidad de entregarse a todo trabajo, tesis que es seguida en la
práctica por nuestros tribunales.

Aunque el Código Penal francés hace referencia específica al trabajo

habitual, la doctrina (Rousselet y Patin) dice que dicha frase hay que
entenderla como incapacidad de hacer cualquier trabajo.

21
b) Las violencias tienen como consecuencia una incapacidad
permanente.- Cuando las violencias hayan producido mutilación,
amputación o privación del uso de un miembro, pérdida de la vista,
pérdida de un ojo, u otras enfermedades, la infracción se castiga con la
pena de reclusión, esto es, se trata de un crimen.

Deseamos señalar una diferencia entre el texto francés y el nuestro.

Mientras el Art. 309 no es sino una traducción de su similar francés, hay
que concluir que nuestro legislador no pudo referirse sino a
enfermedades permanentes.

Sin embargo, tal como se halla el párrafo en nuestro código, cualquiera

enfermedad pasajera autoriza al juez a imponer la pena de reclusión en
caso de que sólo amerite una pena correccional, por lo cual, juzgándolo
así, opinamos que debe agregarse el adjetivo permanentes a la palabra
enfermedades en el párrafo anotado.

No puede haber ninguna dificultad en relación con la privación del uso de

un miembro o la pérdida de la vista o de un ojo, pero la Corte de
Casación francesa no admite que el simple debilitamiento de la agudeza
visual constituye una lesión permanente.

Por el contrario, como la ley no ha incriminado especialmente la sordera

absoluta, la jurisprudencia francesa ha fallado que el debilitamiento de la
audición como resultado del desprendimiento del pabellón de la oreja
constituye una lesión permanente (Cas. 8 marzo 1912, 5. 1913.1.532).

La jurisprudencia dominicana ha juzgado que la pérdida de un centímetro

de la parte inferior externa del pabellón que no interesó el órgano del
oído ni su funcionamiento y que curó en el término de diez días, no
constituye lesión permanente (B. I. 458, año 1948).

21
Es verdad que en el Art. 309 no se especifica la pérdida del olfato
(anosmia). Ocurre que casos como el de la pérdida del olfato son muy
raros; pero los tribunales están facultados para apreciar estas especiales
situaciones, Estimamos que debe asimilarse la pérdida del olfato a la
sordera absoluta aplicando el artículo 309.

Es evidente que la enumeración que hace la ley (mutilación, amputación

o privación del uso de un miembro, pérdida de la vista, pérdida de un ojo,
u otras enfermedades) es puramente enunciativa.

Cuando la infracción es criminal, la tentativa es castigable siempre. Es de

notarse, sin embargo, que en razón de la naturaleza de la infracción, es
difícil de concebir un comienzo de ejecución sin que quede caracterizada
la infracción consumada. Por ello, algunos autores se inclinan a
considerar que el legislador ha derogado aquí las reglas del derecho
común sobre la materia (Vouin, pág. 156).

c) Cuando resulta la muerte sin la intención de darla.- La infracción

es un crimen castigado aún más severamente. En esta hipótesis, así
como en las dos anteriores, basta que haya la relación de causalidad
entre el hecho voluntario y la muerte de la víctima.

La muerte, sin importar el plazo en el cual ocurra, debe ser, por lo menos,
la consecuencia directa de la violencia. Pero faltaría esta relación de
causa a efecto cuando la víctima recibe una herida no mortal por
necesidad, y luego muere por su imprudencia o por una falta del médico.

En cambio, si la víctima muere debido a una causa patológica anterior, el

resultado es atribuible al agente. Por ejemplo, cuando la muerte es
debida a la anómala constitución hemofílica de la víctima.

21
II.- Circunstancias agravantes tomando en cuenta las condiciones
en las cuales la infracción ha sido cometida.

Al igual que en materia de homicidio, la premeditación y la acechanza

agravan la infracción de golpes o heridas voluntarias. Si ellas se refieren
a lesiones que caen bajo el artículo 309, el hecho se convierte en un
crimen, pero cuando se trata de los hechos previstos en el artículo 311,
en caso de concurrir las agrantes de la premeditación y acechanza el
hecho sigue siendo correccional, pero las penalidades se agravan.

Conviene observar que nuestro legislador no hace distinción alguna,

según que las lesiones resulten curables entre los diez y los veinte (20)
días o antes de los diez (10) días.

Tampoco nuestro legislador hace distinción en cuanto se refiere a

lesiones curables después de veinte (20) días o a lesiones
permanentes, cuando las mismas se agravan por la premeditación o la
acechanza.

III.- Circunstancias agravantes tomando en cuenta la calidad la

víctima.

Cuando la víctima es un ascendiente, la infracción se reprime más

severamente. En efecto, los golpes voluntarios constituyen un crimen si
son inferidos por el agente a sus padres legítimos, naturales o adoptivos,
o a sus ascendientes legítimos (Art. 312). El motivo de esta severidad se
aprecia fácilmente: es cosa odiosa ver a un hijo levantar la mano contra
sus padres.

21
La ley francesa del 19 de abril de 1898 protege a los niños del maltrato
que puedan sufrir, sea de parte de sus padres, sea de parte de terceros.
El niño menor de quince (15) años está en realidad en una situación de
inferioridad con respecto a los adultos; sus medios de defensa son
débiles.

Para mejor asegurar la protección del niño, el artículo 312 reformado

francés equipara las violencias a los malos tratos, y sanciona muy
especialmente ciertas abstenciones como la privación de alimentos o de
atenciones, cuando esta privación sea susceptible de comprometer la
salud del niño. Nosotros no hemos introducido dicha innovación al
artículo 312.

Sin duda, los padres poseen el derecho de imponer correcciones a sus

hijos no emancipados, siempre que tal derecho se ejercite con mesura y
dentro de límites racionales; tan sólo cuando las correcciones aplicadas
constituyan un exceso del derecho de corrección, se justifica la
intervención de la justicia.

Comentario acerca de los artículos 309 y 311 del Código Penal

dominicano.

El artículo 309 incrimina las heridas, los golpes y las vías de hecho, con
la condición de que esos actos delictuosos hayan tenido como
consecuencia, para el agente pasivo del delito, una enfermedad o
imposibilidad de dedicarse al trabajo durante más de veinte días.

21
Pero si esas heridas o esos golpes o esas violencias o vías de hecho no
habían alcanzado la consecuencia ya apuntada, era preciso recurrir al
antiguo artículo 311, cuyas disposiciones penales habían previsto el caso
de que no hubiera enfermedad o imposibilidad de trabajar durante el
lapso indicado.

Pero es el caso que ese artículo omitía las violencias, haciendo así
imposible su represión. Claro es que en muchas ocasiones las violencias
ligeras no debieran quedar impunes. Sin embargo, tal como estaba
redactado, ese artículo consagraba la impunidad para esos hechos.

Es necesario poner de manifiesto que ese olvido no es imputable

nuestros traductores y localizadores del Código Penal de Napoleón: el
legislador francés de 1810 incurrió en la misma omisión que criticamos.

Para subsanar ese error, la Corte de Casación Francesa lo que hacía era
aplicar, durante largo tiempo, leyes casi enteramente derogadas, al decir
de Faustin Hélie: la ley 19.22 de junio de 1791, cuyo artículo 10 era
aplicable al caso que nos ocupa, y el Código del 3 de Brumario año IV en
su artículo 605, como hemos explicado anteriormente.

La necesidad de una reforma siguió manifestándose, hasta que al fin se

dicta en Francia la ley del 28 de abril de 1832, primero, y luego la del 13
de mayo de 1863. El artículo 311 modificado por esa ley, reza: "cuando
las heridas o los golpes u otras violencias o vías de hecho no hayan
ocasionado ninguna enfermedad, etc."

Sin embargo, la ley de 1863 estuvo muy lejos de hacer desaparecer

todas las dificultades. Por lo pronto, no derogó el artículo 605 del Código
Brumario, dejando en vigor la contravención de violencia ligera.

21
Una ley del gobierno de Vichy del 13 de marzo de 1942, válida después
de la Liberación en virtud de una ordenanza del 28 de junio de 1945,
incorporó esta contravención al Código Penal francés. La ordenanza del
4 de octubre de 1945, suprimir la antigua disposición, colocó esta
contravención entre las de 4ta Clase.

La innovación introducida entre nosotros al artículo 311, mediante la Ley

No. 1425, del 7 de diciembre de 1937, responde al mismo propósito de
evitar las deficiencias apuntadas, y, más que nada, para que no sea la
impunidad la única consecuencia de infracciones que, aunque ligeras,
deben tener una sanción penal.

Con la reforma de que ha sido objeto nuestro artículo 311, se establecen

las siguientes infracciones:

1) Golpes, heridas, violencias o vías de hecho voluntarios que hayan

causado a la persona agraviada enfermedad o imposibilidad para
dedicarse a su trabajo personal durante no menos de diez días ni más de
veinte; y

2) Golpes, heridas, violencias o vías de hecho que hayan causado a la

persona agraviada enfermedad o imposibilidad para dedicarse a su
trabajo durante menos de diez días, o cuando no se hubiesen
ocasionado al ofendido ninguna enfermedad o incapacidad para el
trabajo. La referida ley confiere capacidad a los Jueces de Paz para co-
nocer y fallar estas infracciones (Art 311, párrafo I).

Esta disposición, relativa a la competencia, debe, por su carácter

excepcional, ser interpretada restrictivamente, y ser aplicada
exclusivamente a los delitos mencionados en dicho primer párrafo.

21
Por tanto, cuando en la comisión de esos delitos haya concurrido
además la circunstancia de la premeditación o de la acechanza, prevista
en el párrafo 2do. Del susodicho artículo 311, los Jueces de Paz son
incompetentes para conocer los hechos así agravados (B. J. 587, p.
1176). Ciertamente, el Juzgado de Primera Instancia es el competente
para ponderar las agravantes.

Penalidades

a) Golpes y heridas simples, que no acarrean incapacidad mayor de

veinte días:
- Con premeditación o acechanza. La pena es de seis meses a dos
años de prisión correccional y la multa de diez a dos cientos pesos;
además, la sujeción del culpable a la vigilancia de la alta policía, durante
un año a lo menos, y cinco a lo más (Arts. 311 y 315).
- Sobre un ascendiente. La pena es de reclusión.

b) Heridas que han acarreado una enfermedad o incapacidad mayor

de viente días:
- Sin otra circunstancia agravante. La pena es de seis meses a dos
años de prisión, y multa de diez a cien pesos; además, la sujeción del
culpable a la vigilancia de la alta policía, durante un año a lo menos, y
cinco a lo más (Arts. 309 y 315).
- Con premeditación. La pena es de reclusión {Art. 312).
- Sobre un ascendiente. La pena es de reclusión {Art. 312).

21
c) Heridas que han acarreado incapacidad permanente:
- Sin otras circunstancias agravantes. La pena es de reclusión (Art.
309).
- Con premeditación o acechanza. Se castiga al inculpado con trabajos
públicos por un período de tres a diez años {Art. 310).
- Sobre un ascendiente. La pena es de detención.

d) Heridas que han acarreado la muerte sin intención de matar:

- Sin otras circunstancias agravantes. La pena es de trabajos públicos
(Art. 309).
- Premeditación o acechanza. La pena es de trabajos públicos de diez
a veinte años (Art. 310).

Castración

Primitiva costumbre de castrar. La castración es la extirpación de los

órganos sexuales, tanto masculinos como femeninos, aunque
preferentemente esta infracción se localice sobre los varones. La
naturaleza interna de los órganos sexuales femeninos hace más difícil la
perpetración del crimen.

Refiriéndonos principalmente a la castración del varón, es ésta una

infracción rara en la actualidad, sobre todo en la variedad ligada a la trata
de niños, para destinarlos a eunucos de los harenes de la Europa
Oriental y a la producción de voces de contralto y de soprano necesarias
para los coros de famosas capillas musicales, y para desempeñar los
papeles femeninos en el teatro, cuando la escena estaba aún cerrada a
las mujeres.

21
Pero además de esta forma en que la castración aparece ligada a la trata
de hombres, hay en los archivos criminológicos casos que podríamos
llamar "sado-fetichistas", en que la mujer, obsesionada por un impulso
antagónico del sexo, sacrifica la sexualidad del varón, como en el
proceso de "MANUELA LA CAPADORA", famoso en la época de
Fernando Vil.

Definición. La jurisprudencia y la doctrina francesas han definido la

castración como la extirpación o la amputación de un órgano cualquiera,
necesario para la procreación. Para Faustin Hélie es la más grave de las
lesiones intencionales, por los efectos trascendentales que produce.

No debe ser contundida con la esterilización. Esta podría dar lugar a la

aplicación del artículo 309.

La Corte de Casación francesa, en fallo del 1ro. De julio de 1937, declaró

culpable de lesiones (coups et blessures) a un individuo que practicó
varias incisiones en los órganos genitales y cortó los canales deferentes
a varias personas con el consentimiento de los operados (Sirey. 1938,
Facs. V., parte 1ra P.193).

Elementos constitutivos. El crimen comporta dos elementos:

a) De una parte, el elemento material, el hecho material cuyo resultado

es la ablación o la amputación del órgano genital. Sujeto activo de esta
infracción puede ser cualquiera. La ley no distingue: la victima puede ser
un hombre o una mujer. La ovariotomía criminal es una verdadera
castración (Vouin No. 156).

21
Y lo mismo opera tanto sobre la persona ya apta para la procreación,
como sobre aquella que por razones de edad no es todavía idónea para
las funciones sexuales. Empero, no es referible a la persona en quien,
debido a su avanzada edad, se hubieren extinguido dichas funciones.

La mutilación del pene efectuada en un anciano con vida sexual ya

liquidada, no constituye esta infracción, aunque se podría dar lugar a la
aplicación del artículo 311, pues la castración o mutilación del pene en
este supuesto no tiene la significación funcional de la infracción
específicamente mencionada en el artículo 316, sino sólo la anatómica
recogida en el artículo 309.

Para la jurisprudencia francesa constituye castración tanto la extirpación

de los testículos como la amputación de cualquier órgano necesario para
la procreación (Cas. 1 ro. sept. 1814). La mutilación de un testículo en
quien previamente había perdido el otro, constituye también castración.

Pero la castración que un individuo se haga sobre sí mismo no es

castigable. No obstante, el artículo 316 se aplicara a quien castra a otro,
aún en caso de mutilación consentida. El consentimiento de la víctima no
es, pues, causa de justificación, pero podría tomarse en cuenta para
atenuar la penalidad del crimen.

b) Por otra parte, la intención culpable es evidentemente un elemento

constitutivo del crimen especial de castración. El autor del hecho material
debe tener la intención de privar a su víctima de la facultad reproductora.
En efecto, los autores señalan que se trata de un dolo especial: el agente
debe obrar con pleno conocimiento de que con su acción habría de
producir ese resultado. El móvil del crimen es indiferente.

21
Por lo demás, la duración de la enfermedad o de la incapacidad de
trabajo ocasionada por la herida no varía ni el carácter del hecho ni la
naturaleza de la pena.

Ahora bien, la extirpación de los órganos genitales hecha por un cirujano

con finalidad exclusivamente curativa y con el consentimiento del
operado, no constituye esta infracción, pues el cirujano obra, en
semejante caso, en el ejercicio legítimo de su profesión y por tanto está
exento de responsabilidad criminal (Garcon, 11,6.97).

El Código Penal castiga el crimen de castración en el artículo 316, 1ro.,

con la pena de trabajos públicos.

La tentativa de este crimen es punible. Circunstancia agravante. La

segunda parte del artículo 316 está concebida así: Si dentro de los
cuarenta días del delito (sic) sobreviniere la muerte del ofendido, el
culpable sufrirá la pena de treinta años de trabajos públicos.
En efecto, la muerte ocurrida antes de la expiración de los cuarenta días
motiva la agravación del castigo, en el entendido, claro está, de que se
establezca una relación causal entre el hecho y su resultado.

Según la opinión general, el lapso ha sido fijado en cuarenta días porque,

según piensan los médicos, una persona herida mortalmente no puede
vivir más de cuarenta días.

Excusa resultante de un ultraje violento hecho a la honestidad, El crimen

de castración se considera homicidio o herida excusable cuando haya
sido inmediatamente provocado por ultraje violento hecho a la
honestidad. Esta excusa atenuante particular resulta de las disposiciones
del artículo 325.

21
Estas disposiciones pueden parecer superfluas en presencia de las
excusas generales a que se refiere el artículo 321. Pero el legislador,
expresan Chauveau y Hélie, ha hecho de la castración un crimen sui
generts, apartándolo de las mutilaciones y heridas o lesiones
permanentes, porque implica una especie de premeditación, incompatible
con la excusa ordinaria de la provocación, y dicen estos autores que de
no admitirse, expresamente el caso del crimen especial de castración,
podría presentarse la duda de si debía aplicarse o no el artículo 321.

Condiciones de admisibilidad de la excusa

Las condiciones exigidas para la admisión de la excusa son las

siguientes:
a) Un ultraje violento a la honestidad;
b) Un hecho material de castración; y
c) Que hecho de la castración y de ultraje violento a la honestidad sean
simultáneos.

Primera condición: a) Un ultraje violento a la honestidad. El texto

francés habla de ultraje al pudor, mientras el nuestro dice a la
honestidad, pero entendemos que el legislador dominicano no quiso
innovar en el texto. No sabemos las razones que tuvo para preferir
honestidad a pudor, a pesar de la mayor amplitud de este último término.

¿Qué es preciso entender por "ultraje violento hecho a la honestidad"?

Evidentemente, esta expresión comprende todos los ultrajes que
constituyen los crímenes de estupro y de atentado al pudor violento a la
honestidad, consumados o intentados, previstos en el artículo 332.

21
Las violencias físicas que integran uno de los elementos constitutivos de
estos crímenes no permitirían que se dude del carácter grave del ultraje.
En verdad, la excusa no resultaría ni de un simple ultraje al pudor (Por
ejemplo, de simples tocamientos obscenos), ni de un ultraje al pudor por
gestos o por palabras.

La mayoría de los autores interpretan las palabras "ultraje violento" en el

sentido de ultraje por violencias físicas ejercidas sobre personas. Estos
autores invocan al respecto que el artículo 325 del Código Penal es una
aplicación, en una especie particular, del principio establecido en el
artículo 321 del mismo Código.

En realidad, los anteriores conceptos hacen pensar que las condiciones

de la excusa deben ser las mismas y que, por consiguiente, las
violencias deben ser ejercidas sobre las personas mismas (V. not. Ch. y
H., IV, 1450). En contra Garcon, II, p. 154.

Segunda condición: b) Un hecho material de castración. En lo que

respecta al hecho material de la castración, que es la segunda condición
de la excusa, nos remitimos a las explicaciones consignadas en páginas
anteriores.

Sin embargo, es necesario advertir que la ley no exige que la castración

sea !a obra exclusiva de la víctima del ultraje al pudor. Como en el caso
de los golpes y heridas, este crimen es excusable también cuando el
mismo se cometa por un testigo del ultraje.

Tercera condición: c) Que el hecho de la castración y el ultraje violento

a la honestidad sean simultáneos. Por último, se exige que haya
simultaneidad entre el ultraje violento a la honestidad y el hecho de la
castración, cuestión ésta que los jueces apreciarán soberanamente.

21
Es lo que el texto dispone formalmente mediante las palabras
"inmediatamente provocado". La ley ha tomado en cuenta la irritabilidad
que produce en el agente del hecho excusable, el haber sido víctima, o al
menos testigo, del violento ultraje a la honestidad, pero no excusa un
acto de venganza fríamente calculado (Garcon, II 153.4).

Efecto de la excusa. Resta señalar que el artículo 326 determina el

efecto de la excusa de provocación. Este texto establece que en el caso
del crimen excusable de castración, la pena se reduce a prisión
correccional de seis meses a dos años, con la pena complementaria de
la vigilancia de la alta policía durante un tiempo igual al de la condena.

Como se admite que el crimen no cambia de naturaleza, la prescripción

es la criminal, y en cuanto a la competencia, el tribunal criminal será
siempre el competente.

El aborto

El artículo 317 del Código Penal francés incriminaba el aborto como un

crimen. Con el propósito de asegurar mejor la represión de esta
infracción, cuyo desarrollo representaba un grave azote social, y de q Ue
en su represión no intervengan los jurados, que frente a sanciones
severas, se mostraron excesivamente indulgentes, la ley francesa del 27
de marzo de 1923 ha correccionalizado esta infracción, convirtiéndola en
un simple delito.

Unos años antes, la ley del 31 de julio de 1920 había reprimido la

provocación del aborto y la propaganda anticonceptiva. El decreto ley del
29 de julio de 1939, llamado "Código de la Familia", ha agravado y
completado en Francia la legislación que tiende a reprimir el aborto.

21
Definición del aborto. El Código francés no define el aborto. El nuestro
tampoco. De aquí que haya que recurrir a la doctrina. Según Garraud. Se
puede definir como la expulsión prematura, provocada voluntariamente,
del producto de la concepción. En la legislación española se considera
aborto "la expulsión prematura y voluntariamente provocada del producto
de la concepción, y también su destrucción en el vientre de la madre".

Bien jurídico tutelado. La vida humana es un bien jurídico de tanta

trascendencia y jerarquía que es tutelado no sólo en su autónoma
existencia sino también en su fisiológica gestión que patentiza el fe-
nómeno de la preñez.

Los códigos penales colocan junto a los delitos que lesionan dicho bien
jurídico en su existencia autónoma -homicidio, parricidio e infanticidio,
aquel otro que, como en el de aborto, se lesiona la vida humana en su
germinación biológica.

Es, pues, el aborto en el ordenamiento nuestro un delito contra la vida

humana. En la reconstrucción dogmática de su derecho vigente son
inoperantes las concepciones jurídicas elaboradas en Alemania por
Ihering. Merkel, Ritter von Liszt y Radbruch, y que en Italia dejaron su
huella en el Código Penal de 1930, consistentes en estimar que en el
delito de aborto se lesiona, no un interés jurídico individual de la

Persona, sino el interés jurídico que la nación o comunidad tienen en el

desarrollo de su estirpe, raza o población. La vida en gestación es, pues,
el bien jurídico protegido en el delito de aborto. "No es dudoso para nadie
afirma Carrara-que el feto es un ser viviente; y desafío a negarlo, cuando
cada día se le ve crecer y vegetar. ¿Qué importancia tiene definir
fisiológicamente esta vida? Ella será si se quiere una vida agregada o
accesoria a otra de la cual un día se desprende para vivir su vida propia.

21
Empero, no puede negarse que el verdadero feto es un ser vivo. Y en
aquella vitalidad presente, aunada a la posibilidad de futura vida
independiente y autónoma, hállase en forma suficiente, el objetivo del
delito de quien voluntariamente la destruye."

Elementos constitutivos. Para Rousselet y Patín, los elementos

constitutivos del crimen de aborto son los siguientes:

a) La expulsión prematura del feto;

b) El empleo de medios artificiales para provocar la expulsión del feto; y
c) La intención culpable.
a) La expulsión prematura del feto. Se requiere, en primer término, la
expulsión o extracción de un feto del seno de la madre antes del término
del nacimiento. Esencialmente, la ley quiere evitar toda maniobra criminal
en la evolución normal de la preñez.

El aborto es pues, castigable no importa el momento en el cual sea

practicado, sea en los primeros días del embarazo (en la práctica se
observa casi siempre en esta época) o en las postrimerías del mismo. De
igual manera, el aborto se caracteriza si el feto sobrevive a las maniobras
abortivas. El médico no tiene el derecho de adelantar, aunque sólo fuera
algunos días, la expulsión del feto, para que el nacimiento, por ejemplo,
ocurra dentro del plazo que asegure la legitimidad.

En Francia si las maniobras abortivas no han ocasionado la ex-pulsión

del feto, se presenta un caso de simple tentativa. Pero la ley francesa
sanciona la tentativa de igual manera que el hecho consumado. Es así
cuando la mujer misma es quien trata de causar su propio aborto. De
acuerdo con el texto antiguo, este caso no estaba incriminado, a no ser
que el aborto se consumara. Pero el Decreto-ley del 29 de julio de 1939,
ha suprimido esta condición.

21
Más aún, no es ni siquiera necesario ya para que el delito se caracterice,
que la mujer sobre la cual se practique la maniobra, o practique ella
misma la maniobra, esté encinta.
Esta condición quedó suprimida también por el Decreto-ley de 1939, que
modifica el artículo 317 en su primer párrafo. Las maniobras abortivas
son. Pues, castigables en Francia aun cuando fueran llevadas a efecto
en una mujer "supuestamente encinta".

En efecto, si el agente al realizar las maniobras abortiva cree que la

mujer está embarazada, aunque realmente no lo esté, el hecho resulta
punible. Es la consagración legislativa de la punibilidad del crimen
imposible.

Entre nosotros no se castigan las prácticas abortivas realizadas en mujer

no encinta creyéndola embarazada, sino la muerte o las lesiones de la
mujer que son consecuencia de semejantes prácticas, de tal forma que si
faltan esas consecuencias no podrán incriminarse las maniobras
abortivas realizadas en mujer no encinta.

b) El empleo de medios artificiales para provocar la expulsión del feto. La

expulsión del feto debe provocarse por medios artificiales, el cual elimina
el aborto natural que se produce espontáneamente durante el embarazo
o el alumbramiento prematuro accidental. En todo aborto debe haber un
procedimiento artificial.

Poco importa la naturaleza de los medios empleados. La ley hace alusión

a medios tales como la ingestión de "alimentos, brevajes medicamentos
(medios químicos), sondeos, tratamientos" (medios mecánicos), teniendo
el cuidado de agregar en seguida "o de otro rnodo cualquiera". Por
consiguiente, cualquier medio empleado está incriminado.

21
El empleo de un procedimiento artificial para interrumpir la preñez de una
mujer es elemento material característico del hecho que la ley incrimina.
De ahí que el aborto criminal se distingue del "mal parto" y del
alumbramiento antes del término que, obedeciendo a una causa natural o
puramente accidental, no son punibles.

Los jurisconsultos y los médicos se preguntan si se debe castigar un

aborto provocado por el empleo de vestidos demasiado estrechos, por
ejercicios violentos como el baile, el salto, las carreras a pies o a caballo,
por caídas voluntarias, etc. En derecho, si estos medios se emplean con
la firme intención de provocar el aborto, se consideran medios artificiales,
al igual que los alimentos, brevajes, medicamentos, sondeos, etc.

En otros términos, el aborto intencionalrnente obtenido por tales

procedimientos, suponiéndolos eficaces, sería punible, ya que la ley los
incrimina todos indistintamente. Pero ¿cómo podría probarse la intención
criminal y demostrarse que estos medios han sido empleados con el
único fin de provocar un aborto y que en ellos hay voluntad criminal, y no
una simple imprudencia? En el concepto médico-legal, la prueba de su
eficacia sería, por tanto, difícil de establecer.

c) La intención culpable. Finalmente, el crimen de aborto presupone la

intención culpable. El elemento moral del aborto es la intención que
consiste en el conocimiento por parte del agente de que él comete el
hecho en las condiciones en que la ley lo incrimina.

El agente debe haber actuado a sabiendas, con la intención de provocar

un aborto. No actúan con intención culpable "quienes por cuestiones de
vecindad riñen con una mujer embarazada, cuyo estado conocían, y al
golpearla le producen el aborto no propuesto."

21
Lo que caracteriza a esta modalidad es la ausencia de propósito de
causar el aborto. En consecuencia, la peculiaridad consiste en este caso
en la ausencia de dolo directo, pero no excluye otras especies de dolo,
como puede ser el dolo eventual.

Hay que presumir, en relación con el que conoce el estado de embarazo

de la mujer, que tuvo que prever como efecto probable de su acción
violenta el resultado de aborto, y que si, a pesar de ello, no se abstuvo de
actuar, se puede presumir, en definitiva, que aceptó en su voluntad de
acción ese resultado. Sin embargo, este hecho no constituye la figura
delictiva prevista en el artículo 317.

Pero cuando el agente propina los golpes con fines de que la mujer
aborte, en este caso no podrá escapar del crimen de aborto. Es la
situación que el legislador francés ha previsto como un comportamiento
de violencia. Aunque el texto dominicano no incluye la violencia entre los
medios que pueden producir el aborto, no nos parece que haya sido con
intención de excluirla. Sin duda, la violencia queda incluida en la fórmula
empleada por el legislador dominicano: "o de otro modo cualquiera".

Casos de aborto incriminados penalidades

El artículo 317 del Código Penal incrimina el aborto en los casos

siguientes;

a) Aborto efectuado por un tercero a una mujer con o sin consentimiento;

b) Aborto practicado por la mujer sobre sí misma; y
c) Aborto provocado por los médicos, cirujanos, parteras, enfermeras,
farmacéuticos y otros profesionales médicos.

21
En los dos primeros casos la pena es de reclusión; en el último es de
trabajos públicos, pena esta que ha sido agravada en razón de la calidad
de las personas mencionadas.

La ley no establece distinción respecto a si la víctima ha consentido o se

ha realizado el delito contra su voluntad, lo que ha motivado la crítica de
algunos penalistas que entienden con razón que el aborto procurado
contra la voluntad de la mujer, encierra un mayor grado de criminalidad
que el que se efectúa con su consentimiento, debiendo, por lo tanto, ser
castigado con penas más severas. A este respecto, ya algunas
legislaciones han admitido la enmienda.

Veamos en seguida cada uno de estos casos de participación en el

crimen de aborto.

a) Aborto efectuado por un tercero. El tercero que le ocasiona el

aborto a una mujer se hace pasible de la pena de reclusión. La ley no
distingue según que la mujer consienta o no. En ambos casos la pena es
siempre la misma.

En Francia, si el tercero se dedica habitualmente a la práctica del aborto,

la pena es agravada, pero entre nosotros el hábito no opera para agravar
la pena.

Dijimos que el crimen puede ser cometido por un tercero sin el

consentimiento de la mujer. Esta situación se presentará raras veces en
la práctica, pero no es algo inverosímil. Se puede hacer a una mujer
tomar sustancias abortivas cuyos efectos ignore. Las legislaciones
contemporáneas tienen la tendencia de reprimir con una pena agravada,
el aborto cometido en una mujer sin su consentimiento (V. Código Penal
Suizo).

21
Cuando la mujer ha consentido el aborto, ¿cuál es el carácter de la
cooperación del tercero? Depende: es coautor el que participa
directamente en el aborto y ejerce maniobras abortivas en la persona de
la mujer; es cómplice, en cambio, si se limita a indicar a la mujer 105
medios de producirse el aborto ella misma, sin tomar parte directamente
en el mismo, y que, en consecuencia, no interviene sino accesoriamente
en los hechos que constituyen la infracción.

Tanto al cómplice de la mujer que causa su propio aborto, como al

cómplice del autor de un aborto practicado en la mujer, se les aplica la
pena inmediatamente inferior a la reclusión, o sea prisión correccional de
seis días a dos años.

En cuanto a las personas cuyas calidades agravan el aborto, se les

castiga siempre como coautores, nunca como cómplices. En este caso la
complicidad es equiparada por la ley al hecho del autor (penalidad: de
cinco a veinte años de trabajos públicos). Pero el aborto tiene que
producirse para que el hecho sea punible.

Al cómplice se le aplicará la pena inmediatamente inferior a la de trabajos

públicos, o sea la detención, siempre y cuando el aborto se efectúe. La
tentativa no se castiga en este caso, pues la impunidad del autor entraría
la de sus cómplices.

b) Aborto practicado por la mujer sobre si misma.- El Art. 317

incrimina la situación de la mujer que se practica el aborto sobre sí
misma sin cómplices y el caso en que ella consiente en hacer uso de las
sustancias que con ese objeto se le indiquen o administren, o en
someterse a los medios abortivos. Incurre en la pena de reclusión
"siempre que el aborto se haya efectuado".

21
Nadie discute, en cuanto a la incriminación del aborto practicado por la
mujer, lo tocante a la necesidad de que el aborto debe producirse, pues
expresamente lo dice el texto. En este caso la tentativa queda excluida.
Las dudas y las incertidumbres que engendraría una tentativa de aborto
justifican suficientemente la excepción introducida aquí por el legislador.
Todo caso de consentimiento está fuera de esta situación, pues para que
pueda hablarse de "la mujer que se practica el aborto sobre sí misma",
se requiere que la mujer sea quien ejecute el aborto.

Entonces, como la tentativa queda excluida, hace falta determinar cuál es

la situación de los terceros que han cooperado secundariamente en esta
infracción, porque es muy distinta la situación del tercero que es autor, de
la del tercero que solamente es cómplice del hecho de otro. Este punto
ha dado lugar en Francia a un debate secular entre la antigua
jurisprudencia y la doctrina francesa.

He aquí algunas de las argumentaciones de la antigua jurisprudencia

francesa: que esta excepción ha sido formalmente enunciada en el Art.
317 en interés de la mujer, cuando ella ha intentado procurarse un aborto
sobre sí misma, sin que el aborto se haya consumado; que las
excepciones están rigurosamente limitadas a los casos para los cuales
han sido creadas, y que nada en el texto del Art. 317 autoriza a hacer
extensivos sus efectos a los terceros.

La doctrina se pronuncia en este sentido: corno la tentativa de la mujer

está prevista como impune, esa impunidad alcanza a los cómplices. Nos
adherimos a la tesis de |g doctrina francesa. En Francia, se ha
introducido una reforma al texto con el propósito de castigar tanto el
hecho consumado como el intentado, no obstante haberse
correccionalizado el aborto de la mujer.

21
Como se advierte fácilmente, el texto plantea dos conductas; la
producción del propio aborto y la prestación de consentimiento para
producirlo por parte de la mujer.
La propia ley estima delictiva la prestación de ese consentimiento. Sujeto
activo sólo puede ser la mujer que se causa el aborto o da su
consentimiento para producirlo.

Ambas modalidades, previstas alternativamente en la segunda hipótesis

del Art 317, equiparadas en todo, incluso en la pena, presenta, sin
embargo, algunos problemas diversos, a los cuales tendremos ocasión
de referimos, aunque sea en forma muy breve, en la exposición que
sigue.

Por lo que se refiere a la primera modalidad, es decir, a la producción del

propio aborto, no cabe plantearse ninguna duda respecto a que se trata
de un genuino crimen de autoaborto, siendo absolutamente indiferente
los medios a través de los cuales pueda lograrse ese resultado.

No podría decirse lo mismo en relación con la segunda modalidad, es

decir, con la prestación de consentimiento por parte de la mujer encinta.
El citado precepto se limita, en este punto, a castigar a la mujer que
"consintiere en hacer uso de las substancias que con ese objeto se le
indiquen o administren o en someterse a los medios abortivos, siempre
que el aborto se haya efectuado".

Es preciso reconocer, en consecuencia, que esta segunda modalidad

delictiva se agota con la simple prestación de consentimiento por parte
de la mujer. La efectiva producción del aborto no puede decirse
propiamente que sea el resultado de esa conducta de la mujer, porque
precisamente no es ella la que lo causa, sino el tercero a quien otorgó su
consentimiento.

21
El aborto es, pues, resultado de la conducta del tercero y, por eso mismo,
se le castiga a éste como coautor de aborto consentido en los términos
previstos en la primera hipótesis del Art. 317. Por otra parte, es evidente
que de la efectiva producción del aborto por el tercero depende la
punibilidad de la mujer que prestó su consentimiento.

La expresión siempre que el aborto se haya efectuado", hay que

entenderla referida a un aborto consumado.

c) Aborto provocado por los médicos, cirujanos, parteras,

enfermeras, farmacéuticos y otros profesionales médicos.-
Conforme a los términos del artículo 317, tercer caso, "los médicos,
cirujanos, parteras, enfermeras, farmacéuticos y otros profesionales
médicos que abusando de su profesión, causan el aborto o cooperaren a
el", incurren en una pena más grave (de cinco a veinte años de trabajos
públicos), si el aborto se efectuare.

En este sentido, comentaba certeramente cierto autor: "La profesión de

una facultad científica impone obligaciones de moralidad que no tienen
en tal punto los simples particulares. La medicina es para curar a los
enfermos y no para hacer abortar a las mujeres".

Es comprensible que Hipócrates prohiba en su juramento provocar el

aborto a las mujeres. "A ninguna le entregare un pesario abortivo", dice
en su singular estilo.

En esta modalidad del aborto, el texto prevé dos hechos diversos: causar
el aborto de una mujer o cooperar al aborto de una mujer. En este último
caso no es preciso que se cause el aborto, basta que el facultativo haga
algo encaminado directamente a la provocación del aborto (que indique
un tratamiento, aconseje un abortivo, etc.).

21
Esa actividad ha de referirse a un aborto determinado. En este caso se
equipara la conducta de simple cooperación al hecho del autor. Este no
es sino una consecuencia más del sentido agravatorio que informa a esta
especie delictiva.
Las personas, pues, con calidad para agravar el hecho son consideradas
siempre como coautores, nunca como cómplices (Vouin, p. 182).

Por lo demás, es una norma con destinatario fijo. Se dirige exclu-

sivamente a un artículo determinado de personas: sólo pueden ser su-
jetos activos de este delito los que ostenten la condición de facultativo;
médico, cirujano, partera, enfermera, farmacéutico y otros profesionales
médicos.

El texto exige que estos profesionales médicos hayan causado el aborto

o cooperado a él abusando de su profesión. La doctrina dominante viene
entendiendo la expresión con abuso de su profesión o con abuso de su
arte como dicen algunas legislaciones, como un elemento subjetivo que-
entraña la finalidad de causar el aborto o cooperar a él. Hay que
entender que el facultativo sólo abusa de su profesión en la medida que
de modo consciente y voluntario pone sus especiales conocimientos al
servicio de la finalidad ilícita de causar el aborto o cooperar a él.

Como el artículo 317 después de hacer la enumeración dice: "y otros

profesionales médicos", hay que convenir que la enumeración del texto
dominicano no es limitativa. Este quiere decir que sólo sufrirán la
agravante los que están claramente señalados en el texto y los demás
profesionales médicos, o sea aquellos que estén en posesión de títulos
facultativos y que estén relacionados directa o indirectamente con la
medicina.

21
Además, por esta misma disposición, la ley tiene la intención de reprimir
una efectiva verificación del aborto. Eso quiere significar el Código
cuando dice: "si el aborto se efectuare". ¿Quiere esto significar que la
tentativa no es punible?
En realidad, parece que la tentativa de aborto realizada por los
profesionales médicos no es castigable y que, en cambio, la tentativa de
aborto realizada por los terceros sí es castigable.

La opinión de los autores sobre este particular está dividida.

Algunos opinan que la tentativa de aborto no debe ser castigada en
ningún caso; otros, no ven por qué castigándose a los terceros no se
castigan a los médicos etc. para quienes su condición de médicos es una
circunstancia agravante.

Por esta distinta redacción empleada por el legislador, hay, pues, una
discrepancia entre la doctrina y la jurisprudencia. En el caso de los
médicos, cirujanos, etc., la ley determina el crimen "si el aborto se
efectuare", lo que no impide a la jurisprudencia interpretar que la
agravación de la pena en virtud de la calidad de esas personas, se
aplicará si el aborto se efectuare, pero que en el caso de que no se
realizare, ellos quedan bajo el rigor general del primer párrafo del artículo
317, esto es, incluidos en la expresión "el que" (El texto francés dice
"cualquiera").

Cúmulo de infracciones.- A menudo sucede que el hecho constitutivo

del aborto cae bajo el ámbito de alguna otra disposición penal. Hay,
entonces, un concurso ideal de infracciones con todas sus
consecuencias y, en principio, este hecho puede y debe ser perseguido
bajo las calificaciones de las cuales es susceptible, debiendo imponerse
la pena correspondiente al delito más grave. En efecto, la segunda
infracción puede constituir otro crimen y plantear una pena mayor.

21
Por otra parte, como los procedimientos en el caso de aborto presentan a
menudo dificultad en las pruebas, la segunda acusación podrá asegurar
la represión necesaria.
Asimismo, las violencias empleadas para producir el aborto pueden
constituir, cuando la mujer se muere como consecuencia de estas
prácticas abortivas, el crimen de heridas y golpes inferidos
voluntariamente que han ocasionado la muerte sin intención de causarla.

Por el contrario, las violencias ejercidas para producir el aborto pueden

no constituir los crímenes o delitos previstos en los artículos 309 y
siguientes del Código Penal. Supongamos que la mujer se hace ella
misma el aborto. En este caso no puede ser sometida a la justicia por
violencias ejercidas sobre su propia persona.

El caso del aborto necesario.- Toda la doctrina admite que el aborto

deja de ser punible cuando se practica para salvar la vida de la madre.
Tanto el código francés de 1810, como el de 1832, no dicen nada sobre
el aborto necesario. Sin embargo, los criminalistas franceses de la época
entendieron de manera unánime que el médico no cometía ninguna
infracción cuando practicaba un aborto en caso de extremo peligro para
la madre.

Nuestro código tampoco habla del aborto necesario. Sin embargo, podría
resolverse la situación entre nosotros como un caso corriente de estado
de necesidad, conforme a la opinión dominante entre los criminalistas
franceses. Pero una cosa es el aborto terapéutico preventivamente
practicado, y otra muy distinta es la situación de necesidad, de urgencia.

21
Hallándose la madre en caso extremo y urgente, puede salvar su vida
sacrificando la vida embrionaria o en gestación del hijo. Nos parece que
la justificación se debe apoyar, como ya dijimos, en el estado de
necesidad. Pero no existiendo esa situación, es lógico que el aborto
practicado en frío, presenta las características de un crimen.

El decreto ley francés del 29 de julio de 1939 reconoce estos principios,

pero somete el aborto así practicado a un reglamento riguroso.

Nuestra legislación no permite los siguientes casos de aborto:

a) Aborto eugenésico, que se causa cuando se tiene la certeza de que

el niño nacerá enfermo o con taras degenerativas. Sin entrar al análisis
de los argumentos que pretenden justificar este aborto, insistimos en
señalar que nuestra legislación lo castiga.

b) Aborto sentimental (por indicación ética), o sea el que se produce

para destruir el producto de una concepción originada como
consecuencia del delito del estupro. En nuestra legislación es punible y
por tanto no se admite, como en otras extranjeras, el llamado "aborto
sentimental". No es el caso entrar a hacer el análisis de este aborto mal
llamado "sentimental", y por eso simplemente dejamos anotado que
nuestra legislación no lo considera.

c) Aborto por motivos económicos o neomalthusianismo. Consiste en

causar la muerte del producto de la concepción, cuando la familia s

numerosa, es decir, cuando el número de hijos del matrimonio es

excesivo. Esta clase de aborto tampoco está justificado entre nosotros.

21
El aborto eugenésico es aceptado por las legislaciones de Argentina,
Cuba, Suecia, Finlandia, Islanda, Checoeslovaquia, Rumania y
Yugoslavia; el aborto por indicación ética es aceptado en México, Cuba,
Ecuador, Brasil, Yugoslavia, Polonia, Argentina, Dinamarca y Uruguay, y
finalmente, también se acepta el aborto por motivos económicos en
Dinamarca, Islanda, Rumania, Finlandia y Letonia.

Somos partidarios ó la imputabilidad del aborto como medio de salvar la

vida de la madre, ya que entre dos seres, uno formado y otro por
desarrollarse, vale más asegurar la vida del primero. Y también de la
inimputabilidad del aborto cuando la gravidez provenga del estupro o por
incesto, en razón de que la humillante brutalidad de la concepción en un
caso, y la tasa de los padres en el otro caso, lo justifica.

Nos inclinamos, asimismo, a la inimputabilidad por motivos eugenésicos,

ya que traer al mundo seres degenerados es maldad que a todos afecta
profundamente, aunque el hijo, por su idiotez, nada padezca.

Ahora bien, el caso del ser concebido cuyo nacimiento no pone en

peligro la vida materna, ni es la obra abyecta de la violencia o del incesto,
ni tampoco el producto morboso de la herencia de sus padres, constituye
un verdadero delito y como tal no debe quedar impune.

21
III. Homicidio, heridas y golpes involuntarios. Crímenes y
delitos excusables. (arts. 319 al 329)

Homicidio, heridas y golpes involuntarios

Los delitos de homicidio, golpes y heridas involuntarios han sido

previstos por los artículos 319 y 320 del Código Penal.

Elementos constitutivos.- Los delitos de homicidio o de golpes y

heridas involuntarios son de la misma naturaleza y se distinguen
solamente por la gravedad del perjuicio sufrido por la víctima, Los
elementos de estos delitos son los siguientes:
a) un hecho material de homicidio o de golpes y heridas;
b) una falta imputable al autor del hecho material;
c) en fin, una relación de causa a efecto entre la falta cometida y el
homicidio, o los golpes y heridas.

Primer elemento: un hecho material de homicidio, o de golpes y

heridas.- El primer elemento consiste en un hecho material de homicidio,
o de golpes y heridas. A este efecto, son todos los atentados en contra
de la integridad corporal de la víctima o de su salud; puede consistir tanto
en lesiones externas como en lesiones internas o en enfermedades.

Segundo elemento: una falta.- El delito de homicidio o de golpes y

heridas involuntarios es exclusivo de toda intención de atentar contra la
vida o la salud de la víctima. Pero supone una falta imputable al agente.
En ausencia de falta, los artículos 319 y 320 no serían aplicables.

21
Si el homicidio o les golpes o las heridas son la consecuencia de un caso
fortuito, en este caso no puede haber infracción. Por ejemplo, a pesar de
todas las precauciones tomadas, un albañil deja caer una teja del techo
que repara y hiere un transeúnte.

De igual modo, en el caso de fuerza mayor o en el caso de que el autor

del homicidio o de las heridas se encuentre en estado de legítima
defensa. Asimismo, si el accidente es debido a la sola falta de la víctima
{Cas. 5 feb. 1937, Gaz. Pal., 1937.1. 841).

Conviene señalar que no se trata de una falta cualquiera, sino de una de

las faltas enumeradas limitativamente por el artículo 319: la torpeza, la
imprudencia, la inadvertencia, la negligencia, la inobservancia de los
reglamentos.

Nuestro artículo 320, relativo a los delitos de golpes y heridas por

imprudencia, habla también de "la falta de precaución. Pero se admite
que el artículo 320 no es sino el complemento del artículo 319.

Aunque la enumeración que hace el artículo 319 es limitativa, las

expresiones empleadas son tan generales que en realidad quedan
comprendidas en ellas todas las faltas posibles.

Obvio es por tanto que la jurisprudencia se ha fijado firmemente en el

sentido de admitir que la falta prevista por el artículo 319 del Código
Penal es idéntica a aquella que contempla el artículo 1382 del Código
Civil:

21
Ella llega en esta forma a rechazar generalmente toda demanda en
indemnización basada en este último artículo, en contra del autor de un
homicidio o de golpes o heridas involuntarios, acerca de la cual ha
intervenido ya una sentencia de descargo ante la jurisdicción represiva.

Ahora bien, que es necesario entender por torpeza, imprudencia,

negligencia, inadvertencia o inobservancia de los reglamentos? La ley no
ha definido estos actos; pertenece a los jueces reconocer los hechos que
la ley no hace sino enumerar. Sin embargo, es posible comprobar el
sentido y el valor de los términos que ella ha empleado.

a) Torpeza.- La primera de las faltas que la ley ha previsto, la torpeza,

supone la ignorancia o la impericia del agente. La torpeza consiste en un
hecho material o moral derivado de la ignorancia o de la impericia de su
autor (Dalloz, Repertorio Alfabético, Vo Homicidio, P. 771, No. 106).
Hecho material: deseando matar una pieza de caza, el cazador alcanza
un transeúnte (Trib. Corr. Toull, 14 nov. 1935, Gaz Pal. 1936. 1. 152, Rep.
Com. 1936, No. 12. 857).

Hecho moral: en cuanto a los hechos de torpeza moral que resultan de la

ignorancia o de la impericia del agente, varían hasta el infinito.
Conciernen a aquellos que, por no saber lo que no es permitido ignorar,
causan en el ejercicio de su profesión, por ejemplo, la muerte de una
persona.

Esta torpeza moral es reprimida por el Art. 319 del Código Penal en el
ejercicio de todos los oficios y de todas las profesiones: como
consecuencia de los vicios de un plano levantado por un arquitecto la
casa se viene abajo y mata una persona (Cas. 8 marzo 1867 S.68.1.95; 2
mayo 1929, D.H.1929, p.318);

21
Como resultado de un vicio de construcción, la obra que realiza, un
maestro constructor se desploma y los materiales hieren a un transeúnte;
un médico prescribe un remedio manifiestamente demasiado enérgico y
el enfermo muere

b) Imprudencia.- La segunda falta prevista por el artículo 319 es la

imprudencia. La imprudencia es la falta que no cometería un hombre
previsor. Por consiguiente, el homicidio cometido por imprudencia
es aquel que su autor hubiera evitado si hubiera sido prudente y previsor.

Pero para que el delito sea caracterizado, no podría bastar una falta
cualquiera, por mínima que sea; es necesario una falta suficientemente
grave, que de note en su autor una imprevisión y una ligereza
imperdonables (A. Carpentier y G. F. Du Saint, Repertorio de Derecho
francés, t. 7, Vo. Homicidio Involuntario, p. 749, No. 269).

Por ejemplo, comete una imprudencia el conductor de un vehículo de

motor que marche a una velocidad excesiva en una vía donde la
circulación es intensa y hiere a algunos peatones. Comete también una
imprudencia el industrial que no proteja debidamente las partes
peligrosas de sus maquinarias o que no toma tas precauciones
necesarias para evitar un accidente cualquiera.

c) Inadvertencia o negligencia.- Los dos términos son poco más o

menos sinónimos. Consisten en la omisión y el olvido de una precaución
ordenada por la prudencia y cuya observación pudo evitar el homicidio
o las heridas. La inadvertencia y la negligencia caracterizan, pues,
una misma modalidad en la falta, Es la misma falta que castiga el artículo
320 bajo el nombre de "falta de precaución".

21
Tal es la falta de un médico encargado de un asilo para niños que no
toma las precauciones necesarias a fin de evitar que los niños sanos
sean contagiados por niños enfermos que penetren en el
establecimiento.

d) Inobservancia de los reglamentos.- La palabra "reglamentos" debe

ser entendida aquí en un sentido muy amplio. Comprende los
reglamentos administrativos o de policía, dictados en interés de proteger
a los ciudadanos.

Es suficiente el hecho mismo de esta observancia sin que sea necesario

probar que el agente ha incurrido un caso particular de torpeza, de
imprudencia, de inadvertencia o de negligencia. En efecto: toda persona
que viole un reglamento y cause a consecuencia de ello un homicidio,
golpes o heridas involuntarios, incurre en responsabilidad penal, sin que
sea necesario probar un hecho de torpeza, imprudencia o negligencia.

La falta de inobservancia de los reglamentos es independiente de todo

hecho de torpeza, de imprudencia o de negligencia. Se basta por sí sola
para retener la culpa de su autor si ella guarda relación con el accidente
(Cas. 22 enero 1883, S. 85. 1.464, D. 83.1.587; 29 nov. 1928, D. 1921.
1.41). Por tanto, la única prueba a producir será la violación misma del
reglamento.

Conforme a la jurisprudencia francesa, el estricto cumplimiento de los

reglamentos puede coexistir con una falta resultante de una torpeza, una
negligencia o una imprudencia (Cas. 22feb. 1929: B.65).

21
Tercer elemento: la relación de causa a efecto entre la falta y el
homicidio o los golpes y las heridas. El tercer elemento del delito es la
relación de causa a efecto entre la falta cometida y el accidente. La falta
del inculpado debe ser la causa del accidente.

Algunas sentencias han juzgado que la ley no exige que la falta sea la
causa directa o inmediata del accidente (Cas. 16 junio 1864, B. 155; S.
65.1.68; D.65.1.198; 10 julio 1952, B.185; D. 1952.618), pero es
necesario que la relación de causa a efecto entre la falta y el accidente,
sea cierta.

No se puede dudar que el principio de la personalidad de las penas ha de

aplicarse al delito de homicidio involuntario, como a cualquiera otra
infracción penal. En consecuencia, toda persona que haya causado un
accidente al incurrir en una de las faltas especificadas en los artículos
319 y 320, debe responder personalmente.

No cabe duda, pues, que el padre o la madre no Puede responder

penalmente de un homicidio cometido por su hijo menor Su
responsabilidad es puramente civil. Sin embargo, la aplicación de los
artículos 319 y 320 al padre esta justificada cuando éste incurre también
en una falta personal.

Por ejemplo, si se Establece la relación de causa a efecto entre su propia

falta y el hecho cometido por el hijo menor, podría resultar responsable
penalmente, como cuando el padre comete la grave imprudencia de
poner en las manos de su hijo menor un arma de fuego cargada con el
cual comete un homicidio. No responde, en realidad, por otro sino por si
mismo, en razón de su propia imprudencia.

21
Lógicamente, en este caso, los amos y comitentes responden de sus
empleados y apoderados cuando incurren en faltas en las funciones que
les están encomendadas (Art. 1384 Cód. Civil). Conviene distinguir
la falta civil de la penal. El patrono sólo podrá incurrir en responsabilidad
civil si no se le puede reprochar ninguna imprudencia personal. Pero
podría ser perseguido si comete una falta personal inicial. Poco importa
que el no haya participado directamente en la comisión del hecho.

Es el caso de un patrono que provee a su obrero de una herramienta en

mal estado y el obrero al hacer uso de la misma, y sin cometer una
negligencia o imprudencia propia, mata o hiere a uno de sus compañeros
de trabajo. Es suficiente que su falta haya sido una de las causas
iniciales del accidente (Cas. 21 enero 1870, S.70.1.439, D.70.1.312, 22
feb. 1883, S.83.1.464, D.83.1.487).

Esta responsabilidad del patrono se observa sobre todo en las industrias

reglamentadas; el patrono responde entonces personalmente por
violación a los reglamentos. Esto es, la única falta imputable al mismo es
la violación a los reglamentos.

Penalidad.- El autor del delito de homicidio involuntario es castigado con

prisión correccional de tres meses a dos años, y multa de veinticinco a
cien pesos (Art. 319). Si sólo se han causado heridas o golpes, la prisión
es de seis días a dos meses, y la multa de diez a cincuenta pesos, o una
de estas dos penas solamente (Art. 320).

Homicidio accidental.- El homicidio puramente accidental no constituye

ningún delito, pues no comete falta ni imprudencia alguna el que lo
causa.

21
El artículo 319 sólo incrimina el homicidio cometido como consecuencia
de una falta. Mal puede imputarse a una persona lo que es el resultado
de una circunstancia fortuita, de una fuerza mayor o de la falta exclusiva
de la víctima.

Tales son los casos causados por los obreros de una empresa, a pesar
de haber sido tomadas todas las precauciones reglamentarias; por
derrumbarse las tribunas de un hipódromo invadido por una
muchedumbre en el momento de una tormenta (Cas. 22 enero 1872; D.P.
72.1.30); Por la caída de una persona que se encontraba montada en un
vehículo accidentado, cuya presencia no advirtió el conductor (Cas. 18
julio 1929: B. 206).

De los golpes y heridas imduntarios.- Aplicación de las reglas del

homicidio involuntario (Art. 320, C.P.) Todas las observaciones que
preceden se aplican a los golpes y heridas involuntarios previstos por el
artículo 320. Es de notar sin embargo que este artículo sólo contempla
"la imprudencia o la falta de precaución" De ahi se podria inducir que los
golpes y heridas causados por otras faltas no están comprendidos en sus
términos.

Tal interpretación sería errónea: el artículo 320 se refiere al artículo 319 y

no hace sino aplicar a la hipótesis de los golpes y heridas las
disposiciones de este último artículo relativo al homicidio. Por lo demás,
no existe ningún motivo que haga suponer que el artículo 320 ha limitado
las faltas que en el artículo 319 comprometen la responsabilidad del
agente; el delito es el mismo, la diferencia sólo reside en el resultado
material y. por supuesto, en la penalidad (Cas. 30 marzo 1812, 20 junio
1813, 30 marzo 1815, 9 sept. 1826).

21
Creemos útil añadir que el artículo 320, al hacer mención de las heridas
que sean el resultado material de la falta cometida, se refiere
necesariamente a todas las lesiones corporales.

Como lo hemos hecho observar, este término genérico comprende no

solamente las lesiones exteriores previstas por el artículo 309 sino
también las lesiones internas o enfermedades (Arg. Art. 327; París 20
agosto 1841: S. 41. 1907; Cas. 22 sept. 1904: D. P. 1907, 1.392). Por lo
demás, el artículo 320 no hace ninguna distinción en razón de la mayor o
menor gravedad de las heridas que incrimina.

En cuanto a la pena, conviene que se hagan las siguientes explicaciones;

la ley toma en cuenta los resultados materiales de la falta para fijar la
pena, la cual es más grave si el accidente ha causado la muerte de la
víctima, y menos grave si sólo ha ocasionado heridas. No es, pues, la
gravedad de la falta lo que determina la pena que deba aplicarse, sino el
resultado material obtenido.

Según el artículo 320, cuando hay heridas o golpes, la pena es de seis

(6) días a dos (2) meses de prisión o multa de diez (10) a cincuenta (50)
pesos.

Según el artículo 319, en caso de homicidio involuntario la pena es de

prisión correccional de tres (3 meses a dos (2) años y multa de
veinticinco (25) a cien (100) pesos.

21
La ley dominicana No. 517, del 28 de julio de 1941, que modifica en
cierto sentido el artículo 320, crea un tipo de contravenciones al
establecer que "cuando en el caso previsto en el artículo 320 del Código
Penal, las heridas o los golpes involuntarios sólo ocasionen una
enfermedad o incapacidad para el trabajo que duren menos de diez días,
o no ocasionen ninguna enfermedad o incapacidad, las penas que en
dicho artículo se pronuncian se reducirán a la mitad y! serán aplicadas
por los Jueces de Paz".

Los jueces del fondo deben después de la promulgación de esta ley,

precisar la duración de tai incapacidad para permitir a la Corte de
Casación controlar si la! infracción retenida constituye un delito o una
contravención.

21
IV. Homicidio, golpes y heridas causados con el manejo de un
vehículo de motor (ley no. 241)

Generalidades.- Cuando los golpes y las heridas se ocasionen

involuntariamente con la conducción de un vehículo de motor, se rigen
por las disposiciones de la Ley No. 241 de Tránsito de Vehículos de
fecha 28 de diciembre de 1967, que sustituye a la Ley No. 4809 de fecha
28 de noviembre de 1957 (y sus modificaciones, excepto la No. 16 de
octubre de 1963, y la No. 502 de fecha 24 de noviembre de 1964) y la
No. 5771, de fecha 31 de diciembre de 1961 y sus modificaciones.

La falta a que se refiere la ley es la misma de los artículos 319 y 320 del
Código Penal. No se trata de una falta cualquiera, sino de una de las que
limitativamente señala: imprudencia, inadvertencia, negligencia o
inobservancia de las leyes y reglamentos. No hay por que examinarlas
de nuevo.

Incapacidad y competencia.- La Ley No. 241 de Tránsito de Vehículos

se refiere a incapacidades al trabajo corporal. La expedición de una
certificación médica es casi obligatoria en estos casos, aunque la misma
no liga al juez, pero es la mejor orientación para determinar la
competencia y la pena a aplicarse.

En efecto, cuando los golpes o heridas resulten curables antes de los

diez días, el Juzgado de Paz es el competente para conocer de la
infracción. Cuando los golpes o las heridas curen a partir de los diez
días, el Juzgado de Primera Instancia es el competente, actuando en sus
atribuciones correccionales.

21
Incautación de la licencia por el Ministerio Público.- En efecto, el
inciso 3 del artículo 49 de la Ley No. 241 se limita a señalar que En todos
Or
los casos en que el representante del Ministerio Público dene la prisión
preventiva deberá incautarse de la licencia que para manejar vehículos
de motor posea el autor del accidente, la cual Red ipso facto suspendida
en su vigencia hasta tanto la sentencia haya adquirido la autoridad de la
cosa juzgada.

El representante del Ministerio Público deberá informar inmediatamente

al Director de Rentas Internas las incautaciones de licencias, a fin de que
no se puedan extender duplicados de las mismas durante el tiempo de
dichas suspensiones.
Ya no es opcional para el representante del Ministerio Público el
incautarse o no de las licencias, como sucedía antes de la vigencia de la
Ley 241.

Falta imputable a la víctima.- Finaliza el artículo 49 con el siguiente

inciso: "4.- La falta imputable a la víctima del accidente no eximirirá de
responsabilidad penal al autor del mismo, siempre que a este le sea
imputable alguna falta".

La antigua ley establecía una atenuación específica. En esos casos el

juez podía rebajar las penas, hasta la mitad cuando había también falta
imputable a la víctima del accidente. La causa de la supresión de este
precepto se encuentra en que la finalidad que se persigue se logra a
través del juego de las circunstancias atenuantes del Art. 463 del Código
Penal.

Penalidad.- Si el hecho ocasiona la muerte se castigará con prisión de

dos a cinco años y multa de quinientos a dos mil pesos (Art. 49, par. 1 del
inciso "d").

21
Desde luego, todo sin perjuicio de lo que disponen los artículos 295 y
siguientes del Código Penal, cuando fuere de lugar, pues- debe tenerse
presente que un homicidio puede cometerse con un vehículo de un modo
intencional o voluntario.

El Juez ordenará asimismo la suspensión de la licencia de conducir por

un periodo no menor de un (1) año o la cancelación permanente de la
misma. Cuando hay lesión permanente, la pena será de nueve meses a
tres años de prisión y multa de doscientos a setecientos pesos lincencia
"d" Art. 49).

En estos casos es obligatorio para el Juez ordenar además la suspensión

de la licencia que para manejar un vehículo de motor posea el autor del
accidente, por un período no menor de seis (6) meses ni mayor de dos
12) años.

La suspensión o cancelación de la licencia en un condenado por

violación de la Ley No. 241 es una pena accesoria y dicha pena debe ser
ejecutada por el representante del Ministerio Público, quien comunicara
al Director de Rentas Internas la suspensión o cancelación, a fin de que
se abstenga de renovar o expedir nueva licencia a favor del condenado,
por el tiempo que corresponda.

Ha quedado resuelto que el hecho de manejar un vehículo durante el

período de suspensión o cancelación de la licencia, equivale a manejar
sin estar previsto de la misma.

En caso de que la enfermedad o imposibilidad para el trabajo dure 20

días o más, la pena será de 6 meses a 2 años de prisión y multa de
RD$100.00 a RD$500.00 (inc. "c" Art. 49).

21
En este caso la cuestión de la suspensión de la licencia de conducir es
dejada a la apreciación de los jueces, quienes no podrán ordenar la
suspensión por un período mayor de 6 meses.

Cuando los golpes o las heridas causados involuntariamente con el

manejo de un vehículo de motor resultan curables a partir de los diez
días pero antes de los veinte, la prisión es de tres meses a un año y la-
multa de cincuenta a trescientos pesos. Cuando curan antes de los diez
días, el Juzgado de Paz es el competente para conocer la infracción; la
pena señalada por la ley es la de seis (6) días a seis (6) meses de prisión
y multa de seis (6) pesos a ciento ochenta (180) pesos (inc. "a" del Art.
49).

Si por un mismo accidente se producen, supongamos, una muerte,

golpes o heridas curables en menos de diez días y lesiones
permanentes, se aplicará la regla del no cúmulo de penas, debiendo el
juez, al juzgar los hechos, pronunciar la pena mas grave.

Al finalizar este punto conviene precisar que aun en caso de muerte de la

víctima, el procedimiento a seguir para juzgar y fallar las fracciones a la
Ley 241 es el correccional. Sólo se da competencia a los Juzgados de
Paz cuando la enfermedad o incapacidad producida Por los golpes o
heridas dure menos de diez días.

En efecto, el Art. 51 la ley específica que "con excepción de la infracción

comprendida en el inciso "a" del artículo 49 de esta ley, que es
competencia de los jueces de Paz, las infracciones previstas en los
artículos 49 y 50 serán de la competencia de los Tribunales de-Primera
Instancia y dichas causas se juzgaran y fallarán conforme a.
procedimiento que se sigue en materia correccional.

21
El delito de abandono de la victima (ley no. 241)

Se trata de un delito con una existencia jurídica propia, que no corre el

riesgo de perder su individualidad para integrarse como elemento
constitutivo, o agravante de otra infracción, salvo el caso que veremos
mas adelante. Se refiere al abandono por el conductor de las víctimas
causadas con ocasión de la circulación de vehículos.

Los elementos del delito son:

1) Un elemento objetivo, que se haya originado un accidente del que

resulte una o más víctimas;
2) Que el conductor no se detenga a prestar auxilios a la víctima o
víctimas del mismo;
3) Un elemento intencional.

Primer elemento: que se haya originado un accidente del cual resulte

una o más víctimas.- La caracterización del primer elemento es sencilla:
es necesario el hecho material de un accidente y que el mismo haya
originado una o más víctimas, esto es, que haya causado daños
corporales.

En efecto, esta construcción jurídico-penal no protege sino la integridad

física de las personas y, consecuencialmente, no son aplicables sus
efectos en caso de daños a las cosas, a las cuales no hay que prestar,
por lo menos en lo normal de los casos, ningún auxilio especial que no
sea su reparación ulterior por las vías que fueren de lugar.

21
Nuestra legislación consagra aquí una gran diferencia con la ley francesa
sobre la materia, que extiende sus efectos a los daños causados a la
propiedad y a las cosas. En Francia, el "delito de fuga", como se le
conoce allí, esta previsto y sancionado por la Ley del 17 de julio de 1908.

Mientras en nuestro país el legislador ha querido sancionar al conductor

que abandona la víctima, por faltar a un deber de socorro y asistencia, en
la legislación francesa se castiga el hecho del conductor querer
sustraerse a la responsabilidad civil o penal en que pueda haber
incurrido.

Ello explica las previsiones de la ley francesa, las que no solamente se

refieren al abandono de la víctima a quien se le han causado darios
corporales, sino también al caso de fuga del conducir que ha causado
con su accidente daños a las cosas (Encyclopedie Dalloz, Rep. Droit
Criminel, t.l, p. 404, Nos. 30 y siguientes).

En realidad, ocurre que entre nosotros el fundamento de esta infracción

reside, como veremos mas adelante, en una idea de auxilio a las
personas que, estando heridas o en malas condiciones físicas, se
encuentran además abandonadas a su suerte. Se trata de una
consagración penal excepcional en nuestro derecho de la idea de
solidaridad humana.

Por esta razón, el conductor del vehículo no tiene que preguntarse, a los
fines de liberarse de la obligación puesta a su cargo por el artículo 50 de
la Ley No. 241, si el ha tenido o no la culpa del accidente, o si el mismo
no es más que la consecuencia de la falta exclusiva de la víctima.

21
Sólo nos resta agregar que tampoco es necesario que el accidente tenga
por causa la violación por inobservancia de los reglamentos por parte del
autor, o sea la consecuencia de una causa de fuerza mayor o caso
fortuito.

Segundo elemento: que el conductor no se detenga a prestar auxilios a

la víctima o víctimas del accidente. El conductor ha debido abandonar el
lugar del accidente sin prestar auxilios a la víctima. Es esta la noción
medular en esta infracción.

El artículo 50 de la Ley No. 241 dice: "Todo conductor debe detenerse en

el sitio del accidente". El inciso (a) completa: "Todo conductor de un
vehículo envuelto en un accidente detendrá inmediatamente su vehículo
y se estacionará en forma tal, que no obstruya el tránsito más de lo
necesario y permanecerá en el lugar del accidente hasta haber cumplido
con lo siguiente:

(1) dar su nombre, dirección, número de licencia o identificación de su

vehículo a la persona perjudicada, o a cualquier acompañante, o agente
del orden público;

(2) prestar ayuda a los heridos, si los hubieren, incluyendo llevarles a un

Hospital o a donde se les pueda ayudar con asistencia médica, salvo que
fuere peligroso para el herido moverlo o que expresamente no lo
consintiere el herido o cualquier otra persona que lo acompañare".

Es necesario, pues, que el agente haya con su abandono negado los

auxilios que está obligado a prestar o a proporcionar a la víctima del
accidente en el cual el hubiere tenido alguna participación.

21
Esta obligación está subordinada a la condición de poderse prestar el
socorro, no existiendo en el conductor lesionado que sigue su camino
para ser asistido. Es en este sentido que se pronuncia el inciso (b) del
artículo 50 cuando expresa:

"Estará exento de dicha obligación el conductor del vehículo si como

resultado del accidente su condición física no le permitiera cumplir con
las disposiciones precedentes".

Por lo demás, sería absurdo admitir, por parte del conductor, la

posibilidad de examinar la magnitud de los daños corporales
causados. Subsiste la misma obligación si se trata de un homicidio como
de heridas o golpes leves.

Es manifiesto que el conductor, y ello reposa en una razón de lógica

elemental, no debe ni tiene que evaluar las posibles consecuencias del
accidente en términos de atentado a la integridad física.

En síntesis: se puede decir que la obligación del conductor no es

únicamente detenerse, sino también prestar auxilios a la víctima o víc-
timas del accidente. Por ello la ley establece que el conductor, además
de detenerse e identificarse ante quienes sea de lugar, debe prestar su
concurso en socorro de la víctima.

Cuello Calón, al comentar este elemento de la infracción, nos dice: "Se

comete esta infracción no sólo cuando el conductor continúa la marcha
sin cuidarse de la víctima que ha causado, también la comete el que
habiéndose detenido y dado cuenta de haber atropellado a una persona
reanuda su camino sin auxiliarla o permanece en el lugar del accidente
sin prestarle auxilio".

21
Tercer elemento: que el conductor haya obrado intencionalmente.- Se
requiere la actitud consciente del agente en el hecho de que se trata esto
es, que el conductor haya obrado con conocimiento de que ha
ocasionado un accidente del cual ha resultado una o más víctimas.
En efecto, el conductor ha de conocer que ha causado una víctima y ha
de abstenerse voluntariamente de socorrerla.

Evidentemente, hay que examinar para retener la infracción, si el

conductor estaba ambientalmente en capacidad de enterarse de que
había causado una víctima. Todos los autores están contestes en
sostener la hipótesis del sitio oscuro, donde quizás las escasas
posibilidades de visibilidad hayan dejado ignorante al autor del accidente
de la ocurrencia de la víctima.

Surge a veces un conflicto entre el deber jurídico de auxiliar a la víctima

de un accidente y el riesgo que implica el cumplimiento de dicho deber.
Caso especial es el de la amenaza por parte de una turba, una situación
que se produce con frecuencia en nuestro medio.

Muchas veces el conductor se ve obligado a huir del lugar del hecho en

razón de que familiares o allegados de la víctima pretenden ejercer
violencias contra dicho conductor. Creemos que el conductor que huye,
en un caso como este, no podría ser válidamente condenado por
abandono de la víctima.

Aplicación del artículo 463 del Código Penal.- Excepciones: embriaguez

notoria: no haberse provisto nunca de licencia para manejar, y no estar
amparado el vehículo con la correspondiente póliza de seguro
obligatorio.

21
El articulo 52 de la Ley número 241. Al acoger las circunstancias
atenuantes del artículo 463 del Código Penal, señala:

Las circunstancias atenuantes del artículo 463 del Código Penal podrán
ser aplicadas por los tribunales en los casos previstos por los artículo 49
y 50 de la presente Ley, excepto cuando el autor del accidente ha
manejado el vehículo de motor sin haberse provista nunca de licencia o
cuando al cometer el hecho abandoné injustificadamente a la víctima o
cuando se encuentre en estado (te embriaguez (Un vehículo de motor
conducido por un individuo bajo influjo del alcohol constituye una seria
amenaza para la sociedad, para la seguridad de las personas y para los
bienes ajenos debidamente comprobado por un certificado médico.

Asimismo, dichas circunstancias atenuantes no serán aplicables cuando

el vehículo de motor no este amparado con la correspondiente póliza de
seguro obligatorio". El artículo transcrito ofrece varias situaciones
distintas de inadmisibilidad de circunstancias atenuantes. Una primera,
en el caso de violación al artículo 49, que prevé y castiga los golpes y
heridas causados involuntariamente con el manejo de un vehículo de
motor.

En este caso, la acumulación de dicha infracción con la de abandono de

la víctima es un obstáculo para la aplicación del artículo 463 del Código
Penal. Si además de haber causado golpes y heridas, el conductor
abandona la víctima, cierra asi toda posibilidad de que se le atenué la
pena a imponer de modo principal por el hecho de golpes y heridas, Este
hecho debe ser sancionado con el máximo de la pena correspondiente.

21
Como vimos en la transcripción que hicimos del artículo 52, ciertas
circunstancias son capaces de poner obstáculo a la atenuación de la
pena, y son:

El hecho de conducir en estado de embriaguez;

El hecho de manejar el vehículo de motor sin haberse provisto nunca el
conductor de licencia, y
El hecho de conducir sin estar provisto el vehículo de la correspondiente
póliza de seguro obligatorio.
Esto además,
En el caso específico del delito de lesiones (golpes y heridas),
El hecho de abandono de la víctima, situación anteriormente examinada.

Como se observa, una serie de infracciones previstas y sancionadas por

la misma ley pierden su individualidad jurídica para integrarse como
elementos que obstaculizan la admisión de circunstancias atenuantes en
una determinada infracción.

Por ejemplo, el hecho de no asegurar un vehículo que circula por 'as vías
terrestres de por si constituye un delito. El artículo 1ro. de la Ley No.
4117, de fecha 27 de abril de 1955, obliga a asegurar a los Propietarios o
l0s
poseedores de vehículos de motor, con fines de reparar daños-
corporales o la propiedad de terceras personas, cuando ocurra una
accidente.

Hasta que la Ley No. 126, de Seguros Privados de la República

Dominicana, promulgada en fecha 10 de mayo de 1971, entrará en vigor,
dominó en nuestro derecho el criterio de que en caso de accidente
producido por un conductor de vehículo de motor que no se hubiese
provisto nunca de licencia, las Compañías Aseguradoras quedaban
exentas de responsabilidad, en razón de disposiciones que figuraban en-

21
las cláusulas de exclusión de riesgos consignadas en las pólizas de
seguro, y en vista del riesgo inminente de accidente que existe cuando
se conduce sin haber sido provisto de licencia el conductor, riesgo que
tiene su origen en la presunción seria que hay de falta de capacidad y de
habilidad para conducir.

La citada Ley 126 del año 1971, modificó y transformó sustancialmente el

criterio favorable a las Compañías Aseguradoras en el aspecto relativo al
conductor que nunca se ha provisto de licencia, al establecer en su
artículo 68 que, cuando se trate del seguro obligatorio contra daños
ocasionados por vehículos de motor, el asegurador no estará exento de
responsabilidad. El legislador protege al tercero lesionado manteniéndole
el derecho de invocar el seguro obligatorio.

Le pasa por encima a la cláusula de exclusión, pero le reserva al

asegurador una acción en contra del asegurado en falta, por considerar
que éste ha cometido la imprudencia de poner su vehículo en manos de
un conductor en quien se presume que no cuenta con capacidad porque
nunca ha estado provisto de licencia. Esto no significa que se proteja a
los "violadores de otras leyes". Estamos ante un seguro de finalidad
social que, por lo tanto, debe garantizar a la víctima una indemnización
mínima.

Conexidad
Competencia.- Según el criterio más reciente de nuestra Suprema Corte
de Justicia, cuando ocurre un accidente automovilístico en et cual
resultan personas con lesiones corporales de distinta gravedad, basta
que las heridas de una de ellas sean curables en un lapso de 10 días o
más, para que el Juzgado de Primera Instancia sea competente en
primer grado para conocer del asunto, pues lo contrario sería la Suprema
Corte.

21
Conduciría a bifurcar el espediente que en el fondo es uno solo pues se
trata de un mismo hecho) y hacer que se ventile en jurisdicciones
distintas el mismo proceso, unas veces para juzgar al prevenido o a los
prevenidos ante el Juzgado de Paz, si las heridas son curables antes de
10 días, y en lo concerniente a los otros lesionados.

Para que se juzgue otra vez a esas mismas personas por el mismo
hecho, ante el Juzgado de Primera Instancia (en sus atribuciones
penales), lo que además de trastornador para una buena administración
de justicia, implicaría un desconocimiento de la indivisibilidad del caso.

Y la decisión dictada en este caso por el Juzgado de Primera Instancia,

puede ser objeto de apelación, también en su totalidad. La Suprema
Corte aduce aquí las mismas razones expuestas en el párrafo
precedente. Esto es, también, efecto directo de la regla de la
indivisibilidad del proceso relativo a un sólo hecho (B.j. 756, nov. 1973,
ps. 3540-41).

Causas de justificación y de excusa

Examinaremos ahora las causas de justificación y de excusa.

I.- Causas de Justificación.- El homicidio cesa de ser una infracción

cuando se comete por un motivo legítimo, ésto es, cuando ha sido
ordenado por la ley o por la autoridad legítima (Art. 327), y cuando se
infiere por la necesidad actual de la legítima defensa (Art.328).

Según el artículo 327 del Código Penal, el homicidio, los golpes y las
heridas no se reputan ni consideran crimen ni delito cuando han sido
ordenados por la ley o por la autoridad legítima.

21
En ese orden de ideas, la Corte de Casación dominicana ha decidido que
este artículo "es una aplicación, en cuanto a los crímenes y delitos de
homicidio, heridas y golpes, del principio establecido en el artículo 65 del
mismo Código, según el cual no hay crimen ni delito cuando al momento
de cometer la acción, el inculpado se vio constreñido a cometerlo por una
fuerza a la cual no pudo resistir.

Pero si es cierto que en regla general el militar debe obediencia a su

superior jerárquico, esa regla sufre excepción cuando la orden que recibe
es evidentemente criminal; que en ese caso el militar debe negarse a
obedecer, so pena ele ser castigado por el crimen que comete, y sin que
su desobediencia pueda ser sancionada como una falta contra la
disciplina, porque el militar debe como todo hombre obedecer a su
conciencia y no puede nunca el deber de un militar servir de instrumento
para la realización de un crimen" (B. J. No. 280, sentencia 27-11-33, p.
25).

En efecto, para que el inferior este cubierto por la orden de su superior

jerárquico es necesario que dicha orden no constituya evidentemente un
crimen o un delito, ya que la autoridad deja de ser legítima cuando
ordena un crimen o un delito.

De tal manera es asi que aun cuando se invoca que el militar no puede
discutir las órdenes recibidas, si recibe una orden evidentemente ilegal,
debe abstenerse de cumplirla, pues de lo contrario sería responsable del
hecho que comete y el superior jerárquico que hubiere dado la orden
sería su coautor o cómplice (Garcon, 1,181.222).

Vamos a ver una diferencia existente entre los artículos 327 francés y
dominicano.

21
El Código francés dice: "No hay crimen ni delito cuando el homicidio, las
heridas y los golpes, sean ordenados por la ley y mandados por la
autoridad legítima", mientras en el Código dominicano la copulativa "y" se
sustituye por la disyuntiva "o". De manera que en nuestro país basta una
sola de las condiciones para justificar la acción, aunque en hecho en casi
todos los casos en que hay el mandato de la autoridad, se trata de
asuntos permitidos en la ley (L. Ramos, II, p. 82).

Cumple ahora que volvamos los ojos hacia el artículo 328, que habla de
la legítima defensa. Hay unidad de pareceres en cuanto a que es
necesario, para que exista el estado de legítima defensa previsto por
dicho texto, que el autor del hecho excusable se halle frente a una
inminente agresión injusta o frente a tal agresión ya comenzada y
siempre que no haya podido evitarla o repelerla sino por el ejercicio de la
violencia, y que su acción no exceda el límite de la necesidad de la
defensa.

Por lo demás, la ley presume como casos de legítima defensa, los

siguientes:

1ro. cuando se comete homicidio o se infieran heridas o se den golpes

rechazando de noche el escalamiento o rompimiento de casa, paredes o
cerca, o la fractura de puertas o entradas de lugares habitados, sus
viviendas o dependencias;

2do. Cuando el hecho se ejecuta en defensa de la agresión de los

autores del robo o pillaje cometidos con violencias (Art. 329).

II.- Excusas legales.- No existe excusa legal absolutoria en materia de

homicidio, sino solamente una excusa atenuante: la provocación. La
excusa atenuante disminuye legalmente la pena.

21
El papel del juez que constate un hecho de excusa es determinar primero
la pena que deberá ser aplicable al caso, haciendo abstracción de la
excusa, y sobre esta pena determinar la pena aplicable por la excusa
legal conforme a la escala establecida en el artículo 326 del Código
Penal para la provocación:

Si se trata de un crimen que amerite pena de treinta años de trabajos

públicos la pena será la de prisión correccional de seis meses a dos
años. Si se trata de cualquiera otro crimen, la pena será la de prisión de
tres meses a un año.

En tales casos, los culpables quedarán por la misma sentencia de

condenación, sujetos a la vigilancia de la alta policía durante un tiempo
igual al de la condena. Si la acción se califica delito, la pena se reducirá a
prisión correccional de seis días a tres meses.

Por otra parte, el homicidio, las heridas y los golpes excusables, cuando
han sido precedidos de una provocación, en los casos siguientes:

1ro. si de parte del ofendido han precedido inmediatamente provocación,

amenazas o violencias graves (C.P. 321), sin que sin embargo él esté
llamado a considerar que su vida estaba en peligro;

2do. Cuando el homicidio, las heridas y los golpes han sido provocados
por un ultraje violento hecho a la honestidad;

3ro. cuando el homicidio, las heridas y los golpes han sido cometidos
repeliendo, durante el día, un hecho material de escalamiento o
rompimiento de paredes, cercados, o fracturas de puertas o entradas en
casas habitadas, viviendas o dependencias {C.P. Art. 322).

21
Según lo hemos visto, si el rechazamiento se ejecuta de noche puede
haber legítima defensa {C.P. Art. 329). En caso de exceso de la legítima
defensa, el hecho bien podría calificarse como excusable;

4to. en fin, cuando el homicidio, las heridas y los golpes han sido
cometidos por un cónyuge en perjuicio del otro, al cual ha sorprendido en
flagrante delito de adulterio, en la casa conyugal, extendiéndose la
excusa si la muerte alcanza también al cómplice del cónyuge adultero (C.
P. Art. 324).

El artículo 324 admite una excepción a la excusa de la provocación al

declarar que el parricidio nunca es excusable. Cabe señalar aquí que lo
inexcusable es el parricidio que implica la muerte dada por el hijo a uno
de los padres o ascendientes, pero los golpes y las heridas intencionales
inferidos a los ascendientes son excusables de acuerdo con el parecer
de la generalidad de la doctrina.

Así como al legislador le ha parecido no conveniente excusar el parricidio

por razones morales, y consciente de que entre esposos son frecuentes
las provocaciones, ha considerado, con plausible razón, no excusar el
homicidio que un cónyuge puede cometer en la persona del otro
cónyuge, pues se trata de personas obligadas por el estado de vida en
común a no escatimar ningún sacrificio para mantener entre ellas una
perfecta unión (C.P. Art. 342, primera parte).

iv. Delitos contra la honestidad.- Nuestro Código Penal castiga ciertos

hechos bajo la denominación de "Delitos contra la honestidad", cuyas
características comunes comportan un atentado al pudor: el ultraje
público el pudor, los atentados al pudor, el estupro o violación, el
proxenetismo. A estos se agregan el adulterio y la bigamia.

21
Ultraje público al pudor.- La ley castiga bajo la denominación de ultraje
público al pudor, todo hecho material contrario al pudor cometido en
público, capaz de herir el pudor de aquellos que pueden ser testigos del
hecho.

Tres elementos constituyen el delito:

a) Un hecho material contrario al pudor: En primer lugar, la ley no ha

determinado, por una definición precisa, la naturaleza de los hechos asi
incriminados. Esta cuestión ha sido necesariamente abandonada a la
soberana apreciación de los jueces.

En efecto, son todos los hechos capaces de herir el pudor de otro. Por
ejemplo, la exhibición de partes sexuales, un acercamiento sexual, un
acto contra-natura. En fin, este delito puede producirse de miles maneras
y revestir diuersas formas.

En segundo lugar, conviene señalar que los crímenes de estupro y de

atentado al pudor constituyen necesariamente un ultraje al pudor público
cuando han sido cometidos públicamente.

En esta hipótesis habría un concurso de infracciones, debiendo el hecho

ser juzgado bajo su más alta expresión penal. Pero, en la práctica, el
Ministerio Público persigue frecuentemente por ultraje público al pudor al
autor de un atentado al pudor cometido en público.

21
Asimismo, el elemento material del ultraje público al pudor se constituye
por un contacto indecente con una dama, acompañaba o no de palabras
0
obscenas (Cas. 3 marzo 1898, S.99.1.111, D.99.1.59), por el hecho de
pasar la mano sobre la falda de una joven de trece años, aunque ella no
se resista (Cas. 8 febr. 1900, D. 1900.1.279). También los gestos o
tocamientos impúdicos u obscenos capaces de ultrajar la moral pública.

En Francia se tolera la simple desnudez del cuerpo del cuerpo (Streap-

tease), pero esta desnudez se considera un ultraje público al pudor
cuando excede la tolerancia admitida, esto es, cuando esta acompañada
de la exhibición de las partes sexuales o cuando los autores se entregan
a gestos o actitudes manifiestamente las civos u obscenos: Rion, 16 nov.
1937, D.H.1938.109.

Debe existir siempre un hecho material. De ahí que ni las palabras ni los
escritos ni los dibujos obscenos, aun públicos, constituyen el elemento
material del delito de ultraje público al pudor a que se refiere el artículo
330, aunque estos hechos pueden ser incriminados como un ultraje a las
buenas costumbres bajo las prescripciones de la Ley de Policía del 27 de
marzo de 1911.

Para conocer otras infracciones que están especialmente incriminadas,

ver Ley No.1450 de Registro de Marcas de Fábricas y Nombres
Comerciales e Industriales, del 30 de diciembre 1937; Ley No. 391, del
20 de septiembre 1943, que establece penas correccionales para las
personas que practiquen los espectáculos de "VOUDOU" o "LÚA" etc.

21
¿Qué debemos entender por buenas costumbres? La expresión
"buenas costumbres" implica una valoración ética alusiva a pautas de
conducta de general aceptación social; las buenas costumbres son la
resultante del cabal cumplimiento de un complejo cumulo preceptivo
integrado por normas éticas, religiosas, jurídicas, etc., todas dirigidas a
promover y preservar una pacífica y armoniosa convivencia social.

b) Publicidad. La publicidad es el elemento característico de la

infracción, esto es, el ultraje debe ser público. A este respecto, es preciso
que los jueces del fondo especifiquen en su sentencia todas las
circunstancias retenidas y de las cuales han deducido la caracterización
de este elemento, a fin de que la Suprema Corte de Justicia como Corte
de Casación, pueda ejercer su control.

Por consiguiente, está a cargo de los jueces precisar en su sentencia en

que consiste la publicidad, tal como les corresponde consignar en su
decisión los actos reprochados al prevenido como atentatorios al pudor.

Pero en cuáles casos podría decirse que el ultraje al pudor, es público?

La jurisprudencia francesa ha dicho que existen varias formas posibles

de publicidad. Diversas formas de publicidad.

1) En primer lugar, la publicidad puede resultar de la naturaleza de los

lugares, los cuales se pueden dividir en públicos y privados.

Ahora nos concretaremos a los lugares públicos. Se ha dicho que el

ultraje es público por el solo hecho de la publicidad inherente al lugar en
que se ha realizado (plaza, calle, camino o cualquier otro lugar público
"por naturaleza"), aunque no hubiere sido visto por ningún testigo.

21
Poco importa que el acto haya sido llevado a efecto durante la noche en
un sitio desierto (Cas. 1 marzo 1863, S.63.1.555, D.64.1.147).

Así, constituye un ultraje público al pudor el hecho de tener dos personas

relaciones íntimas en el interior de un automóvil estacionado, aunque sea
de noche, en la vía pública, cuando dicho hecho ha podido ser percibido
por el público que transitaba por la ruta (Cas. 19 abril 1939, Gaz.
Pal.1939.1.855).
Un lugar es considerado público desde el momento que es accesible a
un número, aun restringido, de personas: Ayuntamiento, escuela, sala de
hospital, almacén, restaurant, vagón de ferrocarril, etc. Sin embargo, si
se trata de un lugar donde el público sólo es admitido a ciertas horas,
habría delito si el ultraje ha sido perpetrado durante esas horas.

Por ejemplo, un edificio destinado a alojar oficinas públicas, mientras

permanece abierto al público. Permítasenos hacer aquí una aclaración.
Si el acto íntimo se realiza en condiciones tales que pueda ser percibido
por terceras personas, aun en horas en que el lugar no está abierto al
público, el hecho sería punible.

2) También habría publicidad, y el ultraje al pudor sería reputado Público,

cuando los actos han sido cometidos en un lugar privado delante de
testigos o cuando por falta de precauciones suficientes los actos
impúdicos han podido ser percibidos por testigos.

Se supone que quienes realizan un acto íntimo deben tomar las

precauciones necesarias para no ser percibidos por extraños. Así, la
publicidad quedó suficientemente caracterizada cuando en una sala de
un club fue sorprendida una pareja en un acto obsceno.

21
El ultraje al pudor se caracteriza igualmente si el acto obsceno ha sido
cometido en un campo o en un jardín contiguo a un camino, y expuesto a
la vista de los transeúntes: Cas. S feb. 1863, D. 64.1.321. En estos casos
los tribunales gozan de amplio poder de apreciación (Cas. 8 feb.1900,
D.1900.1.279).

Cuando los actos obscenos han sido ejecutados en un lugar privado, en

presencia de testigos voluntarios, en esta situación no hay violación al
artículo 330 (Cas. 14 nov. 1903, D.1903.1.592; 27 oct. 1932, B. 220), no
obstante ser tales actos moralmente reprochables.

c) Intención delictuosa. Según la jurisprudencia francesa, el delito

supone la intención delictuosa del agente, esto es, se exige la intención
de ultrajar la sensibilidad pública, de ofender el pudor público (Cas. 20
oct. 1955, B.421, D.1956,117).

A pesar del criterio de la jurisprudencia del país de origen de nuestra

legislación, algunos autores, entre ellos Rousselet y Patin, señalan que la
intención no es condición necesaria para constituir el delito de ultraje
público al pudor, basta que el agente, sin necesidad y de modo
voluntario, se haya expuesto a ser visto por terceros en una situación
inmoral y obscena. El móvil perseguido por el agente es completamente
indiferente.

Queda, por último, señalar, que la jurisprudencia nacional en esta materia

solamente habla de dos elementos constitutivos: el hecho material y la
publicidad, sin hacer mención del elemento intencional, por lo que es de
suponer que en nuestro pais prevalece el criterio de la doctrina francesa
(B. J. 317, ps. 697-98, año 1936).

21
Penalidad
El ultraje público al pudor se castiga con prisión correccional de tres
meses a dos años y multa de cinco a cincuenta pesos (C.P. Art. 330)

Atentado al pudor
El atentado al pudor propiamente dicho es un acto ejercido directamente
sobre una persona, ofensivo a su pudor.
No es necesario que sea público (Cas. 24 feb. 1949, B. 72). Pero la ley
no incrimina y castiga este acto sin formular algunas distinciones. En
efecto, si nos fijamos en la redacción del artículo 331, veremos lo
siguiente:

Existe el atentado al pudor, aunque no se haya ejercido ninguna

violencia, cuando la víctima, de cualquier sexo, no ha cumplido los once
(11) años de edad, y aun, en ciertos casos, cuando se realiza el acto en
perjuicio de un menor de diez y ocho (18) años. Si la víctima es mayor de
edad, no hay violación al artículo 331, a menos que hubiera violencia.

Como se ve, en estos crímenes la edad suele jugar un importante papel.

Examinaremos sucesivamente: t) los elementos comunes a todos los
atentados al pudor; II) el atentado al pudor sin violencia; III) el atentado al
pudor con violencia,

I.- Elementos comunes a todos los atentados al pudor.

Hay dos elementos comunes a todos los atentados:

a) El hecho material de atentado al pudor. El atentado al pudor se
caracteriza por la ejecución de actos contrarios a las buenas costumbres
ejercido directamente sobre una persona.

21
Por ejemplo, un individuo levanta las faldas a una joven hasta la cintura o
toca las partes sexuales de una persona de uno u otro sexo.

El acto libidinoso debe ser practicado sobre la persona misma de la

víctima; la palabra "atentado", implica una acción inmediata sobre la
víctima. Pero puede darse el caso en que un menor sirva de instrumento
para cometer un acto impúdico sobre la persona del agente culpable.

Por ejemplo, un individuo induce a un menor a que realice contactos con

su sexo (Cas. 24 julio 1874, S. 74.1.408, D.75.S37) o a que le masturbe.
Los artículos 331 y 332 contemplan el atentado al pudor "consumado o
intentado" como el atentado "consumado". En efecto, por la naturaleza
misma de esta infracción, todo acto que tenga el carácter de un
comienzo de ejecución, es, en sí, necesariamente constitutivo de un
atentado.

Desde el momento que un acto impúdico sea practicado sobre una

persona, sea cual fuere su gravedad, el atentado queda consumado. El
atentado al pudor intentado es castigado, por consiguiente, no como
tentativa, sino como crimen, y no hay lugar, por lo tanto, de plantear en el
tribunal, la cuestión de si la tentativa ha fallado por circunstancias ajenas
a la voluntad del autor. En la practica es usual inculpar o acusar al
presunto autor de haber "consumado o intentado" un atentado al pudor.

B) La intención culpable. Supone, por parte del agente, la intención

culpable. Esta intención difícilmente se puede separar del hecho mismo.
El móvil perseguido por el agente es indiferente. La infracción existe, no
tan sólo si el agente culpable ha querido procurarse un goce sexual, sino
mas aun, si ha realizado el acto impúdico por venganza o para satisfacer
una curiosidad obscena.

21
II. Atentado al pudor sin violencia.

Este crimen es sancionado por el legislador con el fin de protegerá los

menores de la corrupción y del vicio, a causa de su propia inexperiencia,
que les hace ceder fácilmente a las insinuaciones perversas de personas
sin escrúpulos, y con tal objeto el nuevo artículo 331 establece lo
siguiente:

"El atentado al pudor, consumado o intentado sin violencia en la persona

de un niño de uno u otro sexo, menor de once años de edad se castigará
con la pena de reclusión. Párrafo.

Con igual pena se castigará al ascendiente que cometiese el atentado al

pudor sin violencia en la persona de un menor, de uno u otro sexo,
cuando este fuere de once o más años de edad y siempre que no
estuviese ya emancipado por el matrimonio".

Como puede apreciarse fácilmente, nuestro legislador, como el francés

(del cual copió casi en totalidad la Legislación Penal), no dice en que
consiste el atentado al pudor, teniendo, por lo tanto, la jurisprudencia y la
doctrina que encargarse de hacerlo. En efecto, Garraud define el
atentado al pudor como "todo acto ejercido directamente por una persona
sobre otra, con el fin de herir su pudor, y que por su naturaleza es capaz
de producir este resultado.

El artículo 331 prevé dos crímenes distintos: 1) "el atentado al pudor,

consumado o intentado sin violencia en la persona de un niño menor de
once años de edad", y 2) "el atentado al pudor sin violencia en la persona
de un menor cuando este fuere de once o más años de edad, y siempre
que no estuviese ya emancipado por el matrimonio (cuando es cometido
por un ascendiente)".

21
1) Atentado al pudor sobre un menor de 11 años. El primero de los
dos casos señalados, o sea el atentado al pudor sin violencia en la
persona de un menor de once años, está previsto en la primera parte del
citado precepto contenido en el artículo 331, y es castigado con la pena
de reclusión.

Contiene tres elementos constitutivos:

a) la existencia de un atentado al pudor (cuya naturaleza queda a la

apreciación de los jueces);
b) la ausencia de todo acto de violencia, pues de lo contrario el hecho se
saldría de los términos de la ley; y
c) la edad de la víctima (que debe ser de menos de once años).

La minoría de once años es, pues, un elemento constitutivo de la

infracción (Cas. 29 julio 1948, B.212). La ley ha fijado una edad debajo
de la cual la violencia sera siempre presumida, por la sencilla razón de
que el menor no tiene aún el discernimiento necesario para dar un
consentimiento serio y libre.

En torno a esta cuestión una sentencia de la Corte de Apelación de

Santiago, ha juzgado que la expresión sin violencia del artículo 331 del
Código Penal no excluye la violencia del atentado al pudor, sino que, al
contrario, establece la presunción de violencia en favor de menores de
once años. El Ministerio Público está dispensado de probar la violencia.

2) Atentado al pudor sobre un menor de 11 o más años. El segundo

caso es aquel previsto por el párrafo del mencionado artículo en que se
lee:

21
"Con igual pena se castigará (reclusión) al ascendiente que cometiese et
atentado al pudor sin violencia en la persona de un menor, de uno u otro
sexo, cuando este fuere de once o mas años de edad y siempre que no
estuviese ya emancipado por el matrimonio", indicándose así, que esta
infracción es diferente de la que sanciona la primera parte del artículo
331. Y que, por lo tanto, sus elementos resultan también distintos.

Los elementos constitutivos de este segundo caso son: a) un aten-

tado al pudor; b) ausencia de violencia; c) que el autor del atentado sea
un ascendiente de la víctima, y d) que sea cometido sobre un menor,
aunque este pasare de la edad de once años, siempre que no estuviere
ya emancipado por el matrimonio.

El legislador ha extendido en este último caso la edad de la víctima,

porque considera que los ascendientes de esta tienen mucha facilidad de
hacer consentir al menor, abusando de la autoridad y la influencia que
ejercen sobre su persona, y que, por lo tanto, merece protección.

Exceptuándose el caso de los menores que se han emancipado por el

matrimonio, los cuales por su relativa independencia no están sujetos a
una influencia decisiva de parte de tales ascendientes.

Las circunstancias agravantes establecidas por el artículo 333 del Código

Penal. Es indispensable distinguir los dos casos del artículo 331, puesto
que, como ha sido expresado, el segundo no prevé sino el atentado al
pudor cometido, sin violencia, por un ascendiente en un menor cuya
edad fuese de once o más años.

En este caso, la condición de ascendiente es un elemento constitutivo del

crimen, y no una circunstancia agravante. Además, no todas las causas
de agravación pueden referirse a dicho segundo caso.

21
El texto modificado del artículo 333, ha tenido el cuidado de precisar esas
situaciones. En efecto, el artículo 333 prevé dos especies de
circunstancias agravantes para los que cometan las infracciones
previstas por e artículo 331.

a) La calidad del agente. En primer lugar, el crimen se agrava cuando el

atentado sin viofencia ha sido cometido por un ascendiente de la víctima
o por una persona con autoridad sobre el menor o por su maestro, tutor,
preceptor o criado de la víctima o de una persona que tenga autoridad de
hecho o de derecho sobre ésta, o por un sacerdote 0 ministro de un curto,
o por un funcionario público en el lugar en que ejerza sus funciones, o
que, en razón de su cargo, tuviera autoridad, influencia o facilidad para
cometer el hecho.

b) La pluralidad de participantes. En segundo lugar, el crimen se

agrava si se ha ejecutado con el concurso de dos o más personas. El
coautor o cómplice tiene que haber concurrido directa y realmente a la
consumación del crimen (Cas. 27 nov. 1856, D.57.1.24)

III. Atentado al pudor con violencia

Fuera de los casos en los cuales el delito es cometido sobre un menor de

11 años (de 15 en Francia) o por un ascendiente sobre un menor de 18
años (de 21 de Francia), el atentado al pudor supone, además del acto
material contrario a la moral e intención culpable, el empleo de la
violencia. Desde luego, los principios explicados precedentemente en
cuanto al atentado en si son aplicados a este caso.

Por otra parte, es preciso despejar cualquier confusión entre el atentado

al pudor con violencia y el estupro, es necesario que el atentado al pudor
haya sido cometido para satisfacer una pasión sensual. Para la

21
existencia del atentado al pudor con violencia, basta un acto impúdico.
En efecto, difiere del estupro en que este tiene esencialmente por objeto
procurar a su autor goces sexuales, mientras que el crimen que nos
ocupa puede tener otro objetivo: el ultraje o la venganza.

Además, el estupro consiste en un acto único y determinado, mientras

que el atentado al pudor puede constituir una infinidad de actos
diferentes que no tienen siempre el mismo objeto. La jurisprudencia
francesa ha aplicado esta incriminación a hechos impúdicos y de
brutalidad cometidos, sea por mujeres sobre otra mujer, sea por hombres
sobre otro hombre, cual que fuese la intención y el móvil de los agentes y
sin admitir ninguna distinción fundada sobre el objeto de la acción (Cas.
23 Dic. 1859: 5.286; 21 Jul. 1864: B.215).

La segunda condición constitutiva del crimen es la violencia. Es preciso

que el agente haya cometido no solamente un atentado, sino que lo haya
intentado o consumado con violencia. La jurisprudencia asimila la
violencia física a la violencia moral, y tiende a considerar que en el acto
ocurre la violencia desde el momento que es cometido sin el
consentimiento de la víctima. Por ejemplo, un individuo aprovecha el
sueño de aquel que comparte su cama para cometer sobre él actos
impúdicos (Cas. 23 de julio 1885. S85.1.516).

Un caso muy debatido en la doctrina es el que se refiere a si el beso;

mediante violencia o intimidaciones es un acto lascivo. Gran parte de los
penalistas coinciden con Carrara en distinguir entre el beso casto, filial,
respetuoso, que nada tiene que ver con las apetencias sexuales, y el que
si contiene el propósito lascivo, es decir, obedece a un determinante
erótico. Sobre esta cuestión no hay uniformidad de criterio en la
jurisprudencia francesa, que en ocasiones lo ha sancionado como un
atentado al pudor.

21
Es preciso tener en cuenta, por último, que el atentado al pudor cometido
con violencia es siempre un crimen. Jurisprudencia dominicana.

La circunstancia de que la víctima sufra alguna lesión, pone de

manifiesto que el atentado al pudor ha sido cometido con violencia de
conformidad con el artículo 332 del Código Penal: 8. J. 460, p.1837, año
1948.

Circunstancias agravantes establecidas por el artículo 333 del Código

Penal. El artículo 333 (ascendiente o persona con autoridad sobre el
niño, maestro, tutor, preceptor, criado, funcionario público, sacerdote o
ministro de un culto, etc.), la pena es la de detención de tres a seis años,

a) La calidad del culpable. Si el culpable es una de las personas

señaladas por el artículo 333 (ascendiente o persona con autoridad sobre
el niño, maestro, autor, preceptor, criado, funcionario público, sacerdote o
ministro de un culto, etc.), la pena es la de detención de tres a seis años.

Se distinguen dos especies de autoridad: b) autoridad legal, esto es que

deriva de la ley, tal como la del padre y la madre, la de los tutores y los
curadores, y la autoridad de hecho que resulta, no ya de la ley, sino de
circunstancias y de la posición de las personas, tal como la del menor de
la casa sobre sus criados.

En fin, el artículo 333 se extiende a todas las personas que tengan

autoridad, sea de derecho, sea de hecho, sobre la víctima. Cuando el
culpable ejerce una gran influencia sobre un menor y hace de un título de
protección un medio de corrupción, el crimen consumado por este abuso
de autoridad, merece una represión más severa.

21
Es en ese sentido que se pronuncia la jurisprudencia, al aplicar el artículo
333 al señor de la casa que ha cometido un atentado sobre sus criados
(Cas. 26 díc. 1823; al jefe de un taller sobre los obreros que trabajen bajo
sus órdenes (Cas. 27 agosto 1857: 8. 321); al marido sobre los hijos
menores no emancipados nacidos del primer matrimonio de su esposa
(Cas. 16 feb. 1837: B. 51; 22 dic. 1892: B.343); a un individuo que viva
marítalmente con la madre de la víctima en un domicilio común (Cas. 29
jul. 1911: D. P.1922.1.78).

Estupro

Definiciones. Garcon y Garraud proponen la siguiente definición: "es el

acto por el cual un hombre tiene relaciones sexuales con una mujer en
contra de la voluntad de ésta (Garcon, C. P. anot., Art. 331; Garraud,
Tratado, IV., No. 2083).

Una definición más completa desde el punto de vista de la jurisprudencia

francesa, es la que nos da Balthazard; "La violación es el coito practicado
en una mujer sin su consentimiento, sea empleando violencia o coacción
moral, sea obrando con engaño y sorpresa".

Según nuestro código penal, se entiende por estupro. "el ayuntamiento

carnal normal e ilícito de un individuo con una persona de sexo femenino
y sin la participación de la voluntad de esta" (art. 332).

Esta definición es fruto de la reforma introducida por la Ley No. 1220 del
20 de julio de 194fi, y abarca en su generalidad todos los hechos que se
quiere y es conveniente incriminar.

21
Estuprar y violar es lo mismo para el legislador dominicano, aunque dejó
de usar la palabra "violación" al reformar el artículo mencionado (Ver
antiguo Art. 332).

Elementos constitutivos. Es preciso que haya intención de estuprar,

por consiguiente, que haya la intención de vencer la resistencia o de
sorprender a la víctima en su consentimiento, obrando con engaño o
ejerciendo violencia.

Fuera de la intención criminal (elemento moral), difícilmente separable

del hecho mismo, los demás elementos constitutivos del estupro son:

a) Un ayuntamiento carnal normal e ilícito. El estupro consiste

esencialmente en una conjunción sexual, sin precisarse la seminatio.
Todo acto, pues, que no sea el coito normal, esto es, la introducción del
pene en la vagina de la mujer, no puede constituir estupro. B
consecuencia, no hay estupro si un individuo llega por la violencia a
practicar un coito anal con una mujer, o a desflorar a una niña por otro
medio que no sea la introducción del miembro viril.

En contra de la opinión sostenida por algunos, la inseminación artificial

no puede constituir tampoco este crimen, aún realizada sin el
consentimiento de la mujer, aun efectuada con violencia, pues todas las
legislaciones se refieren al acceso carnal, expresado en la nuestra con
las palabras "ayuntamiento carnal normal".

21
Se ha dicho que el ayuntamiento carnal normal debe ser ilícito para
significar que para la existencia del crimen es además indispensable que
no sean lícitas las relaciones sexuales y que, por ejemplo, las violencias
que ejerza un marido sobre su esposa, cuando ellas tiendan a la
realización de los fines legítimos del matrimonio, no pueden jamás
constituir el estupro (modificado, constituye una violación).

Además, al definir el Código el estupro como el ayuntamiento carnal

normal e ilícito "de un individuo con una persona de sexo femenino",
según palabras expresas de sus redactores, se determinó que solamente
el hombre puede ser agente activo del estupro. La víctima es siempre
una mujer. Esta es la concepción clásica.

b) Que ese ayuntamiento se obtenga sin la participación de la

voluntad de la mujer. Toda copulación ilícita con una mujer, obtenida
contra su voluntad, sin su consentimiento, constituye estupro. En una
palabra, el estupro consiste en gozar una mujer por la fuerza y en contra
de su voluntad.

El estupro supone necesariamente el empleo de la violencia, esto es. La

violencia es de la esencia misma del estupro. Normalmente, se exige que
haya violencia física. Se precisa que a pesar de la resistencia de la
mujer, el hombre haya consumado la infracción.

Sin embargo, la jurisprudencia francesa estima que el elemento de

violencia física no estrictamente indispensable: es suficiente que la mujer
no haya consentido o que su consentimiento no haya quedado
caracterizado.

21
Numerosas sentencias han sido pronunciadas en Francia en este
sentido, el empleo de la violencia física implica que la víctima no acepta
el acceso carnal a que se la quiere someter. Esa falta de aceptación o de
consentimiento debe ser clara y manifestarse por un categórico rechazo
del acto que se la quiera someter o que se la somete. Algunos autores
-entre ellos el profesor Sebastián Sober- sostienen que la resistencia de
la víctima debe ser seria y constante.

Es seria cuando está exenta de simulación y refleja una auténtica

voluntad contraria, y constante cuando es mantenida hasta el último
momento, excluyéndose aquella que existe al comienzo y después cede
para participar en el recíproco goce. El fenómeno de la resistencia debe
necesariamente ser estudiado en cada caso de acuerdo con las
circunstancias especiales de la mujer.

Preciso es, pues, tener muy en cuenta la edad de la víctima, sus

inclinaciones, su conducta anterior, su constitución anatómica y también
las condiciones especiales que rodearon la comisión del hecho: lugar,
hora, etc.

También la violencia moral puede ejercerse directamente sobre la

persona cuya voluntad se quiere reducir para hacer posible las cópulas.
En general, y considerada desde el punto de vista objetivo, la violencia
moral no es otra cosa que el temor producido en el ánimo de la víctima
por la amenaza de males graves para evitar los cuales se accede al acto
que se solicita.

En particular, el sujeto pasivo del crimen que analizamos, obrando a

impulso del miedo que produce la violencia moral, se entrega a quien la
solicita.

21
Para Carrara es necesario que el mal con que se amenaza sea grave,
presente e irreparable, pues la amenaza de un mal grave futuro o
incierto, no podrá ser causa suficiente para alegar una entrega forzada,
ya que tal amenaza es remediable, o al menos puede impedirse por la
víctima.

En esta corriente de ideas, sostenemos que es indispensable que la

capacidad de intimidación de la amenaza sea suficiente para doblegar el
ánimo de la persona contra la cual se ejercita. Puede la violencia moral
consistir en la amenaza de muerte para la victima si ésta resiste.

Puede consistir asimismo en la amenaza de otro mal grave, como la

divulgación de un vicio o un crimen que mancille la reputación de la
persona. Cabe advertir asimismo que en el caso de la violencia moral,
corno en el de la violencia física deben estudiaba en igual cuidado y
detenimiento las condiciones personales de los agentes activo y pasivo, y
sobre todo tener en cuenta la viabilidad del peligro con que se amenaza
a la víctima, porque no sería suficiente para alegar una coacción moral la
amenaza imposible de cumplir, ya por las personales condiciones de
quien la profiere, o por las objetivas circunstancias que la realización del
evento amenazante implica.

También existe el crimen de estupro en el caso de la violencia presumida,

esto es, cuando la víctima es incapaz de consentir, porque la ley lo que
castiga es el hecho de haberse abusado de una mujer sin la participación
de su voluntad. En efecto, el hombre que abusa de una loca se hace
culpable de estupro. Las mujeres privadas de razón o de sentido, son
incapaces por su estado mental de apreciar la ofensa que el inculpado
infiere a su honestidad, por tanto incapaces de consentir.

21
Lo teoría de la presunción de violencia se funda sobre el argumento
"velle non potuít, ergo noluit", es el decir, el menor, como el loco, son
incapaces consentir, luego disienten: el abuso fue cometido con
disentimiento, luego es violento.

También los medios de constreñimiento son, para la jurisprudencia

francesa, asimibles a la violencia ejercida por un hombre para tener
relaciones sexuales con una mujer, por ejemplo, el hecho de prevalerse
de la falsa calidad de policía, para constreñir a la víctima, sorprendida
flagrante delito, a tener relaciones sexuales, a las cuales, por tanto, ella
no ha consentido. Crim. 29 abril 1960, Gaz. Pal. 1960-2-15.

Se presentan algunas cuestiones de vivo interés respecto a la posible

existencia del crimen de estupro entre cónyuges. La opinión dominante
sostiene que el marido tiene derecho a copular con la mujer y. por tanto,
aunque lo hiciere contra la voluntad de ésta e incluso por medio de la
violencia física o moral, no comete el crimen de estupro, pues no
delinque quien ejerce un derecho (Vouin, Precis de Droit Penal Spécial,
num. 296 b). "Esta conclusión apunta tímidamente Antolisei- merece un
reexamen en vista del modo diverso en que las ""elaciones entre
cónyuges se configuran en la época moderna"

Manual de Derecho Penal, parte especial, I, p. 362). No han faltado

autores que en forma más vigorosa se han mostrado contrarios a la
sumisión sexual de la mujer al marido, aduciendo, en primer término.que
no debe hacerse tabla rasa de la libertad femenina, y, en segundo lugar,
que aunque la procreación es el fin principa! del matrimonio, no es
tolerable convertir la entrega amorosa de la esposa en una esclavitud
impuesta brutalmente por la lujuria del amo y señor, pues de ese modo la
mujer casada quedaría en peor condición que la prostituta (Langle Rubio,
La Mujer en el Derecho Penal, p. 87).

21
La gran mayoría de los penalistas consideran, finalmente, que existe el
crimen de estupro si el marido obliga mediante violencia a su cónyuge a
realizar actos contra natura o trata de vencer la resistencia de la esposa
que se niega a efectuar la cópula normal debido a que aquél se
encuentra en estado de ebriedad o aquejado de sífilis o de otro mal
venéreo que implica un probable daño para ella o la prole.

Y es de subrayarse, muy especialmente, que la cuestión de la ausencia o

de la existencia del consentimiento de la víctima, debe ser siempre
discutida en caso de persecuciones por estupro, pues ella es un
elemento constitutivo del crimen. ¿Ha habido resistencia suficiente? ¿No
se trata de una resistencia aparente o una resistencia simbólica?

Esta cuestión es dejada a la apreciación soberana de los jueces, quienes

decidirán, en cada caso, según las circunstancias. Tentativa de estupro.-
Como el estupro es un crimen, se admite --claro está- la tentativa.

El agente ha comenzado la ejecución del crimen, pero no lo consuma a

pesar suyo por circunstancias independientes de su voluntad. Precisa
aquí, brevemente, distinguir los actos preparatorios del crimen de los
actos de ejecución. Creemos que la distinción puede hacerse de la
siguiente manera: los primeros, es decir, los preparatorios, son actos
equívocos, actos de los cuales no puede colegirse exactamente la
intención criminal del agente.

Los segundos, los actos de ejecución actos ejecutivos, como también se

les llama, son actos inequívocos, que demuestran ya exacta y
claramente la intención determinada del agente. Con esta distinción
vamos a separar también para la tentativa de estupro, la hipótesis de la
violencia física de la violencia moral, con lo cual se logra precisión en el
estudio de esta infracción.

21
a) Violencia física. Si el agente ha iniciado ya actos tendientes a
dominar a la víctima, tales como tocarla en su cuerpo con lascivia,
desvestirla, besarla violentamente, etc. -estos son actos que demuestran
inequívocamente la intención criminal, siendo por lo mismo, actos
constitutivos de un principio de ejecución--, y por causas ajenas de la
voluntad del agente -presencia de un tercero, auxilio oportuno,
resistencia victoriosa de la víctima- no puede consumar el crimen, es
decir, lograr el ayuntamiento carnal, nos hallaremos frente a una tentativa
punible.

Deben distinguirse muy bien los hechos hasta aquí enumerados que
constituyen por sí mismos el delito de atentado al pudor o de ultraje
público al pudor, si el hecho incriminado tiene una publicidad suficiente,
de la tentativa. En la práctica será difícil hacer una separación exacta de
estas infracciones.

Los actos que consuman plenamente los dos primeros delitos, son los
que estructuran la tentativa de estupro. El único factor que los diferencia
es. Como ya lo dijimos, la intención del agente. En los primeros casos, el
agente persigue satisfacer un deseo lúbrico con actos erótico-sexuales
distintos del ayuntamiento carnal. Alcanzados éstos, el delito se
consuma.

En cambio, en la tentativa de estupro el agente persigue el acceso o

ayuntamiento carnal y, después de realizar todos los actos
indispensables para la consumación, no logra su propósito de introducir
el pene en la vagina de la víctima, por circunstancias independientes de
su voluntad.

21
El estudio de la intención es, pues, conveniente y capital para la debida
separación de estos hechos: perfectos los unos; imperfecto el otro. Las
consecuencias de tal separación tienen una importancia enorme desde el
punto de vista de la sanción que a unos y otro corresponde.

b) Violencia moral. Cuando el agente persigue coaccionar moralmente a

la víctima del ayuntamiento carnal, pero por circunstancias
independientes de su voluntad no puede consumar el crimen, no es
necesario estudiar detenidamente la actividad recorrida por el agente en
el camino de la violencia moral, a fin de saber hasta donde sus actos son
inequívocas de la intención criminal perseguida.

En la violencia moral, al revés de lo que ocurre en la violencia física, la

víctima coaccionada no ofrece una resistencia material apreciable, sino
que se entrega con un consentimiento imperfecto o viciado. De ahí que
las primeras amenazas o intimidaciones por parte del agente que no ha
avanzado en el camino de ponerse en contacto físico con la víctima, no
alcanza en nuestro concepto a constituir un principio de ejecución que
pueda dar cabida a la tentativa punible.

En cambio, si el agente de la violencia moral logra ponerse en contacto

físico con la víctima rendida ya ante la presión de la amenaza o de la
intimidación, tal como empezar a desnudarla, a acostarla o a colocarla en
posición apropiada para el acto carnal; o la víctima realiza por su cuenta
la labor de acomodación física de su persona, y el agente por su cuenta
la suya propia, se puede hablar de un principio de ejecución del crimen
de estupro.

Si en este momento, por circunstancias independientes de la voluntad del

agente, el hecho no se consuma, se habrá estructurado una tentativa
punible.

21
Penalidades y circunstancia gravantes. Como en materia de atentado al
pudor cometido con violencia, la ley admite tres causas de agravación del
crimen:

a) La edad de la víctima. En este crimen la edad suele jugar un papel

importante papel. Es así como los artículos 332 y 333 prevé escalas para
el estupro de menores. Dice el artículo 332 del Código Penal:

"El estupro ó ayuntamiento carnal e ilícito de un individuo con una

persona de sexo femenino y sin la participación de la voluntad de ésta,
será castigado con la pena de 6 a 10 años de trabajos públicos, si la
víctima es menor de once años, con 3 a 5 años de la misma pena, si la
víctima tiene 11 o más de edad, pero menos de 18; y con la pena de 3 a
6 años de detención, si la víctima es de 18 o más años de edad".

Es común leer en la literatura judicial que se trata en este caso de una

presunción de falta de consentimiento en el menor. Si se demuestra el
ayuntamiento carnal y la minoría de edad de la víctima, al estuprador no
le queda ningún recurso para desvirtuar la presunción de falta de
consentimiento de la menor y entonces nos hallaríamos frente a una
presunción de derecho, cuya existencia es negada por repugnar a los
principios del Derecho Penal.

Es, pues, errada la creencia de que esta disposición implica una

presunción de falta de consentimiento de la menor. En nuestro concepto
se trata de un simple mandato de la ley, de orden público, que quiere,
protegiendo a las menores, castigar el ayuntamiento carnal que con ellas
se lleve a efecto.

21
Es cierto que el ayuntamiento camal normal prematuro provoca
trastornos de orden biológico que pueden traer graves consecuencias
para la eficaz propagación de la especie humana. En este sentido se
explica el afán de la ley por impedir y sancionar tales relaciones
sexuales. Es también indudable que estas uniones precoces en muchos
casos lesionan lamentablemente la ordenada vida social. Por este
aspecto se justifica asimismo el rigor de la ley.

b) La calidad del autor. El artículo 333 de nuestro Código Penal dice

así: "Será causa de agravación, tanto en el caso previsto por la primera
parte del artículo 331 como en los casos previstos por el artículo 332, la
circunstancia de que el hecho haya sido cometido por un ascendiente de
la víctima, o una persona que tenga autoridad sobre ella, o por el
maestro, tutor, preceptor o criado de la víctima, o por el criado de un
ascendiente de dicha víctima o de una persona que tenga autoridad
sobre ésta, o por un Sacerdote o Ministro de un culto, o por un
"funcionario público en el lugar en que ejerza sus funciones, o que, en
razón de su cargo, tuviere autoridad, influencia o facilidad para cometer
el hecho".

El estupro es, pues, calificado cuando ha sido cometido por un

ascendiente. Pero fa circunstancia de que la relación sea incestuosa no
agrava el estupro. Esta agravante, dada la enumeración que hace la ley,
puede ser considerada como fundada en una violación de los deberes de
custodia, puesto que alcanza no solamente al ascendiente, sino también
al maestro, al tutor, al preceptor etc., en quienes media esa situación que
crea especiales deberes de custodia.

21
Respecto de la calidad de criado, se comprende que la ley haya querido
castigar severamente al autor de un estupro que abusa de su función de
criado para cometer este crimen sobre una de las personas de la familia,
imponiendo el desorden en la misma casa que le ha confiado el honor de
recibirlo.

De manera que además del carácter ultrajante que conlleva el acto en

razón de la calidad de su autor, construye un abuso de confianza que
merece una represión severa.

La última calidad que agrava el estupro es la de ministro de un culto o

funcionario público, En el caso del ministro de un culto consideramos que
la agravación no se funda en la calidad personal de sacerdote, sino en la
relación de confianza y respeto que de tal caüdac derive. Un sacerdote
autor de estupro de una mujer que no lo sabe sacerdote, no comete
estupro agravado.

En cuanto al funcionario público, la ley exige, para los fines de la

agravación, que cometa el estupro en el lugar en que ejerza sus
funciones, o que.

En razón de su cargo, tuviere autoridad, influencia o facilidad para

cometer el hecho. Pero la jurisprudencia del país de origen de nuestra
legislación se ha decidido en el sentido de que la calidad de funcionario o
de ministro de un culto constituye, por sí misma, una circunstancia
agravante, independientemente de toda relación de la función o del
ministerio con la perpetración del atentado {Cas. 9 junio 1853: B. 204; 5
mayo 1859: B. 115; 22 nov. 1866: B. 241).

21
Hechas estas aclaraciones, debemos referirnos a la escala de
agravación del artículo 333: si el agente culpable tiene autoridad sobre la
víctima o es una de las personas señaladas en dicho artículo, la pena es
de 11 a 15 años de trabajos públicos, si la víctima fuere ó menor de 11
años; si la edad de ésta fuera de 11 ó más años, pero menos de 18, la
pena es de 6 a 10 años de trabajos públicos; y por último, si dicha edad
fuere de 18 o más años, la pena es de 3 a 5 años de trabajos públicos.

c) Pluraridad de participantes. Esta circunstancia agravante acarrea la

aplicación de las mismas penas señaladas en el párrafo anterior (C. P.
Art. 333).

Esta agravación se justifica plenamente si se tiene en cuenta que la

concurrencia de dos o más personas en el ayuntamiento carnal hace
más viable el estupro. Cuando concurren dos o más personas a postrar
por la fuerza a la víctima del crimen, éste es mucho más factible, y
entonces, por tal aspecto, la penalidad mayor se explica.

Pero no es sólo esto. La concurrencia de dos o más personas para

estuprar a una mujer implica en los victimarios especiales condiciones de
peligrosidad que deben tomarse en cuenta al momento de aplicar la
sanción.

En principio, las reglas generales de la complicidad son aplicables a

aquellos que participan, a título de cómplices, en un crimen de esta
especie.

21
Pero el artículo 333 considera como una circunstancia agravante del
estupro la ayuda de una o varias personas, para su perpetración. En
consecuencia, deben distinguirse dos situaciones:

1ro. La ayuda de un cómplice que se limita a preparar o a facilitar el

crimen, y

2do. La ayuda de un cómplice o de un coautor que concurre real y

directamente a su consumación.

En el primer caso no hay circunstancia agravante si la ayuda o asistencia

ha sido prestada anteriormente. Si un amigo prestó su cuarto, pero no
intervino para nada en la ejecución del hecho mismo, el crimen no es
agravado. Mientras que lo es en el segundo caso.

En efecto, lo que el artículo 333 ha considerado como una causa de

agravación de ese crimen, es el concurso simultáneo de varias personas
para vencer la resistencia de la víctima. Por lo tanto, la causa de
agravación, se funda en el hecho de que el culpable haya sido ayudado
en su crimen por una o varias personas, y está subordinada a una
participación concomintante y material de aquel o de aquellos que han
proporcionado esta ayuda.

En efecto, después de señalar las personas que hemos mencionado, el

artículo 333 agrega: "Será también causa de agravación... la
circunstancia de que el culpable del hecho haya sido ayudado en su
crimen, por una o más personas".

Conviene observar que las violencias características del crimen de

estupro pueden constituir, por si mismas, la infracción prevista por los
artículos 309 y siguientes del Código Penal.

21
El autor puede, pues, ser perseguido en virtud de estos artículos si los
otros elementos constitutivos del crimen de estupro (o de atentado al
pudor) no están caracterizados.

Represión del proxenetismo y excitación a la corrupción

Nuestro Código sanciona la corrupción de menores de 18 años de edad.

Los elementos exigidos por la ley dominicana se advierten en el artículo
334, modificado, que dice:

"El que se haga reo de atentado contra las costumbres, favoreciendo o

facilitando habitualmente la licencia o la corrupción de jóvenes de uno u
otro sexo, que no hayan cumplido 18 años, será castigado con prisión
correccional de 3 meses a un año, y multa de RDS10.00 a RDS100.00".
Por tanto, tales elementos son:

a) El hecho de favorecer o facilitar la licencia o la corrupción;

b) Habitualidad;
c) Que el joven o la joven tenga menos de 18 años, y d) La intención.

La ley no ha determinado ni precisado los hechos por medio de los

cuales se puede favorecer o facilitar la licencia o la corrupción. El texto
se presta para que se llegue a la conclusión de que los medios de
ejecución en este caso pueden ser variadísimos.

Así, pues, podemos afirmar que cualquier medio empleado por el agente
y que logre, mediante él. Inducir o incitar a su víctima a la corrupción, es
eficaz y necesario pasa satisfacer la exigencia de la norma citada. Los
jueces gozan pues, de un poder soberano para apreciar los hechos que
favorecen o facilitan la corrupción de menores.

21
Nuestra ley exige el requisito de la habitualidad. Se estima la
circunstancia de la habitualidad como elemento constitutivo del delito no
como agravante. Hay que eximir, pues, de responsabilidad penal al
sujeto que por primera vez se dedique a estos menesteres. En otros
términos, lo que la ley castiga es la práctica viciosa del agente de ser el
propagador de la corrupción.

Por lo que no es punible un acto aislado o esporádico de corrupción,

precisándose la repetición de actos similares. Pero si el hábito supone
una reiteración de los mismos. Hay que considerar esos actos en
relación con el autor y no con victima. Esto quiere decir que la víctima no
tiene que ser necesariamente la misma todas las veces que el acto se
repita.

También quisiéramos consignar aquí que el delito se comete por el hecho

de proporcionar medios a un tercero para satisfacer propósitos
deshonestos con persona menor de 18 años, aunque el agente culpable
del delito no proporcione el tercero.

Sujeto pasivo de este delito es el menor de edad, de uno u otro sexo, ya

que tanto en la hembra como en el varón puede recaer esta acción,
aunque en el último el hecho es menos frecuente por razones obvias.
Para establecer la edad correspondiente, debe recurrirse al acta de
nacimiento de la víctima.

Aceptable nos parece la opinión de algunos autores que exigen que el

menor no esté corrompido, pues no se puede corromper a quien ya lo
está, esto es, no puede romperse lo que ya está roto (A. J. Molinero,
"Derecho Penal" pág. 281).

21
De otra parte, el agente debe tener la intención de corromper a su
víctima, con pleno conocimiento de que actuaba sobre una persona
menor de edad.

El elemento intencional se refiere al acto consciente del daño o mal que

se irroge a la víctima y a la sociedad; en otras palabras, la maquinación
culpable con que sé impulsa a la ofendida a los estrados del vicio y del
descrédito, y la ofensa perpetrada al pudor social. Agravante establecida
para los-padres, tutores, etc. Conforme a la última parte del artículo 334.

La penalidad será más grave si la prostitución ha sido excitada,

favorecida o proporcionada por los padres, tutores u otras personas
encargadas de la vigilancia y cuidado del perjudicado (Pena: prisión de 6
meses a 2 años y multa de RD$200.00).

Por último, según el artículo 335. La condena de un tutor o curador o

quien ejerza la patria potestad sobre el menor ofendido, conlleva la
inhabilitación para ejercer dichos cargos y formar parte de los consejos
de familia, durante un año a lo menos y cinco a lo más.

Sí el culpable estuviere comprendido en el primer párrafo del artículo

334. Esto es, si el culpable no se hallare en una de las categorías
señaladas en el párrafo anterior, la inhabilitación para ejercer los mismos
cargos durará de uno a tres años.

Además de las penas en cuestión, si el culpable fuere ascendiente en

primer grado, legítimo o natural del ofendido, quedará privado de los
derechos y beneficios que el Código Civil concede a los padres en el
tratado de la patria potestad, sobre la persona y bienes de sus hijos.

21
En todos los casos de que tratan las disposiciones anteriores, los
culpables quedarán sujetos por la sentencia condenatoria, a la vigilancia
especial de la alta policía, por un tiempo igual al de la condena o al de la
inhabilitación que se decrete.

La lógica y los motivos de orden moral comprendidos en este precepto

nos relevan de hacer mayores comentarios. Al ahorcarnos al estudio de
este tema, habremos de hacer un enfoque, a la ligera, de la actual
legislación francesa, la cual contiene un sistema represivo completo.

Quiénes se consideran proxenetas

De acuerdo con la ley francesa, se consideran proxenetas aquel o

aquella:

a) que de una manera cualquiera promoviere o facilitare a sabiendas la

prostitución de otros o el reclutamiento para ejercer la prostitución:

b) que, bajo cualquier forma, repartiere los productos de la prostitución

de terceras personas o recibiere subsidios de una persona habitualmente
entregada a la prostitución;

c) que, viviendo a sabiendas con una persona que habitualmente se

entrega a la prostitución, no pudiere justificar recursos suficientes para
permitirle subvenir solo su propia existencia;

d) que reclutare o entrenare, aun sea con su consentimiento, a una

persona aun mayor de edad para fines del ejercicio de la prostitución, o
la entrega a la prostitución o corrupción.

21
e) que obrare como intermediario, a cualquier título, entre las Personas
entregadas a la prostitución o corrupción ajena.

Los dos primeros párrafos y los de últimos no establecen delito de hábito.

Uno solo es suficiente. El delito previsto en el tercer párrafo es un delito
de hábito (Cas. 24 ¡un. 1948, B. 170; Cas. 30 abril 1949, D.49.304).

El texto es aplicable aún en el caso en el cual el lenon y la prostituida

estén casados. Mejor aún, en los términos del artículo 335, el hecho
constituye una circunstancia agravante. Poco importa por otra parte el
sexo del lenon y el de la persona que se entrega a la prostitución.

Los párrafos 4 y 5 sancionan el reclutamiento de personas para

dedicarlas a la corrupción, así como a aquellos que obran como,
intermediarios. Poco importa el consentimiento dado por la persona
reclutada. El texto, generalmente, alcanza a toda persona que explote la
prostitución o corrupción, así como a todos los intermediarios.

La tentativa es. Castigable (Art. 335, 3ro.).

La pena en Francia es de prisión de seis meses a dos años y multa de

200,000 a dos millones de francos. Los culpables son, además, salvo si
se admiten circunstancias atenuantes en su favor (Cas. 14 dic, 1944,
B.200), castigados con la privación de los derechos mencionados en el
artículo 42 por dos a veinte años, así como con la exclusión de toda
tutela y cúratela, y con la interdicción de residencia de diez años a lo
sumo (Art. 334, párr. primero, y 335, párrs., 3 y 4).

21
La pena se agrava, elevándose a prisión de dos a cinco años y multa de
500,000 a cinco millones de trancos, en las circunstancias siguientes:

a) Cuando el delito ha sido cometido con respecto a un menor, debe

recurrirse, para establecer la edad correspondiente, a la minoría de edad
fijada por la ley civil;

b) Si el delito se encuentra acompañado de premio, abuso de autoridad

o dolo;

c) Si el autor del delito portaba arma visible u oculta;

d) Si el autor del delito es esposo, padre, madre o tutor de la víctima, si

tiene autoridad sobre ella, si es su maestro o su servidor a sueldo, si se
trata de una autoridad pública o ministro de culto, o si ha sido ayudado
por una o varias personas.

Excitación de menores a la prostitución. El artículo 334 bis., párr. 2

(francés), que reproduce y modifica los términos del antiguo artículo 334,
párr. 1ro., sanciona la excitación de los menores a la prostitución.

Elementos constitutivos. Los elementos constitutivos del delito son los

siguientes:

a) Hechos de naturaleza que favorezca la prostitución. El autor del

delito debe haber cometido actos materiales que guarden relación directa
con la prostitución o corrupción.

21
Pueden ser actos obscenos, prácticas impúdicas, a las cuales el
prevenido se entrega en presencia del menor (Así, un hombre y una
mujer tienen relaciones íntimas en presencia de uno de sus niños:

Cas. 27 abril 1854. D.54.1.261), el hecho de alquilar una habitación

amueblada para destinarla a la prostitución de una menor, el hecho de
una madre entregar a un hombre la llave de la habitación de su hija
menor, para que él pueda entrar en dicha habitación libremente (Cas. 8
julio 1897, S. 98.1.198, D.97. 1.622).

b) El inculpado debe haber actuado con el propósito de satisfacer

las pasiones de otro. El hecho debe tener como objetivo satisfacer la
lascivia de un tercero.
Este requisito es sumamente importante porque, de tratarse de
complacencias propias del delincuente, el hecho puede degenerar en
otra figura jurídica de distintas consecuencias.

En principio, el que excita a una menor a la prostitución para satisfacer

sus propias pasiones no cae dentro de los términos del artículo 334, por
lo menos si se trata de una seducción Erecta y personal (Cas. 27 julio
1957, Gaz. Pal., 1937.2.761).

Sin embargo, el delito debe ser retenido si el agente promueve

acercamientos entre menores para satisfacer su propia lujuria. En este
caso sería considerado como intermediario de corrupción (Cas. 27
octubre 1900, S.1903.1.544; D.1901. 1.173). De tentativa- por vía natural
hasta su total agotamiento fisiológico, o j de acuerdo con la expresión de
los antiguos autores el adulterio queda constituido con la seminatio
intra vas (Derecho Penal Francés, T. V., ps. 576 y 577).

21
Esta concepción nos lleva a consecuencias absurdas, pues de acuerdo
con este punto de vista el marido, aun sorprendiere a su esposa en el
lecho conyugal entregándose a relaciones impúdicas con otra persona,
pero sin llegar a la consumación de la cópula, no podrá querellarse de
adulterio. Lo cual resulta ridículo y contradictorio con la realidad social.

¿Acaso el acto carnal, la seminatio intra vas, como dijeran los antiguos,
es visto por el cónyuge inocente como una injuria más grave que un coito
por vaso no idóneo? Lógicamente es absurdo. Por el contrario, el marido
es más injuriado cuando ha habido relaciones contra natura.

¿En estos casos no existe una traidora violación de la fe conyugal y al

orden matrimonial? Evidentemente, pero no obstante el pensamiento
del citado tratadista francés se coloca al margen de la fidelidad conyugal
y del orden matrimonial, cuando existen relaciones contra natura.

Es que en Francia el concepto de adulterio está limitado a las relaciones

sexuales normales en virtud de que la punición tiene como motivo
esencial, o cuando menos eso nos dan a entender los autores franceses,
el evitar que vayan al seno de la familia seres no engendrados por los
dos cónyuges.

La opinión contraria parece ser la que corresponde a nuestra ley. No es

el peligro de la introducción de un hijo adulterino en la familia, sino que lo
castigado por el legislador es la violación de la fe conyugal corporalmente
cometida (Cas. 13 jul.1955, B. J. 348).

21
C) La intención culpable. El autor o autores del adulterio deben haber
actuado con intención culpable. No hay delito si una mujer casada es
víctima de estupro, ni si ella de buena fe se creyera viuda o divorciada, y
sostuviera relaciones con un tercero,

Más aún, el cómplice no sería castigable si presenta la prueba de que

ignoraba que su amante estaba casada. En caso de que la mujer llevare
una vida deshonesta esto sería una presunción de falta de intención que
podría alegar el cómplice en su defensa.

Complicidad. En esta materia hay tres clases de cómplices:

1ro. El individuo cómplice de la mujer adúltera;
2do. La mujer cómplice del marido adúltero;
3ro. Los terceros que a sabiendas hubieren cooperado o ayudado a los
culpables.

En el primer caso, o sea el del individuo cómplice de la mujer adúltera, el

artículo 338 establece como castigo para este individuo la misma sanción
que se imponga a la mujer adúltera, más una multa de veinte a
doscientos pesos.

Como se ve, la ley prevé un caso especial de complicidad,

Específicamente, no aplica la misma pena establecida para el autor
principal, sino una pena superior consistente a la vez en una multa y una
pena privativa de libertad.

Algunos autores entienden que el carácter especial de la complicidad

resulta de la naturaleza misma del delito, ya que el cómplice es
realmente un codelincuente y no un coautor.

21
Su intención no va dirigida a la violación de la fe conyugal, que es lo que
esencialmente castiga la ley sino a la realización del acto sexual, con
conocimiento de que la mujer es casada.

En el segundo caso, o sea el de la mujer cómplice del marido adúltero,

como ninguna disposición especial contempla la sanción de la cómplice
del marido adúltero, la jurisprudencia dominicana ha decidido, ante el
silencio de la ley:
"que no estando sancionado específicamente la complicidad de la mujer
en el adulterio del marido, preciso es reconocer que esta complicidad cae
bajo el imperio del artículo 59 del Código Penal el cual dispone de una
manera general que a los cómplices se les impondrá la pena inmediata
inferior a la que corresponda al autor principal, salvo los casos en que la
ley otra cosa disponga" (B. J. 503. p. 1128, año 1952).

En tercer lugar, es cómplice también cualquiera que a sabiendas haya

ayudado o cooperado con los culpables, conforme uno de los Puntos de
vista tratados en el artículo 60 del Código Penal.

Ejercicio de la acción pública. El único titular de la querella es el cónyuge

ofendido, esto es, la parte agraviada.

Esto obedece, en opinión de los tratadistas, a que el interés público que

reclama la represión puede enfrentarse al interés contrario de la familia,
de lo cual el esposo ofendido debe ser el único juez; cuando éste guarde
silencio, el Ministerio Público no puede iniciar persecuciones de oficio.

21
En principio, no es suficiente una simple denuncia, es menester la
presentación de una querella de la parte agraviada. Pero el cumplimiento
de las formalidades establecidas no es requisito a pena de nulidad; basta
que el esposo ofendido haya manifestado su intención inequívoca de que
se inicie la persecución, para que la acción pública pueda ejercerse
regularmente.

Sin embargo, no parece aconsejable que el Ministerio Público actúe

hasta que el esposo agraviado presente la oportuna querella contra los
culpables. Es una prueba del respeto a la institución familiar y un
propósito de no aumentar el daño y el escándalo con la publicidad de un
juicio en este delito de naturaleza delicada.

Ahora bien, el Ministerio Público, apoderado de una querella por

adulterio, actúa como en materia ordinaria. En efecto, aprecia libremente
el curso a seguir y hasta puede no dar curso a la querella. Obviamente,
puede apelar de la sentencia que intervenga y tiene también la facultad
de recurrir en casación.

En otro orden de ideas, está claro que el esposo ofendido puede

constituirse en parte civil, demandando la reparación del daño en la
forma establecida en el derecho común.

Y, como parte civil, puede interponer apelación contra el fallo que no le

satisfaga, y recurrir también en casación. De la aplicación estricta del
principio establecido por el artículo 202 del Código de Procedimiento
Criminal, resulta que en ausencia de toda intervención del Ministerio
Público, su recurso sólo afecta los intereses civiles; la cuestión de la
pena no debe ser examinada de nuevo.

21
Sin embargo, la jurisprudencia tiene la tendencia de admitir que la
apelación del marido, dada su calidad de parte en el proceso, permite al
tribunal agravar la pena; esto se basa, más o menos, en el antiguo 308
del Código Civil, que era favorable a esta solución (Cas. 3 mayo 1850, S.
50,1.556, D.50.1.141).

Efectos de la reconciliación de los esposos. El artículo 339 reformado

permite hacer cesar tanto el efecto de la querella como los de la
condenación, cuando ha habido reconciliación de los esposos.

El actual artículo 339 dominicano se ha hecho de la última parte del

antiguo 337 que establecía el cese de la condenación en perjuicio de la
esposa por parte del esposo que consentía en recibirla, ampliando ese
sentido en el de que la reconciliación de los esposos hace cesar los
efectos de la persecución o de la condenación. Además, de acuerdo con
el nuevo texto del artículo 339 la reconciliación no tiene que ser
necesariamente permanente.

En Francia hacen una distinción entre la reconciliación y el caso del

perdón. Se distingue entre el perdón del marido antes de la condenación
y la reconciliación de los esposos después de la condenación. Tal es en
Francia la posición de la jurisprudencia.

Estas ideas cuadran perfectamente con la fórmula contenida en el

artículo 339 dominicano en su nueva redacción, en cuanto permite hacer
cesar tanto el efecto de la querella como los efectos de la condenación.
En cuanto a saber si una declaración unilateral de perdón por parte del
cónyuge ofendido -dado que la reconciliación exige el mutuo acuerdo
cumple entre nosotros el voto de la ley, es ésta cuestión a resolver por
nuestra jurisprudencia.

21
Finalmente, es conveniente precisar como ideas fundamentales:

a) que el desistimiento de la querella es posible siempre, con tal de que

haya reconciliación; y

b) que la reconciliación de los esposos aniquila la querella y extingue la

acción pública.

Efectos de la reconciliación en cuanto al cómplice. El Art. 339 reformado

no se refiere a los efectos de la reconciliación en relación al cómplice del
esposo adúltero. Pero si admitimos los principios de la jurisprudencia
francesa, cuando la reconciliación se efectúa antes de una condenación
definitiva, debe beneficiar al cómplice; si por el contrario la reconciliación
de los esposos ocurre después de una condena irrevocable, no
aprovecha al cómplice.

Fallecimiento del querellante en el curso de las persecuciones. El

fallecimiento del esposo ofendido, sobrevenido antes de la presentación
de la querella, extingue la acción penal que le correspondía, por falta de
titular.

Pero si la muerte ocurre en el curso de las persecuciones, esto es,

después de presentada la querella, no extingue la acción pública, porque
el cónyuge querellante que era el único que podía detener la acción
pública con el desestimiento o la reconciliación, ha desaparecido. En este
caso, el Ministerio Público recobra su independencia de acción. En
consecuencia, el procedimiento deberá proseguir. Así lo ha decidido la
jurisprudencia, después de ciertos titubeos (Cas. 9 marzo 1917: B. 73).

21
Efectos del divorcio. Siendo el efecto del divorcio la disolución del
matrimonio, tos esposos divorciados adquieren plena libertad. Por tal
razón, las relaciones que ellos puedan tener en lo adelante con terceras
personas no deben ser consideradas como adulterio.

Así pues, el divorcio anterior a la querella, nula la acción pública, en

razón de que el ofendido ya no es cónyuge, ya no tiene la calidad de
"marido" o de "esposa" que exigen los artículos 336 y 339 del Código
Penal. El cónyuge divorciado no tiene calidad para querellarse ni aún en
el caso de que el adulterio se cometiera mientras estuvo casado, no
habiéndolo descubierto sino después del divorcio.

Pero si el cónyuge ofendido ha puesto en movimiento la acción pública

antes del pronunciamiento del divorcio, el juicio por adulterio debe
proseguir, esto es, no debe ser suspendido. El principio es pues, que los
cónyuges deben guardarse fidelidad conyugal hasta el pronunciamiento
del divorcio.

Fines de inadmisión. Aparte de la reconciliación, ciertos fines de

inadmisión (non-recevoir) son comunes tanto en el caso del adulterio del
marido como en el de la mujer: la nulidad del matrimonio, la prescripción,
la cosa juzgada fres judicata), el fallecimiento del cónyuge culpable.

Además, se ha sostenido a veces que la convivencia del marido a

la mala conducta de su mujer constituye un fin de inadmisión que puede
ser opuesto a la querella del marido. Pero algunos autores, entre ellos
Chauveau y Hélie, se oponen a que se admita esta convivencia del
marido, como un fin de inadmisión.

21
a) Nulidad del matrimonio. La nulidad del matrimonio puede ser
opuesta por el esposo perseguido, porque el matrimonio válido es, como
ya hemos visto, una condición esencial en el delito de adulterio. Resulta,
pues, claro que si el matrimonio está afectado de nulidad absoluta o
relativa, no puede servir de base para una persecución por adulterio.

¿Cuando el esposo perseguido invoque la excepción de nulidad del

matrimonio, se suscitará una cuestión prejudicial a la sentencia? De
aplicarse la máxima de que "el juez de la acción es juez de la excepción",
el tribunal represivo sería el competente para estatuir sobre la cuestión
de la nulidad.

Pero la práctica de nuestros tribunales es que únicamente el tribunal civil

tiene competencia para conocer la nulidad del matrimonio y que el
tribunal represivo deberá sobreseer hasta que se decida, en lo civil, la
nulidad. Bien entendido, el sobreseimiento debe ser acordado solamente
cuando la excepción de nulidad invocada presente realmente seriedad.

b) Prescripción. En ausencia de texto especial, el plazo de la

prescripción, en cuanto al delito de adulterio, es de tres años. Siendo el
adulterio un delito instantáneo, si hay varios hechos, cada uno de ellos
constituye una infracción distinta, y para cada una el plazo de la
prescripción corre desde el día de la comisión del hecho.

En Francia, como el adulterio del marido se castiga cuando mantiene una

concubina dentro de la casa conyugal, el delito es en este caso de
hábito, y la prescripción corre desde el día del último hecho de adulterio.

c) Cosa juzgada. La excepción derivada de la cosa juzgada comprende

todos los hechos de adulterio que hayan dado lugar al fallo.

21
Nuestra jurisprudencia aclara que para que la autoridad de la cosa
juzgada pueda ser invocada es preciso que el hecho ya juzgado y el
hecho ulteriormente perseguido, sean absolutamente idénticos (ver B. J.
526, p. 972, año 1954).

Se podría agregar que la autoridad de la cosa juzgada no tiene lugar

respecto de los hechos posteriores al procedimiento que ha sido objeto
del fallo, ni respecto de los hechos anteriores si son distintos de aquellos
expresados en la sentencia.

d) Muerte del cónyuge culpable. Se admite que el fallecimiento del

cónyuge culpable hace desaparecer el delito, si sucede antes de que la
sentencia condenatoria adquiera la autoridad de la cosa definitivamente
juzgada. Sobre el particular, una sentencia de la Corte de Apelación de
Santiago falló en el sentido de que la causa del cómplice y del autor es
indivisible mientras la pena no sea personal por efecto de una sentencia
que haya adquirido la autoridad de la cosa juzgada (Bol. Corte Apelación
Santiago No. 3, p. 19, año 1918).

Prueba del adulterio. La prueba del adulterio cometido tanto por la mujer
como por el marido, está regida por las reglas del derecho común, que
autoriza a los jueces a admitir todos los medios de prueba; procesos-
verbales, confesión de los inculpados, correspondencia epistolar de los
adúlteros, testimonio; presunciones, etc. {ver Sup. Corte, 8 mayo 1893,
G. O. No. 980).

El más claro y directo es sin duda, la sorpresa in ipsa turpitudine o la

sorpresa solus et sola nudus in eodem lecto (juntos los dos y desnudos,
en el mismo lecho), pero también puede resultar la prueba del adulterio
de una presunción legal:

21
La mujer ha dado a luz un niño cuando en la época de la concepción fue
imposible la cohabitación entre los esposos; Cód. Civ. Art. 312 o de una
presunción de hecho, en lo que concierne al cómplice de la mujer
adúltera, el artículo 338, en su parte in fine, aporta una derogación a los
principios generales que rigen la prueba en nuestro derecho penal.

Los únicos medios de prueba admisibles contra el cómplice de la mujer

en el delito de adulterio son el flagrante delito y las pruebas que resulten
de cartas u otros documentos escritos por el cómplice, sin que sea
necesaria la acumulación de las dos categorías de prueba (Cas. 15 nov.
1872, B. 273, D.72.1.479). Una sola de estas pruebas basta: el flagrante
delito o las cartas u otros documentos escritos por el cómplice.

Los términos restrictivos de esa parte del artículo 338 evidencian la

absoluta prohibición de escoger medios, por regulares que sean, en pos
de una prueba cuyas, resultantes no afectan directamente a la sociedad,
más interesada en evitar los escándalos que en lanzarlos a los cuatro
vientos.

El buen nombre y la paz de una familia merecen siempre el mayor

respeto, es un capital moral que nadie está facultado a lesionar sin
cometer una grave falta y un quebrantamiento a las leyes reguladoras de
la vida de relación de los asociados.

Estas razones, muy atendibles, inspiraron al legislador la prohibición

aludida. Y es precisamente esa prohibición lo que hace que, en
ocasiones, una prueba sea insuficiente para motivar la condena del
cómplice, aun cuando sea suficiente para justificar la de la mujer
adúltera.

21
Como uno de los elementos constitutivos del delito de adulterio es la
existencia de un matrimonio que obligue a la mujer a la fidelidad
conyugal, el acta de matrimonio es necesaria para la sustanciación de la
causa (B.J. 493, ps. 982-3; año 1951).

a) Flagrante delito. ¿En qué consiste, en efecto, el flagrante delito en

materia de adulterio? Es necesario referirnos a una sentencia de nuestra
Suprema Corte de justicia, en funciones de Corte de Casación, que ha
decidido que para que el cómplice de una adúltera pueda ser condenado.

Es indispensable que se demuestre por cualquier medio, que tanto él

como la mujer adúltera, fueron vistos y oídos en circunstancias tales que
hagan presumir o suponer necesariamente que ellos cometían o
acababan de cometer el acto constitutivo del adulterio (B. J. 486. p. 34,
año 1951). En esto se ha deslizado un error. La interpretación que se
impone es que los prevenidos sean "vistos u oídos".

Esta presunción establecida por la jurisprudencia no está sujeta a ningún

formalismo especial. La convicción del juez a ese respecto puede resultar
de todos los medios de información ordinarios. La jurisprudencia francesa
y la nuestra nos suministran numerosos casos de flagrantes delitos de
adulterios. A saber: cuando el cómplice ha sido sorprendido con una
mujer casada compartiendo el mismo lecho (Cas. 22 sept. 1837. B. 287.
S.38.1.331).

cuando un hombre ha sido encontrado en una habitación con una mujer

casada en una hora avanzada de la noche, y en situaciones que no dejen
ninguna duda, tal como estar ambos desnudos o con poca ropa, o la
mujer con los vestidos revueltos (Cas. 25 sept.1847, D.47. 4.10).

21
Cuando los vecinos han visto una mujer y su amante encerrarse en una
habitación, y hasta han oído las palabras o frases entrecortadas o los
gemidos y suspiros que dejan escapar (Agen, 25 julio 1886).

Cuando el marido y varios testigos sorprendieron a la esposa en la casa

conyugal "en tal situación que hacía incontrovertible deducir que ella y su
amante estaban realizando el ayuntamiento carnal o acababan de
realizarlo" (B.J ,445, agosto 1947, Ps. 529-33).

En la especie fueron vistos los inculpados cuando entraron a una casa.

En ese momento el esposo llevó a la Policía y la mujer salió por la puerta
del patio en refajo y con el vestido en la mano, y el cómplice salió por la
puerta del frente abotonándose la camisa (B.J. 552, julio 1956, ps. 1458-
61). Estas son pruebas suficientes para condenar al cómplice por
adulterio.

Ordinariamente se admite como prueba de la flagrancia el acta levantada

por la policía judicial. En la práctica cuando el Ministerio Público recibe
una querella de adulterio da comisión a un oficial de la policía judicial
para que se traslade al lugar donde se presume que se encuentran los
culpables, y compruebe el adulterio. Es el modo, de prueba más clásico.

En todos los casos, el acta debe precisar todos los elementos de hecho
capaces de formar la convicción del juez, tales como determinar si la
mujer hacia compañía al cómplice, revelar como se hallaban vestidos o
desvestidos los culpables, decir si la habitación contenía una cama, si los
culpables ocupaban dicha habitación o si por el contrario la misma se
encontraba desocupada.

21
Es evidente, en efecto, que no basta decir que una mujer casada ha
estado encerrada con un hombre en una habitación, aún a una hora
avanzada, para probar que han sido sorprendidos en flagrante delito de
adulterio, aunque si es diferente cuando se dice que los culpables se
encontraban en situaciones que no dejan dudas de que consumaban o
acababan de cometer el delito.

En todos los casos, estas visitas domiciliarias, para ser consideradas

como legales, deben ser hechas durante el día, es decir, entre las seis de
la mañana y las seis de la tarde, tal como lo establece el artículo 1037
del Código de Procedimiento Civil.

Ha sido juzgado que si la mujer se encuentra en la casa conyugal o en

un apartamento alquilado en su nombre, teniendo el marido el derecho
de penetrar al mismo, nada impide que se haga acompañar de un oficial
de la policía judicial (Bruxelles, 8 abril 1891). Por otra parte, en Francia la
Policía tiene libre acceso, a toda hora, a los prostíbulos (Decreto del 24
de septiembre de 1792).

b) Cartas escritas. La prueba de la complicidad puede resultar también

de cartas u otros documentos escritos por el amante de la mujer adúltera.
Importa poco la naturaleza de las piezas escritas, con tal de que no dejen
dudas respecto de las relaciones íntimas que constituyen el delito de
adulterio. Quizás sea una carta dirigida aun a otra persona que no sea la
esposa adúltera.

¿La prueba de la complicidad de este delito, puede resultar de una

confesión hecha por el cómplice en un interrogatorio practicado por un
oficial de la policía judicial y firmada por el cómplice?

21
Actualmente, la jurisprudencia admite que la confesión escrita que haga
un cómplice en el curso de un interrogatorio practicado por un oficial de
la policía judicial, y firmada por el cómplice, debe ser asimilada a un
documento escrito y retenerse como medio de prueba contra él (Cas. 13
dic. 1854: B. 524; Alger, 19 ¡un. 1877: D. Supp. Vo Adultere, No. 76).
Pero la confesión hecha por el cómplice en la audiencia sería por si sola
insuficiente como medio de prueba (Cas. 7 dic. 1900, B. 359,
D.1902.1.201).

Penalidad. Nuestro Código Penal dispone que el cónyuge convicto de

adulterio sufrirá la pena de prisión de tres meses a un año. Como una
excepción al artículo 59 del Código Penal, se aplica al cómplice de la
mujer adúltera la misma pena que se le imponga a la mujer culpable. Es
obvio recordar que también se le condenará al pago de una multa de
veinte a doscientos pesos (Art 338).

Y no es inoportuno agregar que el esposo que se constituya en parte civil

puede obtener de su propio cónyuge y del cómplice, la reparación del
perjuicio causado por la infracción. El adulterio del marido en Francia. La
ley francesa trata de un modo diferente el adulterio del marido. Además
de las condiciones mencionadas, el adulterio del marido está constituido
por el amancebamiento, o sea por él tener relación permanente con una
concubina en la casa conyugal.

La simple violación de la fe conyugal, cometida accidentalmente por el

marido, no constituye adulterio: es necesario que el marido haya tenido
relaciones sostenidas con una mujer determinada en la casa conyugal.
Presupone, pues, una relación más o menos firme.

21
No obstante, no es indispensable que él haya instilado una mujer en su
casa con el único propósito de convertirla en su amante; es suficiente
que la cómplice viva en la casa conyugal a cualquier título (sirviente,
pariente) y que ella se porte como una concubina. Tener concubina es
haberla a su disposición, en forma permanente o en momentos
determinados, pero con sentido de frecuentación.

La relación entre ambos debe tener carácter sexual. De lo expuesto es

forzoso concluir que en Francia el adulterio del marido es un delito
permanente, de "hábito", mientras el adulterio de la mujer es un delito
instantáneo, esto es, se consuma con un solo acto.

En cuanto a que los actos de adulterio deben tener lugar en la casa

conyugal, debemos aclarar que también se entiende por casa conyugal
toda habitación ocupada por el esposo, en la cual la mujer tiene el
derecho de ser recibida por su marido (Toulouse, 28 feb. 1900,
5.1903.2.133, D. 1904.2.15). Por ejemplo, el apartamento al cual va para
atender a sus negocios; la casa de campo en la cual los esposos pasan
el invierno.

Poco importa, asimismo, que el contrato de inquilinato haya sido hecho

bajo el nombre de la concubina o de un tercero si, en efecto, el marido es
el verdadero inquilino, si ha amueblado el local con bienes de su
propiedad, si no tiene otra vivienda (Cas. 10 jun. 1880, S. 81.1.192), si él
es quien en realidad paga el alquiler, etc.

Poco importa, por lo demás, que el elemento de la concubina sea

distinto, si e comunica por una puerta con la del marido adúltero. En este
sentido, los tribunales tienen potestad de apreciación (Cas. 23 marzo
1865, D.65.1.400).

21
La naturaleza del delito hace descartar que sea casa conyugal la
habitación que el marido use transitoriamente en un hotel (Cas. 11 nov.
1858, S.1.592, D.61.1.345), a no ser que el marido la hubiera convertido
en habitación de manera continuada, durante un tiempo prolongado.

El fallo que pronuncie la separación legal dispensa a los esposos de la

vida común. Desde este momento, pues, no existe casa conyugal. Por
tanto, a partir de la separación, el adulterio del marido deja de ser
castigable en Francia, mientras que el adulterio de la mujer sigue
sometido a la ley penal.

LEGISLACIÓN DOMINICANA. Al adoptarse nuestro Código Penal, se

transplantó la legislación francesa vigente que establecía, como hemos
visto, una notable diferencia entre el adulterio de la mujer y el del
hombre. En efecto, de acuerdo con el antiguo artículo 339 de nuestro
Código Penal, el marido sólo podía ser convicto de haber mantenido una
concubina en la casa conyugal y la pena era la de una simple multa.

La Ley No. 1603, del 21 de diciembre de 1947, rompe la desigualdad:

iguala el adulterio del hombre y de la mujer. Modifica ciertas
disposiciones discriminatorias de la mujer que contenía nuestro viejo
Código Penal, en sus artículos 324, 336, 337, 339 y 378.

Tales como las que privaban del beneficio de la excusa a la mujer cuando
sorprendía en adulterio al esposo en la casa conyugal y daba muerte al
marido y a su cómplice (homicidio in rebus veneris), en un impulso
incontenible de legítima indignidad.

21
La que impedia a la mujer hacer castigar el adulterio de su esposo
cuando no ocurriera sino en forma de concubinato habitual en la casa
conyugal; y la que la sujetaba al castigo de la justicia cuando utilizaba los
papeles o cartas del marido y divulgaba sus secretos, mientras al marido
se le eximía de toda pena por el mismo hecho respecto de la esposa. El
artículo 338 del Código Penal no sufrió ninguna modificación.

En la reforma introducida al 324 se hizo también excusable el homicidio

en provecho de la esposa, en aras de una corriente feminista que recaba
para las mujeres las mismas facultades que las leyes otorgan a los
hombres.

Si es cierto que el adulterio de la mujer conlleva un grave trastorno para

la buena organización de la familia y afecta hondamente los vínculos de
respeto y consideración que deben existir entre los esposos como
consecuencia de la unión entre ambos, causando con ello un ultraje al
honor y a la delicadeza del esposo ofendido, en el caso del adulterio
cometido por el marido, trastorna también profundamente la paz
conyugal,

Quebranta la misma organización social, y lesiona los sentimientos de

la esposa a quien la ley y la sociedad están obligadas a proteger dentro
de las mismas condiciones y circunstancias que el legislador ha tenido en
cuenta al dictar disposiciones favorables cuando el delito es cometido por
el esposo, puesto que el adulterio de éste tiende a producir y produce en
todos los casos el relajamiento de los nexos de fraternidad en que
descansa la institución del matrimonio, para conmoverlo en su
estabilidad con perjuicio de la moral y de las buenas costumbres.

21
El antiguo artículo 324 contenía además un error material*, ya que hacía
excusable únicamente el homicidio del esposo, cuando éste daba muerte
tanto al cónyuge culpable como a su cómplice. Ese error material fue
corregido al hacerse la modificación de ese artículo, en el sentido de que
la excusa puede ser alegada sin que sea necesario que mueran el
cónyuge infiel y su amante, es decir, que ella puede ser invocada aún
cuando solamente el cónyuge adúltero o su cómplice haya recibido la
muerte.

El antiguo artículo 336 solamente se refería al adulterio de la mujer, para

su denunciación. La modificación introducida consiste en establecer que
cualquiera de los cónyuges puede denunciar el adulterio del otro esposo.

El antiguo artículo 337 señalaba la pena para la mujer adúltera y el

artículo 339 la pena del adulterio del marido. El nuevo artículo 337
contiene el señalamiento de penas tanto para el marido como para la
esposa, modificando los límites de dichas penas.

Los artículos vigentes que tratan el adulterio son los siguientes:

Artículo 324. (Modificado por la Ley No. 1603, del 21 de diciembre de

1947, Gaceta Oficial No. 6724). "El homicidio cometido por un cónyuge
en la persona del otro cónyuge, no es excusable, si la vida del cónyuge
que ha cometido el homicidio no estaba en peligro en el momento en que
se cometió el delito.

Es excusable el homicidio del cónyuge que, sorprendiendo en adulterio al

otro esposo en la casa conyugal, le diere muerte sea a ese otro cónyuge
sea a su cómplice o a ambos".

21
Artículo 336. (Modificado por la Ley No. 1603, del 21 de diciembre de
1947, Gaceta Oficial No. 6724).

"El adulterio del marido o de la mujer no podrá ser denunciado sino por el
otro cónyuge".

Artículo 337. (Modificado por la Ley No. 1603. del 21 de diciembre de

1947).

"El cónyuge convicto de adulterio sufrirá la pena de prisión de tres meses

a un año".

Artículo 338. El cómplice de la mujer adúltera, será castigado con prisión

correccional, cuya duración será igual a la que se imponga a la mujer
culpable. También se Le condenará al pago de una multa de veinte a
doscientos pesos. Las únicas pruebas que en este caso se admitirán
contra el acusado cómplice del adulterio, serán, además del flagrante
delito, las que resulten de cartas, u otros documentos escritos por el
procesado".

Artículo 339. (Modificado por la ley No. 1603, del 21 de diciembre de

1947).

"La reconciliación de los esposos, aunque no fuere permanente hará

cesar los efectos de la persecución o de la condenación por adulterio que
precediere a aquélla".

Así pues, el adulterio es castigado ya únicamente con prisión de tres

meses a un año {Código Penal. Art. 337 modificado), y solamente se
aplica multa cuando se acogen circunstancias atenuantes.

21
La situación no cambia, sin embargo, para el cómplice de la mujer
adúltera, el cual será castigado con prisión correccional cuya duración
será igual a la que se le imponga a la mujer culpable (Código Penal, Art.
338 modificado ya transcrito). También se le condenará al pago de una
multa, como lo hemos expuesto reiteradas veces.

Sobre las razones que tuvo el legislador para imponer al cómplice de la

mujer adúltera la misma sanción privativa de libertad que a ella, nos
remitimos a las explicaciones dadas en ocasión del estudio de la
complicidad.

Bigamia

Definición. Un solo artículo dedica el Código a la bigamia: el 340.

Dispone el mismo que "El que contrajere segundo o ulterior matrimonio,
sin hallarse disuelto el anterior, será castigado con la pena de reclusión".
De acuerdo con la definición contenida en la primera parte del artículo
340, comete bigamia aquella persona que estando legítimamente casada
contrae segundo matrimonio, y si el matrimonio es tercero o ulterior,
como dice nuestro Código, se presenta la poligamia.

La bigamia ha sido severamente castigada en todas las épocas. Entre las

penas aplicadas por tal causa encontramos la de muerte, sustituida más
tarde por la pérdida de la mitad de los bienes, ser herrado en la frente
con un número 9 y ser desterrado a las galeras.

En los últimos tiempos y debido a determinados fenómenos sociales

guerras, destierros, exilios, persecuciones políticas- el crimen de bigamia
ha proliferado.

21
Para algunos, la bigamia es un crimen que atenta contra el estado civil:
para otros, atenta contra la fe conyugal, la familia, la moralidad y las
buenas costumbres. El mismo Código Penal lo incluye en la Sección 4a
del Título II, Capítulo 1. Intitulada

Delitos contra la honestidad

Como en el caso del aborto, el legislador francés ha buscado la manera

de asegurar la represión de la bigamia declinando la infracción al tribunal
correccional (Ley del 17 de febrero de 1933).

Elementos constitutivos. Los elementos constitutivos de la bigamia

son:

a) La existencia de un matrimonio válido que no esté legítimamente

disuelto. En realidad, el artículo 340 del Código Penal, no indica
expresamente que este matrimonio debe ser válido. Pero esta condición
es, ciertamente, determinante, pues un matrimonio inexistente o nulo no
puede producir ningún vínculo (Blanche, t. V, No. 217).

Y aunque el artículo 340 no lo expresa, incontrovertiblemente dicho

artículo se refiere tanto al matrimonio civil como al matrimonio canónico,
ambos con valor legal en nuestro ordenamiento jurídico.

No existe duda a este respecto por cuanto el párrafo 6 del artículo 55 de

la Ley No 659, sobre Actos del Estado Civil, del 17 de julio de 1944,
dispone: "la existencia de un matrimonio anterior, civil o católico,
constituye un impedimento para contraer un segundo o ulterior
matrimonio sin antes haberse disuelto o declarado nulo el precedente.

21
Indudable es que el crimen existe aun cuando el primer matrimonio sea
anulable, pues estos matrimonios tienen valor jurídico hasta que sean
declarados nulos por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.
Pero si no se ha pronunciado sentencia declarando su disolución, aun
cuando adolezca de vicio de nulidad, el matrimonio posterior hace surgir
el crimen de bigamia. Así que el primer matrimonio ha de ser.

Más que un matrimonio válido, un matrimonio no disuelto legítimamente.

La validez o la nulidad del primer matrimonio debe ser apreciada
previamente por el tribunal civil, el cual es el único competente para
conocer de este asunto (Art. 189 Cód. Civil). Este procedimiento debe ser
seguido cuando la cuestión de la nulidad de un primer matrimonio surge
en la jurisdicción represiva.

Ahora bien, la cuestión de la nulidad del primer matrimonio es prejudicial

a la sentencia y no a la acción penal: en verdad, la cuestión prejudicial
versa sobre la nulidad del primer matrimonio exclusivamente y no sobre
el segundo, y puede surgir en todo estado del procedimiento penal, y
desde entonces el tribunal criminal debe sobreseer el juicio de bigamia
hasta que el incidente esté resuelto.

Se debe aclarar que la sentencia civil hace cosa juzgada acerca del
punto ella decide: validez o nulidad del primer matrimonio. Una vez esta
cuestión, el juez penal queda autorizado para resolver el caso.

Dejamos establecido anteriormente que es indiferente que el Primer

matrimonio sea canónico o civil, y a mayor abundamiento diremos que
después de la calibración del Concordato entre la Santa Sede y la
República Dominicana en fecha 16 del mes de junio de 1954, "la
República Dominicana reconoce plenos efectos civiles a cada uno de los
matrimonios celebrados según las normas del Derecho Canónico".

21
Sólo se requiere que el acta de matrimonio canónico sea transcrita en el
registro del Estado Civil correspondiente. Finalmente, cúmplenos afirmar
que es indiferente que el matrimonio se haya celebrado en la República
Dominicana o en el extranjero. Tratándose de matrimonios celebrados en
el extranjero, serán válidos si se celebran conforme a la ley del lugar.
Obvio es que procede aplicar al sujeto activo la ley territorial y que su
status personal no ejerce influjo.

b) Celebración de un segundo o ulterior matrimonio antes de

disolverse el vínculo matrimonial anterior. El segundo matrimonio es
el acto por el cual se consuma la infracción, pero la segunda unión habrá
de celebrarse con los requisitos y solemnidades exigidos por la
legislación canónica o la civil, sin que sea necesario ningún hecho
posterior como, por ejemplo, la cópula carnal o la vida en común.

Siendo el nuevo matrimonio el hecho propiamente constitutivo del

crimen, la jurisprudencia francesa considera que la jurisdicción represiva
es competente para estatuir sobre todas las cuestiones relacionadas con
la existencia o la validez de este matrimonio (Cas. 16 enero 1926,
Rennes 23 enero 1879. S. 81.2.129, D.80.2.189). No hay aquí cuestión
prejudicial (Crim. 18feb. 1942. D. A.1942.83).

Tantos cuantos matrimonios se celebren sin haberse disuelto

legítimamente el primitivo, constituyen otros tantos crímenes integrando
un concurso real punible.

c) Intención culpable del agente. El crimen de bigamia presupone la

intención culpable del agente Este elemento consiste en contraer
segundo o ulterior matrimonio, pese al conocimiento de existe un vínculo
matrimonial.

21
¿La buena fe excluiría la intención? Enseña el profesor Cuello Calón, y
suyas son estas palabras, que el que de buena fe contrae nuevo
matrimonio creyendo disuelto el anterior, no incurre en esta infracción (v.
París, 31 mayo 1949, J. C. P. 1949.11.5163), pero es menester que su
creencia sea firme y se funde en motivos racionales. La duda no elimina
el dolo, pues no excluye en la conciencia del agente la posibilidad de la
permanencia del primitivo lazo matrimonial.

La buena o mala fe debe de referirse al momento de la comisión del

crimen. Por último, hay que advertir que la mujer contrayente de buena fe
tiene derecho a reparación.

Tentativa. La bigamia se consuma con la celebración del nuevo

matrimonio. Se concibe su comisión en grado de frustración cuando el
segundo matrimonio no llega a efectuarse por causas independientes de
la voluntad del agente; existe tentativa cuando hay un principio de
ejecución, como cuando habiendo comenzado la celebración del
matrimonio ante el funcionario competente se haya interrumpido por
causas ajenas a la voluntad del culpable.

En este sentido, Garraud. t. V., pág. 614. Complicidad. Las infracciones

de este tipo reúnen una característica externa particular: son de actividad
multilateral, es decir para consumarse requieren la acción de más de una
persona. Debe haber dos contrayentes y un oficial público,
imprescindiblemente: puede haber, además, y comúnmente habrá, otras
personas requeridas por el acto jurídico normal: los testigos.

21
Sin embargo, no es necesario que todos los intervinientes presten su
concurso con el conocimiento de que su acción forma parte de un todo
delictivo. Son autores el casado que contrae segundo o ulterior
matrimonio, como el soltero cuando tiene conocimiento del vínculo
matrimonial anterior.

Pero no todos los intervinientes punibles tienen el carácter de autores.

Esto es no todos los sujetos que necesariamente deben intervenir en un
matrimonio estarán colocados en un mismo plano intencional. Por
ejemplo, los testigos, como veremos más adelante, los apoderados (en el
caso del matrimonio religioso) e inclusive otros posibles sujetos que
presten su cooperación, son perseguidos como cómplices.

Complicidad del Oficial del Estado Civil

El artículo 340, en su párrafo 2, decide formalmente que el Oficial del

Estado Civil que prestare su ministerio para la celebración de un segundo
o ulterior matrimonio, conociendo la existencia del precedente, incurrirá
en la misma pena que se imponga al autor principal. Este texto contiene
una derogación especial a las reglas generales de la complicidad. Es
justo que el Oficial del Estado Civil que obrare a sabiendas en estos
casos, sufra la misma pena. Nos parece que debería imponérsete,
además, la inhabilitación para cargos públicos durante un periodo
determinado.

Se ha pretendido extraer de lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 340

la siguiente consecuencia: que toda otra complicidad del crimen de
bigamia escapa a la represión.

21
Esta opinión resulta insostenible para la mayoría de los autores. No
existe duda ya de que procede aplicar en los demás casos de
complicidad las reglas generales establecidas por los artículos 59 y 60,
siendo preciso la existencia de un texto expreso para derogarlas.

Por argumento a contrario se entiende también que si el legislador ha

previsto un caso especial de complicidad, no ha querido descartar los
otros. Se podrán, pues, perseguir como cómplices a todos los que
intervengan en la ejecución del crimen por uno de los medios que la ley
determina, y particularmente el contrayente que tiene conocimiento del
vínculo anterior.

¿Serán responsables penalmente los testigos de estos matrimonios

ilegales? Si conocen el impedimento deben serlo en concepto de
cómplices, pero la verdad es que el código nada dice. Claro es que en
las reglas generales de la codelincuencia se castiga a los autores y
cómplices de todo delito, y no es necesario que se repita en cada artículo
esta declaración.

Prescripción. Como se ha dicho, el crimen de bigamia se consuma con la

celebración del segundo o ulterior matrimonio. Siendo, pues, una
infracción instantánea, el término de la prescripción de la acción pública
comienza a correr a partir del día en que se hubiere contraído el segundo
matrimonio (Crim. 5 feb. 1963, Bull. crim. 65).

Las penas prescriben con arreglo a las normas generales de la

rescripción de los crímenes contenidas en el artículo 452 del Código de
procedimiento Criminal.

21
Ejercicio de la acción pública

Por ser la bigamia perseguible de oficio no es preciso la interposición de

una querella del agravado para que la acción pública sea puesta en
movimiento. En este orden de ideas, toda persona lesionada por el
crimen de bigamia puede hacerse indemnizar.

Especialmente la segunda esposa de buena fe puede demandar en

daños y perjuicios al bigamo, tanto por la vía civil como por la vía penal,
accesoriamente a la acción pública, conforme a las reglas establecidas
por el articulo 3 del Codigo de Procedimiento Criminal.

Finalmente, las decisiones que intervengan en materia de bigamia deben

precisar todos los elementos constitutivos del crimen, a fin de que la
Corte de Casación pueda ejercer su control.

21
V. detención y encierros ilegales (arts. 341 al 344)

Como ya vimos en la primera parte de este trabajo, el artículo 114 del

Código Penal se refiere a los delitos de arresto, detención y encierro
cometidos por funcionarios públicos, agentes o delegados del Gobierno.

Los artículos 341 a 344, a cuyo estudio se contrae la presente lección, se

aplican cuando esos mismos hechos son cometidos por un particular. En
efecto, se castiga al particular que sin derecho arreste, detenga o
encierre a una persona.

Desde la más remota antigüedad aparece castigada la flagrante lesión de

la libertad, cuando existían cárceles privadas, calabozos y torres para
detener a los particulares, habiendo servido las declaraciones sobre
derechos humanos para aminorar, por lo menos, esas violaciones.

Los elementos constitutivos de esta infracción son:

a) El elemento material: un hecho material constituido por un arresto,

una detención o un encierro. Alguna salvedad debe ser hecha con
relación a los problemas de carácter terminológico que suscitan los
términos arresto, detención y encierro, que el legislador y la práctica
utilizan a veces como si fueran sinónimos, sin serlo.

El sentido de la primera expresión es claro. Por arresto se debe entender

el acto material de la aprehensión de una persona contra su voluntad,
privándola de su libertad de trasladarse de un lugar a otro, de su derecho
de ir y venir, según Vouin. El hecho debe tener un sentido físico y
corporal. Las palabras detención y encierro suponen que la víctima ha
sido privada de su libertad durante un cierto tiempo.

21
Es evidente que en el primer caso se trata de la simple aprehensión,
mientras que en el segundo, se trata de una privación de libertad que
puede durar un tiempo más o menos prolongado.

En cuanto a los vocablos detención y encierro, algunos autores

consideran que el primero (detención) se refiere al hecho de operarse la
retención en una cárcel, y que el segundo vocablo (encierro) alude a la
retención hecha en un local cualquiera. Otros opinan que los dos
términos son sinónimos. En realidad, no creemos que haya gran
fundamento para hacer la distinción, toda vez que los vocablos indicados
"no tipifican infracciones diferentes" (v. Castillo Pellerano y Herrera,
Derecho Procesal Penal, t. II, p. 138).

Generalmente el arresto es seguido de la detención o encierro de la

persona arrestada, Pero el simple arresto basta para constituir el crimen
previsto aun cuando no haya sido seguido de detención o de encierro.
Uno solo de estos hechos -arresto detención o encierro-- es suficiente
para que el crimen quede caracterizado.

En el mismo orden de ideas la detención puede producirse, explica

Cuello Calón, cuando una persona que se traslada a un punto en
automóvil no pueda apearse en el de su destino, porque el conductor no
se detenga o no disminuya razonablemente la velocidad (Cuello Calón
Derecho Penal Parte Especial p. 671) de modo que libertarse importe,
cuando menos, el riesgo de tirarse del vehículo en marcha.

Lo mismo ocurre cuando se obliga al chofer a seguir en determinada

dirección. Son también muy conocidos los casos de mujeres encerradas
en casas de prostitución.

21
También difieren estos hechos desde el siguiente punto de vista:
mientras el arresto es una infracción "instantánea" la detención y el
encierro asumen la forma de infracciones continuas. En estos últimos
casos la prescripción de la acción penal corre solamente a partir del día
de la cesación de la retención, esto es. Cuando cese la actividad
delictuosa.

b) Carácter ilegal del hecho. Según Rousselet y Patin y otros

tratadistas franceses, el arresto, la detención o el encierro deben ser
arbitrarios. Calificar de "arbitraria" la detención punible es un desatino
apresurado. La detención ha de ser antijurídica, ilegal, y nada más, como
subraya el artículo 341.

Evidentemente, el crimen del artículo 341 desaparece cuando el arresto,

la detención o el encierro son legales, esto es, cuando han sido llevados
a efecto bajo orden de autoridad legítima y en los casos previstos por la
ley. Esta condición resulta de los principios generales.

En principio, los particulares no tienen el derecho de arrestar, detener,

etc. Es preciso, pues, para que el crimen se justifique, que la ley
establezca una excepción. Sin embargo, no es necesario que esta
excepción sea expresa; es suficiente que resulte tácitamente de un texto
o de un principio legal. No es posible dejar de señalar aquí la excepción
claramente establecida por el artículo 106 del Código de Procedimiento
Criminal:

"Todo depositario de la fuerza pública, y aún toda persona, estará

obligada a aprehender al sorprendido en flagrante delito, o perseguido,
ya por el clamor público, ya en los casos asimilados al flagrante delito, y
a conducirle ante el fiscal, sin que haya necesidad de mandamiento de
apremio, si el crimen o delito tiene señalada pena aflictiva o infamante".

21
La libertad individual recibe una restricción necesaria cuando se trata de
una persona enajenada. Es indispensable en interés de la seguridad
pública y del enfermo mismo, no permitirle que vague: C. P. Art 475, párr,
11. No existe, pues, duda de que los enajenados pueden ser internados
en establecimientos psiquiátricos. Y al respecto, la ley francesa del 30 de
junio de 1838 los protege contra los abusos de retención; pero el ingreso
forzoso de un individuo sano de espíritu en un manicomio puede caer
bajo las sanciones del artículo 341.

Los padres tienen el derecho de retener a sus hijos en casa, con tal que
no excedan los límites de una corrección moderada y humana. Asimismo,
el artículo 30 de nuestra Ley No. 603 del año 1941. Les concede el
"derecho de internamiento" de los hijos menores de 18 años en casas de
corrección o reeducación, mediante ordenanzas que obtengan para tal
efecto de los Tribunales Tutelares de Menores.

Fuera de estos casos, el particular (o el tuncionario que actúa en interés

privado y no en el ejercicio abusivo de sus funciones) cae bajo las
sanciones de los artículos 341 y siguientes del Código Penal, si arresta,
detiene o encierra a otra persona.

c) Intención. El agente debe haber actuado con intención culpable, es

decir, sabiendo que privaba a una persona de la libertad ambulatoria.
Debe tener la intención de ejecutar la privación ilegal con plena
conciencia de la ilicitud del hecho. En efecto, la ley al precisar que el
encierro debe ser hecho "sin orden de autoridad constituida" y "fuera de
los casos en que la ley permite que se aprehenda a los culpables", pone
de relieve que el agente debe obrar a sabiendas del carácter ilícito de su
conducta.

21
Por lo demás, no hay crimen si el autor de la detención ilegal e
intencional ha actuado por error de hecho, o en un estado de legítima
defensa de sí mismo o de un tercero, o en caso de necesidad.

El artículo 341 comprende como coautores a los que proporcionen

conscientemente el lugar para retener a la víctima y a los que de
cualquier modo ayuden a llevar a efecto la detención o el encierro.

Circunstancias agravantes. Las agravantes de los artículos 342 y 344 se

contraen a los siguientes casos:

a) Si la retención ha durado más de un mes: b) si el arresto o detención

se ejecuta valiéndose los autores de traje o uniforme falso, o de nombre
supuesto o de orden falsa de la autoridad pública; c) si la víctima ha sido
amenazada de muerte; y d) si la víctima ha sido sometida a torturas
corporales.

A. Una primera circunstancia agravante se produce si la privación de

libertad dura más de un mes, la cual es absolutamente independiente de
la concurrencia de cualquier otro daño. Si la detención o el encierro ha
durado más de un mes, se impondrá a los culpables la pena de
detención.

Como veremos más adelante, hasta los diez días la pena puede ser
correccional; de los diez días hasta los treinta, la pena es de Oclusión; a
partir de los treinta días, como ya dijimos, se impondrá a los culpables la
pena de detención.

B. Otra agravante consiste en el uso de trajes o uniforme falsos, o de

nombre supuesto, o de orden falsa de la autoridad pública.

21
Esta agravante se justifica por el engaño que sufre la víctima cuando el
agente simula autoridad u orden de la autoridad. El crimen se complica,
pues, por constituir también una usurpación de funciones públicas, de
trajes o uniformes.

Sin embargo, no hay concurso de infracciones porque la pena es

agravada. (Pedro Rosell, o. crt., nota No. 217, p. 284). Si el agente
pasivo conoce la superchería, la privación de libertad no es calificada,
aun cuando el agente activo haya simulado autoridad. El agente activo
ha querido hacer creer que actúa como depositario de la fuerza pública.
Aquí la pena es la de trabajos públicos.

C. Una tercera causa de agravación resulta de las amenazas de muerte.

Es indiferente que estas amenazas se hagan en el momento de la
detención o durante el curso de la detención; importa poco que sean
escritas o verbales; que sean hechas con o sin condición. Los artículos
305 y siguientes no tienen aplicación en este caso.
Como anteriormente se ha expuesto, la ley exige que la amenaza sea de
muerte, descartando así cualquier otra amenaza. Se impondrá a los
culpables la pena de trabajos públicos.

D, La cuarta causa de agravación resulta de las torturas corporales a que

sea sometida la víctima. Estos actos de crueldad han sido asimilados al
asesinato y sancionados por tanto con el máximum de la pena de
trabajos públicos (Art. 344. in fine). No es necesario probar que el
inculpado ha obrado con la intención de causar la muerte de la víctima.

La ley no ha definido las torturas, limitándose a indicar que se trata de

torturas corporales, excluyendo asi las simples torturas morales.

21
Siendo un grave la pena aplicable, es de suponer que el legislador se
refiere a torturas graves (tormentos físicos, suplicio, como quemarle los
pies o las manos a la víctima, o encadenarla de manera que no pueda
sentarse o acostarse). Las simples violencias o heridas no serán
suficientes para caracterizar esta agravante, por implicar la misma el
máximum de la pena de trabajos públicos. Corresponde a los jueces
apreciar la magnitud de las torturas.

Excusa Legal. Para la ley es excusable el arresto o la detención cuando

la víctima ha sido puesta en libertad antes de toda persecución y antes
del décimo día del encierro o detención, a condición de que no haya
ninguna de las agravantes previstas por el artículo 344. Esto obedece a
imperativos de política criminal encaminada a favorecer la devolución
incólume del arrestado o detenido, estimulando el arrepentimiento activo
del agente al tenderle un "puente de plata" -como diría Liszt- para hacerle
desistir de su acción.

En este caso la ley supone que el hecho ha sido cometido por el agente
en un estado de irreflexión, pero si él dejare pasar los diez días, ella no
duda ya de la intención perversa del agente y por tanto se torna
inflexible.

Elementos constitutivos. Los elementos constitutivos de esta

excusa son:

1ro. El hecho material de la duración de la detención durante un plazo

menor de diez días;

2do. La circunstancia de que el culpable haya libertado espontáneamente

a la víctima;

21
3ro. Que esta puesta en libertad haya tenido lugar antes de toda
persecución contra el culpable.

El cálculo de los diez días puede resultar algo embarazoso. Se admite

aún que es preciso excluir el dies a quo, el día en que se inicia la
detención.

Por otra parte, la excusa sólo debe ser acordada si el culpable de los
delitos mencionados en el artículo 341, pone en libertad a la persona
arrestada.

Es necesario, sin embargo, que el agente se decida por sí mismo,

espontáneamente, a poner en libertad a su victima antes de expirar el
plazo indicado. Es aquí oportuno señalar pues la pena no se reduce
cuando la víctima se ha evadido del lugar de su retención, o cuando ella
ha sido libertada por agentes de la fuerza pública o por terceros (Garcon,
II, p. 323, 66), aun dentro del Mencionado plazo.

La excusa es asimismo rehusada al culpable si él ha puesto en libertad a

la víctima después de iniciadas las persecuciones en su contra. Se
considera, en este caso, que el agente no merece la indulgencia de la
ley,

B. Otra agravante consiste en el uso de trajes o uniforme falsos, o de

nombre supuesto, o de orden falsa de la autoridad pública. Esta
agravante se justifica por el engaño que sufre la víctima cuando el agente
simula autoridad u orden de la autoridad. El crimen se complica, pues,
por constituir también una usurpación de lunciones públicas, de trajes o
uniformes.

21
Sin embargo, no hay concurso de infracciones porque la pena es
agravada. (Pedro Rosell, o. crt., nota No. 217, p. 284). Si el agente
pasivo conoce la superchería, la privación de libertad no es calificada,
aun cuando el agente activo haya simulado autoridad. El agente activo
ha querido hacer creer que actúa como depositario de la fuerza pública.
Aquí la pena es la de trabajos públicos.

C. Una tercera causa de agravación resulta de las amenazas de muerte.

Es indiferente que estas amenazas se hagan en el momento de la
detención o durante el curso de la detención; importa poco que sean
escritas o verbales; que sean hechas con o sin condición. Los artículos
305 y siguientes no tienen aplicación en este caso. Como anteriormente
se ha expuesto, la ley exige que la amenaza sea de muerte, descartando
así cualquier otra amenaza. Se impondrá a los culpables la pena de
trabajos públicos.

D, La cuarta causa de agravación resulta de las torturas corporales a que

sea sometida la víctima.

Estos actos de crueldad han sido asimilados al asesinato y sancionados

por tanto con el máximum de la pena de trabajos públicos (Art. 344. in
fine). No es necesario probar que el inculpado ha obrado con la intención
de causar la muerte de la víctima.

La ley no ha definido las torturas, limitándose a indicar que se trata de

torturas corporales, excluyendo asi las simples torturas morales. Siendo
un grave la pena aplicable, es de suponer que el legislador se refiere a
torturas graves (tormentos físicos, suplicio, como quemarle los pies o las
manos a la víctima, o encadenarla de manera que no pueda sentarse o
acostarse).

21
Las simples violencias o heridas no serán suficientes para caracterizar
esta agravante, por implicar la misma el máximum de la pena de trabajos
públicos. Corresponde a los jueces apreciar la magnitud de las torturas.

Pero la excusa legal no modifica la naturaleza de la infracción, esto es,

no convierte el crimen en delito (Crim. 9 dic. 1893, D. 1896. 1.510; 3
marzo 1949, Bull. Crim. 88). La excusa legal es solamente atenuante: la
pena es reducida por el artículo 343 a la de prisión correccional de seis
meses a dos años, debiendo el tribunal someter a los culpables a la
vigilancia de la alta policía.

Obviamente el tribunal competente para pronunciarse sobre este caso es

el tribunal criminal, ya que se trata de apreciar la excusa legal de un
hecho calificado como crimen. La ley no estimó provechoso para la
sociedad establecer una excusa absolutoria. Y según hemos visto ya, la
excusa no podría ser admitida si el crimen ha sido cometido con la
concurrencia de una de las circunstancias agravantes previstas por el
artículo 344. Tentativa. La tentativa es posible.

Mientras no se llegue a la lesión efectiva de la libertad ambulatoria

siquiera por breve lapso, estaremos en presencia de su tentativa
Constituirán tentativas todos aquellos actos encaminados a privar a otro
de su libertad, sin alcanza! el resultado querido por causas ajenas a la
voluntad del agente.

Caso especial de la ley num. 583. Aunque el Código Penal incrimina,

como ya hemos visto, los hechos de encierros y detenciones ilegales, se
creyó oportuno legislar, de manera especial acerca de los secuestros.

21
Esta nueva figura delictiva se produjo luego del secuestro del coronel
norteamericano Donald Crowley. Realizado por un giupo para obtener la
libertad de algunos "presos políticos", y tiene su oí en la Ley No. 583, de
fecha 26 de junio del año 1970. Que incrimina el secuestro para obtener
rescate, con el objeto de imponerle a 'a comisión del mismo sanciones
ejemplarizadoras.

Y bien: el rescate, de conformidad con esta ley. Puede consistir en un

precio lijado para la liberación del secuestrado, o puede asumir» forma
de exigir la libertad de prisioneros o cualquiera otra exigencia- ya sea
de los particulares o de las autoridades legalmente constituidas.

La palabra secuestro en su acepción gramatical con trascendencia

penalística, significa la acción de "aprehender a una persona exigiendo
dinero por su rescate".

Pero no necesariamente el rescate ha de consistir en dinero: nada se

opone a que lo que se trate de obtener fueren joyas u otros objetos de
valor. Lo que integra el quid del rescate es que se condicione la privación
de la libertad a la entrega del objeto que se pretende obtener.

Sin embargo, para la consumación de esta forma de secuestro no se

precisa que el agente hubiere logrado obtener el rescate. La construcción
gramatical del artículo primero así lo pone de manifiesto.

Esta figura delictiva es sancionada con el máximo de la pena de trabajos

públicos, o sea, VEINTE AÑOS, pero esta pena se agrava en las
circunstancias que están previstas en el párrafo único del artículo 2 de la
ley en estudio.

21
Dicho párrafo establece que cuando la persona secuestrada sea menor
de edad o cuando en el caso actúen más de una persona, o cuando se
hayan ejercido torturas o actos de violencia, o se haya ocasionado la
muerte del secuestrado, la pena aplicable será la de TREINTA (30)
AÑOS DE TRABAJOS PÚBLICOS, la pena máxima.

En efecto, la agravación del secuestro de un menor tiene su razón de ser

en la gran alarma social que el hecho produce y en la facilidad que
encierra su ejecución, dada la nula o por resistencia que puede oponer
una persona menor de edad, amén de la angustia que en los padres del
niño produce el hecho y. además, en algunos casos, a la efectividad de
estos secuestros para lograr el propósito que el secuestrador se propuso
alcanzar.

En parecidos fundamentosse basa la segunda agravante Mencionada

por dicho párrafo, o sea "cuando en el caso actúen más de una persona".
La concurrencia de dos personas es suficiente, pues por sí constituye
una pluralidad de personas. En los secuestros de niños sorprende la
frecuencia de participación femenina.

Tratándose de niños de tierna edad, que necesitan que se cuide de ellos,

hay que pensar siempre -dice von Henting- en la participación de una
mujer" (Estudios de Psicología Criminal, IV, ps. 163 y 164.)

El crimen de secuestro es sancionado también con TREINTA AÑOS DE

TRABAJOS PÚBLICOS cuando se hayan ejercido torturas o actos de
violencias, o cuando, en el peor de los casos, el secuestro ha sido
seguido de la muerte del secuestrado. En el primer caso, además de la
detención ilegal, puede existir aquí un delito de lesiones, y en el segundo,
además de la detención, la muerte de la persona detenida.

21
Estas infracciones concurrentes no podrán ser castigadas como hechos
distintos. Se precian como agravantes en el párrafo que comentamos.

Conviene advertir que la violencia puede revestir dos formas; tísica o

moral. Utiliza la violencia moral quien con actos, palabras o ademanes
hace saber o da a entender, al secuestrado o a sus parientes que les
inferirá un mal si se oponen a sus exigencias. Si los actos, ademanes o
palabras intimidativas se traducen en vías de hecho, en este caso
surgiría la violencia física.

Entendemos, además, aunque la redacción del párrafo en examen es

ambigua, que sólo las violencias ejercidas durante el encierro integran la
agravante: no así aquellas de que se vale el agente para lograr la
detención, sin perjuicio de resolver en este último caso, conforme a los
principios jurídicos consagrados, los aparentes concursos de
delitos que pudieran presentaise.

La misma incomunicación es en cierto modo una tortura. Pero la

agravación no podrá fundarse en la sola condición de detenido, en sí
misma penosa Por lo demás en otro orden de ideas, no se precisa que el
agente haya dado muerte a la víctima: basta que la víctima haya muerto
como resultado del secuestro, por una causa cualquiera.

Como sería la falta de alimento a un niño de pecho o el caso de una

persona mayor de edad cuya vida dependa de la toma cotidiana de tal
medicamento, o del secuestrado muerto en un accidente de circulación,
mientras el secuestrador huye en un vehículo con la víctima, o cuando la
víctima pierde la vida en un intento de evasión del lugar de su retención.

21
Solamente la muerte natural del secuestrado, muerte que un expedido
podría determinar que se hubiera producido de igual manera sin la
circunstancia del encierro, exoneraría al culpable del efecto de la
circunstancia agravante.

Situación de los coautores. Para la completa configuración de esta

infracción basta la acción de una sola persona, pero también puede
suceder que intervengan otras. Si un individuo proporciona cons-
cientemente el lugar para retener al secuestrado, será considerado
coautor.

Coautor será también quien poseyendo un automóvil lo facilitara para

transportar al secuestrado; coautor será también quien proporcione las
armas para realizar el secuestro; coautores serán, finalmente, los que de
cualquier modo ayudaren para llevar a cabo el secuestro. Estos casos se
encuentran previstos en el artículo 3 de la ley que nos ocupa.

Es evidente que a los coautores les corresponde la pena de TREINTA

AÑOS DE TRABAJOS PÚBLICOS. Esta sanción resulta de la agravante
determinada por la pluralidad de agentes.

Quid de la libertad provisional bajo fianza y de las circunstacias

atenuantes. Son terminantes las disposiciones del artículo 4; en caso de
secuestro, se excluyen la obtención de libertad provisional bajo fianza y
la aplicación de circunstancias atenuantes.

21
VI. Crímenes y delitos que tiendan a impedir o a destruir la prueba
del estado civil de un niño, o a comprometer su existencia;
sustracción de menores; infracción de las leyes sobre las
inhumaciones (arts. 345 al 360) crimenes y delitos respecto de los
niños.

Varias disposiciones del Código Penal se refieren a la protección de los

niños. Ya hemos examinado el crimen de infanticidio. Bajo este título
estudiaremos ciertas infracciones cometidas contra los niños tendientes a
comprometer su estado civil, así como las infracciones relativas a su
cuidado.

Sustracción, ocultación, supresión, suposición y sustitución de niños.- El

artículo 345, primer párrafo, castiga los culpables de sustracción,
ocultación, supresión, sustitución o suposición de niños.

Esta disposición ha dado lugar, desde la promulgación del Código Penal,

a diversas controversias. Algunos autores sostienen que castiga
exclusivamente el delito dirigido contra el estado civil del niño: la
supresión de un niño consiste en hacerlo desaparecer para impedirle
adquirir la prueba legal de su filiación.

Otros admiten que el delito previsto en el artículo 345 tiene como objeto
comprometer la persona misma del niño y consiste en hacerle
desaparecer de cualquiera manera sin atentar contra su vida.

La Corte de Casación francesa adoptó la primera opinión, al admitir que

el artículo 345 no podía ser aplicado al caso de un niño natimuerto y que
por consiguiente no podía tener estado civil.

21
La ley francesa del 13 de mayo de 1863, en el afán de asegurar una
mayor protección de la infancia, ha agregado al artículo primitivo sus
segundo y tercer párrafos, los cuales castigan la supresión del niño, aun
cuando sea dudoso que él haya vivido, y aun cuando se trate de un
natimuerto.

Estos párrafos crean nuevas incriminacionesque tienden a proteger

esencialmente la persona del niño, y no su estado civil, y constituyen una
especie de calificación subsidiaria del infanticidio, castigan la ocultación
de la preñez y la no declaración del niño muerto o vivo.

Estas nuevas disposiciones plantean en Francia una situación distinta

que la que procede del otro espíritu de la disposición del artículo 345,
primer párrafo, que tiende, sobre todo, a proteger el estado civil del niño
que ha nacido vivo. El legislador dominicano no ha adoptado la reforma
francesa.

Hecha la anterior salvedad, pasemos al estudio de nuestro artículo 345

(no reformado). Dicho texto castiga en su primer párrafo con pena de
prisión correccional a "los culpables de sustracción, ocultación o
supresión de niños, los que sustituyan un niño con otro, y los que
supongan el nacimiento de un niño en una mujer que no le hubiere dado
a luz". El delito encierra cuatro elementos:

a) Elemento material. El elemento material del delito es una de las cinco

maniobras contempladas en el artículo 345: la sustracción, la ocultación,
la supresión, la sustitución o la suposición.

La sustracción consiste en el desplazamiento del niño a otro sitio, con

fines de hacerle perder las pruebas de su identidad.

21
La ocultación consiste en el hecho de esconder la persona del niño, esto
es, criarlo secretamente y en condiciones tales que la prueba de su
identidad quede comprometida. Es sustraer la existencia del niño al
conocimiento de aquellas personas que deban estar enteradas de su
nacimiento, vale decir, de los parientes y allegados.

Un caso de este delito es el hecho de esconder al hijo, cuyo nacimiento

no se declara a la autoridad correspondiente, negándole et carácter de
tal ante parientes y amigos.

La supresión de niño consiste en el hecho de hacer desaparecer la

persona del niño o bien en inhumarlo clandestinamente, con el propósito
de hacerle perder su estado civil. Se distingue de la sustracción en que el
niño no es desplazado del lugar mismo donde ha nacido.

El caso más práctico es el de un niño nacido vivo, pero fallecido de causa

natural o violenta, que es enterrado clandestinamente, de manera que no
quede ninguna prueba de su estado de filiación, ningún trazo de su
existencia.

La sustitución de niño consiste en el hecho de cambiar un niño por otro,

con el propósito de alterar el estado civil de uno o de ambos. Esta
sustitución presupone un trueque material de los dos niños, para que A
aparezca como B y B como A.

Esta infracción tiene que estar presidida por el fin de alterar el estado civil
de uno o de ambos. Aunque el sujeto activo tuviere únicamente el fin de
alterar el estado civil de uno y no posea dicho propósito respecto al otro
por serle indiferente, queda integrado el elemento subjetivo que exige el
artículo 345, pues la sustitución se hizo con la finalidad de alterar un
estado civil.

21
Finalmente, la suposición de parto consiste en atribuir a una mujer que
no estaba encinta el nacimiento de un niño de otra mujer, con el
propósito de que se le confiera el estado civil resultante de este parto
simulado.

En verdad, el artículo 345 no presupone suposición alguna de parto sino

la realidad de éste y la falsa atribución del recién nacido a mujer que no
sea su madre por no haberle parido. Es indiferente que la falsa atribución
de maternidad se haga a título de hijo habido dentro o fuera de
matrimonio. También aquí se necesita del concurso de un niño ajeno. El
niño recibe, por voluntad de los autores del delito, un estado civil que no
le corresponde. Sujeto activo del delito es directamente la supuesta
madre.

Pero pueden aparecer como coautores: la verdadera madre,

proporcionando a su hijo; el supuesto padre, ayudando en forma
necesaria a la ficción, y otras personas, como los facultativos que
abusando de su profesión ayudan a la-simulación.

Se comete, por lo general, haciendo una falsa declaración al Oficia! del

Estado Civil. Consiste en fingir un parto para dar a un supuesto hijo
derechos que no le corresponden. La mera suposición de preñez, no
sería más que un acto preparatorio, no punible.

La sustitución o la suposición de niños concurre, con frecuencia, con el

crimen de falsedad, al faltar a la verdad los comparecientes en las
declaraciones hechas al Oficial del Estado Civil, atribuyéndole al niño un
padre o una madre que no son los suyos. Esto pone de manifiesto que la
figura delictuosa es en su esencia una falsedad ideológica.

21
Hay que señalar a este respecto que es un delito que forzosamente hay
que cometerlo mediante otra persona como instrumento, habida cuenta
de que la declaración la efectúan los particulares, o sea las personas
mencionadas en el artículo 43 de la Ley No. 659, sobre Actos del Estado
Civil, del 17 de julio de 1944, pero el registro lo verifican los Oficiales del
Estado Civil.

Esto es, el acta de nacimiento la levanta el Oficial del Estado Civil, quien
salvo los casos de colusión, actúa como inconsciente instrumento en
manos del falsario y de sus cómplices. Se desprende, pues, con claridad,
que el delito se perfecciona cuando el acta queda levantada en las
oficinas del Estado Civil. Se deduce de lo expuesto que la tentativa es
configurable.

b) El hecho debe ser de tal naturaleza que comprometa el estado civil

del niño. Como acabamos de ver, es necesario que por el efecto de la
sustracción, de la ocultación, de la supresión, de la sustitución o de la
suposición, el niño sea privado de su verdadero estado de filiación, para
recuperar el cual sólo cabe intentar la acción de reclamación de estado.
Es por esta razón que los autores franceses entienden que el artículo
345 no se refiere a la supresión de un niño natimuerto.

También es este el motivo por el cual la sustracción del niño no cae bajo
la disposición del artículo 345, si no es susceptible de privarlo de su
estado de filiación. Este sería el caso de un niño dejado en un hospicio
con precauciones especiales para dar a conocer su identidad. Este
hecho, eventualmente, no sería sino una infracción al artículo 348 del
Código Penal.

21
c) Debe tratarse de un niño que nació vivo. Las disposiciones del artículo
345 se aplican solamente si se establece que el niño, víctima de la
infracción, nació vivo y viable, ya que el delito debe tener como efecto
comprometer su estado civil; es suficiente que sea lo bastante joven para
que su estado de filiación pueda ser fácilmente modificado (Crim. 4
marzo 1875, D. 1876.1.508). Importa poco que el niño haya fallecido al
momento de producirse el delito, con tal de que haya nacido vivo y
viable.

El que nace muerto no tiene estado civil. Si se le sustituye por otro, es el

estado de éste el que se altera (Manzini, VI, p. 711). Es deber del
Ministerio Público establecer que el niño ha vivido; de otro modo, tan sólo
puede ser retenido el delito castigado por et artículo 345, en su párrafo 2.

El artículo 345 protege tanto al niño natural, como al legítimo, pues la

filiación natural confiere ciertos derechos e impone ciertas obligaciones
(Crim. 29 mayo 1873, D.1873.1.386).

d) Intención culpable. Es preciso que el autor de la infracción haya

actuado con conocimiento de causa, a sabiendas de que el niño había
tenido o tenía un estado que el hecho al cual se entrega, tiene por
consecuencia necesaria despojárselo. Esto es, se precisa que la
intención de privar al niño de su estado civil haya sido la causa directa y
determinante del delito.

Poco importa el móvil. Cual que fuere el propósito que persiga el agente
(deseo de una madre soltera de esconder su maternidad ilegítima, deseo
de malversar una sucesión que el niño debería de recoger, deseo de
proporcionarse un niño etc.), el delito queda consumado desde el
momento que su autor haya actuado con conocimiento de causa y que el
niño haya sido materialmente privado de su estado civil.

21
Cuestión prejudicial. Conforme el artículo 325 del Código Civil: "para
resolver sobre las reclamaciones de estado personal, los tribunales
civiles son los únicos competentes", y según el artículo 327 del mismo
Código: "La acción criminal en delitos de supresión de estado, no podrá
intentarse hasta que haya recaído sentencia definitiva en la cuestión
civil".

En realidad, la ley establece una cuestión prejudicial a la acción pública.

Esto quiere decir que estas disposiciones excepcionales derogan la regla
de que el juez de la acción es juez de fa excepción.

Cuando la prueba de la filiación de una persona ha sido suprimida por un

hecho delictuoso, el legislador no quiere que la misma resulte de un
procedimiento seguido ante los tribunales represivos. En efecto, la acción
pública es irrecibible hasta tanto no haya sido resuelta de modo
irrevocable, y procediendo civilmente, la acción en reclamación de
estado. Es preciso que el interesado pruebe su filiación mediante una
acción intentada ante el tribunal civil.

Así, la acción pública queda paralizada en el caso de que como

consecuencia de una falsedad en el momento de la redacción de un acta
de nacimiento o en los registros del estado civil, la prueba del estado civil
de un niño ha sido suprimida.

Lo mismo sucede cuando, como consecuencia de una supresión, de una

suposición o de una sustitución, el niño ha sido privado del estado al cual
tenía derecho. Ahora bien, aunque el Ministerio Público actúa como parte
principal, no puede intentar de oficio una acción en reclamación o en
contestación de estado, invocando el orden público.

21
Evidentemente que el interés de esta cuestión prejudicial es el de
garantizar el honor y la paz familiar, al no permitir que el Ministerio
Público pueda de oficio iniciar la persecución. El interés privado debe
predominar en este caso sobre el público.

Sin embargo, no se debería perder de vista que el pensamiento de los

redactores del artículo 327 del Código Civil ha sido el de no permitir la
prueba de la filiación por otros medios que no sean los admitidos por la
ley civil.

También la cuestión prejudicial no se plantea cuando la cosa juzgada en

lo criminal no ha tenido el efecto de modificar el estado del niño. Así
sucede, en particular, conforme la jurisprudencia, en todos los casos en
los cuales el autor del delito no ha tenido el propósito de suprimir el
estado del niño.

Esta solución, criticada a veces, permite asegurar la represión del

infanticidio en ciertos casos en los cuales el homicidio intencional no
queda suficientemente caracterizado. Ahora bien, el estado del niño
natural -expresan Patín y Rousselet- no tiene ningún interés práctico, e
importa poco que se compruebe por un procedimiento criminal y no civil,
tanto más cuando la madre criminal no niegue el alumbramiento ni la
filiación que, por su confesión, es desde entonces cierta.

Casos en los cuales no se establece que el niño haya vivido, y los casos
en los cuales no haya vivido. Aquí no se trata de proteger el estado civil
del niño, sino su persona. Lo que se castiga es la falta de presentación
del niño.

21
a) Elementos constitutivos de las infracciones. El párrafo dos del artículo
345 castiga dos infracciones distintas que abarcan tres elementos.

En primer lugar, es preciso que un niño haya sido suprimido. La ley exige
que todo nacimiento se haga público para que la sociedad proteja al niño.
El delito existe desde que el cuerpo del niño haya sido escondido; poco
importa que ulteriormente el inculpado haya hecho conocer el lugar
donde el cuerpo ha sido colocado.

En segundo lugar, en el caso de la primera parte del segundo párrafo del

artículo 345, debe tratarse de un niño en relación con el cual no se
probare que estaba vivo, y en el caso de la parte in fine del segundo
párrafo, de un niño en relación con el cual se ha probado que no estaba
vivo. Para que el artículo 345, primer párrafo, sea aplicable, es preciso
que el Ministerio Público pruebe que el niño ha vivido. Si él no presenta
esta prueba, tan solo se debe retener el delito previsto en la primera
parte del párrafo 2.

Si el prevenido demuestra que el niño no ha vivido, que es natimuerto,

sólo debe ser procesado bajo la inculpación del hecho castigado por la
parte in fine del párrafo 2.

¿Debe equipararse el niño que no nace viable con el que no ha vivido?

Desde el punto de vista del derecho civil (C. Civ. Art. 725), este niño no
existe; luego no tiene estado civil y no puede ser objeto de supresión de
estado. Debe ser considerado como natimuerto.

Sin embargo, para que el artículo 345, párr. 2 in fine, pueda ser aplicado,
es preciso que se trate de un niño verdadero, de un ser apto para la vida
ultrauterina.

21
De la combinación del artículo 345, párr. 2 in fine, del Código Penal y del
artículo 312 del Código Civil, es necesario deducir que la duración de la
gestación debe ser superior a 180 días. Corresponde al Ministerio
Público establecer que el fruto de la concepción se trataba de un niño
verdadero.

Si no se prueba que el niño estaba vivo, la pena señalada es de uno a

dos años de prisión correccional. Si se prueba que el niño no estaba vivo,
la penalidad se rebaja: de seis días a dos meses de prisión.

La no presentación del niño a las personas que tengan derecho para

reclamarlo. El párrafo final del artículo 345 castiga también con prisión
correccional a "los que teniendo a su cargo la crianza de un niño, no lo
presentaren a las personas que tengan derecho para reclamarlo".

Esta disposición ha suscitado vivas controversias entre los intérpretes.

En efecto, la ley contempla el caso de una nodriza o de una institutriz, a
la cual se le haya confiado la crianza o la instrucción de un niño, que
rehuse entregarlo a sus parientes. Se sostiene que no se trata de un
delito contra el estado civil, según los lineamientos del artículo 345.

Se trata, en realidad, de una especie de abuso de confianza cometido en

perjuicio de los padres o tutores del menor. Pero debe tratarse de un niño
de pocos años para que se pueda decir que esta infracción ha sido
instituida también para evitar inexactitudes en materia de estado civil.

Se ha propuesto limitar la aplicación del último párrafo del artículo 345, a

la no presentación de niños menores de siete años. Pero parece
aconsejable dejar la solución de este asunto a la libre apreciación de los
jueces, quienes decidirán de acuerdo con las circunstancias propias a
cada caso, debiendo en todo caso motivar su decisión.

21
Elementos constitutivos. Los elementos de este delito están expuestos
así:
a) El hecho material de no presentar al niño o no indicar donde éste se
encuentra; b) que la persona que no hace la presentación, esté
encargada de la crianza del niño; c) que el niño haya sido reclamado por
quienes tienen derecho para reclamarlo, y d) la intención delictuosa.

La simple negativa del encargado del menor de presentarlo al primer

requerimiento, no será suficiente para constituir este delito. La negativa
ha de tener tal persistencia y firmeza, según el profesor Cuello Calón,
que obligue a los padres a acudir a los tribunales para obtener la
presentación o entrega del menor {v. Garraud, 5to. p. 666). Será el juez
quien decidirá si son o no satisfactorias las explicaciones que exculpen la
falta de presentación.

El delito podría, eventualmente, ser retenido simultáneamente contra dos

esposos que hayan contravenido de común acuerdo a la decisión de la
justicia que haya confiado a un tercero la guarda del menor. En la
práctica se aplican las disposiciones a las cuales nos estamos refiriendo
ahora:

a) al pariente o esposo que retenga un menor a pesar del derecho de

guarda atribuido al otro (Crim. 17 enero 1929, D.1930. 1.120); y

b) a (apersona investida de la guarda del hijo que no permite al otro

esposo o a los abuelos, ejercer el derecho de visita que se les haya
reconocido (Crim. 19 oct. 1935.1.12, nota Lebrun; 7 dic. 1944, D.
1945.223).

21
Queda, por último, señalar que este delito no debe confundirse con el de
ocultación de niños a que se contrae el primer párrafo del artículo 345,
pues el menor puede conservar su estado civil; ni tampoco con el de
sustracción de un menor en el sentido del artículo 354, pues el niño no
ha sido sustraído a nadie, sino que ha sido confiado al que rehúsa
presentarlo.

Sustracción de menores

La sustracción de menores es objeto de diversas incriminaciones que

figuran en los artículos 354 y siguientes. El Código Penal las divide en
tres clases; 1ra. Sustracción de menores con engaño, violencia o
intimidación; 2da. Sustracción de menores por seducción o consen-sual;
3ra. Gravidez.

Sustracción de menores con engaño, violencia o intimidación

El artículo 354, modificado por la Ley No. 5507, del 10 de marzo de 1961,
castiga con la pena de reclusión a cualquiera persona que "con engaño,
violencia o intimidación, robare, sustrajere o arrebatare uno o más
menores, haciéndoles abandonar la vivienda o domicilio de aquellos bajo
cuya autoridad o dirección se hallaban".

Esta disposición y la contemplada por el artículo 355. Tienen por objeto

no solamente proteger la seguridad personal del menor de 18 años y
defender á éste contra el engaño, la violencia o la intimidación, sino más
bien tienden a proteger a la autoridad de la familia.

21
Estas infracciones son. Pues, un atentado a la familia. Se atenta a la
autoridad familiar al sustraer un menor de la autoridad de sus padres o
de los que tenían su guarda. Claro es también que el rapto atenta contra
el orden público, pero es innegable que esta característica no constituye
su naturaleza esencial.

Las expresiones "robare", "sustrajere" o "arrebatare" de las cuales se

sirve la ley son sinónimas. Robar una persona es en efecto, sustraerla o
arrebatarla del lugar donde ella se encontraba en el momento de la
sustracción.

Elementos constitutivos. Los elementos constitutivos de este delito son

cuatro:
1ro. El hecho material de la sustracción;
2do. El empleo para su consumación de engaño, violencia o intimidación;
3ro. La minoridad de la víctima;
4to. La intención delictuosa del agente.

a) El hecho material de la sustracción. Consiste en sacar al menor de

la esfera de la potestad y guarda de los que tienen la autoridad o la
dirección de éste. Es menester que el menor sea trasladado a otro lugar
distinto a su residencia habitual. El texto francés habla de sustracción de
los lugares donde el menor haya sido llevado por los que tienen la
autoridad o la dirección a los cuales él estaba sometido o confiado.

De conformidad con nuestro texto, la esencia del delito de sustracción se

halla en hacer a la víctima abandonar la vivienda o el domicilio de
aquellos bajo cuya autoridad o dirección se hallaba el menor.

21
Por vivienda o domicilio no sólo debe entenderse la morada de la familia,
el domicilio familiar, sino también el colegio, la pensión o cualquier otro
lugar donde hubiese sido colocado el menor por los que tienen su
potestad o guarda.

Para los efectos del Art. 354, se consideran también como personas que
tienen sobre el menor la autoridad o dirección indicada por la ley, los
establecimientos donde hubiese sido internado, a que se refiere la ley
que instituye los Tribunales Tutelares de Menores, así como los
establecimientos de beneficencia e instituciones donde sean acogidos los
huérfanos y los niños abandonados.

Para Garraud. No hay sustracción si el menor se encuentra acci-

dentalmente en la calle o en la feria acompañado de sus padres, o si el
menor ha abandonado la casa de sus padres anteriormente a la
sustracción, pues faltara el primer elemento indispensable para que haya
sustracción.

Por su parte, la jurisprudencia ha decidido que la infracción se produce

aun si se efectuara en la vía pública, pues es suficiente que el inculpado
haya querido sustraer al menor de la esfera de la autoridad paternal
(Bordeaux, 2 oct. 1876, S.76.2.145).

El segundo párrafo del Art. 354 castiga con penas de prisión correccional
de seis meses a dos años y multa de cincuenta a quinientos pesos oro
(RD$ 500.00) a los individuos que desplacen, arrebaten, substraigan o
trasladen uno o más menores de cualquier sexo. Importa hacer notar que
el primer párrafo del Art. 354, que sanciona como crimen el hecho, se
aplica cuando a consecuencia de " sustracción se haga a la víctima
abandonar la vivienda o el domicilio de aquellos bajo cuya autoridad o
dirección se hallaba; en el segundo párrafo,

21
que sanciona el hecho como delito, basta un simple desplazamiento,
ocultación, sustracción o traslado.

También conviene hacer notar que los medios por los cuales se puede
cometer el hecho previsto en el segundo párrafo son los mismos del
primer párrafo, o sea por engaño, violencia o intimidación. Empero, si se
emplea otro medio cualquiera que no sea uno de los ya señalados,
también se viola el segundo párrafo del Art. 354.

b) Empleo del engaño, la violencia o la intimidación. La sustracción

debe efectuarse mediante engaño, violencia o intimidación, es decir,
contra la voluntad o con la voluntad viciada por coacción o por engaño.
Por engaño se entienden las maniobras o ardides empleados para lograr
el fin perseguido.

El engaño debe recaer sobre las características del acto que la víctima
realice y sobre las intenciones del autor. Dentro de este concepto, no
entra la seducción porque en ésta, cuando la menor sigue al seductor,
ella no ignora que abandona su medio y que su presunto raptor tiene
propósitos sexuales.

El engaño es, en fin, el dolus malus de los romanos. Las simples

mentiras se excluyen. Por violencia se entiende el constreñimiento físico
que comprende todos los procedimientos materiales empleados para
desplazar al menor.

En principio la violencia debe recaer sobre la víctima, aun cuando pueda

coincidir con el esfuerzo por impedir auxilio, que recaiga sobre personas
distintas.

21
La intimidación entraña una coacción en el ánimo del menor. Explicando
el alcance del término "intimidación", dice el profesor Sebastián Soler: "el
hecho de que el uso de ese medio esté equiparado en gravedad al de
la violencia, nos muestra que aquí se trata propiamente de
coacción o violencia moral, es decir, de amenazas que obligan, por su
gravedad e inminencia, a hacer lo que no se desea. No cualquier
amenaza.

La coacción que equivale a la violencia física es 'a del que por ejemplo,
con ostentación de armas o con la amenaza de un mal grave e
inminente, obliga inmediatamente a la acción" (Derecho Penal Argentino,
III, págs. 335-336). Según una postura doctrinaria, el engaño, la violencia
o la intimidación de que habla la ley pueden ser empleados también
contra los que tengan la guarda del menor.

c) La minoridad de la víctima. La minoridad de la persona substraída

es otro elemento esencial del crimen previsto por el artículo 354. Es
necesario, pues, que se trate de un menor. Por tal debe entenderse una
persona menor de edad civilmente, es decir, una persona que no haya
cumplido aún los dieciocho (18) años.

El rapto de una persona mayor de edad no cae bajo el dictado de la ley a

menos que el hecho reúna los caracteres propios de un secuestro: el
mero hecho de raptar a una persona mayor de edad no está incriminado
por la ley penal; lo que está incriminado por la ley penal es el hecho de
privarla de su libertad.

En otros términos, la sustracción de una persona mayor puede tomar el

carácter de una detención o de un secuestro ilegal, pero no de
sustracción propiamente dicha.

21
Importa poco la edad del menor, con tal de que tenga menos de
dieciocho (18) años; importa poco también su sexo. Por lo demás, no se
puede hablar de sustracción de un menor emancipado, pues la
emancipación hace que desaparezca la patria potestad. Además, el
menor emancipado es libre de escoger su domicilio (Cas. 1ro. julio 1831,
S. 31.1.431).

d) La intención criminal del agente. En fin, el crimen previsto por el

artículo 354 es intencional. En opinión de los autores, la intención
consiste en el designio de sustraer el menor a la autoridad de su familia o
de quienes tengan la guarda legal, y este criterio ha sido admitido por la
Corte de Casación francesa en sentencia de fecha 9 de noviembre de
1893.

Este criterio o móvil especial no parece estar al abrigo de toda crítica,

pues para el profesor Garcon es suficiente que el agente haya cometido
los hechos materiales del crimen a sabiendas de que se trataba de un
menor y de que sustraía este menor del lugar donde ha sido llevado por
los que tienen autoridad doméstica o tutelar sobre él.

Igualmente podemos agregar que la sustracción debe ser ilícita, esto es,
ha de realizarse sin facultad legal ni justificación alguna. La ilicitud
desaparece y, por tanto, el delito queda excluido, cuando concurre el
consentimiento de los padres, tutores o encargados del menor.

Algunos autores consideran que la sustracción no pierde su carácter

antijurídico cuando se ejecuta por los mismos padres si éstos han sido
privados de la patria potestad o cuando ésta se haya extinguido por la
adopción del hijo.

21
En tales casos, el padre que sustrajere su propio hijo a la persona a
quien una decisión de* la justicia hubiere confiado su guarda y
educación, o el que lo sustrajere al padre adoptivo, cometerá este
crimen.

Así, por ejemplo, en caso de divorcio, incurriría en esta infracción el

cónyuge culpable que sustrajere al cónyuge inocente los hijos puestos
bajo su potestad y protección. Este caso ha sido objeto de viva discusión.
La jurisprudencia alemana afirma la existencia de este crimen; la italiana
es contradictoria.

Algunos Códigos se han visto obligados a reformar sus preceptos

relativos a la sustracción de menores, limitándose a crear modalidades
atenuadas en beneficio de los padres (Bélgica, Art. 369 bis, por ley 28
junio 1945; Brasil, Art. 249, número 1).

Sustracción de menores por seducción, el legislador dominicano ha

señalado en el artículo 355 reformado las siguientes sanciones:

"Todo individuo que extrajere de la casa paterna o de sus mayores,

tutores o curadores a una joven menor de diez y seis años, por cualquier
otro modo que no sea de los enunciados en el artículo anterior, incurrirá
en la pena de uno a dos años de prisión y multa de doscientos a
quinientos pesos.

Si la joven fuese mayor de diez y seis años y menor de diez y ocho, la

pena será de seis meses a un año de prisión y multa de diez a
trescientos pesos."

21
Elementos constitutivos. Los elementos constitutivos del delito son,
conforme nuestra jurisprudencia, los siguientes:

1ro. Que la agraviada sea menor de edad;

2do. Que el raptor sea hombre;
3ro. Un hecho material de traslado de un lugar donde la menor se
encontraba bajo la autoridad de sus padres (poco importa que la menor
haya consentido en seguir a su seductor);
4to. Que el autor del hecho lo haya cometido a sabiendas de que la
menor estaba bajo la autoridad de esas personas, y
5to. Que lo haya cometido con un fin deshonesto (B. J. 468, julio 1 949,
p. 560).

La edad en el delito de sustracción de menores debe establecerse

mediante la aportación del acta de nacimiento; cuando no existe esta
acta o ella contiene irregularidades que la despojan de toda fuerza
probatoria, los jueces del fondo pueden recurrir a cualquier otro género
de prueba para establecer la edad de la joven substraída.

Según la jurisprudencia, si los jueces del fondo estiman que hay

contradicción en el acta en relación con la fecha del nacimiento, ellos
pueden por el examen directo y personal que hagan de la joven
-substraída, apreciar por el aspecto físico de dicha joven, que ésta es
menor o no de 18 años, aunque sin poder precisar su verdadera edad.

En la especie la Corte de Apelación al establecer, en tales circunstancias,

la minoridad de la joven substraída, procedió de conformidad con los
principios del derecho penal al colocar al prevenido en la escala más
favorable del artículo 355 del Código Penal (B. J. 529, agosto 1954, p.
1725).

21
Así, la Corte de Santiago, consecuente con este principio, declaró que la
edad de la menor "apenas puede alcanzar a 16 ó 17 años, pero que, en
la duda, a falta de acta de nacimiento para comprobarla exactamente,
procede beneficiar al prevenido aplicando la escala más favorable,
conforme a la edad de la menor, establecida por el artículo 355 del
Código Penal."

Contrariamente al artículo 354, el artículo 355 exige la condición de que

el raptor sea de sexo masculino y que la víctima sea de sexo femenino.
No se admite, pues, la posibilidad del rapto por seducción de un hombre
por un hombre, y de una mujer por una mujer. Sin embargo, hay una
tendencia moderna encaminada a que tanto el sujeto activo como pasivo,
pueda ser, indiferentemente, la mujer o el hombre.

El rapto llamado de seducción o consensual puede tener lugar aun con

miras matrimoniales, pues lo que la ley castiga en este caso es no sólo la
ofensa inferida a la menor sino a su familia, a sus padres, cuyo
consentimiento precisa la menor, como veremos más adelante, para
contraer matrimonio, y por esta razón se pena la sustracción aun con
consentimiento de la raptada. Basta que la menor haya sido desplazada
de la casa de sus padres o de sus mayores, tutores o curadores,
seducida por su raptor.

Pero no es indispensable comprobar que se haya llegado a consumar el

contacto carnal, pues basta la concurrencia de los elementos señalados
en el artículo 355, primera parte, del Código Penal (B. J. 507; octubre
1952, p.1960).

Quizás convenga señalar que el hecho de una menor sostener relaciones

sexuales en su propio hogar, no se sanciona por una supuesta ausencia
de burla a la patria potestad.

21
Para la existencia, pues, del delito de sustracción de menores, previsto y
sancionado por el artículo 355 reformado, es preciso, entre otros
elementos, que la menor haya sido desplazada de la casa paterna, o de
sus tutores o curadores. Esto se colige fácilmente de la lectura del
mencionado artículo. En conclusión, el hecho consiste aquí en sustraer a
la menor de la esfera de custodia en que se halle, sea patria potestad,
tutela o cualquier forma de guarda.

Cuando por una necesidad de orden económico, de orden social, o de

cualquier otro orden, los padres de una menor se ven obligados a
abandonar el hogar para trasladarse a una fábrica o a una oficina, si en
circunstancias tales la menor que ya previamente tiene relaciones
amorosas con un hombre, éste aprovecha la ausencia de sus padres y la
inocencia de esa menor, para realizar un acto ilícito, contra las buenas
costumbres y contra la dignidad del hogar en donde han realizado esas
relaciones, de seguro que se ha burlado la autoridad de los padres, es
una verdadera burla a la patria potestad.

Sin embargo, la jurisprudencia de nuestra Suprema Corte es constante

en el sentido contrario. Es oportuno traer a colación que la circunstancia
de que el hecho se integre con la fuga voluntaria de la menor, hace
suponer que no se dan los requisitos exigidos para atribuir rapto a un
sujeto que en verdad, no hace más que responder a las exigencias de la
menor misma, en su voluntad de fugarse.

Sin embargo, el reiterado criterio doctrinal supone acción positiva de

parte del raptor y asentimiento. Este asentimiento -dice el profesor
Sebastián Soler-- es generalmente el resultado de la seducción, razón y
fundamento para que a este delito se le llame también rapto por
seducción.

21
Nuestra Corte de Casación creó un nuevo elemento constitutivo de la
sustracción de una menor por seducción. Dice ese alto tribunal que la
infracción sancionada por el artículo 355 de nuestro Código Penal,
consta de un quinto elemento constitutivo, que es "que lo haya cometido
con un fin deshonroso o deshonesto". Realmente este quinto elemento
constitutivo no se alcanza a ver ni en las letras del texto ni tampoco en su
espíritu, y no lo encontrarán en ningún estudio de nuestra legislación de
origen.

Más bien, después de hacer un estudio detenido de esta legislación,

veremos que la opinión de todos los eminentes autores de esta materia
es de que en el caso de rapto por seducción, no importa la finalidad
perseguida por el seductor. La jurisprudencia de aquel país, ha
confirmado ese unánime pensar de los doctrinarios.

Gravidez de menores
Las disposiciones legales contenidas en la segunda parte del artículo
355, dicen así: "El individuo que sin ejercer violencia, hubiese hecho
grávida a una joven menor de edad reputada hasta entonces como
honesta, incurrirá en las mismas penas anteriormente expresadas, para
la aplicación de las cuales se tendrá en cuenta la relación de edad que
este mismo artículo establece".

Por tanto, los elementos constitutivos pueden concretarse así:

a) la edad de la víctima:
b) el hecho material de la gravidez, y
c) la condición previa de la honestidad de la víctima.

21
El primer elemento se refiere a la edad de la víctima. El legislador exige,
como condición indispensable, que la joven agraviada sea menor de 18
años. Antes de los 18 años se considera que las mujeres no tienen
desarrollada en plenitud su capacidad de discernimiento.

En cuanto al segundo elemento, o sea el hecho material de la gravidez,

nuestro legislador exige que como consecuencia inmediata del
ayuntamiento carnal, la menor de 18 años quede en estado de
embarazo.

Es decir, que, como consecuencia lógica y necesaria de esta disposición,

la joven menor de 18 años víctima de un ayuntamiento carnal, sin
violencia, no tiene protección algúna si el resultado de este coito, no es el
estado de embarazo.

En tercer lugar, si la joven menor de 18 años, hecha grávida sin violencia,

no se reputa como honesta al momento de su ayuntamiento carnal,
tampoco merece protección alguna de parte de nuestro legislador.

Ahora bien, no se exige que la menor sea o no honesta para que se

constituya y quede establecido el delito de sustracción, incriminado en la
primera parte del artículo 355. Consideremos que el Código ha debido
asimilar el caso de fa sustracción al de la gravidez, en cuanto a la
honestidad de la menor.

De manera, pues, que si una joven menor de edad deshonesta que vive
en el hogar paterno, puede ser substraída, mereciendo el autor de la
sustracción sanciones dentro de la escala del artículo 355, no ocurre así,
sin embargo, cuando ha sido hecha grávida.

21
Pero si el hecho de que esa menor resulte embarazada siendo
deshonesta, libera al presunto autor de toda responsabilidad penal,
dadas las condiciones de esta menor, aun viviendo en la casa paterna,
entonces por qué no sostener la misma postura tratándose de una
sustracción, y tratándose de la misma deshonestidad de la menor?
Podría argumentarse que se quiere liberar al presunto infractor de ser el
padre de una criatura que por la misma amoralidad de la menor hecha
grávida, podría ser de otro hombre y no del prevenido.

Sustracción momentánea. La Suprema Corte de Justicia, juzgando como

Corte de Casación, es constante en el sentido de admitir que el artículo
355 de nuestro Código Penal, alcanza la sustracción momentánea o sea
aquella que se practica contra una menor extraída de la casa paterna,
aun por breves instantes.

Nuestros jueces de hoy, obedeciendo a esta jurisprudencia, están

llegando aún más lejos, y consideran que una menor, que correspon-
diendo a una cita, vaya al patio de su propia casa y allí el novio la ofende,
éste, el novio, es autor de sustracción momentánea y en tal virtud se le
impone la sanción establecida en el artículo 355 de nuestro Código
Penal, mientras la doctrina sigue manteniendo que es necesario que se
haga abandonar a la menor su residencia. Pero la Corte de Casación
mantiene esta jurisprudencia, al parecer contraria a las letras y al espíritu
de la ley.

Como ejemplos de estos casos de sustracción momentánea, vamos a

citar algunos sacados de nuestra jurisprudencia. Una menor fue enviada
por su madre a comprar unos plátanos al establecimiento del inculpado y
allí gozada por él. En este caso, según admite la jurisprudencia, hay
sustracción momentánea.

21
En efecto, "el delito de sustracción se caracteriza, entre otros elementos,
por el desplazamiento de la menor de los lugares en que se encuentre
bajo la autoridad de sus padres o mayores; en el sentido de la ley, este
desplazamiento existe todas las veces que la menor ha sido desviada o
retenida aún momentáneamente fuera de la casa, con fines deshonrosos
o deshonestos" (BJ. 540, ps. 1279 36, año 1955).

La misma solución cuando una menor fue enviada por su madre a una
parcela de su padre en busca de víveres y al pasar frente a la propiedad
del prevenido, éste la sedujo, sosteniendo contacto carnal con ella. En el
espíritu de los jueces de la Corte de Casación:

"es evidente que aunque momentáneamente, la joven agraviada fue

substraída a la autoridad de sus padres, ya que no es indispensable para
la comisión del delito que el traslado de la menor se haya realizado
desde la misma casa donde viva esa menor, al lugar donde se hayan
realizado los hechos materiales deshonestos, ni que ese traslado sea
definitivo, apartando a la menor de la autoridad de sus mayores; el delito
queda consumado desde que se compruebe que se haya burlado esa
autoridad con fines como los realizados" (B.J . 495, ps. 1250-1, año
1951).

Efectos del matrimonio del seductor con la joven sustraída. El

artículo 356 dispone:

"En el caso de que el seductor se case con la agraviada, quedará libre de

toda persecución y de las penas anteriormente señaladas".

En efecto, si el seductor contrae matrimonio con la joven agraviada

quedará libre de toda persecución y de las penas señaladas para el
delito.

21
No se trata de una excusa personal que la ley le confiere al seductor,
pues lo que se quiere aquí es proteger el matrimonio contraído después
de cometido el delito de sustracción; de ahí que esta disposición
beneficie no tan solo al autor principal, sino también a los cómplices de la
sustracción,

La jurisprudencia aclara que la ley ha subordinado, en esta circunstancia,

el interés de la represión del delito al interés de la estabilidad y de la paz
de la familia (sentencia de fecha 2 octubre de 1852, Bul). Crim., p. 562).
Ver en sentido contrario una sentencia de la Cour d'assises del Sena, de
fecha 26 de marzo de 1834 (D.1834.11.182).

¿El Ministerio Público puede perseguir de oficio al que ha sustraído a una

menor? No existe disposición legal que someta el ejercicio de la acción
con relación a los delitos de sustracción o gravidez de una menor, a la
condición de que medie una denuncia o querella de los padres, tutores o
encargados de la menor ofendida, ni de cualquiera otra persona (B. J.
447, ps. 690-94, año 1947).

Así pues, el Ministerio Público puede, siempre que tenga conocimiento

de un caso de sustracción o gravidez de una menor, perseguir de oficio al
supuesto culpable. El interés público, que debe predominar sobre el
privado, justifica que tal delito sea perseguible de oficio.

Hay una distinción que hacer al respecto. El artículo 356 reformado de la

legislación francesa establece una excepción en el caso de sustracción o
gravidez: cuando el inculpado se case con la agraviada sólo podría ser
perseguido mediante una querella de las personas que tienen el derecho
de pedir la nulidad del matrimonio.

21
Empero, el seductor no podría ser condenado sino después que la
nulidad del matrimonio ha sido pronunciada. En este caso, la cuestión de
la nulidad del matrimonio es prejudicial a la acción.

Después que el seductor contrae matrimonio con la agraviada el ejercicio

de la acción pública está subordinado a una doble condición: 1ro. La
anulación del matrimonio por los tribunales civiles; 2do. La que relia de
los parientes de la joven substraída. Pero cada una de ellas ha suscitado
vivas controversias entre los autores. La jurisprudencia no parece haber
tenido la ocasión de zanjar esta cuestión. Por lo menos, no se han
encontrado sentencias al respecto en los recueils.

De este silencio se puede colegir que el Ministerio Público no podría

intentar jamás la acción hasta que estas dos condiciones se hayan
cumplido. Pero hay que aclarar muy bien que se precisa que el
matrimonio haya sido anulado por los tribunales civiles.

A menudo este matrimonio se encontrará viciado por la ausencia de

consentimiento de los padres de la joven, y tal parece ser la única
hipótesis prevista por el legislador. Pero podría aducirse otras causas de
nulidad, como la existencia de un matrimonio anterior del seductor o un
impedimento derivado de un lazo de parentesco existente entre los
esposos.

Por lo demás, la naturaleza de esta cuestión prejudicial es discutida.

Ciertos autores piensan que es prejudicial al fallo. Los partidarios de esta
teoría han hecho notar que la acción represiva podría ser intentada por el
Ministerio Público en presencia de una querella presentada por los
parientes de la menor agraviada, y el procedimiento sería suspendido
solamente hasta el día que el tribunal civil se haya pronunciado sobre la
validez del matrimonio.

21
Se argumenta, en este sentido, que se correría el riesgo de ver
desaparecer las pruebas del delito, de comenzarse la instrucción
después de un largo procedimiento civil.

La opinión contraria, admitida por la mayoría de los autores, parece

prevalecer; la nulidad del matrimonio constituye una cuestión prejudicial
al ejercicio mismo de la acción pública, y el Ministerio Público no puede
intentar la acción basta que el fallo civil sea pronunciado. La razón más
convincente, según Garcon, es que se ha querido evitar el escándalo de
una persecución penal, que turbaría la tranquilidad de los esposos, cuya
situación ha sido regularizada.

En segundo lugar, la persecución está subordinada a una querella previa

de las personas que, según el Código Civil, tienen el derecho de pedir la
nulidad del matrimonio. La acción en nulidad puede pertenecer a
diversas personas. Por ejemplo: a los esposos mismos, a sus
ascendientes, a la esposa del seductor o raptor, si se han casado ya, a
cualquier persona interesada; -en fin, al Ministerio Público. Pero no todas
estas personas tienen el derecho de presentar la querella, lo cual está
exclusivamente reservado a los parientes de la joven agraviada, con
calidad también para pedir la nulidad del matrimonio.

Se requiere una querella expresa. Pero algunos autores han considerado

el ejercicio de la acción en nulidad como equivalente a la querella.
Chauveau y Hélie piensan que una demanda en nulidad, pura y simple,
no basta, pues no obliga a actuar al Ministerio Público cuando la nulidad
ha sido pronunciada. Para ser consecuente con el texto, se exige,
cumulativamente, un fallo de anulación y la querella.

21
El legislador dominicano no recoge el texto modificado del 356 de la
legislación francesa. En nuestras leyes penales no existen disposiciones
especiales para el caso. Sin embargo, en nuestra particular opinión, las
disposiciones del derecho común vigentes parecen suficientes, sin que
se precise la reforma de nuestro artículo 356, para ventilar este asunto.
No conocemos ninguna jurisprudencia dominicana sobre el particular.

Indemnización compensable con prisión. Según prescribe la última

parte del artículo 355 del Código Penal, tanto la multa como la
indemnización que pueden acordarse a la parte lesionada, serán
compensables, en caso de insolvencia, con prisión a razón de un día por
cada peso dejado de pagar, lo que debe expresarse en la sentencia de
condenación y en el supuesto de que no se haga la mención, tal omisión
la invalida a ese respecto (B. J.501, año 1952, p. 645).

La verdad es que una joven que pierde su honor, como se dice entre
nosotros, aparte del daño material existe, evidentemente, un daño moral
indemnizable. Esta joven ha podido perder la oportunidad de un
matrimonio, con las consiguientes consecuencias perjudiciales, Sin
embargo, la indemnización, que debería tener por objeto la reparación
del perjuicio causado, se convierte para el insolvente en una pena
privativa de libertad.

Circunstancia de parentesco. El Código Penal dominicano establece

ciertas agravaciones de la pena cuando el autor de la seducción o
sustracción tenga ciertos lazos de parentesco o de afinidad con la
agraviada. En efecto, el tercer párrafo del artículo 355 dispone: "La pena
será siempre el máximum de la prisión y de la multa cuando el culpable y
la joven substraída o seducida estuvieren ligados por afinidad en
segundo grado o por parentesco en tercero, y la de reclusión cuando
mediare entre ellos segundo grado de parentesco".

21
La ley presume que aquellos que están unidos por lazos de parentesco o
de afinidad con una menor tienen mayor facilidad para seducirla y
hacerla abandonar la casa de sus mayores. El vínculo de sangre o de
afinidad opera, en este caso, como circunstancia agravante de las penas
previstas tanto para la sustracción como para la gravidez.

Excusa atenuante: prevenido menor de 18 años. El artículo 357 del

Código Penal consagra una excusa atenuante cuando el raptor o
seductor fuere de igual o menor edad que la ¡oven substraída o
engañada. La prisión y la multa se reducirán en cada caso a la mitad.

A ese respecto, conviene señalar que para determinar la pena que haya
de ser impuesta a un menor de 18 años por el delito de sustracción o de
gravidez de una joven también menor, de igual o mayor edad que él, es
preciso tener en cuenta, en primer lugar, la excusa atenuante especial
del artículo 357 del Código Penal, y luego la excusa atenuante general
de la minoridad, del artículo 69, reformado, del mismo Código (B. J. No.
480, p. 593, año 1950).

Prescripción. Los plazos de la prescripción son los del derecho común. Y

si bien es exacto que la sustracción delictuosa es un acto, también es un
estado delictuoso, por lo que el plazo de la prescripción no puede correr
mientras persista este estado.

En otros términos, la sustracción es un delito continuo sucesivo en cuya

perpetración el estado delictuoso se prolonga sin interrupción, por la
persistencia de la voluntad del agente en cometer el delito.

21
Cuando se trata de infracciones continuas de esta naturaleza, la
prescripción de la acción pública no puede comenzar a correr sino desde
el momento en que el estado permanente de criminalidad haya cesado,
porque es precisamente entonces cuando el delito ha terminado.

En los casos de los artículos 354 y 355, el plazo de la prescripción corre,

pues, a partir del día en que la victima alcance la mayoridad, esto es, a
contar del día en que el hecho material escapa a la ley {Vouin, ps. 275 y
276).

Jurisprudencia dominicana. Ha quedado resuelto que la circunstancia

de ser casado el inculpado agrava su condición como delincuente,
porque revela mayor perversidad que hiere más aún la inocencia y la
patria potestad, que es lo que la ley quiere proteger sobre todo; Corte
Apelación Santo Domingo, 9 agosto 1909, Boletín No. 2021, p. 4, in fine.

- Ha sido fallado que el artículo 354 del Código Penal protege a todos los
menores en los casos de sustracción con violencia, sin distinguir el sexo
ni la edad. Corte Apelación La Vega, 26 septiembre 1913. B. J. Nos. 57-
58, p.16:

-Respecto de la oposición de los padres de la agraviada para la

celebración del matrimonio con el raptor, considerada como circunstancia
atenuante, Corte Apelación Santiago, 21 marzo 1914, B. J. No. 59-60,
p.18.

...que ninguna clase de impedimento para contraer matrimonio redime al

autor de la responsabilidad. Misma Corte, misma sentencia. En el mismo
sentido, Corte citada, B. J . No. 67-70, p.10.

21
Que el consentimiento de los padres para fines de la sustracción de
menores, no redime al infractor de la pena, porque la moralidad de la
familia no puede ser objeto de comercio especulativo. Corte Apelación
Santo Domingo, B. J . No. 71-72, p.26, año 1911.

Que el ayuntamiento carnal sin sustracción ni gravidez no constituye el

delito previsto por el artículo 355 del Código Penal. Cas. 30 marzo 1917.
B.J. No.80, p.33.

Que la edad de la joven substraída debe ser establecida por los jueces
del fondo en las sentencias de condenación, porque de otro modo no se
determina con precisión el hecho del cual ha sido reconocido culpable el
condenado, y no se cumple con las prescripciones del artículo 195 del
Código de Procedimiento Criminal. Cas. 14 noviembre 1927, B. J. No.
208-209, p. 8

Que el artículo 355 del Código Penal, no es aplicable a la sustracción de

una menor emancipada por el matrimonio (Caso de una menor viuda),
porque ese hecho no constituye el delito previsto y sancionado por esa
disposición tegal. Consúltese, Cas. 31 agosto 1931, B. J. No. 253. p. 106.

Que para la existencia de este delito, basta que la ofendida haya sido
substraída del sitio en donde se encontraba por autorización expresa o
tácita de sus padres o de las personas mayores con quienes vive,
personas estas que la ley asimila a los padres en este caso. En estas
circunstancias, no hay interés alguno jurídico, para la decisión del asunto,
en que se pruebe la calidad de padre del querellante o denunciador (B. J.
No. 447, octubre 1947, ps. 690-94, sentencia día 30).

21
Que el artículo 357 del Código Penal establece que cuando el raptor o
seductor fuese de igual o menor edad que la joven substraída o
engañada, la prisión y la multa se reducirán en cada caso a la mitad, y el
artículo 69 del mismo Código, reformado necesariamente (aparte de la
Ley No. 382, del año 1920) por la Ley No. 603 del año 1941, puesto que
fija en 18 años, sin distinción, la edad de la mayoridad penal, dispone por
una parte, que cuando los menores no cometieren sino un delito, la pena-
que contra ellos se pronunciare.,

No podrá elevarse a más de la mitad de aquella a que hubieran podido

ser condenados de haber tenido una edad mayor que la indicada; que,
en consecuencia, para determinar la pena que podía serle impuesta al
prevenido era necesario tener en cuenta, en primer término, la excusa
atenuante general de la minoridad del artículo 69 (B. J. No. 480, año
1950, ps. 592-3).

Infracciones a las leyes relativas a las inhumaciones

El Código Penal reúne, en el párrafo en que figura este delito, tres

infracciones que no tienen entre si más que un lazo aparente:

a) la infracción a las leyes relativas a las inhumaciones;

b) la ocultación o encubrimiento del cadáver de una persona asesinada o

muerta a consecuencia de golpes o heridas, y

c) la profanación de cadáveres, sepulturas o tumbas. Estas infracciones

difieren, en efecto, tanto por su carácter como por su gravedad.

Estudiemos separadamente cada una de las tres figuras que componen

dicho párrafo.

21
a) La inhumación ilegal. El Código Penal castiga al que, sin
autorización previa de autoridad competente, haga inhumar el cadáver de
un individuo que hubiere fallecido, con prisión correccional de seis días a
dos meses, y multa de cincuenta pesos; sin perjuicio de los
procedimientos que puedan seguirse por los delitos que en este caso se
imputen a los autores de la inhumación. Con la misma pena se castiga al
que infringiere las leyes y reglamentos relativos a las inhumaciones
festinadas (Art. 358).

Este artículo plantea en su parte in fine, en lo que respecta a las

inhumaciones festinadas, un caso de ley penal en blanco, por cuanto
sólo determina las sanciones que han de imponerse, dejando la
descripción completa de los hechos a otras leyes o disposiciones. Estas
leyes o disposiciones son, principalmente, en el caso que nos ocupa, la
Ley sobre Actos del Estado Civil y. en general, las leyes y reglamentos
sanitarios sobre la materia.

Elementos constitutivos. Los elementos constitutivos de este delito son

los siguientes:

Un hecho material de inhumación. El verbo "inhumar" significa dar

sepultura a un cuerpo humano, es el hecho de enterrar un cadáver. Por
cadáver, para los efectos del artículo 358, debe entenderse el cuerpo de
una persona muerta o nacida sin vida.

Es diferente que al cuerpo le falte alguno de sus miembros. Debe

tratarse, como ya dijimos, de un cadáver humano porque sólo en relación
con los seres humanos puede existir ofensa al respeto debido a la
memoria de los muertos.

21
Pero el verbo inhumar tiene en el campo jurídico-penal un sentido más
amplio que en el estricto gramatical, por estar comprendido en este
concepto además de los actos de enterrar, o colocar bajo tierra el
cadáver, aquellos otros de igual significación encaminados al mismo fin,
como el depósito de cadáveres en nichos, panteones o mausoleos.

Que la inhumación sea ilegal. La inhumación es "ilegal" cuando se

verifica en contravención a lo dispuesto por las leyes o reglamentos
respecto al tiempo, lugar y demás formalidades prescritas para las
inhumaciones.

a) Respecto al tiempo en que debe ser verificada la inhumación, el

artículo 70 de la Ley No. 659 sobre Actos del Estado Civil establece que
la declaración de defunción debe hacerse dentro de las 24 horas de
ocurrida por ante el Oficial del Estado Civil del lugar del fallecimiento.

También se regula esta materia en el artículo 46 de la Ley de Policía, en

el cual se impone la pena de uno a cinco días de prisión y de uno a cinco
pesos de multa, o una de estas dos penas solamente, a los particulares o
deudos que conservaran un cadáver sin inhumarlo más de 24 horas.

Asimismo, el artículo 10 del Reglamento No. 3529, sobre Policía

Mortuoria del 13 de febrero de 1958 establece que ningún cadáver podrá
permanecer más de 24 horas sin haber recibido sepultura, salvo el caso
de que el cadáver haya sido embalsamado.

Como si todo lo anterior fuera poco, el artículo 137 del Código de Salud
Pública, Ley No. 4471, del 3 de junio de 1956, especifica: "Los cadáveres
no podrán permanecer insepultos por más de 48 horas..."

21
La cuestión de tantas leyes contradictorias es muy seria y exige que se
adopte ya una reglamentación en el sentido de unificar el derecho en
materia de inhumaciones y sistematizar el conjunto de disposiciones
esparcidas en diversos textos legales.

b) Se comete la inhumación ilegal por enterramiento fuera del lugar en

que debe tener efecto cuando no se realiza en los sitios destinados a
este fin. Por ejemplo, cuando se procede a enterrar en el patio de una
casa a un niño nacido muerto,

c) Respecto a las inhumaciones ilegales por falta de las demás

formalidades, tendremos que referirnos necesariamente a lo dispuesto en
la Ley sobre Actos del Estado Civil del 17 de julio de 1944, y a otras
disposiciones ya mencionadas, que imponen a este respecto una serie
de requisitos cuyo incumplimiento siempre es delito, especialmente sobre
exigencia de permiso de inhumación, registro de defunción, certificados
facultativos, etc.

Este delito es consecuencia, pues, de la reglamentación establecida por

la citada Ley No. 659. En la que se ordena que no podrá llevarse a efecto
ningún enterramiento sin haber hecho la declaración de defunción por
ante el Oficial del Estado Civil del lugar del fallecimiento.

Esta disposición también se aplica a los niños nacidos muertos e

inhumados sin el permiso necesario, pero no debe aplicarse a la inhu-
mación de fetos, porque los fetos no son niños sino en embrión, informes
(sin forma humana).

En Francia la opinión corriente considera que la inhumación ilegal de los

fetos no constituye delito.

21
Chauveau y Hélie opinan que no pueden considerarse como culpables
de este delito los que-inhumaren fetos provenientes de aborto y decían
"cuando no hay parto, sino aborto, no hay niño, porque no puede darse
ese nombre al embrión informe del que él proviene" 4to.3.028). Garcon
<2do., págs. 398, 998, 16) y Garraud (5to., pág. 727) mantienen la
misma opinión.

En cuanto al elemento moral de la incriminación, en este delito no se

toma en consideración la intención. La ley castiga la simple falta. Los
móviles importan poco en este delito, cuya naturaleza formal es notoria.

Inhumaciones festinadas. Dijimos que el artículo 358 castiga también las

inhumaciones festinadas.

Se considera festinada una inhumación cuando se realiza, por ejemplo,

antes de la intervención de la justicia, en los casos en que se precisa
dicha intervención.

El articulo 73 de la Ley No. 659 sobre Actos del Estado Civil, expresa que
si el Oficial de Estado Civil advierte cualquier indicio de muerte debida a
un crimen debe informarlo inmediatamente al Procurador Fiscal, y el
artículo 74 dice que cuando haya señales de muerte violenta, indicativa
de crimen, el Comandante de Destacamento de la Policía Nacional, no
permitirá la inhumación hasta que las autoridades competentes que dicho
texto indica, levanten el acta de lugar.'

b) Ocultación de cadáveres. El artículo 359 del Código Penal prevé y

sanciona este hecho. El objeto de la incriminación es impedir que el
crimen quede impune por la ocultación de la persona muerta a
consecuencia de golpes o heridas. Poco importa que se trate de un
crimen o de un homicidio involuntario (Cas. 24 mayo 1855, S.55.1.624).

21
Según la opinión más socorrida, la ocultación de cadáveres no puede
jamás ser imputada al autor del hecho que ha provocado la muerte
(Vouin, pág. 407), porque es evidente que no se puede ser cómplice de
un hecho y autor al mismo tiempo.

En electo, ocultación es una modalidad de fa complicidad y sólo puede

ser realizada por terceros (B, J 530, ps. 1958-59). Sin embargo, la ley
castiga la ocultación de cadáveres como un delito especial contra la
administración de la justicia y no como un caso de complicidad de
homicidio o de golpes y heridas.

Elementos constitutivos. Los elementos constitutivos de este delito son

los siguientes: a) un hecho materia de ocultación de un cadáver; b) la
circunstancia de que la persona cuyo cadáver es ocultado, haya muerto a
consecuencia de golpes o heridas voluntarios o involuntarios (Cas. 26
mayo 1855: D.P. 55.1.224), y c) la intención culpable del agente.

La finalidad de la ley. Ya lo dijimos, es impedir que el homicidio quede

impune por la ocultación del cadáver, pues este hecho evidentemente
entorpece las pesquisas judiciales. La ocultación consiste, por tanto, en
sustraer el cuerpo del delito investigaciones de la policía y de la justicia.

No es necesario que el cadáver haya sido ocultado en forma tal que

normalmente resulte difícil de encontrar: es suficiente que haya sido
disimulado un cierto tiempo, durante el cual los culpables puedan
escapar y destruir las pruebas de su culpabilidad.

El hecho material de la ocultación puede realizarse por todo medio

susceptible de hacer desaparecer el cadáver: inhumación clandestina,
inmersión, incineración, descuartizamiento, disolución del cadáver por
procedimientos químicos, ocultación en el fondo de una letrina, etc.

21
El delito de ocultación de cadáveres presupone la intención culpable. El
agente debe haber actuado a sabiendas, con la intención de ocultar el
cadáver de una persona muerta o asesinada a consecuencia de golpes o
heridas. Poco importa, por lo demis.

El móvil que le haya impulsado. No es necesario que el hecho haya sido

cometido para asegurar la impunidad del agente. Penalidad. Es un delito
especial castigado correccionalmente con prisión de seis meses a dos
años y multa de veinte a doscientos pesos. La misma ley prevé la
posibilidad de aplicar una pena mas grave, si el autor de la ocultación es
cómplice además del hecho que ha causado la muerte.

Por último, no es necesario que el crimen o el delito que haya producido

la muerte de la persona cuyo cadáver es ocultado, haya sido objeto de
una persecución penal previa y de una condena anterior.

La existencia de este crimen o de este delito no constituye una cuestión

prejudicial al ejercicio de la acción o al fallo del delito previsto por el
artículo 359. Cuando el prevenido alegue como excepción que la muerte
no resulta ni de un crimen ni de un delito, el tribunal apoderado de la
acción deberá juzgar la excepción, pero el fardo de la prueba incumbe al
Ministerio Público.

c) Profanación de cadáveres, sepulturas o tumbas. En el antiguo

Derecho de Roma, este delito se consideraba tan grave que era
castigado con pena de muerte.

21
El Código establece:
"Art. 360. El que profanare cadáveres sepulturas o tumbas, será
castigado con prisión correccional de un mes a un año, y multa de diez a
cien pesos; sin perjuicio de penas más graves, si se hiciere reo de los
demás delitos que puedan cometerse en estos casos".

Antes de entrar en el examen del contenido de este texto, consideramos

necesario dar a conocer el siguiente comentario que en relación con el
asunto que ahora estudiamos, hace el ¡lustre profesor Isaías Sánchez
Tejerina, catedrático de Derecho Penal en la Universidad de Madrid:

"El Derecho Penal que protege la vida y los intereses vitales, también
protege en cierto modo la muerte y más que la muerte, o los de hechos
del muerto, que no los posee, el derecho de los parientes y de todas las
personas honradas, cuya sensibilidad se siente herida por los actos de
profanación de los cadáveres y sepulturas."

Consecuente con la misma manera de pensar, Carrara expresa: "el

vínculo jurídico entre los vivos y el muerto, si bien se rompe ciertamente
con la muerte, dado que la persona del muerto ha terminado y ya no es
capaz de derechos, existe y debe reconocerse en las personas vivas un
interés especial en que se respete la memoria de sus seres queridos."

Nosotros aceptamos las opiniones de dichos autores por considerarlas

muy de acuerdo con nuestro Código Penal.

Elementos constitutivos. Al no precisar el Código los elementos que

constituyen este delito, ha correspondido a la jurisprudencia la
determinación de los mismos:

21
a) La infracción supone un acto material o vías de hecho, en un cadáver
o en una tumba o sepultura, y está constituida por el hecho de
desenterrar los cadáveres humanos o de ejecutar sobre ellos, aun
cuando no estuvieren inhumados, cualquier género de acto atentatorio al
respeto debido a la memoria de los muertos.

Las palabras ultrajantes pronunciadas ante un ataúd no serán suficientes

para caracterizar este delito. Por sepultura se entiende, además, el ataúd
que contenga el cadáver (París 8 julio 1875, S. 75. 2.292, D.76.2.113; en
este sentido Garraud, Traite, T. V., No. 2291. Véase también Trib. corr.
Domtront. 21 Dic. 1945, Gaz. Pal., 1946.1.153), o el cuerpo mismo del
difunto revestido de aderezos funerarios.

Son sancionables, pues, dos clases de hechos:

1ro. La profanación o violación de sepulturas o tumbas, que por sí solo

constituye delito.

2do. Los actos de profanación de cadáveres. En la mayoría de los casos

para llegar a la profanación de cadáveres será necesario violar la
sepultura, esto es, levantar la losa que cubre el cadáver, abrir el ataúd,
etc.

¿Existirán entonces dos delitos o uno solo? A primera vista parece que
se da un concurso de dos delitos, siendo la violación de la sepultura el
medio necesario para profanar el cadáver, Sin embargo, estimamos que
solamente se comete un delito.

Otro caso distinto es cuando se profana la sepultura para despojar al

cadáveí de las ropas, joyas, etc., que lleve puestas.

21
Entonces ciertamente, se da el concurso de dos delitos: uno de
profanación d« sepultura y otro de robo. En este sentido lo resolvió la
jurisprudencia francesa y la interpretación nos pareció correcta.

b) Es preciso, en segundo lugar, que el acto material sea de naturaleza

ultrajante y que constituya un atentado a los restos mortales de los
difuntos. Es el elemento característico y el más importante del delito. La
jurisprudencia ha mantenido una posición tradicional en este sentido (V.
not. Cas. 23 agosto 1839, Hermonelt: 5 julio 1884, Saint-Jean).

Los jueces tienen un poder soberano para apreciar las circunstancias

particulares de cada caso. Un acto ultrajante, por su naturaleza misma,
realizado sobre una tumba, bastaría para constituir el delito.

Por ejemplo, hay violación de sepultura en el hecho de pisar una tumba

con malicia; en el hecho de lanzar objetos a un ataúd; en el hecho de
arrancar de manera brutal las llores plantadas en una tumba (Gar-con,
2do. p.405,39); en el hecho de abofetear un cadáver puesto en el ataúd,
etc. {Cas. 5 julio 1884, S. 87.1.339. D.85.1.222).

La jurisprudencia admite, en principio, que toda exhumación constituye

una violación de sepultura; es turbar la paz del sepulcro y por ende un
ultraje. Los restos mortales de una persona deben reposar en el lugar
donde han sido inhumados: la tumba es el asilo inviolable de los muertos,
nos dice el profesor Gargon (2do, p.403,11).

Es evidente que la exhumación verificada mediante autorizaciór judicial

no puede constituir un delito. De la misma manera no está sancionada la
exhumación permitida por los parientes con las formalidades prescritas
por la ley, para dar al difunto otra sepultura (Cas. 2 nov, 1934, D. H.1934,
p.574).

21
c) En lo que respecta al elemento moral del delito no han faltado
reacciones de algunos autores. Se ha invocado a menudo ante los tri-
bunales que siendo un delito correccional la violación de sepulturas, se
exige la intención de causar un daño, y que el autor del hecho material
sólo podría ser castigado cuando él hubiere actuado con la intención de
ultrajar los restos mortales. Que la ley sólo ha deseado proteger la paz
de la tumba y que no pensó reprimir un acto cometido sin ninguna
intención de profanación, como lo seria el caso de tributar al difunto
honores fúnebres particulares.

Sin embargo, la jurisprudencia no ha admitido esta doctrina, y ella ha

juzgado: ...que la violación de tumbas y de sepulturas no puede ser
excusada ni por la finalidad que se persiga, ni por el móvil que haya
impulsado al culpable a obrar (Cas. 10 abril 1845;31 oct.1889; 2 nov.
1934).

Que importa poco, para constituir la infracción, que el autor del hecho
material haya obedecido a una intención culpable o que se haya
propuesto tal o cual objetivo determinado; que el delito se encuentra
legalmente caracterizado (como en todas las contravenciones) desde
que el acto imputado, abstracción hecha de la intención del agente,
implique necesariamente un ultraje a los restos mortales de las personas
que reposan en sus tumbas o en sus sepulturas (Cas. 5 julio 1884, Saint-
Jean; 20 junio 1896, Gilbertas).

El delito es intencional, pero la intención queda jurídicamente

caracterizada, cuando el agente realiza, a sabiendas, un acto material
que implique necesariamente un ultraje a la tumba.

21
De manera que los móviles (odio, venganza, curiosidad malsana, deseo
de conservar una reliquia, o de llevar a efecto un estudio científico) son
indiferentes para la constitución legal del delito. (Cas. 31 oct. 1889, S.
91.1.137, D.90.1.137; 2 nov. 1934 precitada). Aun con el fin de hacer
estudios anatómicos (Faustin Hélie, Pratique Criminelle, No. 567, p. 347).
Las autopsias ilícitas pueden constituir este delito.

Ahora, después de estudiar los elementos constitutivos del delito de

profanación de cadáveres, sepulturas o tumbas, conviene que pre-
cisemos otra cuestión: el artículo 360 agrega al final: "Sin perjuicio de
penas más graves, si se hiciere reo de los demás delitos que puedan
cometerse en estos casos".

Esta disposición no aporta derogación alguna al principio del no cúmulo

de penas; precisa tan solamente que en el caso de que el hecho sea
susceptible de varias calificaciones, debe ser pronunciada la pena más
fuerte. En este sentido: Garcon, C. p. ann., Art. 360, No. 44.

La violación de sepultura da nacimiento a una acción civil, que pertenece

a los miembros de la familia del difunto. Esta acción puede ser ejercida
de conformidad con las reglas de los asuntos civiles o de los asuntos
penales.

El perjurio

Definición. La insinceridad de una declaración se encontraba incri-

minada como falso testimonio y sancionada por los artículos 361 al 366
del Código Penal.

21
Se trataba de declaraciones falsas dadas "sea contra el acusado, sea en
su favor", en materia criminal (Art. 361); "sea contra el inculpado, sea en
su favor", en materia correccional (Art. 362); "sea en contra, o en favor
de! procesado" en materia de simple policía (Art. 362).

El artículo 363 sancionaba el falso testimonio en materia civil: el 364

sancionaba eí soborno de los testigos en cuanto a éstos y el 365 en
cuanto al que sobornaba El antiguo artículo 366 castigaba el falso
juramento en caso de juramento deferido o referido en materia civil.

Esta materia no está regida hoy por el Código Penal, sino por la Orden
Ejecutiva 202 emanada del gobierno militar de la primera intervención
norteamericana del 1916. Esta Orden Ejecutiva del 28 de agosto de
1918, suplanta la totalidad del párrafo del Código Penal, dedicado al falso
testimonio, creando en su lugar la nueva figura jurídica del perjurio, por
entrañar ta violación de un juramento.

En honor a la verdad, la estructuración de la Orden Ejecutiva 202 no es

completamente nueva o muy diferente, es una especie de simbiosis
jurídico-penal donde conviven la contribución francesa y el aporte
anglosajón.

Quizás sea conveniente recordar que las denominadas Ordenes

Ejecutivas adquirieron posteriormente fuerza legal definitiva, al haber
sido validadas en virtud del Protocolo de Evacuación de julio de 1924, y
que luego se llamaron leyes por disposición expresa de la Ley No. 448,
del 11 de diciembre de 1943.

21
El Art. 1ro de la hoy Ley 202 define el perjurio como "la afirmación de un
hecho falso, bajo juramento o promesa de decir la verdad; sea al declarar
por ante algún Tribunal, Juez, funcionario u otra persona competente
para recibir el juramento o la promesa; sea en algún documento suscrito-
por la persona que haga la declaración, en cualquier procedimiento civil o
criminal, en cualquier caso en que la ley exija o admita el juramento o la
promesa".

Es de interés, en orden al buen entendimiento de este artículo, que

aunque la ley había de "afirmación de un hecho falso", comete también
perjurio el que niega, bajo juramento, un hecho cierto.

Hay, pues, dos maneras de concebir esta clase de delitos; una fundada
en la alteración de la verdad, y sobre esa idea está basada la figura del
falso testimonio; la otra atiende al quebrantamiento del juramento de
manera que no sólo resulta punible la acción cometida por el testigo, sino
también la de otros sujetos, en particular aquellos a los cuales se impone
un juramento.

Elementos del perjurio. De la definición legal de perjurio contenida en el

artículo transcrito, se observa una serie de elementos normativos que
señalaremos a continuación.

Primer elemento: debe existir un testimonio bajo la fe del juramento o

promesa de decir la verdad. A la validez del testimonio ha estado
generalmente ligado el juramento. El juramento es un acto por el cual el
hombre toma a Dios como testigo de su sinceridad.

El uso del juramento es contemporáneo del testimonio y ha existido en

todos los tiempos.

21
Su prestigio proviene de sentimientos avalados por una tradición
universal de siglos, latente pese a la sensible e indiscutible aminoración
de la fe religiosa de todos los pueblos.

A pesar de la reacción lógica, el juramento conserva un carácter

eminentemente religioso, pero aunque parezca paradójico existen
religiones que prohíben jurar. En efecto, los cuáqueros, miembros de una
secta religiosa fundada en el siglo XVII (año 1625) y esparcida
principalmente por Inglaterra y los Estados Unidos, derivada del
puritanismo, no prestan juramento.

En esta hipótesis, los testigos, por ejemplo, pueden llenar el voto de la

ley declarando simplemente "yo prometo" o "lo prometo", que vale tanto
como decir "juro", habida cuenta de que nuestra Ley No. 202 del 28 de
agosto de 1918, se refiere a esta modalidad cuando define el perjurio
como 'la afirmación de un hecho falso, bajo juramento o promesa de
decir la verdad.' Este es uno de los puntos corregidos por el nuevo texto.

Juramento del perito. Cuando el perito es llamado a deponer en justicia

se convierte en un verdadero testigo, y debe, por consiguiente, prestar
juramento, y si falsea puede ser perseguido por perjurio.

La parte in fine del artículo 44 del Código de Procedimiento Criminal

dispone: "Los individuos (peritos) llamados por el fiscal, en los casos del
presente y del anterior artículo prestarán ante el mismo juramento de
proceder ai examen y dar su relación, según su honor y conciencia".

Dice Vouin (ps. 383-384) que este juramento es, desde varios puntos de
vista, distinto al que se ha impuesto a los testigos de "decir toda la
verdad y nada más que la verdad" (Arts. 75, 155 y 189 del Código de
Procedimiento Criminal) o el de "hablar sin odio y sin temor, y de decir-

21
toda la verdad y nada más que la verdad" (Art. 246). La expresión "de
proceder al examen y dar su relación, según su honor y conciencia", que
interviene en el juramento del perito, parece indicar que la equiparación
entre ambos juramentos no es posible.

Pero este problema que se suscita en Francia a propósito del falso

testimonio, no se plantea entre nosotros. Según la Ley No. 202 que
define claramente el delito, comete también perjurio quien falsea al emitir
declaraciones "en algún documento suscrito por la persona que haga la
declaración, en cualquier caso en que la ley exija o admita el juramento o
la promesa".

La reforma introducida por el gobierno interventor extiende el radio de la

incriminación y cambia, en cierto modo, la naturaleza del delito.

Más aún, se ha declarado en sentencia de la Corte de Apelación de

Santiago del día 25 de febrero del año 1919, que "el cumplimiento de la
formalidad esencial del juramento debe constar, a pena de nulidad, en el
acta destinada a comprobar las operaciones de los peritos" (Gatón
Richiez, Carlos, La Jurisprudencia en la República pominicana, 1865-
1938).

En cuanto al intérprete, la jurisprudencia francesa antes de la reforma del

año 1955, había dicho que cuando su actuación no sea la de prestar una
declaración, no comete perjurio (Crim. 20 abril 1867: D. 1867.6.217). La
jurisprudencia nuestra nada ha dicho sobre el particular. Parecía difícil
tratar como testigo a un intérprete que no hace más que traducir las
deposiciones o contestaciones.

21
La cuestión, después de la ley del 18 de marzo de 1955, ha sido resuelta
en Francia por el artículo 367 del Código Penal, que asimila al falso
testigo: "el intérprete que en materia criminal, correccional o civil, haya
desnaturalizado de mala fe la sustancia de las palabras o de los
documentos traducidos oralmente".

Es de señalar, asimismo, que el falso intérprete incurre en Francia en las

mismas penas que recaen sobre el falso testigo, conforme las
distinciones establecidas en los artículos 361 a 364.

Por último, creemos conveniente advertir que las personas que son oídas
sin juramento y las que deben o pueden serlo sin prestación de
juramento, a título de simples informantes, están sustraídas a la
represión del perjurio cuando ellas no digan conscientemente la verdad
(Cas. 10 marzo 1861: B. 102; 11 marzo 1882: B. 72).

Las personas oídas sin prestación de juramento, a título de simples

informantes, son:

1ro. los indignos o excluidos, es decir, las personas que han sido
condenadas a la degradación cívica y a la interdicción de ciertos
derechos cívicos, civiles y de familia, por aplicación de los artículos 34 y
42 del Código Penal;

2do. Los menores de 15 años, por aplicación del artículo 79 del Código
de Procedimiento Criminal;

3ro. Los sospechosos de parcialidad, señalados en los artículos 156 y

254 del Código de Procedimiento Criminal, y

21
4to. Los testigos cuyos nombres no han sido modificados en tiempo útil
(Art. 243 del Código de Procedimiento Criminal), cuya audición debe ser
descartada a requerimiento de las partes, pero que pueden ser oídos sin
prestación de juramento, a título de simples informantes, ante el tribunal
criminal, en virtud del poder discrecional de que está investido el
Presidente de esa jurisdicción {Art, 233 del Código de Procedimiento
Criminal).

Sin embargo, ha sido decidido que si por un error cualquiera estas

personas prestan juramento, a pesar de su incapacidad, son respon-
sables de cualquier declaración que tenga el carácter de un testimonio
(Cas. 29 junio 1843; 10 mayo 1861; 102).

Tiene importancia para nosotros la cuestión de la declaración prestada

por niños menores de quince años. De acuerdo con la jurisprudencia
dominicana, la ley abandona a la prudencia de los jueces la facultad de
oírlos bajo juramento, aun cuando las partes se opongan, cuando
consideren que los menores tienen suficiente discernimiento para darse
cuenta de la gravedad de su acto.

Esta facultad soberana de apreciación de los jueces del fondo no puede

ser censurada en casación (B. J. 639, 21 oct. 1963, p. 1186; Antonio
Rosario, Código de Procedimiento Criminal de la República Dominicana,
nota 1, bajo el artículo 79 del mismo código, en la página 48).

Entendiéndose que esto se aplica a la audición de dichos menores, no

solamente en el curso de la instrucción, sino también en los debates ante
todas las jurisdicciones de represión, tribunales criminales,
correccionales y de simple policía. B. J. 667, 28 junio 1966, p. 924.

21
Segundo elemento: las declaraciones bajo juramento deben ser hechas
en las formas determinadas por la ley. El antiguo artículo 361 del Código
Penal se refería a las declaraciones prestadas ante la justicia y no ante
ninguna autoridad administrativa. Pero la Ley No. 202 prevé que las
declaraciones bajo juramento sean rendidas:

1ro. Ante algún Tribunal, Juez, funcionario u otra persona competente

para recibir el juramento o la promesa;

2do. En algún documento suscrito por la persona que haga la

declaración;

3ro. En cualquier procedimiento civil o criminal. Procedimiento criminal es

aquí expresión genérica que comprende todo proceso penal, es decir, el
procedimiento cuyo fin sea la aplicación de una pena, sea cual sea el
carácter de ésta (criminal, correccional o contravencional) y

4to. En cualquier caso en que la ley exija o admita el juramento o la

promesa.

En consecuencia, la declaración puede ser oral o escrita. Oral, cuando la

declaración se hace verbalmente, aunque el funcionario la consigne en
un documento escrito, por ejemplo, la deposición de los testigos y peritos
en la audiencia; escrita, cuando se hace en documento suscrito por el
declarante y dirigida al funcionario encargado de recibir la declaración.

Expresa el artículo primero de la ley que comentamos, que para incurrir

en perjurio es menester declarar "ante algún Tribunal, Juez, funcionario u
otra persona competente para recibir el juramento o la promesa".

21
Persona competente es la persona que, de acuerdo con las leyes y
reglamentos, está facultad para recibir las declaraciones bajo juramento
bajo promesa. Es, pues, evidente que la enumeración hecha por nuestra
ley (Tribunal, Juez, funcionario o persona competente) es puramente
enunciativa. Algunas legislaciones refieren este delito a la administración
de justicia solamente.

Resulta, sin embargo, que el solo hecho de declarar ante una autoridad
competente no es suficiente para que sea posible el delito de perjurio. Es
preciso, además, que las declaraciones hayan sido rendidas cuando las
autoridades actúan dentro de sus límites de competencia funcional
(SOLER, Sebastián: Derecho Penal Argentino, t. V, Editora Argentina.
Buenos Aires, 1973, p. 230).

Lo propio vale decir para toda declaración falsa prestada bajo juramento
o promesa de decir la verdad, fuera de los casos en que la ley lo exija o
admita: no acarrea la pena del perjurio. No es necesario, pues, que el
juramento o la promesa de decir la verdad tengan un carácter de
absoluta exigibilidad.

La ley puede exigirlo, como lo hace el Código de Procedimiento Criminal,

para los testigos y peritos, o como en ciertas leyes especiales (Ley de
Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. Ley de Registro de Tierras,
etc.), que se remiten a la Ley de Perjurio.

Pero puede también conformarse sólo con admitir e (juramento o la

promesa de decir la verdad, como resulta en el caso del juramento
prestado en materia civil con respecto a las partes. Estas pueden a
voluntad, deferir o referir el juramento a la parte contraría con el fin de
decidir un litigio.

21
Tercer elemento. El delito y el crimen de perjurio son intencionales. La
intención culpable está constituida cuando se establece que el testigo ha
alterado la verdad. El tercer elemento es, pues, que la declaración
prestada bajo juramento o promesa, sea contraria a la verdad. Los
móviles son diferentes.

La ley no castiga el testigo que comete un error, sino aquel que,

consciente y voluntariamente, dice una mentira y traiciona así el
juramento que ha prestado de decir la verdad. El hecho es intencional
cuando es consciente y voluntario.

Inversamente sucede con los prevenidos o los acusados que en interés

de su defensa, hagan falsas declaraciones. No pueden, en ningún caso,
ser perseguidos por perjurio, pues NADIE PODRA SER OBLIGADO A
DECLARAR CONTRA SI MISMO, principio consagrado en la letra i del
artículo 8 de la Constitución de la República. Como se ve, se establece la
libertad absoluta que tiene el prevenido o el acusado para guardar
silencio o declarar según lo que estime más conveniente a sus intereses.

Ese derecho a callar se encuentra claramente determinado en el derecho

Romano y la Common Law inglesa, y fue reconocido en las legislaciones
europeas en el siglo XIX, Incluso, en el Derecho Canónico se confirma
implícitamente en su artículo 1747. Jurídicamente el derecho a callar o al
silencio, es consecuencia del principio general de la presunción de
inocencia.

Empero, esa presunción de inocencia no quiere decir en modo alguno

que el acusado no deba decir la verdad, ni que la justicia no tenga el
deber de obtenerla.

21
Es obvio que el silencio del acusado no impide la búsqueda de pruebas e
indicios que conduzcan a encontrar la verdad; el juez conserva el-
derecho a interpretar la negativa del acusado y de analizar las pruebas e
indicios.

Es tan aceptable el derecho a callar que el procedimiento francés lo ha

consagrado en la ley del 8 de diciembre de 1897, y obliga al juez a
advertir al detenido de que tiene derecho a callarse. El testigo, dice la
Corte de Casación francesa, no puede equipararse al prevenido, quien
no está obligado a decir la verdad (Cas. 26 julio 1945, Rev. Se. crim.
1946, p. 236, nota Hugueney), ni se le toma juramento.

Por lo demás, la deposición debe relacionarse con circunstancias

esenciales del hecho. Las razones son obvias. Pues es evidente que la
alteración de hechos secundarios y accesorios, no da lugar a
persecución alguna (Cas. 16 enero 1807; 29 nov. 1951: B. 329; 30 abril
1954; J.C.P. 54, IV, ed. G., 81). Pero aveces es difícil distinguir las
circunstancias esenciales de las no esenciales en una acusación penal.

Por lo general, las circunstancias esenciales son aquellas que forman la

prueba del hecho y de sus circunstancias; por ejemplo, el día, el lugar de
la perpetración del hecho, pueden constituir circunstancias esenciales.

Se ha decidido, además, que no hay perjurio cuando la alteración de la

verdad no sea susceptible de contribuir a la formación de la íntima
convicción del juez (ver Cas. 30 agosto 1906: B. 350; 10 nov. 1949, B.
305).

Reticencia de los testigos. La negativa de los testigos de responder a las

interpelaciones que les son hechas, no debe confundirse con la
desobediencia de atender a la citación.

21
La negativa a comparecer sólo puede dar lugar a una simple multa; con
arreglo al artículo 80 del Código de Procedimiento Criminal (ver además
Art. 225 del Código de Procedimiento Criminal; Cas. 6 feb. 1863: B. 39).

Asimismo, el mutismo completo de un testigo no puede ser considerado

como un perjurio (Poitiers 17 dic. 1919: D.P. 1921.2.22). Sin embargo,
una simple reticencia puede constituir un perjurio si es susceptible de
falsear el sentido de la deposición e inducir al juez a cometer errores. Tal
sería la reticencia relativa al nombre del verdadero autor del crimen
cuando ha sido puesta en causa otra persona.

En suma, las reticencias sólo pueden constituir el delito en estudio

cuando equivalen a la expresión de un hecho positivo contrarío a la
verdad {F. Hélie, Pratique Criminalle des Cours et Tribunaux, No. 574 p.
350).

Deposiciones negativas. La misma distinción se aplica a las

declaraciones negativas, esto es, para que esta forma sea punible se
requieren las mismas características que en la anterior. Además, es
necesario que al testigo se le interrogue en forma expresa y niegue lo
que sabe respecto a los hechos sobre los cuales versa el interrogatorio.
En este caso sin embargo -y como lo veremos más adelante, se precisa
que el testigo tenga conciencia de la gravedad del acto que realizó al
hacer incurrir al juez en error con su declaración negativa.

Variaciones y contradicciones. Las variaciones de un testigo en su

deposición no deben necesariamente presumir una falsa declaración. El
puede rectificar. El testigo siempre puede retractarse antes de la clausura
de los debates. Hasta ese momento el testigo puede volver a la verdad.

21
En este orden de ideas, aunque no hay precepto que explícitamente
exima de pena al que se retracta espontáneamente en el sumario, debe
entenderse que queda amparado en la excusa absolutoria, porque si se
perdona lo más.

También ha de perdonarse lo menos. La retractación sobrevenida

después de la sentencia, no excluye la responsabilidad penal. En todos
los casos en que sea procedente la aplicación de la excusa absolutoria
queda intacta la responsabilidad civil exigible al falso testigo por los
daños y perjuicios causados. La misma distinción se aplica a las
contradicciones que se manifiestan en una deposición.

Cuarta condición. La cuarta condición del crimen o del delito --porque el

perjurio es crimen en algunos casos y delito en otros- es que la falsa
declaración debe haber sido hecha de mala fe. No hay perjurio castigable
sin una intención delictuosa el testigo de un hecho puede equivocarse de
buena fe respecto de las circunstancias derivadas del hecho que él ha
creído ver o haya visto en efecto.

El puede ser inducido a error por sus emociones, por su imaginación, por
la confusión de sus recuerdos. Por lo tanto, es preciso establecer, no sólo
la falsedad de la deposición, sino también la falsedad intencional del
testigo.

La Corle de Casación francesa exige, por consiguiente que la mala fe

quede comprobada en la sentencia (Cas. 15 julio 1886: S. 258; 31 marzo
1935: B. 72). Pero la mala fe constituye una cuestión de hecho que los
jueces del fondo aprecian soberanamente y escapa al control de la Corte
de Casación (Cas. 26 abril 1928: B. 125).

21
Penalidad en el perjurio. Del sistema de penalidad en el perjurio, cabe
decirse que ni es muy común ni peca por su sencillez. La imposición del
correspondiente castigo está condicionada a determinadas
circunstancias consecuenciales de la comisión del delito. Veamos a
continuación las disposiciones legales al respecto acompañadas de
sucintos comentarios,

"4.- El perjurio se castiga con las penas y según las distinciones

siguientes:

a) Cuando a consecuencia del perjurio un acusado hubiese sido

condenado a treinta años de trabajos públicos, y la sentencia hubiere
sido ejecutada, se impondrá al autor del perjurio el máximum de los
trabajos públicos".

Se comprende la gravedad de la especie prevista y su consigno castigo.

Al referirse el legislador a la pena de 30 años de trabajos públicos, no
hay duda de que se trata de infracciones castigadas con la pena de
muerte antes de la Ley No. 64, del 19 de noviembre de 1924.

Cuando habla del máximo de la pena de trabajos públicos con que debe
sancionarse al perjuro, es obvio que ha de ser la de 20 años, toda vez
que de conformidad con el artículo 18 del Código Penal, la pena normal
de trabajos públicos, tiene un mínimo de 3 años y un máximo de 20 años.

b) Fuera del caso previsto en el párrafo anterior, siempre que a

consecuencia del perjurio el acusado hubiere sufrido total o parcialmente
una pena criminal o correccional, se impondrá la misma pena al autor del
perjurio".

21
Es un caso menos grave y por consiguiente, el rigor de la sanción
desciende. A consecuencia del perjurio es posible la imposición al
acusado de penas criminales comunes, esto es, trabajos públicos,
detención o reclusión; o de penas correccionales. Al autor del perjurio se
le castiga con la misma pena impuesta al acusado, sea que éste haya
sufrido parcial o totalmente la sanción.

c) Cuando el acusado condenado a consecuencia del perjurio no hubiere

sufrido total ni parcialmente la pena impuesta, se aplicara al autor del
perjurio seis meses de prisión correccional, o multa no menor de cien
pesos (RD$100.00) ni mayor de mil pesos (RD$1,000.00) o ambas penas
a la vez".

Se nota aquí, primeramente, que no se dice dé modo expreso, como en

los "apartados" anteriores, a qué clase de penas ha podido ser
condenado el acusado a causa del perjurio; ocupándose, en cambio, de
la circunstancia en que el acusado no haya sufrido la sentencia, ni parcial
ni totalmente. A pesar de ello, hay razones valederas para inferir que se
trata de condenaciones criminales o correccionales. Si esto es así lo
mejor hubiera sido la integración de estas prescripciones en el "apartado"
anterior, ocupando su parte final.

En cuanto a la penalidad, a diferencia de tos casos anteriores, también

se advierte el abandono de su acostumbrada rigidez, al otorgar al juez
una facultad de selección. Desde luego, puesto que en el presente caso
el perjuicio ocasionado ha sido menor que en las otras situaciones, el
autor del perjurio debe recibir un tratamiento menos riguroso.

21
d) Cualquier otro caso que no sea de los previstos en los párrafos
anteriores se castigará con la multa de cincuenta pesos (RD$50.00) a
diez mil pesos (RDS10.000.00); o prisión correccional de un mes a dos
años, o con ambas penas a la vez".

Son especies presumiblemente aún de menor gravedad. En parte alguna

el legislador se ha referido en forma expresa a condenaciones de simple
policía a consecuencia del perjurio, así como tampoco nada ha dicho
respecto al perjurio cometido en materia civil, como los viejos textos del
falso testimonio.

Sin embargo, la amplitud de esta disposición que abarca cualquier caso

que no haya sido previsto en la ley, da margen para la inclusión en ella,
para fines de castigo, no solamente de estos casos, sino de todos los
demás que puedan presentarse, en una especie de abandono transitorio
de la conocida máxima "nulla poena sine lege".

Llama la atención, por otra parte, lo exagerado de la multa de

RD$10,000.00 a que se refiere este "acápite", característica eviden-
temente poco común en nuestro sistema penal, donde en materia cri-
minal y correccional reglamentariamente el mínimo es de seis pesos
(RD$6.00), y aunque el limite del máximo no esté fijado por la ley, las
multas por lo general no son tan altas.

En realidad, se trata de uno de los aspectos en que aflora el origen de

esta legislación específica, sustitutiva, como ya se ha dicho
precedentemente, del falso testimonio, y donde se amalgaman las
genealogías jurídicas gala y anglosajona en el ámbito dominicano.

21
Complicidad. Del contexto de las disposiciones sobre el perjurio, se
infiere la admisión de la distinción entre autores y cómplices en la
comisión de la infracción. Autor es el que realiza el acto prohibido por la
ley en su tipicidad. Cómplice el que participa o se asocia indirecta o
accesoriamente al delito cometido por otro, mediante hechos limi-
tativamente determinados por la ley, que no son ni comienzo de eje-
cución ni indispensables para la caracterización de la infracción.

Como se sabe, en nuestro estatuto jurídico-penal el derecho común en

materia de complicidad está contenido en las previsiones legales que
abarcan del Art. 59 hasta el 62 inclusive, del Código Penal. Dice el Art.
59: "A los cómplices de un crimen o de un delito se les impondrá la pena
inmediatamente inferior a la que corresponda a los autores de este
crimen o delito; salvo los casos en que la ley otra cosa disponga".

La concepción dominicana en este punto es, pues, en principio, la de la

unidad de delito y diversidad de penalidad. En el caso del perjurio, por
disposición expresa de la ley, se advierte que "al cómplice o cómplices se
les impondrá la misma pena que al autor del perjurio". El legislador, en
éste como en otros casos en el ámbito de nuestra legislación penal, no
ha hecho más que servirse de la reserva legal contenida en el párrafo
final del transcrito Art. 59.

Sin embargo, nos parecen impropias o por lo menos superabundantes

las prescripciones siguientes: "Son cómplices del perjurio los que por
amenazas, promesas, persuación, inducción súplicas o dádivas, hubieren
conseguido que otra persona cometa el perjurio". Es una verdadera
tautología. Nótese que se trata de formas que puede asumir la
complicidad, idénticas a las ya expresadas taxativamente por el
legislador en el Art. 60 del mismo Código.

21
Es más: no se puede colegir, en la especie, derogación alguna al
derecho común de la complicidad en cuanto a sus diversas formas, y en
consecuencia, creemos que no solamente puede existir complicidad en
esta infracción en los hechos anteriormente transcritos, sino en todos los
casos a los cuales limitativamente se ha referido dicho Art. 60,
configurante, como se ha expresado, del derecho común de la
complicidad.

Las circunstancias atenuantes. Se trata en nuestro Derecho de hechos

accidentales a una infracción, no previstos limitativamente por la ley, los
cuales aprecia soberanamente el juez del fondo y cuyo efecto es de
disminuir la pena normalmente aplicable a la infracción.

La materia está regida por los Arts. 463 y 483 del Código Penal, y en tal
virtud los jueces pueden apreciar la existencia de circunstancias
atenuantes en relación con los crímenes, delitos y las contravenciones
previstos en nuestra legislación penal. Ahora bien, el legislador ha
considerado de tal gravedad el delito de perjurio que se aparta de esta
regla mediante una disposición cuyo tenor es el siguiente:

"El artículo 463 del Código Penal no es aplicable a los casos de perjurio,
ni respecto de los autores ni de los cómplices". No hace alusión alguna al
artículo 483 que se refiere a las contravenciones.

Casos especiales de perjurio. El alcance general de la Ley de Perjurio,

en cuanto a los funcionarios ante tos cuales se hacen las declaraciones y
respecto de las personas que puedan incurrir en el delito, ha permitido
injertar sobre sus disposiciones una serie sucesiva de previsiones
legislativas sobre las más diversas materias, una buscando su sanción-

21
en ellas y otras remitiéndose a sus prescripciones, o a guisa de simple
advertencia, o ya modificando a la vez la penalidad.

Entre las leyes que se relacionan con el perjurio figuran las siguientes:

A)- Ley de Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, No. 2569, del 4 de

diciembre de 1950. Gaceta Oficial No. 7219:

"Art. 35.- La falsedad en las declaraciones o en los inventarios se

castigará como el perjurio".

B)- Ley de Habeas Corpus, del 22 de octubre de 1914, Gaceta Oficial No.
2550, en su Art. 6, ap. c), in fine: "Si se compruebe que el informante ha
prestado declaración de hechos falsos, será condenado por los Jueces
que conozcan del caso, al máximum de prisión correccional como reo de
falso testimonio."

C)- Ley de Préstamos con prenda sin desapoderamiento No. 1841, del 9
de noviembre de 1918, Gaceta Oficial No. 6857, párrafo del artículo 2 y
en el Artículo 20, que ha sido modificado por la Ley No. 3407 del 23 de
octubre de 1952, Gaceta Oficial No, 7484:

"Párrafo. No obstante las disposiciones que anteceden, cuando el

deudor haya consentido alguna prenda bajo las condiciones de esta
ley dicha prenda surtirá pleno efecto entre las partes y frente a
cualquier otro interesado; pero el gravamen anterior primará sobre el
último, y el deudor podrá ser considerado perjuro y castigado con las
penas establecidas por el artículo 20 de esta ley".

21
"Art. 20. El que en calidad de prestatario o beneficiario de un crédito
abierto declare falsamente sobre un hecho esencial después de prestar
el juramento requerido en el artículo 4 de esta ley, se considerará autor
del perjurio..."

D)- Ley de Registro de Tierra-., No. 1542, del 11 de octubre de 1947,

Gaceta Oficial No. 6707:

Art 240.- El que a sabiendas prestare un juramento al hacer una

declaración, que de acuerdo con esta ley que tenga que hacerse bajo
juramento, será culpable perjurio, y después de convicto, sufrirá la pena
previst, en la Ley No. 202, de fecha 28 de agosto de1918"

Soborno de testigos

Caracteres y elementos de delito. El soborno de testigos se encontraba

incriminado y sancionado por el artículo 365 del Código Penal.
Recuerden que este texto quedó sustituido por la Ley No. 202, del 28 de
agosto de 1918, cuyo artículo 2 dispone lo siguiente: "Son cómplices del
perjurio tos que por amenazas, promesas, persuación, inducción,
súplicas o dádivas hubieren conseguido que otra persona cometa el
perjurio". Esta enumeración ha sido considerada por algunos como
limitativa.

¿Cuáles son, pues, los elementos materiales de esta incriminación? Son

todos los modos de complicidad enunciados en el artículo 2 de la Ley No.
202. Pero para nosotros --según lo hemos señalado anteriormente-
pueden resultar también de los medios indicados en el Código Penal
como constitutivos de la complicidad de derecho común.

21
Entre nosotros no es sino un acto de complicidad especial, un hecho
delictuoso sui generis, pues sólo es castigable cuando el perjurio ha sido
consumado. Tal quiere significar la Ley No. 202 en su artículo 2. Ya
transcrito. Es preciso, pues, para que resulte responsabilidad por este
hecho, que el propósito del sobornante se cumpla y que haya sido
consecuencia del soborno.

¿Qué es necesario para que el soborno exista? Para la existencia del

soborno es necesario; 1ro. Que el testigo haya depuesto, pues hasta ese
momento no ha habido hecho principal {la retractación del testigo antes
de cerrarse los debates aprovechará al sobornante: 2do. es necesario
además que el testigo haya hecho declaraciones contrarias a la verdad,
pues la deposición falsa es la base en la cual descansa el hecho del
soborno.

La efectiva producción del soborno es, en electo, el resultado de la

conducta del testigo, y por eso mismo, se castiga al sobornante como
cómplice del perjurio cometido. No se admite la tentativa.

El párrafo 'e' del artículo 4 de la Ley No. 202 castiga a los cómplices del
perjurio con las mismas penas que se impongan al autor principal.

Por ley del 28 de julio de 1949, el soborno de testigos ha dejado de ser

en Francia un acto de complicidad para convertirse en un delito
independiente.
Como resultado del nuevo artículo 365 francés, una persona puede ser
perseguida por soborno (a título de delito principal) aun cuando no se
hubiere producido el falso testimonio.

21
Revelación de secretos

Elementos constitutivos. El artículo 377 tiene por objeto reprimir la

revelación de los secretos confiados a ciertas personas. El delito de
revelación de secretos, también llamado "violación del secreto profe-
sional", se compone de cuatro elementos. Es preciso:
1ro. Que haya revelación de un secreto;
2do. Que esta revelación sea el hecho de personas que tienen el deber
de conservar el secreto;
3ro. Que ella sea intencional;
4to. Que ella no sea ordenada o autorizada por la ley.

1ro. Revelación de un secreto. En primer término, es necesario que un

secreto haya sido divulgado, es decir, un hecho que no sea del dominio
público, un hecho confidencial.

Es indiferente que el secreto hubiere sido comunicado a una sola

persona o a un grupo reducido de ellas o divulgado al público en general.
La revelación más restringida es ciertamente suficiente. Un secreto aun
comunicado a una sola persona no es ya un secreto.

Las personas depositarías de secretos profesionales quedan dis-

pensadas, por el mismo hecho, de prestar testimonio en justicia, en
relación con los hechos de los cuales tienen conocimiento en razón de
sus funciones.

En efecto, la jurisprudencia francesa reconoce claramente que los

funcionarios públicos, especialmente los agentes de seguridad, no están
obligados a revelar a la justicia los hechos confidenciales de los cuales
ellos habían adquirido conocimiento en razón de sus funciones.

21
Sin embargo, los jueces pueden rechazar la dispensa de declarar si el
testigo se niega a dar contestación en relación con asuntos que no están
cubiertos con el privilegio del secreto profesional, pues no todo hecho
que haya llegado a conocimiento de un- médico o de un abogado, en
ocasión de sus funciones, tiene el mismo carácter desde el punto de vista
de la obligación que se impone de no divulgarlos.

Pero si una persona obligada a guardar un secreto profesional y

pudiendo a esa base, rehusar su testimonio accede a deponer y en esta
ocasión revela hechos de los cuales ha adquirido conocimiento debido a
su profesión, se duda que comete en este caso el delito previsto por el
artículo 377 del Código Penal.

Este artículo no prohíbe -escriben Rousselet y Patin sino la divulgación

espontánea esto es las revelaciones indiscretas y el testimonio en justicia
no tiene ese carácter. Sin embargo, jurisprudencia parece sostener el
sentido contrario.

2do. Revelación de un secreto confiado en razón de la profesión de

aquel que lo ha recibido. Las expresiones usadas por el artículo 377 del
Código Penal son muy amplias. La ley contempla a todas las personas
depositarías, por oficio o profesión, de secretos que les hayan sido
confiados.

Lo que la ley quiere es dar una adecuada protección a las confidencias

que los particulares están en la necesidad de comunicar ajas personas
que ejercen una profesión determinada, para recibir indicaciones o
consejos, a causa de la confianza que inspira su profesión.

21
El artículo 377 menciona expresamente, como obligados al secreto
profesional, los médicos, cirujanos y demás oficiales de salud, los boti-
carios y parteras. Por lo demás, da una fórmula general: "todas las de-
más personas que, en razón de su profesión u oficio, son depositarías de
secretos ajenos", y deja a la autoridad judicial el trabajo de formular la
lista de las personas así apuntadas por los términos vagos de la ley.

Por otra parte, numerosos textos legislativos particulares someten tales o

cuales categorías de personas al secreto profesional. Así, las siguientes
se consideran como depositarías de secretos profesionales. a) Los
médicos, cirujanos, parteras y farmacéuticos. En la concepción privada
de las relaciones entre médico y enfermo, la confianza de éste requiere
como condición necesaria la discreción de aquél, lo cual impone el
secreto profesional.

Además de los médicos, el artículo 377 del Código Penal señala también
a los oficiales de salud, parteras y farmacéuticos como depositarios de
secretos susceptibles de un específico deber de discreción en
actividades que requieren por su propia naturaleza máximo sigilo. Les
está prohibido revelar los hechos de que tengan conocimiento en el
ejercicio de su profesión: enfermedades, lisiaduras, etc.

Importa poco que haya mediado o no pedido expreso de que se

mantenga el secreto. Basta que se trate de hechos secretos que hayan
sido confiados al confidente necesario, o que hayan sido descubiertos
por él.

No violaría, pues, el secreto profesional el médico que afirme que, en una

época determinada, tal persona que él ha examinado gozaba de la
plenitud de sus facultades. Similarmente, el secreto profesional no impide
a los médicos desempeñar las funciones de perito.

21
Si un médico las acepta, la revelación que haga a las autoridades
correspondientes no caería bajo la sanción de la ley (Grenoble: 29 enero
1909). De la misma manera, el médico puede revelar los hechos que él
haya conocido en ocasión del ejercicio de su profesión, pero que no sean
de orden profesional (Cas. 6 enero 1856: B. 6). Gargon.

En sentido contrario. Por ejemplo, el médico ha sido testigo de la

destrucción de un testamento en el curso de una visita a un enfermo.
Asimismo, un facultativo podría expedir también un certificado
concerniente a la existencia de una enfermedad o una incapacidad, si el
paciente se lo pide o lo autoriza (Cas. 26 mayo 1914: D. 1919,1.56).

Finalmente, el secreto profesional no podría impedir al médico

defenderse: demandado por daños y perjuicios por una pretendida falta
cometida en el tratamiento de un enfermo, él podría divulgar todos los
hechos susceptibles de justificarle.

La jurisprudencia ha declarado que el artículo 377 es aplicable también a

los sacerdotes y ministros de cultos (Cas. 4 dic. 1891: D. 1892.1.139), a
los magistrados (Cas. 18 agosto 1882: B.112), y a los abogados y
notarios (Cas 4 abril 1924: D. 1925.1.10).

b) Ministros de cultos. Es un principio incontestable y secular que el

secreto de la confesión debe ser inviolable, y cuanto allí dice el penitente
debe quedar sepultado en un eterno silencio. "El sacerdote es Ministro
de Dios, y no debe rendir cuenta alguna de su conducta a los hombres"
(Santo Tomás).

Un sacerdote no podría, pues, ser compelido a deponer en justicia, ni

mucho menos ser interrogado sobre las confidencias que él ha recibido
en el confesionario.

21
Todos los autores reconocen la validez de estos argumentos, que la
jurisprudencia aprueba sin reserva. Es pertinente subrayar asimismo que
el secreto se impone a los ministros de cualquier culto aún para las
confidencias héchales fuera del confesionario.

c) Magistrados. Basados en su juramento, tos magistrados deben

guardar religiosamente el secreto de las deliberaciones. Además, están
obligados de manera general a no revelar los hechos de los cuales tienen
conocimiento en virtud de su calidad. De esta manera, no pueden ser
citados como testigos en un juicio para revelar secretos que han
conocido por razón de sus cargos (Amiens, 30 marzo 1822. Douai, 11
enero 1844 (S. 44.2.392).

d) Abogados y Notarios. Abogados y Notarios deben guardar de

manera absoluta las confidencias que les sean confiadas por sus clientes
en razón de su ministerio. Esta obligación cubre también las confidencias
de los colegas.

En cuanto al abogado debe guardar el secreto profesional como

inviolable obligación para con los clientes y como derecho frente a los
jueces y a las autoridades. Así el abogado no puede revelar la confesión
de culpabilidad que le haga el inculpado. En general toda controversia
entre cliente y abogado, tiene el carácter de secreto profesional.

Ahora bien, no hay responsabilidad penal cuando el abogado revela el

secreto para reclamar el pago de sus honorarios o cuando para su
defensa, ante un ataque grave e injusto de su patrocinado "pone los
puntos sobre las íes", y revela un secreto profesional. En efecto, el
Derecho no censura el acto del abogado que. En defensa de sus
legítimos intereses, hace en este caso una manifestación necesaria, pero
reveladora de un secreto.

21
Resulta muy conveniente agregar que tanto el médico como el abogado,
que se encuentren en este molesto trance, han de proceder con máxima
cautela y extremado cuidado, y deben ocultar todo aquello que no fuere
absolutamente necesario revelar para el ejercicio de su legítimo derecho.

Oportuno es puntualizar que el abogado debe comparecer como testigo

si es llamado a declarar, pero podrá excusarse de rendir declaración
cuando debe guardar secreto del hecho de que se trate. Porque lo cierto
es que el abogado no puede ser constreñido a revelar los hechos
comunicados a él por su cliente, ni tampoco la causa u origen del
conocimiento de aquellos hechos.

Sería vergonzoso que se convirtiera al abogado en delator de sus

clientes. La prohibición se extiende no sólo a los abogados defensores o
mandatarios, sino también a aquellos que sólo hayan sido consultados
ocasionalmente.

Por lo demás, la simple abstención de declarar implica, en opinión de los

autores, que se trata de un hecho que está cubierto con el privilegio del
secreto profesional, y no le está permitido al juez extraer deducciones
probatorias de la abstención de declarar. Surge así la dificultad para el
juez de predeterminar si realmente se trata o no de un verdadero secreto.

3ro. Intención delictuosa. Para que haya delito es necesario que la

revelación haya sido intencional. La intención delictuosa constitutiva de la
infracción resulta, pues, del designio del agente de revelar un secreto
que ha conocido en el ejercicio de su profesión o en ocasión de este
ejercicio, sabiendo que esta revelación está prohibida por la ley penal.
Importa poco el móvil. No se precisa el designio de perjudicar.

21
Ahora bien, para que el confidente caiga bajo los efectos del artículo 377,
es preciso que él haya cometido una revelación voluntaria y espontánea
sólo es castigable la revelación voluntaria y espontánea de un secreto.

Cuando la divulgación ha sido obra del azar o de una circunstancia

fortuita, no hay lugar a la acción penal" pues se admite que en este caso
no se podría pedir contra el revelador la sanción penal correspondiente
(Cas. 26 mayo 1914. S. 1918-1919.1.9). La negligencia o la imprudencia
misma no pueden reemplazar la intención.

Sin embargo, el agente podría ser pasible de una demanda en daños y

perjucios de acuerdo con el artículo 1383 del Código Civil. Es el caso, por
ejemplo, de un confidente que ha dejado sobre el escritorio una pieza de
naturaleza secreta y un sirviente toma conocimiento del contenido de la
misma.

Personalmente, este confidente no ha tenido la intención de hacer una

revelación. Elemental es apuntar, por lo tanto, que la ley no podría
castigarle. Es un principio fundamental del derecho penal que no hay
delito sin intención culpable.

4to. Falta de obligación legal de denunciar. La cuarta condición

constitutiva del delito es negativa: no se considera que se obra delic-
tivamente en los casos en que la ley obliga a los depositarios del secreto
constituirse en denunciadores, o cuando sin obligarles, la ley les autoriza
denunciar los hechos de los cuales tienen conocimiento.

En este orden de consideraciones cabe señalar que la vida social o

colectiva impone obligaciones para asegurar la protección general de la
salud, como la de denunciar ciertas enfermedades contagiosas o
epidémicas.

21
Actúa, pues, en cumplimiento de un deber el médico que revela a las
autoridades sanitarias la blenorragia y toda enfermedad venérea, sífilis
(Lúes, avariósis), tuberculosis en todas sus formas, lepra, etc., que
aquejan a un paciente, pues el artículo 199 del Código Sanitario,
específicamente le impone dicha obligación.

Hay otros casos en los cuales la ley obliga, en un interés público, a los
depositarios de secretos a divulgarlos o los autoriza a hacerlo.
Mencionaremos, a manera de ilustración, el artículo 56 del Código Civil,
que obliga a las comadronas a declarar al Oficial del Estado Civil los
nacimientos de los cuales ellas son testigos.

Y en la parle in fine del artículo 378 del Código Penal se establece que
"Las penas no son aplicables a los esposos, padres, tutores o quienes
hagan sus veces, en cuanto a los papeles o cartas de sus cónyuges o de
los menores que se hallen bajo su tutela o dependencia". Otras personas
que pueden cometer el delito. No es únicamente el secreto profesional o
confesional de que hemos hablado el que por la moral científica o
religiosa, debe ser respetado entre los hombres.

La inviolabilidad del secreto o la prohibición de divulgarlo, están

colocados por el legislador bajo la sanción penal de las disposiciones de
los artículos 377 y 378 de nuestro Código Penal, y hay delito no sólo en
la indebida revelación del secreto de sus clientes y feligreses, hecho por
abogados, notarios, médicos, sacerdotes y demás personas que a ellos
se equiparan, sino también en la que se haga indebidamente del secreto
epistolar o telegráfico, telefónico y cablegráfico. O del que deba
guardarse por quien lo haya conocido o sorprendido por razón de su
empleo, cargo o puesto.

21
Secreto epistolar, telegráfico, telefónico y cablegráfico. La clase de
secretos privados de mi concreta y estricta protección penal es la
contenida en documentos escritos.

Las causas de este privilegio en favor de los secretos escritos sobre los
de mero conocimiento'de hecho, salta a la vista, tanto por la certeza de
su contenido, como por la clásica voluntad de exclusiva pertenencia. Tal
protección se singulariza en la correspondencia postal, gracias al
reconocimiento constitucional de su inviolabilidad, que consagra el
artículo 8, inciso 9, de nuestra Carta Sustantiva:

"La inviolabilidad de la correspondencia y demás documentos privados,

los cuales no podrán ser ocupados ni registrados sino mediante
procedimientos legales en la substanciación de asuntos que se ventilen
en la justicia. Es igualmente inviolable el secreto de la comunicación
telegráfica, telefónica y cablegráfica".

El delito de interceptación y apertura de comunicaciones, corres-

pondencias y mensajes se caracteriza cualquiera que fuere el contenido
de la comunicación o correspondencia escrita o del mensaje
indebidamente abierto o interceptado, incluso si hicieren referencia a
frivolos acontecimientos o contuvieren pensamientos o deseos
intrascendentes, y surge por el simple hecho del cierre de la
comunicación o de la entrega de la correspondencia al correo o del
mensaie a quien tuviere el deber de transmitirlo.

En este caso, la esencia de estos tipos penales consiste no en una

revelación, sino en una violación, la violación del secreto exteriorizada en
la apertura o en interceptación de comunicaciones, correspondencias,
etc. (Art. 187, íód. Penal).

21
En el delito de revelación de secretos, contrariamente a lo que ocurre en
la violación del secreto, la tutela penal está condicionada, por una parte,
a que el hecho esté relacionado con la vida íntima de una persona, y, por
otra, a que hubiere sido comunicado o conocido, por quien después lo-
revela, con motivo de su empleo, cargo o puesto.

La tutela penal en los delitos de apertura e interceptación de comuni-

caciones, correspondencias y mensajes abarca y se extiende a su total
contenido, cualquiera que fuere su significador. Nada importa que el
contenido de dichas comunicaciones o mensajes no hubiere sido
conocido por el sujeto activo o revelado a otras personas. Y el artículo
187 del Código Penal sirve de sanción a este último principio, pero deja
fuera de su aplicación:

a) la intercepción de correspondencia trasmitida por vía eléctrica,

telegramas, telefonemas, cables, radiogramas, estos últimos no
indicados en la Constitución;

La intercepción de la correspondencia postal o eléctrica, cometida por los

particulares ajenos al servicio. Estas lagunas han sido llenadas:

Por la Ley No. 40, de Comunicaciones Postales, del 4 de noviembre de

1963, cuyo artículo 122 expresa lo siguiente: "La violación de las
prescripciones contenidas en los artículos 31 y 33 de esta ley, para
asegurar la inviolabilidad de la correspondencia, que no esté incluida en-
las previsiones del artículo 187 del Código Penal, se castigaría con las
penas señaladas en los artículos 377 o 378 del mismo Código, según se
trate de un empleado del correo o de una persona extraña a dicho
servicio".

21
Por la Ley No. 118 de Telecomunicaciones, del 1 de febrero d. 1966,
cuyo artículo 125 dice: "Toda persona que, por cualquier medio,
intercepte o trate de interceptar el contenido de los despachos que se
transmitan por el servicio telegrático y telefónico o que por violencia,
maniobras o connivencia con los empleados tome conocimiento de
dichos despachos, sin estar autorizado por la ley, será castigado con
multa de diez a cien pesos o prisión de dos a seis meses.

La divulgación o utilización de la información obtenida de ese modo, será

considerada una violación del secreto de la correspondencia
telegráfica y se castigará con multa de veinte y cinco a doscientos pesos,
o prisión de tres meses a un año".

La divulgación o revelación, pues, del secreto de la correspondencia se

encuentra castigada por el Código Penal, como violación del secreto
profesional cuando es cometida por los empleados del servicio, en el
artículo 377, y cuando es realizada por los extraños, en el artículo 378,
disposiciones a que remite la Ley No. 40, de Comunicaciones Postales.
Cuando la divulgación o revelación se refiera a correspondencia
trasmitida por vía eléctrica, conlleva las sanciones establecidas al
respecto en la Ley No. 118, de Telecomunicaciones.

Secreto conocido o sorprendido por razón de empleo, cargo o puesto. No

debe olvidarse que, por modesto que sea un oficio, da lugar a veces al
ingreso en esfera de secretos, y en ciertos casos hasta importa una
continua intervención dentro de cosas reservadas: cerrajeros,
institutrices, masajistas, enfermeras libres, es decir, no empleadas de un
establecimiento médico o de un médico; los domésticos, los que
desempeñan un oficio dentro de un taller, en el cual aplican un secreto
cuya revelación puede causar daño; los periodistas etc.

21
Dentro de esta categoría está también el empleado de un estudio de
abogado o de otro profesional, siempre que aquél, por razón de su
empleo, deba tener acceso a los secretos que obligan a su principal.

Sería, en realidad, irrisorio que no pudiera exigirse declaración al

abogado, pero que se pudiese llamar al taquígrafo que le presta su
servicio. Sería lo mismo que hacer callar a los médicos y dejar hablar a
las enfermeras.

Una reciente jurisprudencia francesa ha juzgado que es aplicable a los

banqueros el artículo 377 del Código Penal, que sólo se refiere a los
médicos cirujanos y demás oficiales de sanidad, parteras y las otras
personas que revelen secretos obtenidos en razón de su profesión u
oficio. HAMEL, Banque et operations de banque, t. I, pág. 258.

APODERAMIENTO DE PAPELES O CARTAS DE OTRO, CON

INTENTO DE DESCUBRIR SUS SECRETOS Y DIVULGARLOS. La
clase de secretos privados de más concreta y estricta protección penal
es la contenida en documentos escritos. Las causas de este privilegio en
favor de los secretos escritos sobre los de mero conocimiento de hecho,
salta a la vista, tanto por la certeza de su contenido, como por la clásica
voluntad de exclusiva pertenencia. En el Código Penal, el delito se
estructura en el artículo 378 modificado:

"El que para descubrir secretos de otro, se apodere de sus papeles o

cartas, y divulgue aquellos, será castigado con las penas de tres meses a
un año de prisión, y multas de veinticinco a cien pesos. Si no los
divulgare, las penas se reducirán a la mitad."

21
Se agrega un tercer párrafo para casos de excepción, de los que luego
trataremos. La mención indistinta de papeles o cartas y al
apoderamiento, por sí punible, aun sin divulgación, aunque en este
supuesto con más benigna pena (las penas se reducen a la mitad),
emparenta este delito con la modalidad patrimonial del robo.

Sin embargo, la peculiaridad se salva por el ánimo finalista expresado en

la locución para descubrir secretos de otro, sustituyéndose, pues, el
ánimo de lucro, propio de los delitos contra- la propiedad, por lo que
pudiéramos llamar animus sciendi. De saber lo que lícitamente no
debiera saberse.

El apoderamiento (sin divulgación: descubrimiento) que puede ser

punible por sí mismo, como ya se ha dicho, es a la vez un elemento
primario de la divulgación. Descubrir vale tanto como conocer, no siendo
en lo jurídico-penal. Equivalente a divulgar, que constituye por su parte
una modalidad complementaria agravada.

En otros términos, el mero apoderamiento es delito, sin precisar la

divulgación: mas el delito, completo, requiere la revelación, para dar lugar
a lo que los alemanes denominan "delito en dos actos".

Por lo demás, entendemos que el término divulgar no requiere en modo

alguno una propagación en plano de publicidad, sino de comunicar el
contenido del secreto a cualquier persona que no fuese su legítimo
destinatario.'por lo que resultaría más adecuada la voz de revelación
empleada en el artículo 377.

El apoderamiento previo a la revelación, aunque requiera un sustrato

documental, no precisa que el papel o carta se exhiba materialmente.

21
Lo revelado es el secreto sin precisarse mostrar el papel o carta que lo
contiene. Pero hay más aún: la jurisprudencia española ha aceptado
como suficiente la forma de la llamada captación mental, en quien-
descubriendo el tenor de una patente la inscribió en su favor, haciendo la
inscripción las veces de revelación (S. 3-IV-1957).

Excepciones a título de excusas. El párrafo tercero del citado artículo

378 modificado, exceptúa expresamente de su aplicación a los esposos,
padres, tutores o quienes hagan sus veces, en cuanto a los papeles o
cartas de sus cónyuges o de los menores que se hallen bajo su tutela o
dependencia.

No se considera, pues, que obran delictuosamente los padres que

intercepten las comunicaciones escritas dirigidas a sus hijos menores de
edad, y los tutores respecto de las personas que se hallen bajo su
dependencia, y los cónyuges entre sí.

Los padres y tutores que abren las comunicaciones que reciben sus hijos
o pupilos, lo hacen en ejercicio de un derecho, ya que la inspección,
vigilancia o conocimiento de las comunicaciones que les son dirigidas
son atributos inherentes a los deberes y derechos que emanan de la
patria potestad o de la tutela que ejercen, y, por tanto, la superfluidad del
precepto es de toda evidencia. Aun no existiendo la excusa en cuestión,
sería de igual aplicación.

En lo que respecta a los cónyuges, según el antiguo artículo 378. el

marido podía interceptar la correspondencia recibida por su mujer, leer
las cartas o conservarlas, etc. La mujer, por el contrario, no podía
interceptar las cartas de su marido, sin hacerse culpable de violación del
secreto de correspondencia. La Ley No. 1603, del 21 de diciembre de
1947, estableció la igualdad en este terreno.

21
En adelante los cónyuges (marido y mujer) podrán inspeccionar, vigilar o
conocer la correspondencia que recíprocamente reciban. Es una
derogación notable del principio del secreto de la correspondencia
privada.

Limitaciones del secreto profesional. No toda revelación de los

secretos o confidencias configura el delito de violación del secreto
profesional. La simple lectura de los textos penales que, por vía general,
sancionan suviolación, expuestos a lo largo de estas notas, permiten
apreciarlo así y columbrar los temperamentos, límites y excepciones que
precisan y concretan el deber de silencio que es inherente a la profesión
de aquel que ha recibido el secreto.

Sin tiempo para un examen exhaustivo de esta cuestión, fuerza es sin

embargo que, cuando menos, se esquematicen algunos de sus aspectos
más relevantes.

a) El propio consentimiento del interesado o titular del secreto. Algunos

autores estiman que cuando el propio depositante de la confidencia
autorice o pide a la persona depositaría del secreto profesional que
suministre o revele hechos, datos o informaciones que constituyan el
secreto profesional, ésta queda liberada del deber del secreto en la
medida en que tal autorización o petición haya sido formulada.

La jurisprudencia, en cambio, considera que la obligación del depositario

ha sido establecida en un interés general, y que su violación no lesiona
solamente a la persona titular del secreto, sino a la sociedad entera, por
lo que el delito existe independientemente de la adhesión de la parte
lesionada (Montpellier, 21 sept. 1825: Cas. 11 mayo 1844: B.170. trib.

21
Amiens, 12 marzo 1902: D. P. 1902.2.193). Stn embargo, este parecer no
ha sido universal mente aceptado. La dispensa de deponer es una
excepción que no debe ser llevada más allá de sus justos límites:
fundada sobre el deber de la profesión, ella está limitada a los hechos
conocidos en el orden profesional.

De manera que los sacerdotes que han adquirido el conocimiento de

hechos por circunstancias extrañas a su condición de ministros de culto,
están obligados a prestar testimonio, aun contra sus penitentes. Los
abogados por su parte, tampoco están dispensados de deponer cuando
han tenido conocimiento de hechos antes de que la parte interesada les
hubiera consultado.

b) Pleito entre el depositante de la confidencia y la persona obligada a

guardar el secreto profesional. Si surge una litis entre el depositante de la
confidencia y la persona obligada a guardar el secreto profesional, por
causa o con ocasión de sus relaciones, es lícito al depositario aportar,
defensa de sus derechos e intereses, todos los hechos e informaciones
relativos al caso.

c) Conviene precisar, por otra parte, que la correspondencia dirigida al

prevenido o emanada de él, lo mismo que los despachos telegráficos,
telefónicos y cablegrafieos pueden ser incautados por el Juez de
Instrucción "en la sustanciación de asuntos que se ventilen en la justicia",
y es que está de por medio el interés de la sociedad en el
esclarecimiento de la verdad.

Esta conducta está comprendida en el texto ya transcrito del artículo 8,

inciso 9, de nuestra Constitución. Sólo por razones de conveniencia,
utilidad política criminal se explica esta excepción.

21
Difamación e injuria

Definiciones. Define el artículo 367: "Difamación es la alegación o

imputación de un hecho, que ataca el honor o la consideración de la
persona o del cuerpo al cual se imputa".

La injuria es "cualquiera expresión afrentosa, cualquiera invectiva o

término de desprecio, que no encierre la imputación de un hecho preciso"
(mismo texto).

El difamador se refiere a un hecho determinado, exacto o falso que

ataque el honor o la consideración de una persona, como por ejemplo:
"Juan fue quien robó el caballo a Pedro".

La injuria existe por el mero hecho de que se emplee con respecto de

una persona una expresión afrentosa o despreciativa en sí, sin imputarle
un hecho preciso, como por ejemplo: "Juan es un ladrón". Aquí no se
establece con precisión el hecho de que le robó tal cosa a alguien, sino
que se señala un vicio determinado, tal como lo requiere el artículo 373
en su parte in fine.

Por diversos conceptos, la ley trata de manera diferente la injuria y la

difamación. En Francia, por ejemplo, la provocación puede ser invocada
en materia de injuria, pero no en materia de difamación (Crim. 23 feb.
1950: B. 59). Una decisión de la Corte de Casación dominicana se niega
a admitir la excusa legal de la provocación en el caso del delito de injuria
contra particulares (Cas. 17 feb. 1919, B. J. No. 103, p.10).

21
Elementos constitutivos de la difamación y de la injuria

Elemento común: la publicidad. La difamación y la injuria contra los

particulares no constituyen delitos propiamente dichos cuando no se
efectúan públicamente. En ausencia del elemento de publicidad la injuria
constituye una contravención de simple policía (Art. 373). La difamación
misma cuando ella no se efectúa públicamente cambia en cierto sentido
de naturaleza y es sancionada como la simple injuria, de conformidad
con las disposiciones del artículo 471, apartado 16, del Código Penal. En
ese sentido está fijada nuestra jurisprudencia (sentencia 23 de octubre
de 1943, B. J. No. 399, p. 931).

La publicidad puede resultar de discursos, gritos o amenazas proferidos

en lugares o reuniones públicos, o escritos impresos, vendidos o
distribuidos, puestos en venta o expuestos en lugares o reuniones
públicos, o de carteles expuestos a la vista del público.

Puede resultar también la circunstancia de la publicidad de dibujos,

grabados, pinturas, emblemas o imágenes puestos a la venta,
distribuidos o expuestos en lugares públicos.

Los lugares públicos por naturaleza son aquellos frecuentados por todo
el mundo o donde cualquier persona puede tener acceso en todo
momento (calles, plazas). Los lugares públicos por destino son aquellos
accesibles a todas las personas que quieran entrar en ellos con un fin
determinado.

Se distinguen de los anteriores en que la publicidad no es inherente a su

naturaleza: en ciertos momentos pueden dejar de abrirse al público
(salas de audiencia, cabarets).

21
Para determinar la diferencia hay que averiguar si, en realidad, en el
momento del delito, estaban abiertos al público. En general, los lugares
privados pueden ocasionalmente convertirse en lugares públicos. Es una
cuestión de hecho. Corresponde a la Corte de Casación verificar si el
carácter público de la difamación resulta de las circunstancias de hecho
comprobadas por los jueces del fondo (Crim. 22 nov. 1934,
D.1936.1.27;4jul. 1951: B.192).

Elementos constitutivos especiales de la difamación. Cuatro son los

elementos constitutivos:

a) La alegación o imputación de un hecho preciso. La alegación es

una aserción, producida sobre la fe ajena, sobre el rumor público o una
simple suposición. La imputación, por el contrario, es una afirmación
personal, una acusación firme, es una acusación fundada en un
conocimiento personal.

La alegación o la imputación debe radicarse en un hecho preciso, cuya

veracidad o falsedad puede ser comprobada. Por ejemplo, el inculpado
ha dicho que tal persona había sido condenada por robo o creía que
había sido condenada por robo. El ha enunciado un hecho preciso que
puede ser verificado, luego ha cometido una difamación. La alegación o
la imputación son castigable, aunque fuera presentada bajo una forma
disfrazada o por vía de insinuación.

La alegación vaga podría constituir una injuria, pero no una difamación.

Por ejemplo, calificar a una persona de "ladrona", es una injuria (Crim. 31
enero 1867, D.1868.1.96;5 mayo 1953: B.156).

21
Por el contrario, si una persona es señalada como la autora de un robo
cometido en circunstancias determinadas, o como que ha sido conde-
nada por un robo o por una infracción penal cualquiera, con indicación de
la fecha de la decisión y del tribunal que la ha pronunciado, habría en
este caso difamación (Crim. 29 julio 1899: B. 235; 7 agosto 1928: B.
237).

b) Un hecho que encierre un ataque al honor o a la consideración. El

hecho imputado debe entrañar un atentado al honor o a la consideración
del querellante (Crim. 2? oct. 1939: D. 1939.1.77). Un hecho atenta
contra el honor cuando es contrario a la probidad, a la lealtad, a la
honestidad, poco importa que sea castigable por la ley penal. Por
ejemplo: la alegación de que un ciudadano ha empleado su influencia
para que le exoneren del servicio militar o que actúa de mata fe en los
negocios.

Un hecho ataca la consideración cuando lesiona a una persona en su

aspecto ético, esto es, cuando es susceptible de comprometer su
situación social o profesional. Tal la alegación de que un hombre casado
tiene una concubina. Asimismo, la afirmación de que un abogado se
descuida en los asuntos a él confiados o que un comerciante deja que le
protesten los giros. Son imputaciones de hechos contrarios a la
consideración de la persona.

c) La designación de ta persona o del organismo al cual se impute

el hecho. No es necesario que la persona sea designada expresamente
por su nombre: es suficiente que pueda identificarse de un modo claro y
preciso la persona aludida.

21
Cuando la difamación está dirigida contra una persona moral o una
colectividad, se impone una distinción. En el caso de que la imputación
se haga de tal manera que atente contra cada miembro de la
colectividad: cada asociado puede demandar ai difamador.

Así, por ejemplo, la alegación de que todos los miembros de una

congregación evaden el servicio militar, o al contrario, se tiene en cuenta
la colectividad- solamente sin tomar en consideración los miembros
personalmente. En este caso la colectividad, si tiene personalidad
jurídica, puede incoar la demanda (Rousselet y Patin, ob. cit., p. 385).

d) Intención culpable. La intención culpable es siempre exigida, y aun a

falta de publicidad, cuando la difamación se convierte en una simple
contravención. Poco importa el móvil.

En efecto, la intención delictuosa se presume (Cas. 23 agosto 1894, S.

95.1.191; 24 enero 1920, D:1920.1.48), y es al prevenido a quien
corresponde probar que esta intención no existe, mediante la exposición
de hechos justificativos de su buena fe (Cas. 7feb.1945,S. 1945. 1.105).
Los jueces del fondo apreciarán, bajo el control de la Corte de Casación,
el valor de los hechos justificativos alegados.

Si falta uno de los cuatro elementos ya mencionados, desaparece la

infracción, y en tal virtud se extingue la acción pública, la cual no podrá
ser ejercida contra el autor, pero el hecho puede constituir un delito civil o
un cuasidelito (Arts. 1382 y 1383 Cód. Civil). La acción civil en reparación
del daño puede ser ejercida ante los tribunales civiles (Rousselet y Patin.
ob. cit, p, 385).

21
Elementos constitutivos especiales de la injuria

a) Expresión afrentosa, término de desprecio o invectiva. Para que

exista el delito de injuria a particulares es necesario, según el artículo
373 del Código Penal, que la expresión afrentosa, el término de
desprecio o la invectiva, entrañe el doble carácter de publicidad y de
imputación de un vicio determinado Pero la ley no exige como en el caso
de la difamación, la imputación de un hecho preciso.

Importa poco que la expresión incriminada atente o no contra el honor o

la consideración de la persona agraviada. El carácter injurioso se
desprende de su violencia o de su grosería: por ejemplo, "soplón",
"asesino", "crápula".

Se ha juzgado, sin duda, que la frase "fresca, vagabunda y

sinvergüenza", constituye una injuria (B. J, No. 316, p. 308, in fine, 309
ab initio). Asimismo, una sentencia ha admitido que la imputación de
"ladrón" es ultrajante y por tanto constituye una injuria si ha sido hecha
en lugar público (B. J. No. 536, p. 426).

La expresión "los turcos vienen en cueros de su país y a los pocos

tiempos se enriquecen por lo que roban a los infelices", dice nuestra
Suprema Corte que es injuriosa. En la especie esas expresiones
injuriosas fueron preferidas por un sujeto públicamente, y de una manera
consciente y voluntaria, a un árabe o descendiente de árabe (B. J. No.
440, ps. 207-14).

Compete exclusivamente al juez del fondo apreciar discrecional-mente el

caso sometido a su decisión (Cas. 28 septiembre 1910, Boletín Judicial
No. 2, p. 3).

21
Hay que atender, cuando de injurias se trata, no sólo al significado
gramatical de las palabras en que consiste la ofensa, sino a otros
aspectos, como:

El medio social, el sentido dado a la expresión en la localidad, la cultura,

las relaciones entre ofensor y ofendido, a fin de llegar por la combinación
de todos esos datos a conocer el propósito que guiara al culpable.

Sabemos de sobra que las palabras o escritos que en determinados

casos o circunstancias se reputan injuriosos, en otros pueden no
considerarse ofensivos. Las palabras injuriosas son de trato frecuente
entre personas de escasa cultura.

b) Designación de la persona injuriada. Como ia difamación, la injuria

debe haber sido dirigida contra una persona o un cuerpo constituido.

Como la difamación, la injuria puede consistir en palabras o hechos, pero

también puede consistir en escritos, pues a pesar de la deficiencia de la
fórmula legal, no es posible duda alguna acerca del pensamiento del
legislador de comprender en la definición de la injuria las imputaciones
escritas dirigidas a una persona o a un cuerpo constituido.

Los artículos 367 y 369 se refieren a personas vivas. En efecto, "Los

artículos 367 y 369 se refieren (al hablar de difamación e injuria) a
personas vivas, puesto que sólo ellas pueden ser lastimadas por la
difamación o por la injuria". Así se expresa la Suprema Corte de Justicia,
en la sentencia que, en funciones de Corte de Casación, pronunció el 28
de enero de 1927 {Bol. Jud. No.198, p. 13).

21
Lo que se protege, pues, no es la reputación o la memoria del muerto,
sino a los herederos cuando prueban que han sufrido un perjuicio.

c) Intención culpable. Como en el caso de la difamación, el autor de la

injuria debe haber actuado con intención culpable. No puede haber injuria
sin intención de injuriar. Se presume la intención.

Es menester la concurrencia del animus injuriandi, que consiste en "la

conciencia y voluntad de deshonrar o desacreditar". El dolo específico de
la injuria está formado por dos circunstancias:

a) el conocimiento de que las expresiones usadas o acciones ejecutadas,

sirven comúnmente para deshonrar u ofender, y

b) que hayan sido proferidas o ejecutadas en su carácter agraviante.

Contravenciones de injuria. Toda injuria que no presente el doble

carácter de publicidad y de imputación de un vicio determinado,
constituye una contravención de injuria (Art. 373, parte in fine. Los
Jueces de Paz son competentes para juzgar y condenar con penas de
simple policía a los culpables de la contravención de injuria.

Ellos dejan de serlo cuando en los hechos concurre la circunstancia de la

publicidad de la injuria, caso en el cual son competentes los Juzgados de
Primera Instancia.

21
La contravención de injuria simple está incriminada por el artículo 471 del
Código Penal, apartado 16. Una sentencia de nuestra Suprema Corte (B.
J. 399, p. 931, del año 1943) presenta como regla que la difamación
misma, cuando ella no se efectúa públicamente, cambia en cierto sentido
de naturaleza y es sancionada como la simple injuria, esto es, como la
contravención de injuria, de conformidad con las disposiciones del
artículo 471, apartado 16, del Código Penal.

La misma sentencia ha declarado que la regla relativa a las contra-

venciones, en el sentido de que éstas se encuentran constituidas aun en
ausencia de toda intención culpable sufre excepción en materia de injuria
simple-prevista por el artículo 471.

Apartado 16. Del Código Penal- "puesto que dicha intención culpable es
un elemento tan esencial, en la materia, como lo es para la existencia del
delito, strictu sensu de injuria, previsto por el artículo 367 del mismo
Código; que, ciertamente, la intención de injuriar será presumida, de
derecho-agrega la sentencia-cuando la expresión o el término empleado
tengan, por ellos mismos, manifiesto carácter injurioso;

pero ello no implica que, en el caso de que, especialmente, en ausencia

de esto, el inculpado haya sostenido, con suficiente precisión, ante el
juez del hecho, que en su actuación faltó dicha intención culpable, no
procede comprobar, debidamente, por la sentencia que se dicte en
materia de contravención, la existencia del elemento a que se hace
referencia".

21
 TERCERA PARTE:

CRÍMENES Y DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD

CRÍMENES Y DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD

Distinción. La infracción contra la propiedad puede presentarse bajo dos

formas:
1ro. Como una violación puramente jurídica del derecho de propiedad, y
2do. Como un atentado material contra la integridad física de la cosa, sin
ninguna idea de apropiación.

Estas dos formas de la infracción contra la propiedad no son radi-

calmente distintas la una de la otra. Sin embargo, es necesario hacer una
distinción entre el atentado jurídico y el atentado material contra la
propiedad. En primer lugar, porque el Código Penal incrimina de manera
diferente los actos materiales de destrucción o degradación.

En segundo lugar, porque en la Criminología se oponen igualmente, uno

al otro, los dos órdenes de delincuentes o de delitos. En fin, porque el
acto material de destrucción o degradación puede ser eventualmente
castigable aun si atenta contra un objeto perteneciente al agente,

El atentado jurídico

Las tres incriminaciones fundamentales. En el lenguaje corriente, los

atentados más diversos a la propiedad ajena son indiferentemente
llamados "robos", y es precisamente en este sentido tan amplio que los
romanos entendían el robo, definido como la contrectatio reí fraudulosa.

21
El robo, es la aprehensión material de una cosa ajena, sin el
consentimiento del propietario. La estafa consiste en el empleo de
maniobras fraudulentas destinadas a provocar la entrega de la cosa.

El abuso de confianza, en fin, es la distracción o disipación de la cosa

entregada voluntariamente en virtud de un contrato. Son tres nociones
distintas, sin embargo conservan un elemento común.

a) La Distinción se advierte fácilmente entre estos tres delitos si se les

considera desde el punto de vista del rol que juega en cada uno de ellos
la entrega de1 la cosa.

Esta entrega, que es un elemento constitutivo de la estafa y del abuso de

confianza, es inconcebible, en principio, en el robo, pues la cosa
entregada o confiada no puede ser, propiamente hablando, objeto de una
sustracción. El robo se opone, pues, desde este punto de vista, a las
otras dos infracciones.

Por otro lado, la entrega de la cosa es perfectamente normal y regular en

el abuso de confianza, donde no constituye, a decir verdad, sino una
condición previa, mientras que con la entrega, por el contrario, se
consuma el delito de la estafa. Desde este punto de vista, el abuso de
confianza se opone, pues, a la estafa y al robo.

b) Subsiste un elemento común, sin embargo, entre las tres infracciones:

es el atentado ilegítimo a la propiedad ajena; es la violación del derecho
de propiedad.

21
El capítulo de los crímenes y delitos contra las propiedades comprende
las siguientes secciones:

Sección 1ra: Robos;

Sección 2da.: Bancarrotas, estafas y otras especies de fraudes; y
Sección 3ra: Incendio y otros estragos.
Nuestro estudio seguirá la clasificación del Código Penal.

La jurisprudencia francesa ha tenido ocasión de hacer aplicación diaria

de esta idea, bien que ella en puridad aparece a primera vista un poco
confusa. Se le reprocha a la jurisprudencia no haber precisado más
claramente el alcance del vocablo "sustracción".

En este punto nos interesa señalar que nuestro Código, para la definición
de la acción, no se sirve de uno de esos términos expresivos de una
simple situación externa (llevarse, desplazar) sino que emplea
expresamente el verbo sustraer (Art. 379). Esta palabra es interpretada
por Garraud en el sentido de apoderamiento: Garraud. V. p. 93.

En el robo, según dice-Lobe, la sustracción es el medio para e

apoderamiento. Ese concepto es válido para nuestra ley. No cabe duda
alguna de que el hecho consiste en apoderarse, y no en sustrae o en
hacer perder; pero el apoderamiento debe haberse producido po
sustracción.

De modo que la cosa obtenida de otra forma, no implica el

"apoderamiento" típico del delito de robo. El que guarda las gallinas que
solas se han pasado a su gallinero, no las roba (Ejemplo del profesor
argentino Sebastián Soler).

21
Si se toma como base la idea de Garcon, la sustracción es una
usurpación de posesión, concepción más jurídica que material. Sea
concluye de esto que la cosa debe pasar de la posesión del legítim
detentador a la posesión del autor del delito.

Sin embargo, la dinámica básica y fundamental del robo es la da

"apoderamiento" subrepticio, a excuso, como decían las Partidas,
constituyendo un desplazamiento ilícito de la posesión más que de 13
propiedad, puesto que tampoco en este delito se requiere la plenitud de
este derecho en el sujeto pasivo. Idéntico pensamientt encontramos en
Rousselet y Patin, quienes afirman:

"La sustracciói puede ser definida como la toma de posesión de una cosa
contra i agrado de su legítimo detentador". Ebermayer-Lobe-Bosenberg,
242, I, 1. 356 De esta suerte, la retención injusta de una cosa por aquel
que la posee, no constituye un robo, pues no hay sustracción.

Así, por ejemplo, bajo el pretexto inexacto de que no ha recibido su

precio, un vendedor rehusa entregar la cosa vendida: él no es culpable
de robo (Cas. 15 nov. 1850, S. 51.1.453). De la misma manera, un
demandante retiene las cosas en litigio, cuyo adversario ha sido
declarado propietario de las mismas (Cas. 3 mayo 1902, S. 1904.1.297).

De la misma manera, también, el vendedor de una posada que distrae

los muebles comprendidos en la venta (Cast. 18 julio 1862, S. 63.1.50,
5.631.50, S.62.1.58). En este último-caso, el vendedor podría ser
perseguido por abuso de confianza (violación de un contrato de
depósito), pero no por robo, delito que importa sustracción de la cosa.

21
En un sentido contrario, puede considerarse integrado el delito de robo,
si el detentador de una cosa, después de haberla entregado a su legítimo
dueño, ésta le es inmediatamente quitada por dicho detentador:

Por ejemplo, un acreedor al recibir un pago envía el recibo a su deudor,

luego lo arrebata brutalmente de las manos de este último; o un deudor,
que, después de haber entregado fondos a su acreedor, se apodera de
ellos subrepticiamente (Cas. 26 junio 1875, D. 77.1.95; Caen, 3 febrero.
1879, S. 79.2.24, D.80.2.67). No cabe duda alguna de que esos hechos
constituyen el delito de robo.

Nuestra ley, al hacer mención expresa del término "sustraer" (Art. 379),
sigue lineamientos similares. Conforme a constante jurisprudencia,
cuando la posesión de la cosa ha sido recibida voluntariamente, aun
como resultado de un error, no puede haber sustracción en este caso.

Así, por ejemplo, si el deudor de la suma de cincuenta (50) pesos remite

a su acreedor, por error, un billete de la denominación de cien (100)
pesos, y el acreedor se queda con la cantidad entera, éste no cometería
ningún delito. No cometería tampoco robo el individuo que recibe un valor
que le llega por correo por un error en la dirección de la carta de envío, y
lo conserva (Cas. 5 enero, 1861; S.61.1.320; 24 nov. 1927,
S.1929.1.160). Y es lógico que así sea, porque el robo se realiza por
sustracción de la cosa.

Sin embargo, el error tiene que haber sido el hecho de una persona
capaz de disponer de sus bienes. Cometería, pues, un robo el que se
hace entregar la cosa por un sujeto idiota o por un niño (Cas. 31 agosto
1899, S. 1901.1.475, D.1902.1.331).

21
Por ejemplo, cometería robo una persona que se hace entregar un
portamonedas que un niño acaba de encontrarse, y lo conserva. El
menor no tiene conciencia de su acto y no ha sido más que un
instrumento: Cas. 25 mayo 1938, D.P.1938. 453).

Pero, generalmente, la simple retención, puramente material, y no

acompañada de la posesión, no excluye la sustracción. Por ejemplo,
cometería robo el que se apodera de objetos dejados en su casa por
otras personas y sobre los cuales no tenía sino una retención puramente
material: Cas. 5 marzo 1941, S.1941.1.102, Rev. Se. Crim. 1941.2.3.201
y la disertación de M. Donnedieu de Vabres; 17 teb. 1949, S.49.1.149.

La jurisprudencia del país de origen de nuestra legislación ha decidido

que el delito de robo debe ser retenido cuando el agente se hatentregar
la cosa mediante violencia, pues en tal caso no hay entrega voluntaria
(Cas. 26 junio 1875, DJ7.1.95; 26 nov. 1898, D.99.1.239).

Tentativa de robo. La tentativa de robo es castigable aun en casr de robo

correccional, según el artículo 401, párr. 1. Para que haya tentativa
castigable, es necesario que se maniíiesU con un "comienzo de
ejecución".

La tentativa de robo se caracteriza también cuando el agente, a pesar de

haber hecho cuanto estaba de su parte para consumarlo, no logra su
propósito por causas independientes de su voluntad. Este requisito está
consagrado con plena claridad en el artículo 2 del Código Penal, y no
requiere mayor comentario.

21
La cuestión no deja de presentar problemas en la práctica? Por ejemplo,
la ruptura de una cerradura o el escalamiento pueden constituir, a veces,
el comienzo de ejecución del delito de robo; en otras circunstancias,
por el contrario, el agente puede habe" perseguido un fin diferente
(atacar una persona). Estas circunstanciad quedan sujetas a la
apreciación de los jueces.

La jurisprudencia francesa retiene como tentativa castigable el robo

imposible en razón de la inexistencia del objeto (Crim. 4 nov. 1876, Rea
Sirey 1877.1.48; 4 enero 1895, D.96.1.21, nota de R. Garraud).

Es necesario que la sustracción sea fraudulenta. El segundo

elemento del robo es la intención fraudulenta que debe acompañar el
hecho de la sustracción. La intención fraudulenta consiste en el designio
del agente de apropiarse de alguna cosa que-no le pertenece, es decir,
aprehendida contra la voluntad de su propietario.

Es evidente que si la cosa ha sido tomada con el consentimiento de

aquel a quien pertenece no hay robo. Se trata de un "dolus specialis",
que consiste en el propósito de apoderarse de la cosa de otro, de
usurpar la posesión de la cosa sabiendo que pertenece a otro.

En consecuencia, no cometería robo el individuo que creyéndose

legítimo propietario de un objeto se apodera de él. Pero si cometería
sustracción fraudulenta el acreedor que, para obtener el pago de sumas
que le deban, se apodera de una cosa perteneciente a su deudor (Cas. 9
mayo 1851, S.51.1.795; Rouen, 10 noviembre 1899, g. 1902.2.140)); o el
acreedor que fraudulentamente vuelve a tomar un .bjeto vendido por él y
no enteramente pagado por el deudor (Cas. 20 iov, 1947, B. 227).

21
Poco importa el móvil que haya impulsado al inculpado; generalmente es
el ánimo de lucro, pero también puede ser la venganza, la maldad (Cas.
25 feb. 1881, D.81.1.188; Bourges, 26 enero 1843, S.43.1.487).

Se ha juzgado que la intención fraudulenta existe desde que el agente, a

sabiendas, hace salir una cosa del patrimonio de su legítimo detentador,
para pasarlo al suyo propio, aunque tenga solamente el deseo de adquirir
una posesión precaria, y aún cuando tenga la intención de restituir la
cosa después de haberla utilizado: ""arís, 16 nov. 1912, S. 1913.2.240;

Actualmente se admite en Francia que es culpable de robo el individuo

que toma un automóvil del lugar en que el dueño lo dejó para dar un
paseo, aunque vuelva a dejar la fnáquina en donde el propietario la
encuentra luego.

Pero, durante ^ucho tiempo, se juzgó que había solamente robo de

gasolina (Vouin p: 26). En efecto, para la práctica judicial el ladrón no
hacía más que "tornar prestado el coche" sin tener la intención de
apropiación reclamada por el artículo 379. Como lo hace notar el profesor
Vouin, se habría podido también juzgar que había robo de goma debido
al uso de los neumáticos.

Entre nosotros este hecho está incriminado por el artículo 217 de la Ley
No 241, de Tránsito de Vehículos (G. O, 9068, del 3 de enero de 1968), a
título de "manejo y manipulación de vehículos sin consentimiento de sus
dueños": multa no menor de cincuenta pesos (RDS50.00) ni mayor de
quinientos pesos (RDS500.00) o prisión por un término no menor de un
(1) mes ni mayor de seis (6) meses, o con ambas a la vez.

21
No podemos dejar de expresar que esta especie de sustracción se
integra en el mismo instante en que el agente remueve el vehículo con la
finalidad de usarlo. Poco importa el uso que dé o se proponga dar al
vehículo.

Por ejemplo, acontece cuando el agente toma un automóvil para utilizarlo

en la comisión de otro delito. Se deduce lógicamente que la palabra
"vehículo" en el sentido que es utilizado en dicho artículo 217, hace
referencia a todo artefacto montado sobre ruedas que sirva para
transportar personas o cosas de una parte a otra, como, por ejemplo, los
automóviles, las motonetas.

Las bicicletas, etc. Dispone también el artículo 217 que el apoderamiento

de vehículos ha de verificarse "sin autorización previa del dueño o
encargado del mismo".

Otro ejemplo: el robo en los supermercados ha obligado, en Francia, al

Derecho Penal a desempeñar su autonomía en fraude del Derecho Civil,
y a transformar la noción de sustracción.

La sustracción se halla generalmente definida como la aprehensión de la

posesión de la cosa ajena, pues en los supermercados se invita al cliente
a servirse las cosas ofrecidas. En puro Derecho Civil el que en estas
condiciones se apodera de la cosa adquiere la propiedad.

En Derecho Civil, desde que hay acuerdo entre el vendedor y el

comprador, sobre la cosa y el precio, la propiedad está transferida; el
precio no está aún pagado pero la venta es considerada como perfecta.

21
Y asimismo, no es posible considerarlo como un robo, pues el individuo
que sale del supermercado sin pagar, salvo su mala educación, no puede
ser considerado como un ladrón, de acuerdo con el Derecho Civil.

Pero por jurisprudencia la sección criminal de la Corte de Casación

francesa supo sacar una solución. Ha dado al problema una solución
salomónica diciendo: claro está que el comprador (el ladrón) ha bien
adquirido la propiedad, pero la posesión está conservada por el vendedor
hasta el paso a la caja y la entrega del volante precisando el pago del
precio. No cabe duda que para los civilistas este raciocinio es aberrado.

En otro orden de ideas, para la existencia del robo en general, la

intención fraudulenta debe ser concomitante- al acto mismo de la sus-
tracción e identificarse con él.

Ya tendremos ocasión de comprobar, cuando estudiemos el caso

particular de la retención de las cosas encontradas, que la intención debe
ser concomitante con el acto mismo de la sustracción, de la aprehensión
del objeto.

Además de esta hipótesis especial, es evidente que en el caso de los

robos ordinarios la intención fraudulenta debe ser siempre simultánea,
concomitante, adherente al acto mismo de la sustracción.

En efecto, la sustracción sin esa simultaneidad nada significaría. No se

trataría sino de una aprehensión material, pura y simple. Por ejemplo, el
hecho de una persona tomar de una percha un sombrero ajeno y
llevárselo a la cabeza creyendo que es el suyo, no constituye un robo. Un
error no es un robo.

21
Es mas el hecho de esa persona apropiarse deshonestamente el objeto
así sustraído por error, no sería legalmente un robo por falta de
concomitancia entre la aprehensión material y la intención culpable.

Este caso de sustracción inconsciente de la cosa de otro por creer tomar

la cosa propia, ocurre con mucha frecuencia, y nos proporciona muchos
ejemplos de robos inexistentes por inexistencia del elemento constitutivo
de la intención fraudulenta o por la no concomitancia de ésta con el acto
de la sustracción.

Ahora bien, la comprobación de la intención fraudulenta resulta

suficientemente del uso. En la motivación de la sentencia, de la palabra
"fraudulenta" o de toda otra expresión que implique fraude: Cas. 26 nov.
1898. D.99.1.239; 22 julio 1926, S.1928.1.73.

¿El robo es una infracción continua? Como se sabe, el delito

instantáneo es el que termina tan pronto como se ha realizado,
independientemente del tiempo durante el cual se prolonguen sus
consecuencias. Esto es, se agota con su consumación. Ejemplos de ello,
el homicidio, los golpes, las heridas, el incendio, el adulterio, el robo etc.

El delito es continuo, cuando la acción que lo constituye se prolonga,

esto es, cuando el estado delictuoso dura un tiempo más o menos
prolongado: por ejemplo, el porte o posesión ilegal de armas; el uso a
sabiendas de monedas pesas o medidas falsas, etc.

El robo puede constituir, en hipótesis excepcionales, una infracción

continua, como en el caso de la sustracción de agua o electricidad pero
normalmente es una infracción instantánea,

21
Desde el punto de vista de la prescripción importa mucho establecer la
diferencia, porque la prescripción comienza a correr a partir del día de la
comisión del hecho si se trata de un delito instantáneo, pero tratándose
de los delitos continuos la prescripción comienza el día que termina la
actividad delictuosa del agente.

Retención de cosas encontradas. A diferencia de la cosa abandonada,

la cosa perdida es cosa ajena. El simple conocimiento de que la cosa es
ajena y de que la acción importa una privación de la misma para su
propietario, hace que el hecho de encontrarse una cosa y retenerla con
el deliberado propósito de apropiársela, constituya el delito de robo.

La sustracción conscientemente antijurídica de la cosa encontrada ha

planteado un problema complejo en cuanto se refiere al elemento
intencional. El delito de robo existiría si en el momento de la aprehensión
de la cosa hay intención fraudulenta concomitante. Si por el contrario la
intención fraudulenta es posterior, no hay delito, porque en el robo se
necesita la intención delictuosa con comitante a la sustracción.

En este sentido, la jurisprudencia francesa ha decidido que la

concomitancia del acto material con la intención expresa de apropiarse
de lo encontrado puede ser establecida por hechos posteriores, tales
como las precauciones o cuidados puestos para disimular el hallazgo y
la indebida apropiación-(Crim. 18oct. 1924. Rec. Sirey, 1925.1.143).

La retención de cosas encontradas puede constituir también una simple

contravención, prevista en el artículo 35 de nuestra Ley de Policía, que
reprime con la pena de dos pesos de multa "toda persona que encontrare
objetos perdidos en cualquier lugar" y no cumpla con la obligación de
"depositarlos en la Oficina de Policía en el término de tres días".

21
El que roba viola positivamente un derecho; el que encuentra una cosa
perdida, en cambio, asume positivamente una obligación, pues este
hecho se castiga por falta de no entregar o depositar la cosa, como delito
sui generis.

Lo fundamental, a nuestro juicio, para que se aplique dicho artículo 35.

Es que el agente no sepa quien es el propietario del objeto perdido. En
este caso actúa una especie relativa de buena fe. De ahí que se aplicaría
el artículo 401 del Código Penal, al chofer particular que encontrase una
joya de la dueña de casa dejada dentro del automóvil de la familia. Lo
que está dentro de ese vehículo, aunque olvidado por la dueña, si es
retenido constituye un robo.

Sustracción efectuada bajo el imperio de una necesidad extrema.

Cuando la sustracción es efectuada bajo el imperio de una necesidad
extrema, ¿será posible retener la intención fraudulenta requerida por el
artículo 379? El caso típico y más frecuente de estado de necesidad es el
del hambriento que se apodera de alimentos para satisfacer su
necesidad, o el del miserable medio desnudo, expuesto a sucumbir de
frío, que se apodera de ropas para cubrirse (robo famélico).

Hace algunos años en Francia el Tribunal de Chateau-Thierry declaró,

aplicando el artículo 64 del Código Penal, la exención de responsabilidad
de una mujer que hambrienta se apoderó de un pan, sentencia que
provocó largas discusiones. A Garraud corresponde la paternidad de la
teoría del estado de necesidad, basada en el régimen de la fuerza
irresistible.

Algunos doctrinarios franceses miran el estado de necesidad como un

aspecto de la contrainte morale. Y consideran que el parecer de-

21
Garraud nace de la elaboración técnica defectuosa del Código Penal
francés.

Garcon, Tarde, Le Poittevin y otros, por su parte, motejaron de

insuficiente el régimen de la fuerza irresistible para legislar el estado de
necesidad, y se pronuncian estos profesores en el sentido de que el
hambre, el frío, etc.

Pueden atenuar el delito, pero no destruirlo. Observan que si la extrema

necesidad ha sido el móvil o minante que empuja a la acción, la
criminalidad se debilita, pero elito no se borra enteramente, porque la
necesidad, cual que sea, extingue en el agente el sentido moral, y por
consiguiente deja sistir la intención delictuosa. A despecho de las críticas,
la tesis que Garraud sostenía entraña i institución de naturaleza distinta
de la violencia moral, y ha sido gida en teoría independiente.

Es interesante consignar que en el estado de necesidad la rsona sacrifica

el bien jurídico ajeno con miras a la salvación del ?n propio: la vida: la
integridad corporal, el pudor, el honor.

El que apodera de un caballo para buscar el médico, el que obra a causa

i su hambre extrema, el que viola un domicilio para apagar un cendio,
realiza el acto para salvar un bien jurídicamente protegido, <puesto a
verdadero peligro. El necesitado se ve constreñido a aerificar el bien
ajeno por ser el arbitrio mas a mano para resguardar I bien jurídico propio
o de un tercero.

Finalmente, para otros el estado de necesidad se asienta sobre el

irincipio de la preponderancia de intereses, en virtud del cual es lícito
salvaguardar el bien jurídico de rango superior a costa del menor.

21
Por consiguiente, en el estado de necesidad existe un conflicto entre dos
vienes jurídicos igualmente protegidos por la ley, de los cuales uno
subsiste a expensas de la lesión ajena.

Por todo esto, diremos, en conclusión, que no es lícito el estado de

necesidad en el caso de colisión de bienes iguales, esto es. Cuando
existe igualdad en el bien jurídico salvado y el bien jurídico sacrificado.
Por ejemplo, el náufrago que en su desesperación arrebata al otro la
tabula unius capax (Soler. Derecho Penal Argentino, ti. p.367).

En los tiempos modernos se han conocido numerosos casos de estado

de necesidad que han llevado a los tribunales franceses a aplicar, en
sentencias que provocan críticas favorables y adversas, las disposiciones
del artículo 64 del Código Penal* y a admitir que el autor ha sido
constreñido por una fuerza irresistible: el acto pierde así todo carácter
delictuoso {Amiens 22 abril 1898, S. 99.2.1, D. 99,2.329, Cf. Verdun, 30
mayo 1941, Gac. Pal. 28 junio 1941, Rev. Se. Crim. 1941.2.3.188).

La sustracción fraudulenta debe tener por objeto una cosa

mueble. El robo debe recaer sobre una cosa mueble, es decir,
solamente los muebles pueden sustraerse. En principio, no se puede
sustraer un inmueble. No se puede sustraer ni la propiedad de un
inmueble, ni su posesión, sobre todo si se trata de un inmueble por
naturaleza, No es susceptible de ser transportado, de desplazamiento,
para conseguir su apropiación.

Sin embargo, hay cosas inmuebles que cuando son movilizadas se

transforman en muebles y pueden ser objeto por tanto de una
sustracción. Desde el momento que una cosa haya sido de hecho
desprendida de un inmueble, pierde su condición inmobiliaria y se
convierte en mobiliaria.

21
Por ejemplo, hay robo cuando se sustraen las puertas de un edificio, las
frutas de los árboles, las piedras de un yacimiento natural, etc.

Cabe agregar que el robo recae sobre la cosa mueble sin importar su
valor, aunque no tuviera más que un carácter puramente afectivo para el
propietario. Algunos autores atribuyen al término valor un significado
económico, de manera que este motivo los induce a requerir en la cosa
la concurrencia de un valor de ese carácter para que la misma pueda ser
objeto de robo.

Sin embargo, prevalece la opinión que acuerda a dicho término un

significado muy genérico, comprensivo de toda clase de valores, incluso
-volvemos a insistir- los puramente afectivos. El robo, por lo tanto, puede
llevarse a cabo sobre efectos de comercio, cartas misivas, etc.

Sin duda, los bienes incorporales, tales como los derechos, no son cosas
susceptibles de aprehensión para conseguir su apropiación. Pero la
sustracción puede llevarse a efecto sobre el título que los ampara.
Asimismo, constituye robo el hecho de apropiarse fraudulentamente del
agua suministrada por una empresa a sus abonados.

Hay robo también en el aprovechamiento ilícito de energía eléctrica ajena

o de electricidad superior a la qUe indica el contador, estas cosas pasan,
en realidad de la posesión del productor a la posesión del consumidor.

Consideración particular del caso de la energía eléctrica. Se ha

planteado durante mucho tiempo, el problema de saber si el robo de
energía eléctrica podía existir. Unos afirman que la energía eléctrica no
es ura sustancia corporal, una cosa, sino un fluido, por lo que es
imposible robarla.

21
Otros, por el contrario, sostienen que es perceptible por nuestros
sentidos, que puede aislarse y recogerse en acumuladores, que puede
ser medida, dividida, transportada y suministrada, que es susceptible de
utilización económica, que puede ser considerada como cosa corporal
mueble y por consiguiente, su apropiación ilícita constituye el delito de
robo.

En Francia, la doctrina considera a la electricidad como bien mueble por

su naturaleza (cfr. Ripert y Boulanger, Tratado de Derecho Civil, Buenos
Aires, T. VI, p. 64). La Corte de Casación francesa no quiso plantearse el
problema científico, pues importaba poco para ella la naturaleza exacta
de la electricidad, y así ha podido entrar el robo de electricidad en la
definición general del robo según el artículo 379.

Entre nosotros, en particular, fue necesario por una ley especial, crear el
delito de robo de electricidad, En efecto, cuando el robo se comete en
perjuicio de la vendedora de la energía eléctrica (Corporación
Dominicana de Electricidad), la ley que castiga el hecho es la número
847 del 21 de lebrero de 1935. Pero si el robo es en perjuicio de un
particular, por ejemplo de un vecino, el artículo aplicable es el 401 con
sus escalas, del Código Penal (B. J. 528, año 1954. p.1487).

La cosa sustraída fraudulentamente ha de ser ajena.

Delito. Según Cuello Calón, "el socio, el copropietario y el coheredero

que toman efectos pertenecientes a la sociedad o a la sucesión, se
apoderan de cosas ajenas, si se adueñan de la parte de propiedad que
pertenece a los demás socios, copropietarios y coherederos". Vouin (pág.
24) da la siguiente solución: el copropietario comete robo en la medida
que él sustrae la cosa de otro.

21
También la jurisprudencia francesa ha decidido que se debe considerar
un robo el hecho del copropietario que se apropia tos frutos del inmueble
indiviso (Cas. 27 feb.1836, D. 36.1.310): el hecho del colono aparcero
que. Sin el consentimiento del arrendador, ha sustraído todo o parle de
los frutos depositados en el almacén común (Agen. 7 feb. 1850.
D.50.5.478).

Con este criterio debe resolverse también el caso del propietario que
sustrae el título de propiedad del inmueble común de la herencia. En
opinión de Georges Levasseur (pág. 270). El que siendo parcialmente
propietario de la cosa, se la apropia en su totalidad, comete el delito de
robo en la medida que exceda precisamente su propiedad.

Quid cuando se trata de res nullius. La expresión res nullius

designa aquellas cosas que no tienen propietario, no pertenecen a
nadie, pero que pueden entrar en el patrimonio de una persona por la
aprehensión u ocupación.

De manera que son cosas que no están apropiadas actualmente, pero

son apropiables (la caza, la pesca, los productos del mar: coral, algas,
etc.).

Lo importante es que cuando se trata de res nullius. Debe excluirse toda

idea de delito: por eso las disposiciones de los artículos 379 y siguientes
no se aplican cuando se trata de cosas no apropiadas todavía, a la
disposición del primer ocupante.

Por lo tanto, no podría considerarse un robo la apropiación de animales

salvajes que no hayan entrado en el dominio de nadie aun cuando para
apoderarse de los mismos se haya penetrado en propiedad ajena, esta
circunstancia podría constituir otro delito, pero nunca el de robo.

21
Pero se plantea un problema distinto en el caso del individuo que se
apodere de un animal salvaje después de haber caído en las redes del
cazador. Desde luego, aquí hay robo. A fortíon Y cometería robo una
tercera persona que se apodere de un animal salvaje puesto ya en
pajarera o en jaula.

Quid cuando se trata de res derelictae. Lo mismo sucede cuando se

trata de res derdictae. Osea aquellas cosas que han sido abandonadas
voluntariamente por su propietario, quien se desprende de ellas en forma
material.

En consecuencia, estas cosas no pueden ser objeto de robo, pues no se

lesiona el derecho del propietario o del poseedor de la cosa, quien la ha
abandonado de manera definitiva sin transmitirla a otro. Por ejemplo, el
barro y la basura deposiíades en la vía pública (Crim. 12 abril 1850,
D.1850.1.142; Colmar. 13 dic. 19511 D.1952. 132).

Pero la apropiación de sudarios u otros objetos depositados en las

tumbas sí constituiría un robo, pues esas cosas, teniendo una
destinación especial, no podrían ser consideradas como cosas
abandonadas.

Inmunidades legales. El Art. 380 del Código Penal no reputa como robo
la sustracción de cosas ajenas, cometida en perjuicio de ciertas personas
unidas al inculpado por lazos de familia.

El Art. 380 establece una derogación al principio consagrado por el 379

que califica de robo a toda sustracción fraudulenta de la cosa ajena.

21
Constituye una verdadera inmunidad que obstaculiza el ejercicio de la
acción pública, pero no priva a la víctima del derecho de reclamar una
indemnización, es decir, una reparación civil, En este caso la acción civil
debe ser llevada ante los tribunales civiles.

No se trata de un hecho justificativo. Tampoco se trata de una excusa

absolutoria. El 380 consagró una inmunidad especial, fundada en
razones de conveniencia y de decencia, que hace irrecibible la acción
penal ante el tribunal represivo.

a) Personas y sustracciones cubiertas por la inmunidad que resulta

de la primera parte del artículo 380. La ley considera que entre
esposos, entre ascendientes y descendientes, o afines del mismo grado,
existe no una copropiedad, sino una especie de comunidad familiar
patrimonial. Empero, el fundamento más sólido es aquel de interés social
que ya fue elocuentemente enunciado en la Exposición de Motivos del
Código Penal francés:

"Las relaciones entre estas personas son demasiado íntimas -se afirma
en dicha Exposición para que convenga, en relación con sus intereses
pecuniarios, facultar al Ministerio Público para indagar secretos de familia
que quizás no deban ser jamás revelados, para que no sea
extremadamente peligroso que una acusación penetre en asuntos donde
la línea que separa la ausencia de escrúpulos y el verdadero delito es
muy difícil de trazar: en fin.

Para que el Ministerio Público promueva penas cuyas consecuencias no

se limitan a sembrar la amargura entre los miembros de la familia, sino
que. Además, pueden ser fuente eterna de divisiones y de rencor". Es
por todo lo expuesto que la ley asegura a estas personas una inmunidad
penal completa.

21
Desde el momento en que se ha establecido la imposibilidad de la
aplicación de una pena, el proceso debe sobreseerse sea cual sea el
estado o grado en que la causa se encuentre. Claro está, la ley reserva
la acción en responsabilidad civil que podría derivarse para su autor.

En primer lugar, la inmunidad es aplicable a la sustracción cometida por

un cónyuge contra otro. El artículo 380 abarca aún el caso en que el
esposo superviviente sustrae objetos de la sucesión del cónyuge
fallecido.

La inmunidad cesa en caso de divorcio, pero subsiste en caso de

separación personal, pues no está fundada en la comunidad de
habitación. No hay duda alguna de que la parentela resultante de un
matrimonio posterior al robo no puede dar lugar al beneficio de la
inmunidad (Crim. 13 marzo 1951: B.90)

En segundo lugar, quedan al abrigo de toda sanción penal las sus-

tracciones cometidas por un descendiente en perjuicio de uno de sus
ascendientes, por un ascendiente en perjuicio de uno de sus descen-
dientes, o entre afines del mismo grado.

De modo que la inmunidad existe en línea directa entre ascendientes y

descendientes, cual que sea el grado que separe el ascendiente del
descendiente. Nunca en línea colateral. Con respecto a los hijos, no se
distingue entre los legítimos y los naturales.

Sin embargo, la inmunidad no concierne sino a los hijos naturales

reconocidos, pues la filiación natural debe estar legalmente establecida
(Crim. 3 enero 1873. D.1874.5.551).

21
En tercer lugar, tampoco hay responsabilidad penal en el caso de robo
cometido por un suegro contra su yerno o nuera, o por éstos contra
aquél. Como la ley habla tan sólo de "afines", la mayor claridad del
artículo 380 aconseja poner después de la palabra afines, las siguientes:
en los mismos grados.

Las disposiciones del artículo 380 deben interpretarse restrictivamente,

pues sólo se aplican a las sustracciones cometidas en perjuicio de las
personas señaladas en el mismo texto.

No podrían, pues, aplicarse a la sustracción que perjudique al mismo

tiempo a terceros. Así por ejemplo, un hijo ha sustraído efectos
pertenecientes a su padre pero que han sido objeto de un embargo (Cas.
8 enero 1885, S.85.1. 96).

Del mismo modo, la inmunidad no podría ser invocada en el caso de un

individuo que ha sustraído los fondos u objetos que su esposa o pariente
cercano tuviera por cuenta de un tercero: así. Por ejemplo, el hijo de un
contador cometería robo si sustrae el dinero que su padre ha recibido
para su patrono (Cas. 31 agosto 1876, D.78.5A84: Douai. 25 enero 1897.
D.98.2.180).

b) Efectos de la immunidad. Ya vimos que la sustracción cometida por

una de las personas mencionadas en el artículo 380 no puede dar lugar
más que a indemnizaciones civiles, de conformidad con las disposiciones
del artículo 1382 del Código Civil. La condición de esposo, de
ascendiente o de descendiente del autor no despoja entonces al acto su
carácter reprensible.

21
Crea solamente una inmunidad que impide el ejercicio de la acción
pública contra el culpable, pero no el de la acción civil que puede ser
llevada ante los tribunales civiles.

El artículo 380 establece una excepción que los tribunales deben resolver
de oficio. Desde el momento que se ha establecido la imposibilidad de la
aplicación de una pena, el proceso debe sobreseerse cual que sea el
estado o grado en que la causa se encuentre.

Si la sustracción es cometida solamente por la persona que goza de la

inmunidad, no es castigable. Por consiguiente, a falta de delito principal,
el beneficio de la inmunidad se extiende al cómplice, pues para que el
cómplice pueda ser perseguido precisa que el autor de la infracción
pueda serlo también.

Sin embargo, la última parte del artículo 380 castiga la complicidad de un

hecho que no es punible como veremos en seguida. Se ha objetado que
el artículo 380 establece la existencia de una infracción legal calificada
hurto, que en nuestro derecho carece de sanción penal.

"Las sustracciones entre cónyuges y las que se efectúan por los viudos,
respecto de las cosas que pertenecieron al cónyuge difunto, no se
considerarán robos, ni darán lugar sino a indemnizaciones civiles.

Tampoco se reputarán robos las sustracciones entre ascendientes y

descendientes, y sus afines. Sin embargo, las demás personas que
ocultaren o se aprovecharen del todo o de una parte de los objetos
robados, se considerarán reos de hurto", como se puede apreciar
claramente, el legislador dominicano ha tenido la intención de incriminar
el hecho cometido por las personas que ocultaren o se aprovecharen del
todo o de una parte de los objetos robados en una de las hipótesis-

21
previstas por el mencionado artículo 380; no obstante, al calificar esa
infracción de hurto, no ha establecido la existencia de la infracción en el
sentido jurídico,

Pues, como lo dice terminantemente el artículo 4 del Código Penal, no

basta que el legislador haya incriminado un hecho para que exista el
elemento legal de la infracción, sino que es necesario,
imprescindiblemente, que el mismo legislador haya dictado una pena
para ese hecho incriminado con anterioridad a su comisión.

En nuestra legislación penal positiva ningún texto legal establece la

penalidad para una infracción calificada hurto y, con tal motivo, teniendo
en cuenta las disposiciones legales contenidas en el articulo 1 del Código
Penal, que califica la infracción por la naturaleza de la pena impuesta,
difícil cuando no imposible sería averiguar qué clase de infracción ha
querido establecer el legislador.

A primera vista parece como que la intención del legislador ha sido dejar
subsistente la complicidad en esos casos de robo en que, por respeto a
la familia, teniendo en cuenta la condición personal de las partes, ha
creído pertinente el establecimiento de esa excepción.

Más, si esa fue su intención, ¿por qué establece una nueva infracción
denominándola hurto? ¿Por qué no se limitó a expresar sencillamente
que los cómplices de esos robos excluidos de penalidad, no lo están
igualmente?

Comparando los términos de nuestro artículo 380 del Código Penal con
el mismo artículo del Código Penal francés, se nota el error cometido por
la comisión traductora, localizadora y adecuadora respecto del particular
que nos ocupa.

21
En Francia, el legislador no Kabla de hurto porque sabe que tal
denominación no corresponde a ninguna infracción prevista y penada por
el Código, y al concluir el repetido artículo 380.

Lo hace de este modo: "a l'egard de tous autres individus qui auraient
recelé ou appliqué a leur profit tout ou partie des objets volés, ils seront
punís comme coupables de VOL" El texto francés dice claramente Vol, el
legislador dominicano tradujo hurto.

En principio, conforme a los términos del artículo 62 del Código Penal

dominicano, el hecho cometido por las personas comprendidas en la
parte final del artículo 380, es una complicidad;

Pero el legislador quiso ser más severo con la penalidad de esta Clase
de complicidad y estableció la misma pena que le hubiera cabido al autor
principal, en el caso de que no estuviera exonerado de pena; así pues, el
legislador castiga a estos agentes accesorios, como ya vimos, no como
cómplices sino como coautores de un hecho similado al robo.

Siendo personal la inmunidad, la tercera persona que ha participado en

la sustracción coma "coautora" debe ser perseguida como culpable de
robo.
Por ejemplo, el hermano que ayuda a su hermana a sustraer bienes de la
comunidad existente entre la hermana y su marido, y participa en la
infracción en condiciones tales que se le considera como coautor de la
sustracción, puede ser perseguido y condenado, mientras que su
hermana escapa a toda persecución.

21
En fin, cuando el esposo, ascendiente, descendiente, etc., no sea más
que cómplice, él se beneficia solo de la inmunidad, el autor principal y
sus otros cómplices son castigables {Cas. 6 octubre 1853, b.53.5. 487,
S.54.1.352).

Otros delitos a los cuales se extienden la inmunidad del Art. 380 del
Código Penal. El artículo 380 es el segundo de la sección del Código
Penal consagrada a los robos, lo que parece implicar que no cubre sino
los robos simples. Asimismo, la formula del texto parece confirmarlo:

"Las sustracciones entre cónyuges y las que se efectúan por los viudos,
respecto de las cosas que pertenecieron al cónyuge difunto, no se
considerarán robos" Se trata, pues, de sustracciones, es decir, de robos
simples únicamente. Sin embargo, la jurisprudencia ha dado al artículo
380 una interpretación más extensiva.

En primer lugar, ella admite que el artículo 380 cubre todas las formas de
sustracciones y comprende, por tanto, los robos calificados (Crím. 6 oct.
1853. Rec. Sirey 1854.1.352). Es oportuno señalar, por lo demás, que el
robo calificado es un robo que responde a los mismos elementos
constitutivos del robo simple. Es la circunstancia agravante que lo
acompaña que lo convierte en un crimen.

Por otra parte, la jurisprudencia ha extendido el campo de aplicación del

artículo 380 a otras infracciones que implican de manera directa y
principal un atentado contra la propiedad, esto es. a infracciones que no
son sustracciones, como la estafa (Toulouse. 9 abril 1851, Rec. Sirey
1851.2.348); el abuso de confianza (Crim. 27 oct. 1916, D.1920.1.92; 4
enero 1930, D.H.1930, 230) y la extorsión de firma (Crim. 8 feb. 1840,
Rec. Sirey 1840.1.651).

21
No es extensivo, según la jurisprudencia, ni a la falsedad (Crim. 21 marzo
1873, Rec. Sirey 1873.1.431), ni al abuso de la firma en blanco (Crim. 19
nov. 1948, D.1949.44), ni a la sustracción de los bienes de un quebrado
(Cf. Dijon, 23 abril 1879, D.1880.2.94), ni a la distracción de objetos
embargados {Crim. 18 abril 1857. D.1857.1.226; 8 enero 1885. Rec.
Sirey 1885.1,95), ni al incendio voluntario (intencional). (Crim. 2 ¡un.
1853, Bull. crim. 197). La doctrina aprueba unánimemente esta solución.

Cuando los robos lesionen al mismo tiempo los intereses de un tercero,

no están cubiertos por la inmunidad. Esta regla encuentra, ante todo
aplicación en el caso de cosas robadas que no son de la propiedad
exclusiva, de una de las personas contempladas en el artículo 380.

De manera que sería evidentemente culpable de robo el hijo que sustrae

una cosa de la cual su padre sólo sea copropietario, amenos, bien
entendido, que el hijo ignorara esta copropiedad. No existiendo intención
culpable, no hay robo. D. Vol, 182. Garr. VI, 2708.

Ha sido juzgado que si un individuo ha cometido el mismo día, en la casa

paterna, con escalamiento y fractura, dos robos, uno en perjuicio de su
padre y el otro en perjuicio de su hermano, puede ser perseguido por
este último robo.

Claro que si et culpable invoca que perpetró el robo creyendo que todo el
dinero sustraído era de su padre, el tribunal apoderado del robo del
hermano, puede y debe apreciar esta intención (Cas. 1ro. jul, 1841. B.
196, D. Vol. 164).

21
Robos calificados

El robo es "calificado" y se convierte en crimen, cuando concurren

circunstancias que aumentan su gravedad.

Los robos agravan en razón de la calidad del agente; en razón del tiempo
en que son cometidos; en razón del lugar de su ejecución, y en razón de
las circunstancias que han acompañado su ejecución.

A veces es suficiente una sola circunstancia para que el robo sea

"calificado"; a veces es necesaria la reunión de dos circunstancias; a
veces, en fin, la reunión de varias circunstancias entraña una agravación
más fuerte de la pena,

Robos agravados en razón de la calidad del agente

a) Robo cometido por un sirviente o por un asalariado. El párrafo

tercero del artículo 386 está concebido en los siguientes términos:
"Cuando el ladrón es criado o asalariado de la persona a quien se hizo el
robo, o cuando ésta, aunque no sea el dueño de la casa, esté hospedada
en ella, o cuando el criado o asalariado robe en casa en que se hospede
su amo, acompañando a éste; o cuando el ladrón es obrero, oficial o
aprendiz de la casa, taller, almacén, o establecimiento en que se
ejecutare el robo, o cuando trabaje habitualmente en aquellos."

El sentido de esta agravante es doble. Por una parte, toma en cuenta la

confianza que la ley presume que debe tener el dueño de la casa en el
agente, y en segundo término, esta agravante se explica porque le es
prácticamente imposible al dueño de la casa protegerse contra el robo de
estos servidores de confianza, quienes tienen en razón de su trabajo
facilidades particulares para cometer la sustracción.

21
La ley agrava la pena del robo contra esta primera categoría de
personas, en tres hipótesis distintas;
1ro. Cuando la cosa sustraída pertenece al dueño de la casa;
2do. Cuando el robo se comete en la casa del patrón:
3ro. Cuando el robo se comete en cualquier lugar donde el criado
acompañe a su patrón. Veamos.

Primera hipótesis: cuando el robo ha sido cometido en perjuicio del

dueño de la casa. Esta sola condición es suficiente. Es indiferente el
lugar donde se haya cometido el robo. El lazo personal de confianza que
liga al criado con su patrón, le impone el deber de respetar la propiedad
de éste, cual que sea el lugar donde se efectúa su perpetración (Cas, 19
junio 1879: B, 121).

Segunda hipótesis: cuando el robo se comete en la casa del patrón.

El robo se agrava en este caso aun cuando la cosa sustraída no
pertenezca al dueño de la casa. El texto del artículo 386 expresa esta
idea con las siguientes palabras: "o cuando ésta (la víctima), aunque no
sea el dueño de la casa, esté hospedada en ella". De aplicarse
jurídicamente esta fórmula, solamente se concebiría la agravación
cuando la víctima se encuentra efectivamente hospedada en la casa del
patrón.

Pero esta doctrina insostenible ha sido rechazada, En el caso que nos

ocupa, la agravación resulta únicamente del lugar donde el robo ha sido
perpetrado. Basta que el robo se cometa en la casa de su patrón.

Importa poco que la cosa robada pertenezca al señor de la casa o a

cualquiera otra persona, o, en fin, que el dueño de la casa esté ausente o
presente.

21
Todo lo que se encuentre en la casa se halla confiado al agente en su
condición de criado, y en virtud de la misma confianza depositada ne-
cesariamente en él (Cas. 13 feb.1819: B.23, D. Vol, 227).

Tercera hipótesis: cuando el robo se comete en cualquier lugar

donde el criado acompañe a su patrón. En este caso tampoco hay que
tomar en cuenta a quién pertenece la cosa sustraída; que ella
corresponda al patrón o a un tercero cualquiera, poco importa. El
sirviente, recibido con el séquito de su patrón, en un hotel, no se hospeda
allí sino en virtud de su condición de criado. Si el comete un robo, abusa
manifiestamente de la confianza que su patrón ha depositado en él al
introducirlo al hotel, y de la confianza que el mismo hotelero se ha visto
precisado a acordarle.

En el robo doméstico, de que trata el apartado tercero del artículo 386.

no agrava el hecho la circunstancia de que el robo se haya cometido de
noche y en casa habitada, pues, en cuanto al lugar habitado, es
inherente a esta clase de robo y constituye uno de sus elementos, y.
además, porque, según los términos de la ley.

La circunstancia agravante sólo existe porque el agente sea asalariado

del dueño de la casa o trabaje habitualmente en el lugar del robo o en los
lugares en donde, en razón de su trabajo, tenía acceso, a causa de la
confianza que se le haya otorgado (B. J. 443. p. 375. año 1947)

b) Robo cometido por obreros, oficiales o aprendices. Los principios

no son los mismos para las otras dos categorías de personas
contempladas en el artículo 386. Párrafo 3.

21
Los robos cometidos por los obreros, oficiales o aprendices, o por los
individuos que trabajan habitualmente en una casa, no son agravados
sino en un solo caso, a saber: cuando la sustracción ha sido perpetrada
en un taller, almacén o en el establecimiento en el cual laboren.

El texto es formal, y la jurisprudencia ha hecho numerosas aplicaciones

de este principio, especialmente en cuestiones suscitadas ante la Corte
de Apelación (Cas, 22nov. 1811, B.155; 24 mayo 1832, B.186,
S.32.1.686, D. Vol. 225).

De manera que mientras el sirviente asalariado se hace culpable de robo

calificado al apropiarse de la cosa del patrón, en cualquier parte que se
encuentre la cosa, el obrero es pasible, en cambio, de las penas de robo
simple cuando haya robado en cualquier otro lugar fuera del taller donde
trabaje. La razón de esta diferencia es bien evidente. La confianza que
necesariamente debe depositar el señor de la casa en el criado ligado a
su persona es ilimitada.

Este servidor le debe sus servicios en todo tiempo, tanto en su domicilio

como fuera de su domicilio. El obrero, por el contrario, no vive en la
intimidad de su patrón. Desde el punto de vista riguroso que nos ocupa,
sus relaciones están circunscritas en cuanto al tiempo y en cuanto a los
lugares donde debe ejecutar su trabajo mediante salario. La
circunstancia agravante no se admite sino cuando el robo lo comete el
obrero en los lugares donde se dedica a sus labores.

El texto agrava expresamente la pena contra la persona que es obrero,

oficial o aprendiz de la casa de su patrón. Esta palabra ha suscitado
ciertas dificultades, y para comprenderla es preciso hacer algunas
distinciones.

21
La circunstancia agravante se admite cuando el obrero tiene libre acceso
a toda la casa de su patrón, esto es, cuando tiene libre entrada y puede
circular por toda la casa por las necesarias relaciones de confianza
existentes entre él y su patrón.

El legislador del Código Penal del país de origen de nuestra legislación

parece haber pensado más bien en los pequeños patrones, muy
numerosos al comienzo del siglo XIX, que a menudo daban albergue y
comida, a los oficiales y aprendices con los cuales realizaban trabajos en
común.

Hoy día aún, numerosos artesanos, particularmente en las pequeñas

poblaciones y en los campos, tienen sus talleres en sus propias casas, y
a veces el taller está instalado en una pieza de su apartamento: por
ejemplo, el taller de costura de una modista. Al emplear un obrero el
patrón tiene necesariamente que abrirle las puertas de su propio hogar.
Así parece haberlo explicado la sentencia de la Corte de Casación
francesa de fecha 29 de abril de 1830 (D. Vol., 236).

Por el contrario, las penas del robo simple deben ser aplicadas al obrero
que haya robado en la casa de su patrón, si esta casa se encuentra
absolutamente separada del taller donde él trabaja.

c) Los individuos que trabajan habitualmente en las casas donde

han robado. Para que sea admitida esta circunstancia agravante
prevista en el artículo 386-3 in fine, es preciso: 1ro. Que el ladrón
ejecute un trabajo; 2do. Que este trabajo sea habitual, y 3ro. Que el robo
se haya cometido en el lugar mismo donde el agente trabaje. Hemos
visto ya en qué consiste la tercera condición, pero las dos primeras
deben ser explicadas.

21
La primera condición: que el ladrón ejecute un trabajo poco importa la
naturaleza del trabajo a ejecutar por el ladrón: no ha sido de terminada
por la ley.

Ella se refiere, pues, a todos los trabajos indistintamente. Comprende

toda especie de trabajo material, o más o menos intelectual, sin que
pueda ser restringido a las labores manuales de los obreros o de los
trabajadores domésticos.

Es así como una sentencia ha sancionado con las penas del robo
doméstico a un sacerdote que había cometido un robo en un convento
consagrado a la educación de jóvenes y donde dicho sacerdote ejercía
las funciones de capellán con una remuneración anual (Cas. 12 agosto
1880: B. 160. S. 81.1.109)

La segunda condición: que el trabajo sea habitual. No basta que el

ladrón ejecute un trabajo en la casa donde cometa la infracción es
preciso que el agente trabaje habitual mente. ¿Por qué se exige esta
condición? En un caso decidido por la llamada "Sentencia Cameight", se
ha dado como razón que el hábito permite al culpable estudiar el estado
de los lugares y los hábitos del propietario o del inquilino de la casa, y
llegar así a conocer el momento propicio para ejecutar el robo a quien le
ha proporcionado una ocupación, un trabajo.

Se puede imponer una vigilancia a un obrero que trabaje accidental y

ocasionalmente en una casa, a un obrero que viene por ejemplo a
realizar una reparación de una ventana. Pero esta vigilancia es
prácticamente imposible ejercerla sobre quienes van cotidianamente a
una casa a laborar. Deben merecer necesariamente la confianza del
señor o de la señora de la casa, y si ellos abusan de esta confianza han
de ser castigados con mayor severidad.

21
En todos los casos, los tribunales gozan de un amplio poder de
apreciación y pueden, en sus sentencias, fijar algunos principios
generales.

Evidentemente, no será suficiente que el ladrón haya sido ocupado

ocasionalmente, o de tiempo en tiempo en la casa; a la inversa, no es
necesario que el agente haya trabajado de una manera continua,
ininterrumpida, ni que sea ocupado todos los días. Es preciso solamente,
observa el profesor Garcon.

Que el culpable goce de libre acceso a la casa y que por tanto sea
prácticamente imposible ejercer sobre él la vigilancia que no faltaría en el
caso de una persona completamente extraña a la casa (Cas. 27 agosto
1813.)

d) Robo cometido por posaderos, hoteleros, carreteros, barqueros o

sus encargados. El fundamento de esta gravación se remonta a la
época del Derecho Romano. En este derecho este hecho era generador
de responsabilidad civil a cargo del hotelero o posadero.

Los precedentes del Derecho Romano fueron recogidos por el artículo

1952 del Código Civil, el cual considera que los "posaderos o fondistas
son responsables, como depositarios de los efectos llevados por los
viajeros que alberguen en su casa; el depósito de esta clase de efectos
se considera como depósito necesario", exceptuándose sólo el caso de
robo a mano armada o de fuerza mayor.

El artículo 1954 del Código Civil decide, en efecto, que el hotelero no es

responsable de los robos que se hayan hecho con fuerza armada u otra
fuerza mayor.

21
Los viajeros no siempre pueden escoger un hotel ni adoptar las
precauciones necesarias respecto de sus pertenencias mientras ocupan
el hotel o la pensión.

Se ven forzados a confiar en que mientras permanezcan en el hotel, no

van a ser desapoderados de las cosas de su pertenencia por parte de los
dueños o del personal que sirve en los indicados establecimientos.

Si estos efectos son sustraídos fraudulentamente, hay que examinar la

calidad del autor de la sustracción; los robos cometidos en los hoteles
por una persona distinta del hotelero y sus preposés. No son sino robos
simples. Pero si son cometidos por el mismo hotelero o por sus
preposés, y si se cometen sobre todo o parte de las cosas que les hayan
sido confiadas a este título, se califican crímenes y la pena es de tres a
diez años de trabajos públicos.

Importa poco que el agente habite en el hotel que dirige o que este hotel
esté habitado por uno de sus preposés. Asimismo, importa poco que la
persona robada haya sido recibida en el establecimiento para alojarse
allí, o que sólo se haya hospedado en el hotel para reposar
momentáneamente.

En realidad, la disposición que estudiamos por el momento está en

completo desacuerdo con los principios que dominan nuestra legislación
penal actual. Eminentes autores, por argumento semejante, son de
opinión que el hotelero comete tanto un robo como un abuso de
confianza:

21
un robo, cuando los efectos son simplemente llevados al hotel, puesto
que la apropiación se operaría entonces por vía de sustracción; un abuso
de confianza, cuando los efectos han sido confiados expresamente al
hotelero, en razón de que el depósito, que implica una entrega de la
cosa al depositario, excluye toda sustracción. Sin embargo, el Código
Penal ha seguido el criterio de calificar robo esta distracción, sin hacer
distinción alguna.

La expresión "confiadas" que utiliza la ley no significa que sea necesario

que el cliente haya confiado la cosa expresamente al hotelero,
pensionista o fondista: una maleta dejada en el cuarto o en el "hall" es
también cosa confiada, al tenor del artículo 386, esto es confiada de
derecho, sin que sea preciso que intervenga ninguna convención
especial expresada por palabras o por un escrito entre el cliente y el
hotelero (Cas. 28 oct. 1813. S. 4.1.453).

Si este último roba la cosa así dejada bajo su supervigilancia. Cometería

sin duda et robo agravado de que se trata en el párrafo cuarto del artículo
386. Veamos ahora el robo de los conductores de animales, vehículos o
embarcaciones fluviales, marítimas o aéreas y sus preposés.

Los conductores de animales, vehículos o embarcaciones fluviales,

marítimas o aéreas y sus preposés, son también pasibles de la pena
de tres a diez años de trabajos públicos cuando hayan sustraído todo o
parte de las cosas que les hayan sido confiadas a ese título.

Responsables, según los términos de los artículos 1782 del Código Civil
y 103 del Código de Comercio, de los objetos que ellos transporten, su
criminalidad se agrava cuando ellos mismos o sus preposés roban estos
objetos, Nos ocuparemos en seguida de los elementos constitutivos de
esta agravante.

21
Primer elemento. El primer elemento de la agravación es, pues, la
calidad de conductor o transportador profesional o de preposé del
conductor o transportador. No es suficiente que el transporte hay sido
confiado a un individuo cualquiera para que sea asimilado a un conductor
o transportador profesional. Esta agravación tiene su fundamento en la
perversidad del conductor profesional al quebrantar la confianza en él
depositada.

En fin la ley no agrava solamente la pena contra los conductores y

transportadores, sino también contra sus preposés. Es sobre todo contra
estos últimos que la agravación conserva hoy día un carácter práctico.

Segundo elemento. El segundo elemento del crimen que el objeto haya

sido confiado al agente en su calidad de conductor o transportador, o a
su preposé. Así se trata de un verdadero contrato de depósito, accesorio
del contrato de transporte. Se ve por esta observación que la ley ha dado
el carácter de robo de lo que en realidad es un abuso de confianza.

En resumidas cuentas, un particular que haya efectuado un transporte

accidental de mercancías, benévolo u generoso, por cuenta de otro, por
vehículo o por embarcación, no podría ser pasible de la pena prevista por
el párrafo 4to.

Del artículo 386, cuando haya sustraído todo o parte de las mercancías
transportadas por él; en tal caso el hecho constituye el delito de abuso de
confianza previsto por el artículo 408, por violación de un contrato de
mandato.

21
Robos agravados en razón del tiempo en que son cometidos.

Nocturnidad. El robo encuentra su segunda causa de agravación en el

tiempo durante el cual ha sido cometido. En efecto, el robo revela una
mayor resolución criminal cuando su comisión ha tenido lugar de noche.
No existe duda alguna de que las razones que han inducido al legislador
a castigar más fuertemente el robo nocturno, han consistido en el
ambiente propicio que presta mayores facilidades al agente para realizar
su obra, por la oscuridad reinante, la soledad y el silencio.

En verdad la noche es el tiempo que el hombre consagra al reposo, y es

entonces cuando necesita de mayor protección de la ley. En fin, es
también el momento que parece revelar más en el agente una idea
premeditada. Los antiguos criminalistas tuvieron en cuenta esta
circunstancia para la agravación del robo.

Sin embargo, es necesario advertir que la circunstancia de la noche, por

si sola, no es, en modo alguno, agravante del robo: el robo cometido en
esa circunstancia, aislada de toda otra quedaría sujeto a las penas
establecidas por el artículo 401 para el robo simple. Para que pudiera
considerarse agravado el robo cometido de noche, ha de estar
acompañado de otra circunstancia determinada por la ley {Arts. 381, 385,
386, 388). ¿Cuáles son estas circunstancias?

a) En primer lugar, es necesario que la sustracción haya sido cometida

de noche. Mas. ¿Qué es preciso entender por noche? El legislador no lo
ha determinado.

21
Como consecuencia de esa indeterminación, los autores y la
jurisprudencia se encuentran divididos en la apreciación de la noche.

Según una primera opinión, se debe considerar como noche "todo

intervalo de tiempo comprendido entre la puesta y la salida del sol". En
este sentido se ha fijado la jurisprudencia de la parte de Casación
francesa (Cas. 18 dic. 1873. D. 1874.1.328).

Dentro de este sistema, un robo cometido en ese intervalo de tiempo, se

encontraría necesariamente agravado por la circunstancia de la noche;
que no puede perder su gravedad por el motivo de que hubiera sido
cometido en un lugar en que reinaban todo el movimiento y la actividad
del día: Dalloz Vol, No. 466.

Un segundo sistema opta por interpretar la palabra noche tomando como

base las disposiciones del artículo 1037 del Código de Procedimiento
Civil, que dispone que ninguna notificación ni ejecución podrá ser hecha
antes de las seis de la mañana ni después de tas seis de la tarde. Esta
opinión nc ha prosperado ni en la doctrina ni en la jurisprudencia.

De acuerdo con un tercer sistema, apadrinado por Carnot, debe

entenderse por noche, en ausencia de toda determinación por parte del
legislador, el período de tiempo que comienza, en cada localidad, a la
hora en que los habitantes tienen la costumbre de retirarse al reposo, es
decir, en que toda la actividad del día ha cesado. Este sistema ha sido
definitivamente condenado por la Corte de Casación francesa: 12
feb.1831. B. 22. S. et P. chr., D. Vol. 466.

Un cuarto sistema ha sostenido que la noche es el espacio de tiempo

que media entre el crepúsculo vespertino y el crepúsculo matutino, es
decir, el momento en que reina la oscuridad.

21
Es entonces cuando existe realmente el peligro que ha movido al
legislador a castigar con una pena más grave el robo cometido en tales
circunstancias.

Este sistema ha sido consagrado por un fallo de la Corte de Nimes: 7

marzo 1829(S. etP. chr. D. Vol, 469), y cuenta con el favor de numerosos
autores, entre los cuales citaremos a Blanche, Chauveau y Hélie. Boitard.

Los autores mencionados han considerado que esta última interpretación

es la que está más en armonía con el espíritu de la ley y es la que parece
más razonable. La noche, en un sentido real, no llega tan pronto como se
ha puesto el sol, ni cesa en el preciso momento de su salida.

En esos instantes que preceden a la salida o que siguen al ocultamiento

del sol, no puede decirse que reine la oscuridad, como lo ha querido el
legislador para hacer de la noche una circunstancia agravante del robo.

Como la circunstancia a la vez física y jurídica de la noche es una

circunstancia de hecho, en la República Dominicana se ha juzgado, en
ausencia de una definición legal, que los jueces del fondo son soberanos
para apreciar la hora en que el robo ha sido realizado (B. I. 575. p. 1208,
año 1958) y siendo, en efecto, una circunstancia de hecho, la apreciación
de los jueces sobre este punto, escapa a la censura de la Corte de
Casación.

b) En segundo lugar, es preciso también la circunstancia agravante de la

pluralidad de agentes: el robo ha sido cometido por dos o más personas
(Art. 386).

21
c) En tercer lugar, una de esas circunstancias puede ser el hecho de que
la sustracción haya sido cometida en casa habitada o en sus
dependencias, o en lugar consagrado al ejercicio de un culto legalmente
establecido en la República (Art. 386).

d) En cuarto lugar, se precisa, asimismo, la circunstancia agravante del

camino público: el robo ha sido cometido en un camino público o en un
tren (Art. 383).

e) En quinto lugar, otra de esas circunstancias puede ser el hecho de que

el robo haya sido cometido con violencias, y fractura o escalamiento en
una casa habitada (Art. 381).

f) En sexto lugar, para que pudiera considerarse el robo cometido de

noche, ha de estar acompañado de las circunstancias siguientes: que
sea cometido con armas (Art. 385); o que tenga por objeto cosechas en
los campos (Art. 388).

Robos agravados en razón del lugar de su ejecución.

Los robos son pasibles de una agravación en razón del lugar de su

perpetración cuando han sido cometidos:
1 ro. En una casa habitada o en sus dependencias;
2do. En un cercado;
3ro. En un camino público;
4to. En los vagones de un ferrocarril que sirva para el transporte de
viajeros, correspondencia o equipajes.

21
a) Casa habitada y dependencia. El concepto de casa habitada exige
que constituya la morada de una o más personas, pero es indiferente que
se hallaren en la misma o estuvieren ausentes cuando el robo se
ejecutare. Indudablemente la casa de todo ciudadano debe estar al
amparo de la ley, de ahí que sea una circunstancia también agravante en
el caso de robo, la de que se consume éste en casa habitada y, haciendo
más extensa esta garantía, el legislador no ha limitado su precepto a la
casa, sino que lo ha hecho extensivo a las dependencias de la misma.

Lo mismo que en el caso anterior esta circunstancia es una agravante,

más nunca una determinante por si sola de criminalidad. Esto es, el robo
cometido en casa habitada o en sus dependencias (Arts. 381, 384, 386,
390, 391), sólo justifica una agravación de la pena cuando concurre con
otra circunstancia agravante.

Los artículos 385 y 386 asimilan a una casa habitada los edificios
consagrados a cultos religiosos. Por edificio consagrado a cultos religioso
ha de entenderse todo edificio destinado a tal fin: iglesias, ermitas,
capillas. Es indiferente que en el momento del hecho no se celebre culto,
y aun cuando fuere profana la cosa sustraída.

Por "casa habitada", el artículo 390 comprende todo edificio, toda

vivienda, toda casilla (caseta), toda choza aun ambulante, destinada a la
habitación De manera que el concepto de casa habitada comprende
también el tráiler en que viven los artistas de un circo ambulante. El
destino a habitación es suficiente sin que haya lugar a examinar si, en
realidad, la casa está habitada. Por tanto, el hecho de estar ausentes
accidentalmente los moradores en el instante de la comisión del delito no
puede hacer perder a la casa el concepto de habitada.

21
Lo que adquiere relieve y contorno en la valorización penalística es la
lesión inferida al bien jurídico de la inviolabilidad del domicilio o de la
heredad cerrada, por el hecho de irrumpir el ladrón en el interior de la
morada o heredad ajena para perpetrar el robo.

La habitación puede resultar asimismo de una morada temporal para

ciertas necesidades, ciertos negocios o ciertos deberes. Si una persona
dispone de casas en más de una localidad para habitarlas por
temporadas, todas ellas merecen la consideración de casas habitadas
(Cas. 18 feb. 1843. S.43.1.665).

También las oficinas de una institución bancaria o de una comisaría de

policía constituyen lugares habitados (Cas. 22 marzo 1889, S. 90.1.96,
D.89.i.388; 2 agosto 1929: D.1929.1.158).

Las dependencias. El artículo 390 asimila al concepto de casa habitada

"las dependencias, como patios, corrales, trajes, caballerizas y otros
edificios que en ellos están cercados, sea cual fuere el uso a que estén
destinados, y aún cuando tengan un cercado particular en la cerca o
circuito general".

Así la circunstancia agravante específica que se estudia es aplicable

cuando el robo se hubiera cometido en algunos de los lugares
mencionados expresamente por vía de ejemplo en los artículos 390
(patio, corrales, trojes, caballerizas) y 391 (corrales, chiqueros y
pocilgas), y de modo general en todos los departamentos o sitios que
reúnan las condiciones de estar cercados y contiguos al edificio,
constitutivo de morada de una o más personas.

21
¡Un robo cometido en un gallinero es, pues, un robo en una casa
habitada! Como resulta que las enunciaciones del artículo 390 no son
restrictivas, los jardines contiguos a una casa habitada pueden ser
considerados también como una dependencia de esta casa, cuando se
encuentran comprendidos en el "circuito general" (Cas. 18 junio 1812 y
20 enero 1826: D. Vo. Vol, No. 326)

b) Cercados. Los robos cometidos en el recinto de un cercado son,

como los robos perpetrados en casa habitada, pasibles de una
agravación penal cuando concurran otras circunstancias agravantes.

El artículo 392 reputa cercado todo terreno (no habitado) rodeado de

fosos, estacadas, zarzas, tablados, empalizadas, cercas vivas o muertas,
o paredes, que sirvan para impedir o dificultar el paso. Poco importa la
naturaleza de los materiales que se utilicen en la construcción de la
cerca, etc.

c) Caminos públicos. Ferrocarriles. Se trata según el texto (Art. 383),

de "los robos que se cometan en los caminos públicos o en los vagones
de ferrocarril que sirvan para el transporte de viajeros, correspondencia o
equipajes, siempre que estén formados en tren".

Fácil es comprender qué debe entenderse por "vagones de ferrocarril

que sirvan para el transporte de viajeros, correspondencia o equipajes",
pero es necesario precisar lo que es un camino público. En el sentido del
artículo 383. Un camino es público cuando, en hecho, está destinado al
uso del público, cuando sirva de paso cotidiano a todo el mundo, de
manera que toda persona pueda transitar por él libremente. Poco importa
que haya sido trazado sobre propiedades privadas y que pertenezca a
particulares.

21
Algunos autores admiten, sin embargo, una interpretación más restrictiva.
Los caminos públicos son --afirman dichos autores-Ios que han sido
declarados y destinados por la autoridad administrativa al uso del
público, a cargo del Estado o del Municipio (caminos comunales,
vecinales y rurales); es todo camino alejado de los lugares habitados:

Pero no se le puede asimilar ni a los ríos o canales (Cas. 6 marzo 1846,

S. 46.1.426, D. 46.1.121), ni a las calles, paseos o plazas interiores de
las ciudades o villas (Cas. 12 jul. 1961, D.1961.438). De ahí que los
robos perpetrados en las calles paseos o plazas interiores de una ciudad
o villa, no son considerados como cometidos en un camino público.

Aquí el legislador ha querido proteger, mediante la aplicación de penas

severas, la seguridad de tos viajeros en los caminos aislados,
ordinariamente sin medios para rechazar cualquier agresión.

Garcon alude a la inseguridad general derivada de este tipo de

infracción, y agrega que esta expresión ha de ser entendida en- el
sentido de que trabaría la libre circulación y paralizaría el intercambio
comercial y las transacciones.

La circunstancia de que el robo se haya cometido en un camino público

es por si sola agravante, Se trata de una agravante con vida propia que
cabe ser apreciada por separado: los culpables incurrirán en la pena de
tres a diez años de trabajos públicos.

Pero si en su comisión concurren dos de las circunstancias previstas en

el artículo 381. Los culpables serán castigados con el máximun de la
pena de trabajos públicos. Si sólo concurre una de esas circunstancias,
la pena será la de diez a veinte años de trabajos públicos.

21
Robos agravados en razón de las circunstancias que han
acompañado su ejecución.

Diversas circunstancias agravantes se relacionan con el modo de

ejecución del robo:

a) La pluralidad de agentes (Arts. 381, 383, 385, 386). El hecho de que

dos o más personas se asocien para consumar el robo aumenta la
gravedad de la infracción, porque esa asociación supone una
perversidad refinada y hasta que ellas al combinarse se han dispuesto a
auxiliarse recíprocamente resolviéndose a emplear las violencias que
crean necesarias para llegar a su fin.

Sin embargo, la simple pluralidad de agentes no agrava la infracción a

menos que concurra otra agravante complementaria {nocturnidad, casa
habitada, camino público).

En fin, el robo deberá ser cometido por dos o más personas, pero debe
tratarse de coautores. No sería suficiente que el agente sólo tuviera
cómplices.
En ese orden de ideas deseamos señalar que el que vigila mientras otros
roban, es coautor y no cómplice {Crim. 19 nov. 1943, Bull. crim. 129).
También tiene importancia aclarar que la infracción existiría aun cuando
los asociados no posean armas.

b) El robo con armas. El porte de armas en los casos de robo es

también una agravante porque sirve para demostrar en el agente del
delito la intención de emplearlas en el caso de tener que repeler la fuerza
o para intimidar.

21
El sentido de la palabra "armas" está precisado por los Arts. 101 y 102
del Cód. Penal. Recordamos que estos artículos están ampliados por la
Ley No. 36, sobre Comercio, Porte y Tenencia de Armas, G. O. 8950.

Una sentencia dominicana ha decidido que no deben considerarse

armas, como elemento de agravación de la culpabilidad, en el crimen de
robo, los simples instrumentos de trabajo que use habitualmente el
inculpado, sino cuando los emplee para amenazar o ejercer violencias
contra las personas (Corte Apelación Santo Domingo. Sent. 77. jul. 4
1927, B. J- dicha Corte. No. 3. p. 229).

El Art. 386 sanciona con la pena de tres a diez años de trabajos públicos
al que cometa un robo con armas ocultas o visibles, aunque sea
realizado de día y no esté habitado el lugar en que se realice el robo, y
aunque el robo haya sido cometido por una sola persona (B. J. 498.
enero 1952. p. 22). Esta agravación se aplica a todos los que concurran
a la ejecución del robo aun cuando sólo algunos lleven armas.

El mero hecho de que los autores del robo o algunos de ellos porten
armas constituye una agravante independientemente de toda otra y
agravante (Art. 386).

Los robos a instituciones bancarias y otros establecimientos (las

estaciones de gasolina, las farmacias, los supermercados y demás
establecimientos con entradas suficientemente halagadoras para los que
realicen estas violentas fechorías) han hecho su aparición en el último
lustro. Este tipo de asalto a mano armada ha tomado ya sus propias
características y se conoce con el nombre de atraco por reporteros y por
la Policía misma, siendo que en realidad es un robo (calificado) y
legalmente no tiene otro nombre.

21
En el delito complejo de robo con armas acompañado de otras
circunstancias, la sanción se agrava aún más. Por ejemplo, cuando
concurre con las circunstancias previstas en el Art, 381 la sanción es el
máximum de la pena de trabajos públicos.

Cuando se combina esta infracción con dos de las tres circunstancias

señaladas en el Art. 385 (nocturnidad, casa habitada o edificio
consagrado al culto, o pluralidad de agentes), la sanción es entonces la
del Art. 384: de cinco a veinte años de trabajos públicos.

c) Fracturas. La fractura es el forcejeo, rompimiento, deterioro o

demolición de paredes, techos, pisos, entresuelos, puertas, ventanas,
cerrojos, candados u otros utensilios o instrumentos que sirvan para
cerrar o impedir el paso. También se califica fractura la de cualquiera otra
especie de cercado, sea cual fuere éste (Art. 383).

El texto se esfuerza en prever todas las modalidades posibles de la

acción criminal, Fractura exterior. La fractura es "exterior" si se emplea
como medio de penetrar en las casas, patios, cercados, o sus
dependencias o en viviendas u otros lugares habitados.

La fractura exterior supone, generalmente, que ella ha servido para

facilitar la introducción del ladrón en el lugar del robo, y que ha sido
seguida de la introducción. Constituye un hecho distinto que precede a la
ejecución del robo, pero que no es un acto de ejecución del robo.

Constituye un medio violento y fraudulento de introducción para robar en

un lugar cerrado. Por tanto la fractura posterior a la consumación del
robo no puede ser una circunstancia agravante de la sustracción.

21
Por ejemplo, el ladrón que después de haber entrado libremente en una
casa rompe una puerta para salir por ella, no comete fractura (Cas. 29
marzo 1889, S.89.1.282).

Fractura interior. La fractura es "interior", si se-efectúa, después de

penetrar el culpable en los lugares ya mencionados, a puertas. Ventanas
o setos interiores, así como la que tiene por objeto abrir armarios y otros
muebles cerrados (Art.395),

La fractura interior no es posible, desde luego, a menos que se cometa

después de haber penetrado el ladrón en la habitación u otro sitio
cercado.

¿Qué es preciso entender por puertas, ventanas o setos interiores? Es

preciso entender por tales los que el agente, después de penetrar en la
casa, ha violentado o fracturado para alcanzar la ejecución del robo. Por
tanto, la fractura que se cometa después de consumado el robo, y que
tenga por objeto facilitar la huida del ladrón, no es la fractura incriminada
por el Art. 395 (Cas. 18 jun. 1812: D. Vo, Vol. No. 500; 29 marzo 1889: B.
136: S. 89.1.282).

Quede por de pronto bien sentado que la fractura sólo constituye una
'circunstancia agravante si se efectúa en una casa habitada o destinada
a la habitación, o en sus dependencias o en un sitio cercado, aunque no
fuera dependiente de una habitación.
El hecho de fracturar un vagón para cometer un robo no es un robo
agravado por la fractura, ya que no ha tenido lugar en una casa habitada
o destinada a habitación, etc.

21
Robo de muebles cerrados. Qué es preciso entender por "muebles
cerrados" Son los que ofrecen un medio de protección y seguridad
respecto de los efectos que encierran, tales como cajas. Cofres,
armarios, escritorios, etc... Pero no se debe comprender en esta
categoría de muebles los toneles respecto del vino que contienen, ya que
no tienen por objeto proteger el líquido que contienen.

El Art. 396 comprende en la categoría de fracturas interiores el simple

hurto (sic) de cajas, cajitas fardos dispuestos con embalajes y otros
muebles cerrados que contengan efectos y aunque la fractura no se
opere en el lugar en que se cometió el robo. Se trata aquí de la fractura
de los muebles que el texto menciona aun cuando el ladrón ingrese
libremente en el lugar donde éstos se hallen.

Importa poco, además, que la fractura haya sido hecha dentro o fuera del
lugar del robo: el legislador ha pensado con razón que el ladrón que
sustrae un mueble cerrado y lo abre más tarde, no importa donde, es tan
culpable como el que lo hubiere forzado en el lugar del hecho (Garcon,
Cod. Penal Ann. Arts. 381 a 386, No. 177. pág. 697). A su vez, la jurispru-
dencia ha juzgado que en esta modalidad la simple sustracción se
asimila a la fractura (Cas. 14 dic. 1839: S. 401.550: 15 dic. 1853: B. 579;
9 marzo 1860: B.73).

El cierre debe constituir una medida de protección y el ladrón debe estar

obligado a fracturar el objeto cerrado para apoderarse de su contenido.
Sin embargo, la jurisprudencia francesa ha decidido que el ladrón que
sustrae una caja cerrada tiene necesariamente la intención de abrirla y
de forzarla.

21
Establece así una especie de presunción legal de fractura. La opinión
contraria obligaría, en la práctica, al Ministerio público a probar no sólo la
sustracción, sino también el hecho posterior de la fractura, que el
inculpado puede hacer desaparecer muy fácilmente. Esta solución de la
jurisprudencia francesa goza del visto bueno de Garcon (obra citada. No.
192. pág. 688).

El artículo 253 asimila a los robos cometidos con fractura, los robos que
se cometan quebrantando sellos, pero a condición de que los objetos
sustraídos hayan sido sellados por la autoridad pública o por mandato
judicial.

d) Escalamiento. El artículo 397 agrava el robo cuando se perpetrare

con escalamiento. Este texto define el escalamiento como la entrada en
las casas, patios, jardines, corrales y otros edificios cercados, efectuada
por encima de paredes, puertas o techos, o salvando cualquier otra
cerca.

Ante todo, es necesario deducir de este texto dos reglas:

a) la primera es que el escalamiento, para constituir un elemento de

agravación penal, debe tener por objeto la entrada del agente a los
lugares que han sido designados:

el escalamiento que tenga otro objeto, como por ejemplo alcanzar el

lugar, sin entrar el agente en el edificio, en cuyo exterior (V. gr, el tejado)
se halla la cosa objeto de la sustracción, subiendo o trepando hasta él no
es una circunstancia de agravación (Cas. 21 oct. 1813: D. Vo. Vol. No.
543):

21
b) la segunda regla es que el robo cometido mediante escalamiento sólo
da lugar a esta agravación cuando ha sido perpetrado en un edificio,
patio, jardines, corrales y otros edificios cercados (Cas. 28 mayo 1828: B.
95).

Estas dos reglas son comunes a la fractura exterior y al escalamiento.

Pero importa hacer notar aquí una diferencia admitida por la
jurisprudencia entre estas dos circunstancias en lo que concierne al
modo como deben ser apreciadas. No es suficiente, en lo que toca a la
fractura, comprobar el hecho que la constituye: es necesario además
determinar que ella ha tenido lugar en los sitios señalados por el artículo
395.

Es suficiente, por el contrario, en lo que respecta al escalamiento,

declarar que el robo ha sido cometido con escalamiento, sin que sea
necesario añadir que ha tenido lugar en edificios, patios, jardines, etc.
Esta decisión, que fue combatida durante mucho tiempo (Cas. 18nov.
1838: D. Vo. Vol. No. 546).

Es admitida hoy, plenamente, pues se inspira en la idea de que todas las

veces en que la Corte declara a un acusado culpable del crimen de robo
con escalamiento, hay la presunción de que el hecho ha sido cometido
en un lugar cerrado o cercado (Cas. 7 junio 1831: S. 31.400: 30 mayo
1851: B.197).

Considerado el escalamiento en su ejecución material, tiene dos

caracteres distintos que resultan del texto del artículo 397:

1ro. Debe procurar la entrada a la casa desde fuera hacia dentro:

2do. Esta entrada debe tener lugar por un medio extraordinario.

21
Un escalamiento interno, esto es. El ejecutado por el ladrón después de
haber penetrado al lugar donde se halla la cosa, sea para pasar de una
parte a otra de la casa, sea para salir de la misma, no constituye una
circunstancia agravante (Cas. 13 mayo 1826: B. 96: 12 agost. 1852;
B.273).

Esta conclusión es impuesta por el texto de ley que define el

escalamiento (Art. 397) como la entrada a una casa, edificio, patio, jardín,
etc. (Cas. 15 agosto 1852: S. 1853.1.395). En este sentido una sentencia
de la Corte de Apelación de Santo Domingo del 12 de mayo de 1909 ha
decidido que el hecho de que el acusado escale un tabique interior de la
casa, no constituye un escalamiento en el sentido legal (G. O. 2092).

Por otra parte, el último párrafo del artículo 397 asimila el escalamiento a
la introducción por una abertura subterránea. Pero debe tratarse de un
subterráneo que no haya sido establecido para servir de entrada. Por
tanto, es necesario que el agente se introduzca por una vía subterránea
que no estaba destinada a servir de entrada.

Algunos autores no llegan a comprender como puede aplicarse la

agravante al caso en que la introducción se realiza por conducto
subterráneo: esta expresión por sí misma repugna a ser aplicada a este
medio de introducción. Sin embargo, se aplican las mismas reglas del
escalamiento a este modo de entrada.

Esta circunstancia, como el escalamiento, ha sido abandonada a la

soberana apreciación del juez. Como se ha dicho, el escalamiento es
incriminado por la ley cuando tiene por objeto facilitar la introducción del
ladrón en el lugar donde se halla la cosa objeto de la sustracción.

21
Si no tiene esta finalidad, conviene señalar de paso que el hecho puede
constituir el delito de violación de domicilio, sancionable en los casos en
que presente los caracteres de este delito.

Este medio revela un delincuente peligroso, no solamente por la

manifestación de una voluntad criminal que no se detiene ante los
obstáculos que defienden la cosa que intenta robar, sino también por la
destreza o agilidad que demuestra el empleo de semejante proce-
dimiento de entrada.

c) Uso de llaves falsas. El inciso 4to. Del artículo 481. Ha asimilado por
completo el uso de llaves falsas, a la fractura y al escalamiento, y lo
convierte en una circunstancia agravante en los mismos casos y da lugar
a las mismas penalidades.

Así, el empleo de llaves falsas está incriminatjo también como un medio

de que el ladrón se sirve para entrar en la casa, edificio o sus
dependencias, o para abrir los muebles armarios u objetos donde se
encuentra la cosa sustraída (Cas. 27 julio 1820. D. Vo. Vol. No. 570: 7feb,
1878: B. 37).

En cualquier otro lugar, esta circunstancia deja de ser agravante (Cas.

1ro. junio 1854: B, 177: 7 feb. 1878: b' 37).

De manera que el texto legal se refiere aquí no sólo al uso de llaves

maestras etc. para entrar en la casa o sus dependencias, sino también a
su empleo para abrir armarios y demás muebles cerrados donde se halle
el objeto sustraído.

21
El artículo 398 reputa llaves falsas: "los garabatillos, ganzúas. Llaves
maestras y cualesquiera otras: y otros instrumentos de que se valga el
culpable para abrir los cerrojos, candados o cerraduras de las puertas,
ventanas, armarios y demás muebles cerrados, cuando aquellas no sean
las que el propietario, huésped o inquiíino usaba para ese objeto".

Por ganzúa se entiende un instrumento que sin ser llave, actúa sobre los
dispositivos de un cerrojo, haciéndolo funcionar. El empleo de "otros
instrumentos" opera el mismo efecto, y en consecuencia, basta que se
trate de un clavo torcido, de un gancho o de un objeto que.

Por las particulares condiciones de la cerradura, empleado con habilidad

sirva para hacer funcionar el mecanismo. Lo importante es vencer el
reparo predispuesto constituido por la cerradura, mediante una maniobra
mecánica no violenta.

El hecho de que la cerradura muestre rastros de la operación o que se

eche a perder, no importa violencia, siempre que se haya penetrado
gracias al funcionamiento, aunque forzado, de la cerradura. En realidad,
la apertura con ganzúas nunca es tan suave como la acción de abrir con
la llave.

Llave falsa es tanto la llave de otra cerradura, como cualquier llave, como
una llave expresamente hecha para esa cerradura sobre el molde de la
llave verdadera. En este sentido la falsedad de que se habla es relativa.

El hecho de que una llave de otra cerradura abra perfectamente, no le

quita el carácter de falsa, el cual, en este aspecto, proviene del destino
de la llave misma; una llave es falsa cuando no es la llave destinada por
el dueño para abrir la cerradura.

21
Son falsas también las llaves legítimas tenidas indebidamente por el
agente sin conocimiento del dueño (Cas. 27 abril 1854, B. 142).

Esta solución ha sido combatida por quienes entienden que la llave

legítima no debe ser considerada como falsa conforme el artículo 398,
pues este texto -dicen- se refiere a la llave contrahecha o a cualquiera
otra que no destinada por el propietario, el huésped o el inquiíino para
abrir la cerradura en la cual se la emplee.

Concluyendo: la agravante sólo concurre cuando se abre una puerta n

una ventana externa, pero no cuando se abre, con llave falsa, la puerta
de una habitación interior. La distinción parece poco razonable, pues la
ley no exige que la ganzúa o la llave falsa sean empleadas para penetrar
al lugar donde se halle la cosa objeto de la sustracción.

A juicio del autor de estas notas, la frase "cuando se empleen" (Art, 399)
es una amplia expresión que comprende tanto el acto de entrar como el
de salir, como el de abrir un armario o una vitrina, a los que no se entra.

Fabricación de llaves falsas. El artículo 399 castiga la fabricación de

llaves falsas destinadas especialmente para cometer un robo. Constituye
un delito autónomo, pero más que un delito autónomo, se trata de un
acto preparatorio del robo.

Este texto impone la pena de prisión de seis meses a dos años y multa
de diez a cien pesos, a los cerrajeros de profesión que imiten, alteren o
fabriquen llaves falsas, si resultan cómplices en el robo.

Es necesario que la falsificación o la alteración hayan sido realizadas con

intención delictuosa. En otros términos, el autor debe saber que tas
llaves fabricadas por él servirán para uso ilícito.

21
En efecto, el hecho solo de fabricar una llave no basta para constituir la
infracción. Por ejemplo, el propietario mismo podría mandar a fabricar
una llave y es bien evidente que este hecho sería absolutamente lícito.

Pero la ley, para erigir en delito sui genenis la fabricación de llaves falsas,
ha supuesto que el agente tenga conocimiento de que las llaves han de
ser empleadas para cometer un robo determinado.

Así, si el agente, tratándose de un cerrajero profesional ha conocido un

proyecto de robo y ha fabricado las llaves en vista de este proyecto y
para cooperar a su ejecución, deberá ser considerado cómplice. Tal es el
objeto de la reserva hecha por la última parte del artículo 399: "si
resultaren cómplices en el robo".

Nuestro artículo 399 dice: "Cuando se empleen llaves falsas y demás

instrumentos de que trata el artículo anterior, se impondrán a los
culpables las penas de prisión correccional de tres meses a un año, y
multa de cinco a cincuenta pesos. Los cerrajeros de profesión que imiten,
alteren o fabriquen llaves falsas, serán condenados a prisión de seis
meses a dos años, y inulta de diez a cien pesos, si resultaren cómplices
en el robo".

La primera parte de este artículo está en contradicción con el 384 que

impone penas de trabajos públicos a los que cometieren robos va-
liéndose de llaves falsas, La segunda parte es antijurídica e ilógica. Es
antijurídica porque determina penas de seis meses a dos años de prisión
correccional y multa de diez a cien pesos al cómplice de un crimen
castigado con trabajos público.

21
Es ilógica porque se aparta del plan riguroso seguido por el legislador
francés, el que ha tenido por objeto reprimir una industria que puede ser
de resultados funestos por cuanto puede asumir un importante rol en los
esfuerzos de los criminales.

Consecuente consigo mismo, el legislador francés pena la fabricación de

llaves falsas, sea quien fuere el falsificador, aunque estableciendo mayor
pena en el caso en que fuere un cerrajero profesional, y todo sin perjuicio
de mayores penas si a ello hubiere lugar, en caso de complicidad de
crimen.

f) Robos cometidos con el empleo de un falso título, de un falso uniforme

o alegando una falsa orden de la autoridad. El párrafo cuarto del artículo
318 prevé la hipótesis en la cual el inculpado ha usurpado el título de una
autoridad o ha alegado una orden falsa de la autoridad civil o militar. La
ley ha contemplado aquí el empleo de un medio fraudulento de
introducción en la morada, el cual asimila al escalamiento, a 12 fractura y
al uso de llaves falsas.

La primera condición para que la usurpación de título, de uniforme o de

orden constituya una agravante del robo, es que haya sido empleada
como medio de introducción en la casa habitada o en sus dependencias.
La segunda condición consiste en el hecho mismo de esta usurpación.
No se trata de un abuso o del exceso de poder de un funcionario, sino
del empleo de un título usurpado, de un uniforme ilegalmente llevado, o
de una orden fraudulentamente hecha.

Esta circunstancia aporta agravación cuando se reúne a las otras cuatro

previstas por el artículo 381. La cuestión de saber si opera por sí sola, en
el caso del artículo 384.

21
Está controvertida, estimando algunos autores que esta circunstancia
como la fractura o el escalamiento, no es agravante a menos que el robo
haya sido cometido en casa habitada o en un lugar cercado.

g) Robo con amenazas o violencias. El empleo de violencias (Art. 381,

p. 5, y Art. 382) es de igual manera, en sí mismo, una circunstancia
agravante del robo. Nada contribuye tanto a turbar el orden público como
estos atentados.

La ley no ha definido las violencias. Para la jurisprudencia la palabra

"violencia" tiene el mismo sentido que la violencia en el artículo 309, Son
todas las vías de hecho ejercidas contra las personas, aunque no es
necesario que importe un verdadero peligro para la integridad física, o
para la vida: basta el ejercicio de la violencia consistente en sostener,
maniatar, vendar (Cas. 26 marzo 1813).

Las violencias en las cosas dan origen a otras circunstancias agravantes,

como la fractura de puerta o ventana, el uso de ganzúa, etc. pero en
ningún caso constituirían el robo con violencias. Tampoco en los casos
en que se ejerzan violencias con los animales. En efecto, la pena no
sería agravada contra un ladrón por el hecho de que él haya matado o
herido un perro guardián. Este es un punto cierto tanto en la práctica
como en la doctrina constante.

En todo caso, las violencias exigen un atentado corporal contra la

víctima, esto es, una agresión que se manifieste, no por simples gestos,
sino por un acto físico.

Gargon considera errada la jurisprudencia que ha asimilado las

violencias en el robo a las "violencias y vías de hecho" previstas en los
artículos 309 y 311.

21
De acuerdo con la doctrina de Gargon, no bastan tas vías de hecho,
pues la ley -agrega dicho profesor-- exige realmente violencias, como lo
prueba el hecho de que el legislador haya incriminado especialmente
como circunstancia agravante la amenaza de emplear las armas. Carrara
llama a la amenaza de emplear las armas, violencia tácita, que vale
exactamente lo mismo que la otra.

Además de la violencia ligera a que se contrae el primer párrafo del

artículo 382, la ley prevé dos hipótesis que pueden servir para fijar la
gravedad de las violencias:

Primera hipótesis: La amenaza de emplear las armas ha sido asimilada

por la ley a la violencia (Art. 381. párr. 5).

Segunda hipótesis: Las violencias ejercidas para ejecutar el robo

cuando han dejado trazos o señales de contusiones o heridas. Esta sola
circunstancia bastará para que se pronuncie el máximum de la pena de
trabajos públicos (Art. 382. párr. 2): las heridas o contusiones constituyen
una segunda circunstancia agravante distinta de la violencia ligera (Cas.
2 dic. 1948. B.278).

Es indiferente que la violencia recaiga sobre la víctima misma del robo u

otra persona distinta. Es perfectamente igual que la violencia haya
recaído antes sobre un guardián o un simple portero.

Ahora bien, la circunstancia agravante sólo existe cuando la violencia o la

amenaza de emplear las armas han sido ejercidas para facilitar o
consumar el robo. Si se produce después de ejecutado el robo, por
ejemplo para proteger la huida del ladrón, no constituye una circuns-
tancia agravante (Cas. 2 agosto 1883. D. 84.1.430).

21
Nada tienen que ver con el robo ya consumado los actos de resistencia o
de desobediencia cometidos por el ladrón con el agente que lo detuvo los
robos a instituciones bancarias y otros establecimientos (las estaciones
de gasolina, las farmacias, los supermercados y demás establecimientos
con entradas suficientemente halagadoras para los que realicen estas
violentas fechorías) han hecho su aparición en los últimos tiempos.

Este tipo de asalto a mano armada ha tomado ya sus propias

características y tal como se ha dicho se conoce con el nombre de atraco
por reporteros y por la policía misma, cuando en realidad es un robo
calificado.

Tabla de los robos calificados y penas aplicables. Para terminar este

punto consignaremos una tabla de los robos calificados, con indicación
de las penas aplicables:

1ro. Robos pasibles de la pena de veinte años de trabajos públicos:

a) Robos cometidos con violencias que hayan dejado trazos o señales

de contusiones o heridas (Art. 382. párr. 2).

b) Concomitancia de las cinco circunstancias previstas por el artículo

381: nocturnidad, pluralidad de agentes, llevando armas.

Casa habitada (con fractura, escalamiento, llaves falsas o falso título,

falso uniforme o falsa orden) violencia o amenaza de hacer uso de
armas.

21
c) Robos cometidos en los caminos públicos o en los vagones de
ferrocarril que sirvan para el transporte de viajeros, correspondencia o
equipajes, siempre que estén formados en tren, cuando en su comisión
concurran dos de las circunstancias previstas en el artículo 381 (Art.
383).

2do. Robos pasibles de la pena de diez a veinte años de trabajos

públicos:

Robos cometidos en los caminos públicos o en los vagones de ferrocarril

que sirvan para el transporte de viajeros, correspondencia o equipajes,
siempre que estén formados en tren, cuando en su comisión concurra
una sola de las circunstancias previstas en el artículo 381 (Art. 383).

3ro. Robos pasibles de la pena de cinco a veinte años de trabajos

públicos:

Robo con violencia ligera (Art. 382, párr.1).

b) Robo ejecutado valiéndose el agente de uno de los medios

enunciados en el inciso 4to. Del artículo 381 (fractura, escalamiento,
llaves falsas o falso título, falso uniforme o falsa orden), Art. 384.

c) Robo cometido con dos de las tres circunstancias siguientes

nocturnidad, casa habitada (o edificio consagrado al culto religioso) y
pluralidad de agentes. Y además llevando armas (Art 385).

21
4to. Robos castigados con la pena de tres a diez años de trabajos
públicos:

a) Robo ejecutado de noche y por dos o más personas (Art. 386),

b) Robo ejecutado de noche y en casa habitada (o en edificio consagrado

al ejercicio de un culto religioso), Art. 386.

c) Robo cometido llevando armas (Art. 386).

d) Robo cometido por obrero o aprendiz, o por una persona que trabaja
habitualmente en la casa de la víctima del robo (Art. 386).

e) Robo cometido en los hoteles, pensiones, fondas, cafés, por los

dueños de esos establecimientos o sus preposés (Art. 386).

f) Robo de los transportadores o sus preposés, previsto en el artículo

386.

Robos cometidos en los campos

En casi todas las legislaciones, los robos cometidos en los campos, o los
que se refieren a instrumentos agrícolas, a las producciones de la tierra,
a las bestias, han sido objeto de previsiones especiales, sea en razón del
lugar de su perpetración, sea en razón de la naturaleza de la cosa
sustraída. Estas dos consideraciones entran a veces aisladamente, a
veces acumulativamente, en la constitución de este género de
incriminación.

21
Bobos castigados por el Art. 388 del Código Penal. Tal como está
actualmente concebido el artículo 388 modificado, son castigados con
prisión correccional de 6 meses a 2 años y multa de RDS500.00 a
RD$1,000.00, además, facultativamente, con la privación de todos o
algunos de los derechos mencionados en el artículo 42.

Por no menos de un año ni más de dos años, contados desde la techa en

que se haya cumplido la pena principal, y la sujeción a la supervigilancia
de la alta policía por un período igual:

- Los robos de cosechas.

- Los robos de caballos o bestias de carga, de tiro o de silla, de ganado
mayor o menor o de instrumentos de agricultura.
- Los robos de maderas en los astilleros, cortes y derrumbaderos o
embarcaderos.
- Los robos de piedra en las canteras.
- Los robos de peces en los estanques, viveros o charcas,

La tentativa de los robos mencionados se castiga como el robo

consumado.

Como hemos visto, la aplicación del artículo 388 da lugar a nume-• rosas
cuestiones que debemos estudiar separadamente.

Robos de cosechas en los campos. La ley hace una distinción entre el

robo de cosechas u otros productos útiles de la tierra ya desprendidos
del suelo, y el robo de cosechas u otros productos no desprendidos o
sacados todavía de la tierra.

21
I. El robo de cosechas ya desprendidas del suelo

a) Infracción simple: El solo hecho de robar o intentar robar en los

campos cosechas u otros productos útiles de la tierra ya desprendidos o
sacados del suelo, constituye un delito, porque evidentemente es mucho
más fácil la sustracción, pues no se precisa separarlos de donde
estuviesen adheridos o desenterrarlos. Se trata de productos o frutos ya
separados de sus tallos o raíces y dejados momentáneamente en el
campo y así confiados a la fe pública, hasta el momento de su traslado a
un lugar donde pueden ser vigilados.

b) Infracción agravada: La ley ha previsto tres casos: - bien el robo ha

sido cometido de noche. El hecho solo de que el robo haya sido cometido
de noche constituye una causa de agravación del delito.
- bien el hecho ha sido cometido por dos o más personas la circunstancia
de la pluralidad de agentes agrava la infracción.

- bien el robo de la cosecha ha tenido lugar con la ayuda de vehículos o

animales de carga, lo que permitiría la sustracción de una cantidad
considerable de la cosecha.
En los tres casos señalados el delito de robo se convierte en un crimen y
la pena es de reclusión.

II.- El robo de cosechas no desprendidas del suelo.

El párrafo quinto del artículo 388 modificado prevé cuatro circunstancias

agravantes posibles: a) el empleo de cestos, sacos y otros objetos
análogos, b) la nocturnidad; c) el empleo de vehículos o animales de
carga, y d) la pluralidad de agentes. El código establece igualmente la
pena de reclusión si interviniere cualquiera le las circunstancias
señaladas.

21
La ley ha previsto en este caso el empleo de cestos y sacos, pero no es
menos cierto que esta circunstancia no agravaría tanto la situación, pues
o bien el agente se presenta sólo y no podrá sino sustraer una cantidad
muy limitada, o bien el robo se ejecuta por dos o más personas o con el
empleo de vehículos o de animales de carga, en cuyos casos la
agravación de la pena resultaría suficientemente de esas circunstancias.

La primera circunstancia agravante de esta infracción es pues que la

sustracción haya sido cometida con el empleo de un cesto de un saco o
de otro objeto equivalente la que no comprendería por ejemplo una
prenda de vestir del agente tal como una blusa (Cas. 7 enero 1858: B.5).
La reunión de estas diversas circunstancias o el concurso con otra
circunstancia no prevista por el párrafo quinto no debe variar el carácter
de la infracción.

Cuando el robo ha sido cometido no en el campo sino en un lugar

cercado contiguo a una casa habitada cae dentro de las previsiones del
artículo 401. Asimismo el robo de árboles cometidos en el campo por
ejemplo para replantarlos está reprimido por el artículo 401 y no por el
artículo 388 {Cas. 11 nov. 1882: B. 241: D.P.83.1.363).

Robo de animales o de instrumentos de agricultura

No es suficiente para que el artículo 388 modificado sea aplicable que el

robo haya sido cometido en el campo es necesario además que el robo
tenga por objeto una de las cosas que el texto determina limitativamente.
El primer párrafo contempla los robos de "caballos o bestias de carrera
de tiro o de silla ganado mayor o menor o instrumentos de agricultura".

21
En opinión de Garcon entran en esta categoría de animales los mulos
burros toros, bueyes, vacas, cabras, carneros, cerdos, chivos, etc.
Históricamente la razón de considerar estos hechos como de una
extrema gravedad radica en que el ganado constituía la principal riqueza
de los conquistadores germanos.

El digesto sancionaba drásticamente el robo de ganado esto es el

"abigeato" (de ab agere, que significa echar por delante, aguijar, dando
idea así, de la forma como el delito se comete para apoderarse de
animales que no podían ser llevados al hombro) y exigía para la
configuración de delito la sustracción por lo menos de diez ovejas cinco o
cuatro cerdos un caballo o un buey.

Los romanos castigaban con la pena de muerte a los que roban los
instrumentos agrícolas dejados en los campos y bajo el código francés
de 1810 era aun considerado un crimen. Estos robos han sido
correccionalizados en Francia a partir de la reforma del Código Penal en
1832.

En la actualidad están previstos por nuestro artículo 388 párrafo primero

reformado por la Ley 595 del 1ro. De febrero de 1965 que los castiga con
prisión correccional de 6 meses a 2 años y multa de RDS500.00 a RD$
1000.00 y facultativamente con la privación de todos o algunos de los
derechos mencionados en el artículo 42 durante un año a dos.

Se ha pretendido que como el texto del artículo 388 había de caballos,

bestias, etc. en plural, el robo de un solo animal no está incriminado. El
criterio expuesto no ha prevalecido ni en jurisprudencia, ni en doctrina
(Cas. 12 dic. 1813).

21
Tanto basta un animal como muchos para constituir el delito, siempre que
concurran los otros elementos de la infracción (Chauveau-Helie, V, No.
2035; Garraud, V, No. 112, 1ro. Cas. 2 enero 1813: D. Vo. Vol. No. 400).

También se argumenta que los casos de robos de animales de corral no

están comprendidos en el ganado menor a que se refiere el texto (pollos,
gansos, pavos, conejos y aun las colmenas de abejas); se ha
considerado que estos animales, en razón de su escaso valor, no
merecen una pena tan severa como la que aplica el artículo 388. En tal
sentido se pronuncia el profesor Garcon.

El delito de abigeato consiste, pues, en robar ganado dejado en el

campo, sin que la calificación provenga, como en las leyes intermedias,
del número de animales, ni de la consideración especial del animal
-mismo, pues si el mismo robo se ejecuta en la ciudad no se aplica el
artículo 388.

La ley atiende a las condiciones ordinarias en que se explota en el país la

riqueza pecuaria y hace objeto de una protección reforzada la propiedad
de los animales dejados a pasto o campo libre, que constituyen, en su
conjunto, unas de las bases más firmes de la riqueza nacional.

En el primer párrafo del artículo 388 modificado se mencionan asimismo

los "instrumentos de agricultura" --también en plural, pero alcanzan sin
duda alguna al singular-- entre las cosas que pueden ser objeto de un
robo en los campos. La ley no dice lo que debe entenderse por
instrumentos de agricultura, lo que puede provocar dificultades de
interpretación.

En la práctica se entiende por instrumentos agrícolas todas las máquinas

y útiles, así como los tractores, sin distineiórrni restricción, destinados a

21
la agricultura, según los usos de cada país. Se admite que la naturaleza
de estos instrumentos es una cuestión dejada a la soberana apreciación
de los jueces (Cas. 29 jul. 1813).

El robo de maderas, de piedras o de peces

Después de los robos de caballos o bestias de carga, de tiro o de silla, de

ganado mayor o menor o de instrumentos de agricultura, el artículo 388
ha previsto, en su segundo párrafo, los robos de maderas en los
astilleros, cortes, derrumbaderos o embarcaderos de piedras en las
canteras, y de peces en los estanques, viveros o charcas. Estos robos
están sometidos al mismo régimen y son castigados con las mismas
penas.

¿Qué se debe entender, ante todo, por robo de maderas en los astilleros,
cortes, derrumbaderos o embarcaderos? La palabra corte comprende
toda tala de árboles de maderas en un predio forestal en explotación; se
trata, pues, de robos de maderas cortadas que se dejan en el área
forestal.

La ley los asimila al robo de cosechas ya desprendidas del suelo y

confiadas por necesidad a la fe pública {Cas. 7 marzo 1838). La Corte de
Casación francesa entiende que cuando se trata de robo de maderas
labradas en la misma área forestal, en piezas o en planchas, debe ser
aplicado el artículo 401 y no el 388. Cas. 30 junio 1923. B. 248.

El código dominicano extiende la incriminación que antecede al caso en

que las maderas se hayan dejado en los derrumbaderos.
Embarcaderos o astilleros, condición que no existe en el texto del país de
nuestra legislación de origen, se ha decidido, asimismo, que el párrafo 5
del artículo 388. Especial para el "robo de cosechas u otros productos

21
útiles de la tierra, que antes de ser sustraídos, no se encontraban
desprendidos o sacados de la tierra", no es aplicable a los árboles
maderables (Cas. 30 junio 1923. B.248).

El artículo 388 es aplicable al robo de maderas en una explotación

forestal, cual que sea el modo de la explotación: por un usufructuario, por
un poseedor, por un contratista o por el propietario mismo (Cpr, Cas. 7
nWzo 1828, B. 66. D. Vol, 409).

Por otra parte, el legislador ha creído conveniente sancionar también el

robo de piedras en las canteras y confiadas a la fe pública algún tiempo
antes de ser transportadas. Desde que las piedras son desprendidas,
pasan a ser muebles.

Basta, pues, que la cosa haya sido movilizada para que se transforme en
objetivo idóneo de robo. No corresponde aplicar el artículo 388 cuando la
separación sea la obra del ladrón mismo, sea directamente o por
mediación de un tercero que de acuerdo con aquél, las haya separado
antes, siempre que en la tarea de la separación el autor o su cómplice no
hayan actuado como auxiliares del dueño, en la obra ordinaria de extraer.

La pesca es libre en las aguas de uso público. Este concepto comprende

el mar y los ríos y lagos navegables o no navegables, y los peces en los
mismos son res nullíus y por tanto no pueden devenir en posibles
objetos del delito de robo. Pero los peces que estuvieren en estanques,
viveros o charcas que el propietario hubiere construido con el fin de
criarlos y pescarlos, no son considerados corno res nullius.

El artículo 524 del Código Civil declara expresamente que los peces de
los estanques son inmuebles por su destino. Su apoderamiento, empero,

21
puede dar lugar a una sustracción fraudulenta, cuando sean movilizados
para sustraerlos del estanque por el agente.

Si. Por el contrario, están constituidos por el cierre de un curso de agua,

pertenecen (los; estanques o viveros) a dicho curso de agua y participan
de su naturaleza jurídica (Josserand, T. I. Vol. III, NO. 14530). El
fundamento de la penalidad deriva aquí también de la situación en que
se encuentren los estanques, viveros o charcas.

Robos con traslado de mojonaduras

El Código Penal ha previsto una última especie de robo en los campos.

Se trata de la sustracción operada por medio del desplazamiento o
traslado de los bornes o mojonaduras que sirven de lindero a las
propiedades.

Art. 389. (Modificado por la Ley No. 461, del 17.de mayo de 1941.
Gaceta Oficial No. 5595). Se castigara con prisión correccional de tres
meses a dos años, al que para cometer un robo, quitare o mudare de
lugar las mojonaduras o señales de cualquier clase que sirvan de lindero
a las propiedades. Se podrá condenar al culpable, a la privación de los
derechos mencionados en el artículo 42. Por un tiempo de dos a cinco
años.

Importa determinar el objeto de esta disposición para evitar posibles

confusiones con otras disposiciones del Código Penal. Su objeto no es
reprimir las usurpaciones de tierra, las invasiones de heredades, pues se
trata de un robo, y el robo no se aplica sino a cosas mobiliarias.
Tampoco consiste en la supresión o traslado de bornes con el objeto de
destruir los linderos de diferentes heredades, lo cual constituye una
infracción especial independiente del robo, castigada con arreglo al

21
artículo 456 del Código Penal, de cuyo estudio nos ocuparemos más
adelante.

En el caso del delito en estudio, previsto por el artículo 389, es de

destacar que el legislador ha incriminado un modo de ejecución especial
del robo de cosechas en los campos: el agente para apropiarse de las
cosechas de otro y hacer discutible la apropiación cometida, ha quitado o
mudado las mojonaduras que sirven de lindero a las propiedades. De
manera que el robo de estas cosechas se castiga en razón del medio
empleado para ejecutarlo.

Penalidad. La pena principal es prisión de tres meses a dos años. En

este caso puede ser pronunciada una pena complementaria: la privación
de los derechos mencionados en el artículo 42 del Código Penal, por un
tiempo de dos a cinco años.

Antiguamente este hecho era considerado como de una extrema

gravedad. La Ley de las Tablas lo castigaba con la pena capital. Bajo el
Código Penal francés de 1810 constituía un crimen hasta que fue
correccionalizado mediante la ley del 13 de mayo de 1863.

Qué es necesario entender por "campo". Una sentencia de la Corte de

Casación francesa ha decidido que se debe entender por campo, toda
propiedad rural en la cual estén expuestos a la fe pública los objetos
mencionados por el Art. 388; que se debe consecuentemente
comprender bajo el término campos, las tierras laborales, los bosques,
los pastos y otras propiedades de la misma naturaleza {Cas. 2 y 21 enero
1813: D. Vo. Vol, No. 403).
La Suprema Corte de Justicia de la República Dominicana, actuando en
funciones de Corte de Casación, dictó una sentencia en la que e
consigna: "que en efecto el artículo 388 sólo contempla los casos e robos

21
perpetrados en los campos, es decir, en las propiedades rurales en las
cuales quedan expuestos a la fe pública los objetos que en el se
mencionan, pero no los robos cometidos en los lugares cerrados o
dependientes de casas viviendas", B. J. 494, año 1951, p. 1121.

Contraria solución ha de darse a los casos de robos cometidos en

lugares cercados, Este hecho está castigado por el Art, 401 del Código
Penal y no como robo en los campos B. J.533, año 1954, p. 2610 in fine.

Nuestra Corte de Casación, en una sentencia que ha sido acogida con

cierta reserva, se apartó del principio de la jurisprudencia francesa y de la
jurisprudencia dominicana anteriormente citada, en un caso en que las
cosechas se hallaban en un terreno cercado.

En la especie las casas viviendas de los daños y trabajadores de la

colonia estaban distantes de la misma a más de tres kilómetros, en un
sitio solitario, por lo que nuestra Corte de Casación entendió que debía
considerarse que la parcela donde se Cometió el robo estaba expuesta a
la fe pública. Se trataba de un tabaco sustraído dentro de una parcela
cercada (B, J. 570, año 1958, p. 184). Este criterio, por contraerse a un
caso especial, no significa un abandono de la posesión clásica de la
jurisprudencia dominicana sobre el particular.

Las expresiones fe pública requieren algunas aclaraciones. "Fe" es el

crédito que se da a una cosa por la autoridad del que la dice o por la
fama pública. "Pública" quiere decir notorio, patente, manifiesta, del
pueblo.
Cuando se trata de cosas expuestas a la fe pública, estas expresiones
tienen un sentido y alcance distintos, pues equivalen a la confianza
depositada en la "probidad" de cada ciudadano*.

21
Efectivamente, en esta materia las cosas expuestas a la fé pública son
las cosas que quedan al cuidado de todos, del público, del pueblo, como
los frutos, la madera, los animales, etc. Existe necesidad de ejercer la
confianza cuando la cosa no puede recogerse inmediatamente y debe
permanecer expuesta.

En cuanto a los animales, a veces el dueño está obligado a dejarlos

vagar en campo abierto o en un paraje solitario, es decir, atenerlos en
lugares alejados no custodiados por él, Debe señalarse también aquí que
el robo de ganado bajo cerca está castigado por el Art. 401 del Código
Penal y no como robo de ganado en los campos <B. J. 555, octubre 1956
ps. 2265-70).

La defensa pública se muestra más enérgica allí donde la privada es

menos potente. En todos los casos, es necesario, para que el Art. 388
sea aplicable, que la sentencia precise que el robo ha tenido lugar en el
campo (Cas. 26dic.1B11:D. Vo. Vol., No 403)

Robo simple

El robo simple es aquel que reúne todos los caracteres prescritos por el
-artículo 379, siempre que no concurra ninguna circunstancia agravante.
El artículo 401. Al penar los robos simples, toma en consideración el
valor de los objetos sustraídos para clasificar las diversas especies de
robos:

"1.- Con prisión de quince días a tres meses y multa de diez a cincuenta
pesos, cuando el valor de la cosa o las cosas robadas no pase de veinte
pesos;

21
"2.- Con prisión de tres meses a un año y multa de cincuenta a cien
pesos, cuando el valor de la cosa o las cosas robadas exceda de veinte
pesos, pero sin pasar de mil pesos;
"3.- Con prisión de uno a dos años y multa de cien a quinientos pesos,
cuando el valor de la cosa o las cosas robadas exceda de mil pesos,
pero sin pasar de cinco mil pesos;

4".- Con dos años de prisión correccional y mutta de quinientos a mil

pesos, cuando el valor de la cosa o las cosas robadas exceda de cinco
mil pesos.

"En todos los casos, se podrá imponer a los culpables la privación de los
derechos mencionados en el artículo 42, durante uno a cinco años.
También se pondrán por la sentencia, bajo la vigilancia de la alta policía,
durante el mismo tiempo".

El mecanismo de las circunstancias atenuantes permite siempre

temperar el rigor de la ley.

Observamos que el sometimiento a la vigilancia de la alta policía tiene un

carácter obligatorio, no así la privación de los derechos mencionados en
el artículo 42, de una aplicación facultativa. La multa tiene también un
carácter obligatorio.

El artículo 401 castiga la tentativa como el robo mismo. Esta disposición

ha sido criticada, pero esta crítica no parece bien fundada.
El elemento material del robo se configura con la sustracción, cuyo
comienzo de ejecución es posible determinar, y sería peligroso para la
seguridad pública menospreciarlo.

21
No castigar sino el robo consumado, sería proteger insuficientemente el
orden público. El hecho del individuo que es sorprendido en el momento
en que pone la mano en el bolsillo de su vecino amerita ciertamente una
represión.

Fullería de bebidas y alimentos

El penúltimo acápite del artículo 401 del Código Penal dominicano prevé
el caso en que un individuo "a sabiendas de que está en la imposibilidad
absoluta de pagar, se hubiere hecho servir bebidas o alimentos que
consumiere en todo o en parte en establecimientos a ello destinados".

A nuestro entender, el legislador dominicano ha incurrido en un error al

asimilar este hecho a los hechos previstos en los incisos anteriores
(arriba transcritos) de dicha texto. En efecto, no podemos considerar robo
a una fullería, sobre la base de la definición general del artículo 379,
pues las fullerías no están acompañadas de una aprehensión o de una
sustracción directa. En las fullerías de bebidas o de alimentos los efectos
consumidos han sido entregados voluntariamente.

Elementos constitutivos. Son cuatro los elementos del delito de fullería de

bebidas o alimentos:

1ro. En primer lugar, el inculpado debe hacerse servir bebidas o

alimentos; es necesario que él los haya pedido.

2do. En segundo lugar, las bebidas o los alimentos deben haber sido
servidos en un establecimiento destinado a ello; hotel, restaurante, café,
barra, "boite", cabaret, bar (no por un particular o un comerciante
cualquiera). Debe tratarse de un establecimiento estimado a recibir al

21
público y a servirle, a su solicitud, y a precio de contado, bebidas o
alimentos.

3ro En tercer lugar, las bebidas o los alimentos deben haber sido
consumidos, entera o parcialmente: la tentativa no ha sido incriminada
por la ley. Por lo demás, las bebidas o los alimentos deben haber sido
consumidos en el mismo establecimiento. Por consiguiente, una persona
que se haga remitir a su domicilio una merienda o comida que luego
consume y no paga, no puede ser perseguida por fullería. Por no haber
consumido los alimentos dentro del establecimiento.

4to. En fin, es necesario que el inculpado, obrando a sabiendas, se haga

servir bebidas o alimentos sin tener dinero con que pagar lo ¿servido (B.
J. 507. oct. 1952. p. 1871). La ley no alcanza a los que teniendo
suficientes recursos, rehusen pagar. Tan sólo es posible una acción civil
contra ellos.

Las sentencias de condenación deben comprobar cada uno de los

elementos constitutivos del expresado delito. No hay fullería para quienes
efectúan consumiciones en bares o establecimientos análogos, donde
ordinariamente se suministran al contado los artículos para su consumo
dentro del local, cuando el dueño del negocio o sus representantes
acceden de antemano, siquiera de manera tácita, a una espera o
aplazamiento del cobro, aunque el término fuese breve, ya que entonces
lejos de sorprender al acreedor la falta momentánea de pago, corre la
suerte de cualquiera otra obligación de tipo civil donde siempre media la
oferta de su cumplimiento.
Penalidad. La pena es de prisión de uno a seis meses y multa de diez a
cien pesos.

Fullería de hotel

21
El acápite agregado al artículo 401 por la Ley No. 2540 del 6 de
noviembre de 1950, castiga al que "sin tener los recursos suficientes
para pagar el alojamiento, se alojare en calidad de huésped en hoteles,
pensiones o posadas u otro establecimiento destinado a esos fines y no
pagase el precio en la forma y plazos convenidos."

Elementos constitutivos. El delito comprende cuatro elementos:

1ro. En primer lugar, el inculpado debe hacerse atribuir una o varias

habitacionales.
Se precisa que él las haya pedido: el delito no existiría si las habitaciones
se habían sido ofrecidas sin haberlas pedido el inculpado. Poco importa
que hubiere consumido o no bebidas o alimentos. La jurisprudencia ha
decidido que el individuo sin recursos admitido en un hotel, no comete
fullería de bebidas o alimentos si se hace servir estos artículos fParis. 22
feb.1883. S. 86.2.124. D. 86.2.101).

2do. En segundo lugar, es necesario que la habitación haya sido

efectivamente ocupada: la simple tentativa no es castigable.

3ro. En tercer lugar, la habitación debe haber sido atribuida en un hotel,

pensión, posada, y otros establecimientos destinados a dar alojamiento.

4to. En fin, el inculpado debe haberse hecho atribuir una o varias

habitaciones, sabiendo que le era imposible pagar: el delito es
intencional.
Penalidad.- La pena es prisión de tres meses a un año y multa de veinte
a doscientos pesos.

21
Los Juzgados de Paz son competentes para conocer de estas dos
últimas infracciones.

Bancarrotas, estafas y otras especies de fraudes.

Bancarrotas
Definición. De acuerdo con el artículo 437 del Código de Comercio,
quiebra es el estado de un comerciante que ha cesado en el pago de sus
obligaciones mercantiles.
La quiebra no es un delito, porque no supone ninguna falta grave
imputable. La ley no ha visto sino un infortunio que el hombre más probo
y más previsor no puede siempre evitar.

Pero la quiebra deja de estar al abrigo de toda incriminación desde que

una falta grave puede ser imputada a su autor. J_a bancarrota es el
estado del comerciante quebrado al cual se puede imputar sean actos de
Imprudencia o de, negligencia, sean actos de fraude. La bancarrota es
pues, una infracción a la ley penal que da lugar a un procedimiento
contra el comerciante quebrado por ante los tribunales represivos (Art.
402 Cód. Penal).

Desde el punto de vista de las responsabilidades en que incurre el

quebrado, la bancarrota puede ser simple o fraudulenta. Por bancarrota
simple deben entenderse todas las situaciones previstas en los artículos
585 y 586 del Código de Comercio, y por bancarrota fraudulenta, las
contempladas en el artículo 591 del mismo Código.

Estudiaremos en primer lugar la bancarrota simple y en segundo término

la bancarrota fraudulenta. Un tercer capitulo será consagrado al examen
de ciertos crímenes y delitos susceptibles de ser cometidos en la quiebra.

21
Bancarrota simple

Elementos constitutivos. La bancarrota simple es un delito previsto por el

Código Penal en su artículo 402, y castigado con prisión correccional de
quince (15) días a un año. Los elementos de este delito son tres:

1ro. el autor debe ser un comerciante:

2do. el comerciante debe estar en cesación de pagos de sus
obligaciones mercantiles:
3ro. el comerciante debe hallarse en uno de los casos de bancarrota
enumerados por la ley. La intención fraudulenta no es necesaria. Aquí la
ley castiga una falta, no un fraude.

La quiebra aquí es el resultado de una administración negligente y

descuidada. Por ello se le suele llamar también bancarrota de
inconducta.

El autor debe ser un comerciante. El comerciante es aquel que ejerce

actos de comercio como profesión habitual (Art. 1. Cód. Com.), Por
supuesto, debe tener la capacidad exigida por la ley. El menor para ser
comerciante debe haber recibido la autorización prevista en el artículo 2
del Código de Comercio.

Una persona jurídica puede ser declarada en estado de quiebra, pero no

podría ser perseguida ante la jurisdicción represiva por bancarrota. La
bancarrota es, en efecto, una infracción castigada con penas privativas
de la libertad y pecuniarias.
Es evidente que estas penas, esencialmente personales, no pueden
aplicarse a una persona que no tenga existencia material. La quiebra de
una sociedad en nombre colectivo o de una sociedad en comandita

21
acarrea la de los asociados en el primer caso, y la de los comanditados
en el segundo caso, y los hace susceptibles, por lo mismo, de
persecuciones, acusados de bancarrota, si los otros elementos del delito
están caracterizados.

En lo que a las sociedades anónimas y las sociedades de respon-

sabilidad limitada se refiere, sus administradores, directores o gerentes,
no son solidariamente responsables del pago de las deudas sociales, Su
personalidad es independiente de la de la sociedad que administran en
calidad de mandatarios. También, en principio, no pueden ser declarados
en estado de quiebra, ni ser perseguidos por bancarrota.

El comerciante debe haber cesado en el pago de sus obligaciones

mercantiles. De conformidad con la disposición del artículo 437. "se
considera en estado de quiebra a todo comerciante que cesa en el pago
de sus obligaciones mercantiles". La quiebra existe en estado virtual aun
antes de que haya sido declarada por sentencia. Así.

La jurisprudencia admite, aun en ausencia de la sentencia declaratoria de

quiebra, la persecución por bancarrota ante los tribunales represivos en
contra del comerciante que ha cesado en sus pagos y que se hace
culpable de actos constitutivos del delito o del crimen de bancarrota.

El tribunal represivo puede apreciar el estado de cesación de pagos.

Además, el tribunal represivo no está ligado por la decisión rendida
anteriormente por el tribunal de comercio.
Pero hay más: el tribunal represivo puede decidir que la cesación de
pagos remonta a una fecha anterior a la fijada por el tribunal de comercio
(Cas. 10 marzo 1870: B 60).

21
Se comprende fácilmente que, siendo la bancarrota un procedimiento
especial instituido para la protección del comercio, sólo las deudas
comerciales pueden dar motivo al mismo.
Sería inicuo e ilógico pretender que la bancarrota pueda amenazar al
comerciante por efecto de sus obligaciones civiles.

Casos de bancarrota simple. Los artículos 585 y 586 del Código de

Comercio enumeran los casos de bancarrota simple. En ciertos casos, el
tribunal está obligado a retener el delito (C. Com. Art. 585): en otros, al
contrario, la declaración del comerciante en bancarrota es facultativa (C.
Com. Art. 586).

A pesar de la disposición imperativa en el caso del artículo 585. y

facultativa en el caso del Art. 586, la cuestión de si conviene o no
declarar culpable al comerciante desafortunado, es dejada a la
apreciación de los jueces, quienes decidirán, en cada caso, según las
circunstancias, por lo que la fórmula diferente de estos dos textos parece
no tener ninguna aplicación.

Sin embargo, se puede decir que en los casos previstos por el Art. 1585,
el comerciante-quebrado debe ser condenado como bancarrotero
Isimple, por el solo hecho de que el juez compruebe la existencia de los
hechos previstos por la ley, mientras que en los casos del Art. 586, el
juez puede, aun cuando reconozca la existencia de tales hechos,
pronunciar o no las penas de la bancarrota.

Por lo demás, el juez puede, prevaliéndose de la facultad que le confiere

el artículo 586, no motivar su decisión sobre este punto (Cas. 9 marzo
1883. B, 71).

21
a) Bancarrota simple obligatoria. La declaración de bancarrota simple
es obligatoria para el juez cuando el comerciante quebrado se encuentra
en uno de los cinco casos siguientes (C. Com. Art. 585).

1ro. Cuando sus gastos domésticos o personales se juzgaren excesivos

(con relación al capital y al número de personas de su familia). Toca a los
jueces del hecho apreciar soberanamente el exceso.

2do. Cuando hubiere gastado grandes sumas, sea en negociaciones de

puro azar, sea en operaciones ficticias de bolsa o de mercancías (supone
que el éxito de las operaciones depende exclusivamente del azar o de
operaciones ficticias de bolsa o de mercancías, excluyéndose las
operaciones basadas en parte sobre hechos positivos y en parte sobre
hechos oleatorios).

3ro. Cuando para retardar su quiebra hubiere hecho compras para

revender por menos del precio corriente de plaza y con pérdida;

4to. Cuando, con intención igual, hubiere concertado empréstitos o

puesto en circulación efectos de comercio o hubiere apelado a otros
medios ruinosos para procurarse fondos (la ley incrimina estos diferentes
actos sin importar cuan ruinosos sean sus resultados, siempre que ellos
hayan sido cometidos para retardar la quiebra).

5to. Cuando hubiere pagado a algún acreedor en perjuicio de la masa,

siempre que esto haya tenido lugar después de la cesación de pagos
(este párrafo contempla un hecho posterior al estado de cesación de
pagos). Crim. 23 marzo 1944: B. 79. En todos estos casos, como se ha

21
dicho, tiene el juez la obligación de declarar, aun de oficio, al comerciante
quebrado en bancarrota simple.

b) Bancarrota simple facultativa. La declaración es facultativa para el

juez, en los siguientes casos (Art. 586 Cód. Com):

1ro. Cuando hubiere contraído por cuenta de otro, sin recibir valores en
cambio, compromisos considerados excesivos en vista de su situación
cuando los contrajo:

2do. Cuando fuere declarado nuevamente en estado de quiebra, sin

haber cumplido los compromisos del concordato precedente: la ley ha
querido alcanzar a aquellos que no satisfacen los compromisos del
concordato. Importa poco que la nueva quiebra haya sido declarada por
falta de ejecución del concordato:

3ro. Cuando estando casado bajo el régimen dotal o de la separación de

bienes, no se hubiere conformado a las disposiciones de los artículos 69
y 70 del Código de Comercio: esta es la sanción de la obligación para los
esposos que vienen a ser comerciantes durante el matrimonio, de
publicar su régimen matrimonial. Esta obligación está señalada en el
artículo 69 del Código de Comercio;

4to. Cuando no hubiere declarado su quiebra dentro de los tres días que
sigan a la cesación de pagos (Arts. 438 y 439), o cuando dicha
declaración no enunciare los nombres y domicilios de todos los
asociados solidarios, si la quiebra fuese de una compañía en nombre
colectivo:

21
5to. Cuando, sin tener impedimento legítimo, no se hubiere presentado
personalmente ante el Síndico de la quiebra, en los casos y plazos
fijados por la ley, a menos que pueda invocar en su favor una
circunstancia de fuerza mayor, o cuando después de haber obtenido
salvoconducto, no se hubiere presentado a la justicia (Ver An. 475 Cód.
Com.).

Como se ve, la ley es dura para el comerciante cuando éste revela su

mala fe por los actos que realiza, y deja al juez la capacidad de
considerarle bancarrotero en ciertos casos en que la conciencia debe
entrar en juego.

Prescripción. El delito de bancarrota simple prescribe a los tres años. El

plazo corre a contar del dia en el cual la infracción fuere cometida si ella
hubiere tenido lugar después de la fecha de la cesación de pagos. Mas si
ha precedido esta cesación, se admite que el plazo no corre sino desde
el día de la cesación, pues tan sólo entonces se encuentran reunidos los
elementos del delito.

Persecuciones. Las persecuciones pueden ser iniciadas tanto por el

Ministerio Público, como por el síndico o un acreedor (C. Com. Art. 584).

a) Persecución iniciada por el Ministerio Público. El Ministerio Público

actúa, sea sobre la querella del síndico o de un acreedor, sea de oficio.
El artículo 482 del Código de Comercio obliga, por lo demás, a los
síndicos de la quiebra a enviar al juez comisario dentro de los quince
días de haber entrado a ejercer sus funciones, una memoria o cuenta
sumaria del estado aparente de la quiebra, de sus principales causas y
circunstancias, y del carácter que parezca tener. Esta memoria es

21
trasmitida por el juez comisario al fiscal, quien debe ejercer un control
permanente sobre la marcha de la quiebra (C. Com. Art. 483).

El fiscal obtiene así los documentos que le permiten apreciar si hay lugar
a intentar algún procedimiento contra el quebrado. Cuando la remisión de
la memoria no se efectuare en el plazo prescrito, la ley le impone al
comisario prevenir sobre el caso al fiscal, indicándole las causas del
retardo.

Las costas del procedimiento judicial en caso de bancarrota simple,

promovida por el fiscal, no podrán ser puestas a cargo de la masa de la
quiebra. En caso de concordato, el recurso de la parte pública contra el
quebrado por estos gastos, no podrá ejercerse sino después de la
expiración de los plazos acordados por dicho contrato (Art. 587 C. Com.).

b) Persecución iniciada por el síndico. Generalmente, el síndico se

limita a señalar al Ministerio Público los hechos constitutivos de la
bancarrota.

Pero el síndico puede, de igual manera, realizar las persecuciones por la

vía de la citación directa del autor de la infracción o por la vía de la
querella con constitución en parte civil en nombre de la masa de
acreedores, después de haber sido autorizado por un acuerdo de la
mayoría individual de los acreedores presentes en la asamblea (C. Com.
Art. 589).

Las costas del procedimiento judicial correrán a cargo de la masa de

acreedores en caso de descargo: en caso de condenación, correrán a
cargo del quebrado (Art. 588).

21
c) Persecución iniciada por un acreedor. Todo acreedor del quebrado
puede forzar al Ministerio Público a ejercer la acción pública. Recurriendo
a la citación directa o constituyéndose en parte civil contra el autor de la
quiebra. Las costas del procedimiento judicial promovido por un acreedor,
serán de cargo del quebrado si hubiere condenación; cuando hubiere
absolución del quebrado, correrán por cuenta del acreedor promovente
(C. Com. 590).

Tentativa y complicidad. La tentativa de bancarrota simple, no

habiendo sido prevista por la ley, no es castigable.

La complicidad no es tampoco castigable en materia den bancarrota

simple; en efecto, la ley sanciona el incumplimiento de las obligaciones
impuestas generalmente a los comerciantes. ¿Cómo admitir complicidad
en un hecho cometido sin intención, en un caso de [negligencia, en una
gestión imprudente?

La bancarrota simple se castiga con prisión correccional de quince lias a

un año fC. P. Art. 402). Además, el tribunal debe ordenar la fijación de la
sentencia por edictos y su inserción en los periódicos (C.rn. Art. 500).

Bancarrota fraudulenta

La bancarrota fraudulenta constituye un crimen. Conviene disluir dos

casos: la bancarrota fraudulenta propiamente dicha y la ancarrota
fraudulenta de los agentes de cambio y corredores. Vamos a pasar ahora
al estudio de la bancarrota fraudulenta propiamente dicha.
A. Bancarrota fraudulenta.- Elementos constitutivos. El crimen de
bancarrota fraudulentase compone de cuatro elementos.

21
En primer lugar, es preciso, como en el caso de la bancarrota simple, que
el sujeto activo sea un comerciante.

El segundo elemento es que este comerciante haya cesado en sus

pagos mercantiles. Sobref^etos dos primeros elementos, las
explicaciones que se deben dar son las mismas que en el caso de
bancarrota simple.

En tercer lugar, el elemento esencial del crimen de bancarrota

fraudulenta, como lo indica su calificación, es el fraude. Ya la bancarrota
no es imputable a negligencia o imprudencia, lo que se castiga es la
estafa y el robo.

Se exige, pues, la intención fraudulenta Ahora bien, el fraude no se

presume y los hechos materiales constitutivos de la bancarrota tomarán
el carácter de crimen, si resulta de los debates que el acusado ha obrado
con intención fraudulenta, es decir, con ánimo de defraudar a la masa de
sus acreedores, pues en esta dirección de la voluntad es que reside el
fraude.

Por último, el comerciante debe hallarse en uno de los casos de

bancarrota previstos por la ley. Estos casos, conforme los términos del
artículo 591 del Código de Comercio, son los siguientes:

1ro. Cuando el comerciante quebrado ha sustraído sus libros;

2do. Cuando ha cometido fraude en escritos, actos auténticos o bajo

firma privada, o por su balance, o cuando se constituye deudor de sumas
que no debiere;

3ro. Cuando ha ocultado o disimulado parte de su activo;

21
4to. Cuando no ha llevado los libros que la ley le ordena llevar o cuando
los ha llevado con irregularidad;

5to. Cuando no ha formado con exactitud el inventario, o cuando no

ofrezca en sus libros su verdadera situación activa y pasiva.

La ley ha relacionado dos ideas: la malversación y la simulación del

activo. La sustracción de los libros no es sino un medio para el quebrado
de disimular su verdadera situación. Por otra parte, no es necesario que
todos los libros hayan sido sustraídos, es suficiente que el quebrado
haya hecho desaparecer aquellos que establecen su situación.

Si los libros se llevan irregularmente, cuando la irregularidad ha sido

cometida con un pensamiento de fraude, este hecho es equivalente a la
sustracción y es de naturaleza a entrañar la aplicación de las penas
establecidas para la bancarrota fraudulenta. Ahora bien, la producción de
libros en previsión de la quiebra sería un caso de falsedad en escritura
de comercio.

La malversación y la simulación de una parte del activo constituyen dos

hechos distintos, esto es uno puede existir sin el otro, y cada uno de
estos términos encierra, en un mismo grado, los elementos del crimen de
bancarrota fraudulenta y puede dar lugar a la aplicación de la misma
pena.
Importa poco que los hechos de malversación o de simulación sean
anteriores o posteriores a la quiebra. El perjuicio a la masa que la ley ha
querido prevenir es el mismo en ambos casos.

21
Persecuciones. El crimen de bancarrota fraudulenta prescribe por la
expiración de un plazo de diez años, cuyo punto de partida queda
establecido como en materia de bancarrota simple.

El Ministerio Público puede iniciar de oficio la persecución. Todo acreedor

puede provocar también la persecución presentando una querella con
constitución en parte civil; igual es el caso del síndico, quien actuando en
nombre de la masa, no se tiene que proveer de autorización previa (el
Art. 589 no exige esta autorización sino en caso de bancarrota simple).

Los gastos del procedimiento judicial nunca son cubiertos por la masa (C.
Com. Art. 592). Si uno o varios acreedores se constituyeren parte civil en
su nombre personal, los gastos, en caso de absolución del quebrado,
correrán de cuenta del promovente del juicio.

Legislación especial sobre complicidad en Francia. El problema de la

complicidad en este crimen ha merecido singular atención crítica, ante
las oscilaciones que se han registrado en la ley Y jurisprudencia
moderna, fundamentalmente la extranjera, en donde e' precepto tiene su
origen.

Pues bien, en el artículo 597 del Código de Comercio francés de 1807,

se dispuso que serían declarados cómplices de bancarrota fraudulenta y
condenada a la misma pena que el acusado, aquellos que hubieren sido
declarados culpables de entenderse con el quebrado para esconder o
sustraer, en todo o en parte, sus bienes.
Esta fórmula discrepó de la general del Código Penal, y de aquí nació su
primer inconveniente, que fue fecundo en impunidades en pro de todo
colaborador que había intervenido en la quiebra de modo diferente a la
del artículo citado.

21
Como el criterio fundamental de la complicidad punible se basó en el
acto de participación entre el presunto cómplice y el quebrado, el
concierto secreto entre ambos resultaba difícil de comprender en la
fórmula legal, dicen los autores extranjeros que de esto se ocupan, de
otra parte, los intereses de justicia exigían castigar ciertos hechos de los
terceros aun independientes de todo concierto con el quebrado, lo cual
constituyó un segundo inconveniente de impunidad. De esa confusa
situación jurídica se liberó Francia con la reforma que del Código de
Comercio hizo en 1838.

Tal reforma introdujo dos innovaciones: primera, dictar una reserva

general de los casos de complicidad, para mostrar que la complicidad en
la bancarrota radicaba bajo el derecho penal común, y a tal fin fue
redactada la cláusula remisora del articulo 593 de la nueva ley francesa,
segunda, describir los hechos de los terceros que, constitutivos de
complicidad, merecen una represión por perjudicar los intereses de los
acreedores y establecer sanciones contra los mismos.

En este aspecto, nuestra legislación no tuvo el influjo de la matriz

francesa, Entre nosotros no se han introducido tales reformas, por lo que
prescindiremos de las mismas. En lo que a nuestra legislación se refiere,
por aplicación del artículo 403 del Código Penal dominicano, "los
cómplices de una bancarrota fraudulenta sufrirán la misma pena en que
incurra el bancarrotero fraudulento".

Así pues, el artículo 403 de nuestro Código Penal ha dejado al cuidado

del Código de Comercio, especificar los casos de complicidad de
bancarrota fraudulenta: el artículo 593 del Código de Comercio admite,
como casos de complicidad de bancarrota fraudulenta, además de

21
ciertos hechos especiales que enumera, todos los casos de complicidad
previstos y definidos por el artículo 60 del Código Penal.

La bancada Rentase castiga con apena de reclusión (2 a 5 años).

Además, la publicidad y la fijación de la sentencia de condenación se
harán en la forma establecida por el artículo 42 del Código de Comercio
(C. Com. Art. 600).

Bancarrota fraudulenta de los agentes de cambio y corredores. De

conformidad con el artículo 404 del Código Penal. "Los agentes de
cambio y los corredores que hubieren quebrado, se castigarán con la
pena de reclusión, y con la de trabajos públicos, si la bancarrota fuere
fraudulenta".

Esta disposición es la consecuencia del artículo 89 del Código de

Comercio, que declara que en caso de quiebra todo agente de cambio o
corredor, será perseguido como bancarrotero. Veamos los motivos de
este rigor inusitado.

Los artículos 85 y 86 del Código de Comercio prohiben expresamente a

los agentes de cambio y a los corredores, comerciar por cuenta propia,
así como también garantizar la ejecución de los contratos en que
intervengan.

Y en el artículo 87 del mismo Código, se tes castiga con destitución si

infringen las anteriores prohibiciones.
Si sobreviene la quiebra por el incumplimiento de las obligaciones que el
ordenamiento mercantil vigente impone a dichos agentes, esta quiebra
se reputará, cuando menos, bancarrota simple.

21
Es muy importante señalar que mientras al comerciante culpable de
bancarrota simple sólo se le impone la pena de prisión correccional de
quince días a un año (C. P. Art. 402). Al agente de cambio se le castiga,
en el mismo caso, con la pena de reclusión, esto es, con una pena
aflictiva e infamante.

Resulta, pues, evidente que el comportamiento del agente de cambio o

del corredor que el artículo 89 reputa de quiebra fraudulenta consiste en
hacer por su cuenta, en nombre propio o ajeno, algún acto u operación
de comercio distinto de los de su profesión.

Y a mayor abundamiento, el artículo 86 introduce una presunción de

fraudulencia para cuando el agente de cambio o el corredor se constituya
en garante de dichas operaciones, habida cuenta de que la ley conjetura
que dicha garantía encierra un acto u operación comercial efectuada por
cuenta propia.

Lo demás, las circunstancias que sirven de base para calificar a

bancarrota fraudulenta de los comerciantes simples, son las mismas que
integran la bancarrota fraudulenta de los agentes de cambio y corredores
pero mientras a los comerciantes se les aplica la pena de reclusión (Art.
402. C. P.), los agentes de cambio incurren en la pena de trabajos
públicos (Art. 404. C. P.).

Se ha afirmado que es incompatible con el progreso del Derecho punitivo

reputar crimen la quiebra desprovista de toda intención fraudulenta,
cuando ella es el hecho de un agente de cambio o corredor (Mariano
Jiménez Huerta. Derecho Penal Mexicano, tomo IV. Pág. 312).

21
En verdad, la severidad excesiva de esta disposición impide que ella sea
aplicable, y por esta razón es que los tribunales de comercio se niegan a
declarar a los agentes de cambio y corredores en estado de quiebra.

Penalidad. En caso de bancarrota simple, el agente de cambio o el

corredor sufrirá la pena de reclusión. En caso de bancarrota fraudulenta,
la de trabajos públicos (C, P. Art. 404).

Además, la publicidad y la fijación de la sentencia de condenación deben

ser hechas según las formas establecidas por el artículo 42 del Código
de Comercio, quedando las costas de todo ello a cargo de los
condenados.

Crímenes y delitos cometidos en la quiebra (c. com. arts. 593 a

600)

21
Los artículos 593 a 600 del Código de Comercio castigan ciertas
actuaciones imputables a diversas personas en la quiebra o en ocasión
de la quiebra.

Crímenes castigados con la pena de bancarrota fraudulenta. El

artículo 593 del Código de Comercio prevé tres casos en los cuales una
tercera persona incurre en las penas de la bancarrota fraudulenta:

1ro. Las personas que se hicieren culpables de haber sustraído ocultado

o disimulado, en interés del quebrado, todo o parte de lo; bienes muebles
o inmuebles de éste; sin perjuicio de los demás caso: previstos en el
artículo 60 del Código Penal;

2do. Las personas que se hicieren culpables de haber presentado

fraudulentamente en la quiebra y ratificado, sea en su nombre o p«r
persona interpuesta, créditos supuestos:

3ro. Las personas que. Ejerciendo el comercio en nombre de otro o con

nombre supuesto, se hicieren culpables de los hechos previstos en el
artículo 591 del Código de Comercio.

Por supuesto, la ley supone que la tercera persona ha actuado in-

dependientemente del quebrado; si ha habido entendido fraudulento con
este último, ella es cómplice del crimen de bancarrota, conforme el
derecho común (C. P. Art. 60).

Distracción u ocultación por los parientes del quebrado. El artículo

594 del Código de Comercio considera como delito especial la
distracción u ocultación de objetos pertenecientes a la quiebra, cuando el
autor es el cónyuge del quebrado, o uno de sus descendientes o

21
ascendientes o afines en los mismos grados. Este delito es pasible de las
penas señaladas para el robo.

Importa poco que la distracción haya tenido lugar en beneficio del

quebrado. Pero es preciso que el autor no esté en connivencia con este
último. Cuando los parientes o aliados del quebrado han obrado de
acuerdo con él, son perseguidos como cómplices de bancarrota
fraudulenta. Por consiguiente, es aplicable en este caso el artículo 593.

La inmunidad del artículo 380 del Código Penal, sería inaplicable en esta
hipótesis, pues los hechos contemplados por el artículo 594 no
constituyen un robo entre esposos o parientes, sino que están destinados
a perjudicar a los acreedores del quebrado.

El artículo 595 del Código de Comercio prescribe, además, que en este

caso como pn los como en los casos previstos en el artículo 593,
los tunales correccionales o criminales estatuirán, aun cuando hubiere
^escargo del quebrado:
masa de
"1ro, de oficio, respecto a la reintegración a f 'os acreedores de
todos los bienes, derechos o acciones lientamente sustraídos;
2do. Respecto de los daños y perjuicios que fueren pedidos y que la
sentencia señalare".
Este artículo aporta una derogación al principio enunciado en los
artículos 601 y 635 del Código de Comercio, conforme los cuales el
tribunal de comercio debe conocer de todas las acciones concernientes a
las quiebras.

Las sentencias de condenación se fijarán por edictos, y se publicarán

según las formas establecidas por el artículo 42 del Código de Comercio,
quedando las costas de todo ello a cargo de los condenados (C. Com.
Art. 600).

21
Malversaciones de los síndicos. El síndico que se hiciere culpable de
malversaciones en su gestión será castigado con las mismas penas
establecidas por el Código Penal para el autor del delito de abuso de las
necesidades de un menor (C. Com. Art, 596). Por aplicación del artículo
24 de la ley francesa del 4 de marzo de 1889, el liquidador judicial es
asimilado al síndico.

Las sentencias de condenación se fijarán por edictos y se publicarán

según las formas establecidas por el artículo 42 del Código de Comercio
(C. Com, Art. 600).

Estipulación de ventajas en beneficio de los acreedores. El artículo

597 del Código de Comercio castiga correccionalmente con prisión de un
año a lo sumo y multa de cuatrocientos pesos como máximo, al acreedor
que hubiere estipulado, sea con el quebrado, sea con cualquiera otra
persona, ventajas particulares en razón de su voto en las deliberaciones
de la quiebra, o que hubiere hecho convenio particular en virtud del cual
obtuviere en su provecho ventajas a cargo del activo del quebrado.

Estas ventajas son particulares para el acreedor y consisten en algún

beneficio que no alcanzará a todos los acreedores. La prisión podrá
aumentarse a dos años, si el acreedor fuere un síndico en la quiebra (C.
Com. Art. 597, in fine).

Debe tratarse de un acreedor real {no falso). Por otra parte, la infracción
consiste en consentir un convenio o transacción, en virtud de
connivencia. El momento consumativo está, por lo tanto, en la emisión
del voto, en el consentimiento dado, y no en la celebración del acuerdo.

21
Basta que el voto haya sido dado en la esperanza de la ventaja, y por
eso los alemanes le llaman a esto delito sencillamente "venta del voto"
(Soler, ob. cit. IV, pág. 449).

Ahora bien, la estipulación ha de realizarse en tiempo posterior a la

cesación de los pagos, debiendo tener el acreedor conocimiento del
estado del comerciante (Cas. 11 feb. 1875, D. 75,1.398; 17 abril 1905. D.
1907.1.61); pero importa poco que la quiebra no haya sido declarada
todavía: basta el conocimiento de la cesación de pagos.

No estando precisado el mínimo de las penas, se admite que es el

mínimo de las penas correccionales, bajo reserva de la aplicación del
artículo 463 del Código Penal.

El tribunal correccional debe anular los convenios ilícitos respecto de

cualquier persona, y también del quebrado. El acreedor está obligado a
reintegrar a quien sea de derecho, las sumas o valores que hubiere
recibido en virtud de los convenios declarados nulos (C. Com. Art. 598),

En los casos que la anulación de un convenio de la naturaleza expresada

sea promovida por la vía civil, la acción se ejercerá ante los tribunales de
comercio (C. Com. Art. 599).

Las sentencias de condenación se fijarán por edictos, y se publicarán

según las formas establecidas por el artículo 42 del Código de Comercio,
quedando las costas de todo ello a cargo de los condenados. C Com. Art.
600.
Estafa

Comete el delito de estafa el individuo que se hace entregar o remesar

fondos, valores u objetos, usando un falso nombre o una falsa calidad o

21
empleando maniobras fraudulentas en las condiciones previstas por la
ley (Art. 405).

La estafa es conocida en Italia como "trufa": en México, "fraude"; en

Francia, "escroquería".

La estafa difiere del robo en que la víctima del delito ha entregado

voluntariamente la cosa que el inculpado se ha apropiado. Difiere del
abuso de confianza en que la entrega ha sido determinada por el empleo
de maniobras fraudulentas. Sin embargo, los delitos de estafa, de robo y
de abuso de confianza, son de la misma naturaleza.

Elementos constitutivos de la estafa. Para que haya estafa es necesario:

1ro. Que haya tenido lugar mediante el empleo de maniobras

fraudulentas;
2do. Que la entrega o remesa de valores, capitales u otros objetos haya
sido obtenida con la ayuda de esas maniobras fraudulentas;
3ro. Que haya un perjuicio;
4to. Que el culpable haya actuado con intención delictuosa

Empleo de maniobras fraudulentas

Las maniobras fraudulentas susceptibles de caracterizar el delito de

estafa, son las siguientes:

21
El uso de un falso nombre o de una falsa calidad; el empleo de
maniobras fraudulentas destinadas a persuadir la existencia de falsas
empresas, de un crédito o de un poder imaginario, o hacer nacer la
esperanza o la creencia de un suceso, de un accidente o de todo otro
acontecimiento quimérico (El fallo debe precisar las maniobras
fraudulentas para que la Corte de Casación pueda ejercer su control y
examinar si los hechos retenidos justifican la calificación de estafa: Cas.
26sept, 1878, S. 79.1.283. D.79.1.487; 27 dic. 1934, Gac. Pal,
1935.1.807).

Uso de un falso nombre o de una falsa calidad. El uso de un falso

nombre o de una falsa calidad es suficiente para caracterizar la estafa,
con tal de que haya una relación de causa a efecto entre el uso y la
entrega de la cosa estafada. Así por ejemplo, comete el delito de estafa
el individuo que para hacerse entregar o remitir valores o capitales, toma
el nombre de una persona conocida por su solvencia y su honorabilidad.

No cometería el delito de estafa si se limita a tomar un nombre

completamente desconocido de su víctima y que no ejerza influencia
alguna sobre la entrega o remesa de valores o capitales (Bordeaux. 22
marzo 1872. D. 73.2.148, S.73.2.45; Aix, 27feb. 1880, S. 80. 2. 261).

Usar un falso nombre es presentarse con un nombre que no es el propio,

siendo indiferente que se trate de un nombre imaginario o que
pertenezcas un tercero (Cas. 18 mayo 1931. B. 143, Gaz. Pal. 1931.

21
2.819). Importa poco que esta tercera persona haya estado al corriente o
haya consentido en ello.

Sin embargo, el falso nombre puede ser también un seudónimo

perteneciente a otra persona. Si se trata del seudónimo de aquel que lo
utiliza, el acto no entraría una estafa. Para Cuello Calón, "el uso de
seudónimo o de alias no constituye uso de nombre fingido".

Puede tratarse asimismo de un falso nombre de pila, La jurisprudencia

tiende a ser aquí relativamente indulgente, pero el profesor arcon no
vacila al afirmar que la utilización de un falso nombre de " la puede ser
retenida como constitutiva de la infracción si es 'ceptible de crear
confusión o de provocar un error sobre la persona, y siempre que haya
podido determinar la remesa o la entrega de la cosa.

Si el inculpado pretende tener el derecho de usar el nombre que se le

reprocha, el tribunal correccional es competente para estatuir sobre esta
excepción {Cas. 14 oct. 1853. B. 511). Pero también con el empleo del
nombre propio se puede estafar cuando, por ejemplo, se usurpa la
persona de un homónimo.

La determinación de la "falsa calidad" es más delicada. Garcon dice que

la falsa calidad es: o bien un falso estado, o bien un falso título, o una
falsa profesión. Así pues, se hace uso de una calidad supuesta cuando
un individuo ostenta un título al cual no tiene derecho, para engañar a
terceras personas e inspirar en ellas una confianza que sólo otorgarían
en virtud de la calidad pretendida.

También aquí es necesario que el uso de la falsa calidad haya sido la

causa impulsiva y determinante de la entrega al agente de los fondos,
muebles, obligaciones o descargos, etc.

21
Si se invoca una falsa calidad o un falso título cuya influencia sobre la
prestación es nula, podrá haber estafa por otros motivos, pero no por
éste.

El término "poder", como veremos en su oportunidad, se refiere a

aquellos engaños en los cuales el estafador hace creer a su víctima que
posee una investidura, influencia o facultades para realizar ofertas cosas,
o una condición que en realidad no tiene, prometiéndole obtener
mediante estas circunstancias personales, falsamente atribuidas, algo
que no le es posible realizar. Pero no es imprescindible que se haya
invocado impropiamente una investidura oficial o profesional, sino que
basta, en el sentido de la ley.

El haber hecho creer que se tienen facultades similares, por ejemplo a

las de un ministro de un culto o que se pueden hacer curaciones por
medios sobrenaturales o imaginarios, siempre que se haya obtenido o
percibido valores o cualquier otro beneficio a base de la confianza que se
ha logrado inspirar en los demás (B.J. 574. año 1958). El delito existe en
el caso de un individuo que se hace entregar dinero fingiendo ser
empleado público adscrito a una oficina recaudadora (B J. 180, año
1925. p. 22). Sobre esto abundaremos más adelante.

Y ya que hemos hablado de falsa calidad, digamos qué significa la

palabra "calidad", en el sentido que lo entiende el artículo 405.

La calidad es el título al cual tiene derecho una persona en razón de su

nacimiento, de sus funciones, de su profesión, no hay duda de que toma
una falsa calidad la persona que se atribuye un falso estado civil, un falso
título o una falsa profesión.

21
Así lo ha reconocido la Corte de Casación dominicana; J.C.H. le ofreció
sus servicios como abogado a D.S.P. para defenderlo en una causa civil
que éste tenía en el tribunal de San Juan contra J.A.T. y le entregó por
los servicios que le iban a ser prestados la- suma de RD$41.00. Luego
D.S.P. se enteró que el mencionado sujeto J.C.H. no era abogado y
presentó una querella por estafa. B.J. 467. p. 464, año 1949. ídem B. J.
451. p. 1013, año 1948J.

Si la toma de la falsa calidad ha sido realmente la causa impulsiva y

determinante y sobre este punto los jueces del fondo se
pronunciaron soberanamente, la Corte de Casación no podría ejercer su
control sino para verificar si efectivamente los jueces del fondo
comprobaron tal hecho.

Por ejemplo, hacen uso de una falsa calidad:

a) el que toma el título de mandatario o de preposé de una tercera
persona, para hacerse entregar una suma de dinero a este título o para
hacerse prestar dinero en su nombre.

El delito existe igualmente sí el prevenido después de la revocación del

mandato que poseía, sigue haciéndose pasar falsamente como
mandatario: Cas. 9 sept, 1869. 70.1.144. Por el contrario, no existe el
delito de estafa en el caso en que el inculpado actúa en virtud de un
poder otorgado por la víctima, cual que sean los medios de los cuales se
hay válido para conseguir el poder, sino el 'delito de abuso de confianza:
Cas. 26 junio 1925, B. J .179, p. 19.
b) El que sigue presentándose como cobrador después de haber dejado
de serlo, como el que se presenta como el nuevo cobrador sin serlo
todavía.

21
c) El que se atribuye indebidamente una función pública para ins-P'rar
confianza (Cas. 31 jul. 1884, B. 252; 26 nov. 1932. B. 245).

El que usurpa un título universitario al cual no tiene derecho; doctor en

derecho, doctor en medicina, farmacéutico (París, 12 dic. '938, Gac. trib..
14 enero 1939).

e) El que pretende ejercer una profesión imaginaria y aún de manera

general, el que falsamente dice que es comerciante o industrial. (Cas. 9
sept. 1869. ya citado; 25 jun. 1898. D. 99.1.126).

Es necesario no confundir la falsa calidad con la simple mentira que no

puede tener el efecto de dar a! prevenido un atributo verdadero, un
carácter especial (Cas. 15 julio 1869, D.70.1.237). Por ejemplo, el hecho
de decir falsamente una persona que se propietaria o acreedora, o mayor
de edad siendo menor.

No se podría decir que en tales afirmaciones hay la toma de una falsa

calidad. Son simples mentiras que no podrían constituir un elemento del
delito de estafa a menos que fueran acompañadas de maniobras
fraudulentas: se caería entonces en la segunda categoría de tos medios
previstos en el artículo 405. De igual manera, el hecho de atribuirse un
falso domicilio.

El nombre falso o la falsa calidad puede ser tomado verbalmente o por

escrito. Cuando ha sido tomado por escrito, el hecho puede constituir, a
la vez.
El crimen de falsedad y el delito de estafa. Hay aquí concurso de
infracciones, y en principio este hecho ha de ser perseguido bajo las
calificaciones de las cuales es susceptible, pero debe aplicarse la pena

21
que corresponda a la infracción más grave, que en este caso es el
crimen de falsedad.
Por otra parte, el tribunal correccional apoderado del delito de estafa,
debe entonces declararse incompetente (Cas. 11 feb. 1893. D. 93.1.505).

El uso de un falso nombre por escrito constituye el crimen de falsedad

cuando el acto que lo contenga pueda producir una obligación y causar
un perjuicio a otro, o cuando el acto está destinado a comprobar los
hechos que hayan sido consignados en él.

Ese uso será una estafa cuando el acto no contenga ni obligación, ni

convención, ni disposición, de tal naturaleza que perjudique a los
terceros, y cuando no esté destinado a comprobar los hechos en él
enunciados.

El abuso de una cantidad verdadera, puede asimilarse a la toma de

una falsa calidad (Cas. 25 junio 1931, Gac. Pal., 1931.2.45; y feb. 1935,
D.H. 1935, p. 197). Se ha juzgado que comete el delito de estafa el
médico que intercale en sus notas de honorarios dirigidas a una
compañía de seguros, entre las menciones exactas, visitas y cuidados
imaginarios: Cas. 26 marzo 1936. B.36: el notario que. Abusando de la
autoridad que le confiere su calidad, engaña a sabiendas a sus clientes y
les hace entregar o remesar valores.

Empleo de maniobras fraudulentas. El uso de nombre falso o de una

calidad falsa es suficiente para caracterizar la estafa si ha tenido como
resultado la entrega de la cosa codiciada (Cas. 12 junio 1936, Q j)
1936.398).
Por el contrario, el empleo de maniobras fraudulentas debe, no
solamente haber tenido por finalidad la entrega de la cosa. Sino también

21
el persuadir la existencia de un crédito imaginario o de otros hechos
limitativamente especificados por la ley.

a) Caracteres de la maniobras. La maniobra debe consistir en un acto

aparente, en una cierta combinación de hechos exteriores, en una
maquinación más o menos diestra, dando al fraude un carácter tangible y
revelándolo de una manera concreta.

En consecuencia, la simple mentira es insuficiente para constituir la

maniobra fraudulenta. Poco importa que fuera producida o reiterada por
escrito (Cas. 28 marzo 1924. S. 1925.1.330: 29 dic. 1938, D.H. 1939.52).
Aislada de todo hecho material o de toda maquinación, es inoperante.

No implica mentiras fraudulentas aquellas propagandas que se emplean

en el comercio para ponderar las virtudes de las cosas que se exhiben y
expenden, pues es bien sabido que tales propagandas reflejan
intrascendentes y desacreditados usos o costumbres mercantiles en los
que nadie cree.

Sirva también de ejemplo de simples mentiras el caso del "caballero" que

obtiene entregas de dinero de una joven, a la que ha prometido
matrimonio: del individuo que dice falsamente que es propietario de
tierras importantes; el del que pretende estar emparentado con
altos uncionarios; el del que presenta una factura exagerada. En todos
los casos no hay más que un dolo civil (C. C. Art. 1116,
jurisprudencia constante. Cas. 14 mayo 1897: D.98.1.64; 2 marzo 35.
D.H. 1935, p. 239).

La alegación mentirosa debe estar acompañada de algún apoyo material,

de un hecho exterior, de un aparato escénico, susceptible de convertirla
en un hecho verosímil (Cas. 15 mayo 1931. S. 1932.1.398: 6 feb, 1932.

21
S.1933.1.198). La compra a crédito de mercancías con el propósito de
revenderlas inmediatamente a un precio inferior al precio de compra
operación corrientemente llamada "carambola" no constituye en sí.

Por muy repetidas que sean las compras, el delito de estafa: es

necesario, además, que la persuación de la existencia de un crédito
imaginario haya podido resultar del empleo por el comprador, sea de
maniobras fraudulentas, sea de la toma de un nombre falso o de una-
falsa calidad: Cas. 8 sept. 1864. S. 64.1.517. D.65.1.104: 11 jul. 1935.
Gac Pal. 1935.2.523). Solamente entonces toma el carácter de una
maniobra y es castigable.

Hay maniobras fraudulentas en el hecho de producir piezas falsas: así la

presentación de títulos de bolsa por el depositario que se pretende
propietario de los mismos: la producción de una carta aludiendo a un
fuerte crédito en banco (Cas. 11 nov. 1880. S. 81.1.436. D.81.1.45): la
puesta en circulación de cartas de créditos aceptadas por un personaje
imaginario:

La producción de un certificado atestiguando falsamente que unos niños

viven con el demandante: la producción de un certificado médico falso
(Cas. 30 abril 1909, D. 191.1.365: 18jun. 1925; S.1926.1.92.
D.1927.1.191); la presentación por un banquero de operaciones falsas
con el fin de percibir del cliente comisiones sobre esas pretendidas
operaciones; la presentación a los servicios ministeriales, por un
contratista, de estados falsos del avance de las obras, con el propósito
de percibir pagos.

Cuando el documento u objeto falso puesto en juego para engañar

presente los caracteres de una falsedad, hay entonces un cúmulo de
infracciones, En este caso el hecho delictuoso debe ser juzgado en la

21
más alta expresión que es la de falsedad, y el tribunal correccional debe
declararse incompetente (la incompetencia puede ser propuesta por
primera vez ante la Corte de Casación si la sentencia atacada ha sido
rendida sobre apelación del Ministerio Público: Cas. 13 nov. 1936. Gaz.
Pal. 1937,1.88).

De igual manera constituye el empleo de maniobras fraudulentas la

intervención verbal o escrita de un tercero que corrobore las afirmaciones
B
falsas (31 enero 1935, D. 1935.4.67: 13 mayo 1943. B. 36: 8 julio 1948.
191
)- Así.

Un individuo, haciéndose pasar por comerciante, se hace entregar en

presencia del estafador, una suma importante en pago de suministros
ficticios. Este aparato escénico hace verosímil la alegación (Cas. 15 feb.
1894, S. 1913.1.597; 6 feb. 1932, S.1933, 1.198 y numerosas sentencias
citadas por Gargon),

Fuera de la intervención de un tercero y de la producción de piezas

falsas, las maniobras pueden resultar de todo hecho exterior capaz de
hacer verosímil las alegaciones mentirosas. En particular, son maniobras
fraudulentas:

La exhibición de un portafolio lleno de papeles sin valor con los que el

estafador hace creer a su víctima que posee una solvencia que no tiene;
tal es el caso del delito impropiamente llamado "robo a la americana"; El
aparato escénico organizado para explotar prácticas supersticiosas (Cas.
5 oct. 1871, S.72.1.99; 19 enero 1901, D.1901,1.432):
La simulación de una casa de comercio para conseguir la entrega de
mercancías (Cas. 23 abril 1857 S. 57.1.611); La entrega en garantía de
un objeto sin valor: Cas. 9 marzo 1899D. 99.1.296; 11 feb. 1904 D.
1904.1.249.

21
Esta jurisprudencia que ende a considerar el único hecho del envío o la
entrega de un objeto de valor corno una maniobra fraudulenta está
inspirada en el deseo de proteger el ahorro.

El hecho de un asegurado aumentar el valor de las cosas incendiadas

presentando estados ficticios y fingiendo la pérdida de objetos que han
1
sido salvados (Cas. 6 marzo 1886 S.86.1.444; 20 nov. 928
S.1930.1.357); y simulación de un siniestro con el fin de cobrar la
indemnícete un seguro (Cas. 19 junio 1931 D.H. 1931 p. 399):

El empleo de taxímetros artificiosamente alterados para incrementar por

encima de lo justo el precio del alquiler de los automóviles del servicio
público (Cas. 20 dic. 1928 S. 1929.1.196); la exhibición maliciosa de
piezas de oro falsas (Cas. 3 julio 1947 S.1948.1.88);

El hecho de solicitar cambio de dinero presentando un billete de mayor

denominación y sustituyendo hábilmente por un billete de menor
denominación (Cas. 3 julio 1920. S. 1923.1.282. D.1921. .1.54: 2 mayo
1933. Gaz. Pal. 1933.2.447);

El empleo de procedimientos publicitarios falsamente combinados con el

propósito de engañar: el hecho del vendedor de un vehículo de disponer
de él como cosa de lícito comercio y ocultar su procedencia de un
contrabando;

Bajo ciertas condiciones el hecho de simular un proceso judicial contra

un tercero basado en medios de pruebas espurios, con el propósito de
obtener una condena que determinaría una solución negativa pan la
parte adversa.

21
La producción de un balance falso acreditativo de un beneficio más o
menos fantástico para determinar que una persona adquiera fondos de
comercio a un precio superior al real.

En materia de sociedades comerciales, las maniobras adquieren también

múltiples formas: por ejemplo, la creación de una empresa falsa
destinada a provocar inversiones de fondos; la creación de una sociedad
realmente existente, pero que en hecho, no dispone de capital y busca
conseguir, mediante la venta de títulos apócrifos, los fondos que le hacen
falta; el aumento fraudulento de los aportes de una sociedad para
acreditar una solvencia económica o una bonanza comercial que en
realidad no tiene, con el propósito de atraer inversionistas de fondos; las
distribuciones de dividendos ficticios con el objeto de procurar a la
sociedad un crédito que no corresponde a la realidad y que le permita
colectar fondos o alcanzar otra ventaja ilícita;

La publicidad financiera mentirosa, cuando ios elementos de esta

publicidad son llevados al conocimiento del público mediante órganos de
apariencia independientes, pero que.en rigor de verdad, dependen de la
sociedad en busca de fondos, o cuando las informaciones inexactas son
corroboradas por terceros susceptibles de dar fuerza y crédito a la
mentira, tales como los corredores: el anuncio de garantías atribuidas
falsamente a obligaciones o a bonos emitidos por una sociedad:

La utilización de contabilidades alteradas o balances ficticios e ilusorios,

con el fin de procurar, ala sociedad, fondos, suscripciones de capital,
obtener préstamos de instituciones de crédito, y aun para permitir a los
administradores alcanzar porcentajes más elevados a los que tenían
derecho.

21
b) Objeto de las maniobras. No basta que las maniobras hayan sido
empleadas. Para el logro de sus fines y para que la infracción se
caracterice, las maniobras fraudulentas deben haber sido desplegadas
para persuadir a quienes son víctimas de su empleo, de la existencia de
empresas falsas, de créditos imaginarios o de poderes que no se tienen,
o bien para hacer concebir la esperanza o el temor de un accidente o de
cualquier otro acontecimiento quimérico.

Persuadir de la existencia de empresas falsas. La palabra "empresa"

es vaga en exceso. Garcon y otros autores franceses afirman que por tal
debe entenderse todo establecimiento comercial o industrial, de modo
que se cometería este delito empleando maniobras para convencer de la
existencia de estos establecimientos, más con razón creen que no puede
restringirse a esto su significación, sino que tal palabra posee mayor
amplitud, por lo que podría definirse la empresa, según Littré, como "todo
proyecto formado que se pone en ejecución".

Por consiguiente, cometerían este delito aquellos que, empleando

maniobras fraudulentas, hagan creer a la víctima que un proyecto
determinado será puesto en ejecución cuando en realidad no existe
semejante proyecto.

Existe el delito de estafa no solamente en el caso de que la empresa sea

totalmente quimérica, sino también cuando teniendo ciertos visos de
veracidad, presenta en algunas de sus partes circunstancias
completamente falsas.

Entran en las maniobras destinadas a convencer de la existencia de

empresas imaginarias:

21
El hecho de publicar prospectos para obtener suscripciones, anunciando
la formación de una compañía de seguros que ya el gobierno se ha
negado autorizar:

La simulación de un establecimiento comercial para obtener la entrega

de mercancías:
La creación, por un supuesto prestamista que no dispone en realidad de
ningún capital, de empresas de fachada donde los inversionistas son
atraídos por una publicidad engañosa e inducidos a entregar fondos.

En las sociedades de comercio fraudulentas, el agente emplea ma-

niobras tendentes, la mayoría de las veces, a convencer de la existencia
de empresas falsas, ya sea haciendo aparentar como existente y
funcionando normalmente una sociedad de pura fachada, o con la
finalidad de dar la apariencia de prosperidad a una empresa cuya
verdadera situación económica es deplorable.

Persuadir de la existencia de créditos imaginarios o de poderes que

no se tienen. El prevenido hace creer que posee una influencia, una
situación o una fortuna que en realidad no tiene, para hacer que le
envíen o entreguen dinero u objetos previstos en la enumeración que
hace el artículo 405.

Hay estafa en el caso de que un individuo haga creer a su víctima que

posee la autoridad necesaria para obtener un fallo favorable de parte de
un tribunal: para hacer eximir a un conscripto del servicio militar; para
hacer otorgar una condecoración, etc. Si el agente ejerce en realidad las
funciones que la confiere la autoridad pretendida, no cometería el delito
de estafa, sino el crimen de soborno o cohecho, castigado por el artículo
177 del Código Penal (Ver Cas. 9 mayo 1895.S. 95.7.379).

21
De igual modo, una persona para conseguir crédito hace creer, mediante
la exhibición de cartas de crédito de complacencia, que posee una
situación pecuniaria que en verdad no tiene o atribuye a sus bienes un
valor exagerado (Cas. 19jul. 1889. D.90.1.192; 11 nov. 1897. D. 98.1 .
255).

Deben comprenderse aquí también aquellas defraudaciones cometidas

por los que se atribuyen un poder sobrenatural que les permite realizar
curaciones, adivinar el porvenir y otras prácticas supersticiosos (haciendo
uso de barajas, haciendo supuestas evocaciones de espíritus, etc.).
Entran aquí asimismo las estafas de los adivinos, astrólogos, magos y
hechiceros.

De la misma manera, las simulaciones de heridas o las falsas

declaraciones de siniestros, con el propósito de obtener de una
compañía de transporte o de seguros, indemnizaciones que no
correspondan a la realidad (Cas. 23 enero 1919, B. 21; 20 marzo 1936,
B.26).

Hacer concebir la esperanza o el temor de un accidente o de

cualquier otro acontecimiento quimérico. La fórmula empleada por la
ley es general: comprende todas las maniobras destinadas a hacer creer
en un suceso ilusorio que, mediante una suma de dinero o la entrega de
objetos, pretende el prevenido poder realizar o evitar.

Por esta disposición la ley permite alcanzar un gran número de actos

fraudulentos pues esta infracción se reviste de mil tonalidades. Sería. En

21
verdad, labor agotadora mencionar las múltiples formas en que se
manifiestan tales actos fraudulentos.

Asi, los engaños en las ventas que dan al comprador la esperanza Perica
de adquirir la cosa a su verdadero precio o de obtener sobre la cosa a
beneficios legítimos, especialmente las maniobras para lograr una suma
de dinero a cambio de títulos de bolsa cuyo valor es

Art. 405, 58 y 522). Además, los engaños en los pagos, tendientes a dar
'Creedor la esperanza del arreglo de su acreencia, o al deudor la
esperanza de ser liberado de sus deudas (Cas. 24 julio 1910, B. 334).
De la misma manera, la trampa en el juego: un individuo marca las
barajas o se entiende con un cómplice que, por señas, le indica el juego
del adversario.

Las posibilidades de ganar son entonces fraudulentamente aumentadas

y la esperanza de ganar que tenía la víctima es imaginaria. Esto es
extensible, en opinión del profesor Antonio Quintano Ripollés {Curso de
Derecho Penal, p. 236), a los juegos deportivos en que median apuestas:
sobornos de jockeys, narcóticos a caballos y otras acciones de parecida
ilicitud.

De manera similar, las maniobras de un individuo destinadas a ctar la

esperanza de una cura (mediante el empleo de señas o de palabras
misteriosas). También se configura incontrovertiblemente el delito de
estafa en las maniobras fraudulentas que tengan por fin preciso persuadir
a quien es víctima de su empleo, de la existencia de un proceso
quimérico, o hacer creer a la víctima que ella será escogida como
beneficiaria a título publicitario, de una tirada que le asegura una
ganancia importante.

21
La estafa resulta también de artefactos para juegos de azar-ruletas,
caballitos, etc. con alteraciones que disminuyan o anulen la posibilidad
de ganancia.

Entrega o remisión de cosas determinadas. El artículo 405 prevé la

entrega o remisión de "fondos, billetes de banco o del tesoro, y
cualesquier otros efectos públicos, muebles, obligaciones que contengan
promesas, disposiciones, finiquitos o descargos". Estas diversas
expresiones, que son limitativas, indican valores de dosj especies: los
efectos mobiliarios y las obligaciones escritas. La enunciación de fondos
y de muebles excluye necesariamente los inmuebles.

En sentido general, la estafa, como el robo, no se refiere más que a las

cosas muebles, dinero y valores que figuran en la referida nomenclatura
(Metz, 22 mayo 1867: D.P, 67.2.91. 14 dic. 1878: D. P. 79.1.94). Sin
embargo, es susceptible de recaer indirectamente sobre los inmuebles,
cuando el prevenido, por ejemplo, se ha hecho entregar o remitir los
títulos que amparen la propiedad de los mismos (Cas. 23 mayo 1838: la
76).

Desde luego, debe haber relación de causa a efecto entre las maniobras
fraudulentas y la entrega de la cosa, que en consecuencia debe ser
posterior a tas maniobras.

Ciertamente, no habría delito si el agente se hace entregar una cosa que

no tenga más que un valor de índole moral. El perjuicio patrimonial debe
existir siempre.

En fin las expresiones "obligaciones", "promesas", "disposiciones" tienen

un alcance general. Se aplican, según ha declarado la Corte de Casación
francesa, a todos los vínculos de derecho obtenidos fraudulentamente y

21
que causan perjuicio a la fortuna de otros: venta, fianza, promesa de
venta, firma en blanco, descargo, etc.

También exige la ley por las palabras "haciendo... que se le entreguen",

que haya entrega material de la cosa estafada. Poco importa, por lo
demás, que la cosa haya sido entregada al autor o a un cómplice, o aun
a un intermediario de buena fe. Basta que la víctima haya quedado
desposeída de la cosa.

Tentativa. Sin duda que al artículo 405 ha previsto la tentativa por la

fórmula "haciendo o intentando hacer" que contiene. La tentativa de
estafa queda caracterizada desde el momento que el agente pone en
acción los medios fraudulentos exigidos por la ley para la ejecución del
delito. Dichos medios constituyen el comienzo de ejecución de la estafa,
cuando por causas independientes de la voluntad del agente no ha
tenido lugar la entrega (Cas. 11 junio 1934. D. H. 1934.433; París. 19 feb.
1944. D. A. 1944.70).

La tentativa, desde el comienzo de ejecución, debe contener los

elementos subjetivos propios del delito de estafa.

Complicidad

La complicidad de la estafa está regida por las disposiciones generales

de los artículos 59 y 60 del Código Penal. Creemos que no hay
necesidad de abundar sobre el particular.

Perjuicio. El agente ha debido, al hacerse entregar el objeto, estafar el

todo o parte de capitales ajenos". Se deduce de este texto de la

21
existencia de un perjuicio es uno de los elementos de la estafa (Cas. 11
de junio de 1934, precitada).

Esta noción presenta un carácter especial: es la apropiación o el desvío

de la cosa por aquel que la hizo entregar lo que constituye la
manifestación de este perjuicio. Hay, pues, perjuicio desde el momento
que la entrega de los objetos o la firma del compromiso, lejos de haber
sido libremente consentida, ha sido obtenida por medios fraudulentos. El
perjuicio consiste, pues, en una lesión patrimonial de la víctima.

No hay estafa cuando el propietario emplea procedimientos fraudulentos

para hacerse entregar su propia cosa indebidamente en poder de un
tercero. La doctrina francesa fundamenta esta opinión en la no existencia
de perjuicio (Garraud. traite. VI. p. 370 Gargon. 1ra. edic. I. p. 1.301.110.
113).

Pero en el caso del acreedor que emplea maniobras fraudulentas para

que el deudor le entregue la suma debida se pronuncia en sentido
contrario. Entiende que dicho acreedor no tiene sobre la cosa más que
un jus ad rem y no un derecho real, un jus in re.
La jurisprudencia francesa está de acuerdo con esta doctrina (V.
Donnedieu de Vabres. en Rev. Science Criminelle et de Droit Penal
Comparé, 1937. p. 72).

Una vez consumado el delito en nada modifica la existencia de la

infracción y la culpabilidad del prevenido, la devolución posterior de todo
o parte de lo estafado, pues el perjuicio ha de referirse al momento de la
comisión del hecho.

Tampoco altera la naturaleza de I esta infracción una transacción o una

indemnización posterior al hecho (Cas. 1ro. feb.1902. B.50: 7 agosto

21
1908, B.351). Por lo demás, para que el autor sea procesado, no es
necesario que el perjuicio se haya producido: la tentativa de estafa es
punible.

Intención fraudulenta. La estafa es un delito intencional. La intención

fraudulenta es necesaria para caracterizar 'a infracción. Una simple
negligencia no sería suficiente (Cas. 14 enero 1941. Gaz Pal.
1941.1.209).

El elemento moral o conciencia culpable comp rta al mismo tiempo, por

parte del autor del delito, el conocimiento de quaj los medios empleados
son reprensibles, y la voluntad de procurarse, a sí mismo o de procurar a
otro un leneficio ilegítimo.

No es necesario pues, que el autor del delito aspire obtener un provecho

propio, es indiferente que él tienda a lograr un provecho o utilidad para
un tercero. Poco importa, además, el móvil que haya inspirado la acción:
la ilegitimidad de los medios no desaparece por la legitimidad del hecho.

En ese sentido el delito no desaparece cuando el agente se valga del

empleo de maniobras fraudulentas para obtener el funcionamiento de
una empresa dirigida por él, con la esperanza de regularizar las cosas
con la utilidad que aspiraba conseguir.

Inmunidad del artículo 380 del Código Penal. La inmunidad del

artículo 380 del Código Penal se extiende al delito de estafa que es de la
misma naturaleza que el robo (Toulouse, 9 abril 1851, S. 51.2.248). Esto
lo hemos visto ya al estudiar el robo. La jurisprudencia hace aquí una
aplicación extensiva del artículo 380. Damos aquí por reproducido lo que
expusimos anteriormente al estudiar el delito de robo.

21
Arrepentimiento activo del agente. Una vez consumada la estafa, el
arrepentimiento activo del agente no puede tener influjo sobre la
existencia misma de la infracción. El juez podrá tener en cuenta este
arrepentimiento para suavizar la pena, pero el delito no pierde su
carácter de consumado.

Reglas especiales de procedimiento (persecución)

El delito de estafa interesa, en primer término, al orden público. El

Procurador Fiscal puede entonces perseguir de oficio al autor, haya o no
una querella, haya restitución o no de la cosa estafada.

Es competente, ratione todo tribunal en cuya circunscripción se ha

realizado uno de los elementos constitutivos del delito (Cas. 12 Lie 1935:
Gaz. Pal. 1936.1.116). Siendo suficiente para atribuir competencia a los
tribunales nacionales que las maniobras hayan tenido lugar al menos en
parte en la República, o que de tener lugar en el extranjero, la entrega o
remesa de fondos se lleve a efecto en la República.

La prueba de los hechos constitutivos de la estafa puede ser realizada

por testigos, aun cuando los medios fraudulentos empleados por el
agente hayan tenido por objeto la suscripción de una convención. En
efecto, la regla establecida por el artículo 1341 del Código Civil, que no
admite la prueba testimonial de las convenciones que excedan la suma
fijada por la ley no es aplicable, en los términos del artículo 1348, ni en
los casos donde haya dolo o fraude, ni en aquellos en que no ha sido
posible al acreedor el procurarse una prueba literal de la obligación que
haya contraído.

21
Aplicando estos principios, nuestra jurisprudencia ha declarado que la
estafa no está subordinada como el abuso de confianza a la prueba,
hecha conforme a las reglas del derecho civil, de la preexistencia de uno
de los contratos enumerados en el artículo 408 del Código Penal (B.J.
No. 259, p. 51. año 1932). En fin todos los medios de prueba son
admisibles, sea cual fuere el valor de la cosa estafada.

La prescripción: es la delictual de tres años. Comienza a correr a contar

del día de la última entrega o remisión de fondos, o en caso de tentativa,
a partir de la última maniobra (Cas. 3 agosto 1950: B.228).

La represión de la estafa (penalidad)

Es preciso distinguir dos hipótesis: la estafa simple y la estafa

acompañada de circunstancias agravantes.

I. La estafa simple.

Prisión correccional de seis meses a dos años y multa de veinte a

doscientos pesos. Siendo la estafa una infracción inspirada en el lucro,
es deseable el establecimiento de penas pecuniarias especiales.
Como penas complementarias, el artículo 405 prevé en su última parte
que: "Los reos de estafa podrán ser también condenados a la accesoria
de la inhabilitación absoluta o especial para los cargos y oficios de que
trata el artículo 42. Sin perjuicio de las penas que pronuncie el Código
para los casos de falsedad." En efecto, abundan los supuestos en que la
falsedad sirve de medio o vehículo para la comisión de la estafa.

II.- Las circunstancias agravantes.

21
a) Una primera circunstancia agravante está prevista en el párrafo
agregado al propio artículo 405 por la Ley No. 5224. Del 29 de
septiembre de 1959: "Cuando los hechos incriminados en este artículo
sean cometidos en perjuicio del Estado Dominicano o de sus
instituciones, los culpables serán castigados con pena de reclusión si la
estafa no excede de RD$5.000.00.

b) Otra circunstancia agravante ha sido establecida en el mismo párrafo.

La ley prevé la hipótesis en que la estafa alcance una suma superior a
los RDS5.000.00. La pena en este caso es la de trabajos públicos.

En ambos casos, se sanciona al culpable con "la devolución del valor

que envuelva la estafa y a una multa no menor de ese valor ni mayor del
triple del mismo."

Abuso de confianza

Bajo esta denominación, el Código Penal castiga cuatro hechos

diferentes;
El abuso de confianza propiamente dicho.
El abuso de las debilidades de un menor.
El abuso de firma en blanco y
La sustracción de piezas presentadas en justicia.

21
Definición. Por lo que toca a la definición, el Art. 408 del Código Penal
adopta una técnica descriptiva al referirse a "los que con perjuicio de los
propietarios, poseedores o detentadores, sustrajeren o distrajeren
efectos, capitales, mercancías, billetes, finiquitos o cualquier otro
documento que contenga obligación o que opere descargo, cuando estas
cosas les hayan sido confiadas o entregadas en calidad de mandato,
depósito, alquiler, prenda, préstamo a uso o comodato o para un trabajo
sujeto o no a remuneración, y cuando en éste y en el caso anterior exista
por parte del culpable la obligación de devolver o presencia la cosa
referida, o cuando tenía aplicación determinada".

El delito así descrito se denomina "abuso de confianza", siguiendo la

nomenclatura del Código francés de 1810.

En esta definición se configuran seis elementos constitutivos, que da idea

de lo complejo de la infracción. Pero es posible distinguir entre estos
elementos los que en verdad constituyen las condicione previas, y las
cuales permiten delimitar el campo de la infracción.

En efecto, el abuso de confianza supone tres condiciones previas. A

saber: un contrato, una cosa y la entrega de esta cosa. El contrato es la
primera de estas condiciones previas.
Sin embargo, es precise no ver únicamente en el abuso de confianza la
sanción de la inejecución del contrato. La infracción reside esencialmente
en el atentado injusto a la propiedad ajena, en la distracción de la cosa
entregada.

El abuso de confianza en el Derecho antiguo. El delito de abuse de

confianza es de moderna creación. Originariamente, en el Derecho
Romano, el abuso de confianza estuvo indiferenciado y fundido en la
noción general del "furtum" (que era el apoderarniento de una cosa

21
contra la voluntad del dueño, con afán de lucro), y posteriormente en lo
que hoy conocemos con el nombre de estafa.

En la Codificación, el modelo francés impuso una figura ambigua

intermedia entre el robo y la estafa, conocida bajo el nombre de "abuso
de confianza" (abus de confiance). El Código Penal francés hizo pues,
del abuso de confianza un delito especial, de donde se expande a otros
muchos códigos como el nuestro.

En qué se diferencia del robo y de la estafa. Este delito se distingue

del robo en que la cosa desposeída ha sido entregada voluntariamente
por la víctima. La cosa ha sido entregada al agente en virtud de la
confianza que inspiraba y ésta es una de las características más
peculiares de este delito.

No se precisa una previa relación de amistad o dependencia, basta que

la confianza surja de la naturaleza misma del título en virtud del cual se
entrega la cosa.
Por otro lado, se distingue de la estafa en que el autor del delito no ha
empleado medios fraudulentos para obtener la entrega de la cosa que
sustrae o distrae.

A pesar de estas diferencias esenciales, el abuso de confianza se acerca

mucho al robo y a la estafa. En efecto, en estos tres delitos, el agente se
apropia injustamente de la cosa ajena.

Elementos constitutivos del delito. La definición del delito de abuso de

confianza contenida en el artículo 408 pone de relieve que sus elementos
constitutivos son seis:

21
Disipación o distracción. En primer lugar, es necesario que haya
disipación o distracción.

Estas palabras designan todos los actos de apropiación que implican la

voluntad de un poseedor a título precario de conducirse como propietario
de la cosa y de atribuirse respecto de ella un poder jurídico que no le
pertenece.

La disipación consiste en un acto de disposición. El acto puede sentarse

en dos formas:

a) puede consistir en un acto material de fucción, de deterioro o de

abandono de la cosa; y

b) puede con acto jurídico de disposición: venta, donación, empeño. En

ambos casos se expone la cosa a riesgos que no debería correr. El acto
de disposición, material o jurídico, es fácil de comprobar.

La distracción consiste en un acto de apropiación cuya comprobación es

frecuentemente más difícil. Existe distracción cuando el que habiendo
recibido una cosa de su dueño o poseedor, hace de ella un uso distinto
de aquel para el que le fue entregada. En esto consiste la distracción en
sentido estricto, en cuanto se aparta la cosa de su destino.

Comete esta infracción el que pignora la cosa que recibió en alquiler,

"porque dispone de la misma para fines distintos del de dicho contrato".
En todo caso, serán los tribunales quienes habrán de resolver, para lo
cual deberán tener en cuenta las circunstancias de la causa y los
elementos que impliquen la intención de apropiarse la cosa y escapar a
la obligación de devolver.

21
Una intimación de restituir mediante una notificación extrajudicial. Por
carta, o aun verbal, podría ser suficiente para facilitar esta Prueba y para
determinar el carácter fraudulento de la distracción. Pero no es menos
cierto que la puesta en mora, o intimación de restituir, no es sino un
elemento de apreciación para el juez y a ningún título es un elemento
constitutivo de la infracción (Cas. 15 dic. 1898. D.99.1.611; 6 dic. 1929.
D. 1930.1.154).

A veces la distracción, en los casos de sociedades comerciales, toma

formas más complejas, cuya existencia es difícil de establecer. Caso
típico es el de la afectación del patrimonio social en operaciones extrañas
al interés de la sociedad, pero cuyos administradores tienen beneficios
tales como el financiamiento de sociedades filiales en las cuales ellos
poseen intereses privados (Cas. 5 marzo 1937. Gaz. Pal., 1937.2.69; 18
mayo 1926. J. Soc. 1929. p. 39).

Las dificultades del análisis jurídico y de la prueba, han llevado en

Francia a los redactores del decreto ley del 18 de agosto de 1835, a
reprimir, no como abuso de confianza, sino como un delito especial, a los
dirigentes de sociedades que empleen abusivamente bienes o créditos
de la sociedad, con un fin personal, o para favorecer a otra sociedad en
la cual tienen, directa o indirectamente, intereses, así corno a los que
abusen de los poderes a ellos conferidos.
En fin, los hechos que caractericen la distracción o la disipación, deben
presentar ningún carácter equívoco. De ahí que la simple aliqencia aun la
mera demora, no constituyen el delito de abuso de confianza.

Distracción fraudulenta. El delito de abuso de confianza supone en su

autor, la intención culpable. La distracción debe ser fraudulenta. No es
necesario que el agente se haya apropiado de la cosa distraída. Ni
siquiera que haya obtenido de la distracción o de la disipación un

21
beneficio personal (Cas. 2 dic. 1911. D. 1912.1.343) Es necesario, sin
embargo, que haya actuado con conocimiento de causa, no pudiendo
ignorar, por una parte, que tenía la posesión a título precario solamente,
y sabiendo, por otra parte, que al disponer de la cosa confiada, se
exponía a no poderla restituir.

Es evidente que si la cosa confiada ha sido destruida por un caso fortuito

o de fuerza mayor, faltaría la intención fraudulenta. La prueba de la
intención fraudulenta, cuando no resulta implícitamente de la naturaleza
misma de los actos de distracción o de disipación cometidos por el
agente, resulta a menudo de la clandestinidad de sus actos o de los
artificios empleados por ocultar el carácter fraudulento de sus
operaciones.

Cuando la distracción ha sido fraudulenta, importa poco que el autor sea

solvente o no (Cas. 13 sept.1845. S.46.1.158), que haya sido o no
intimado para restituir (Cas. 9 enero 1903. S.1906.1.430). La
circunstancia de que la víctima del delito retire su querella es igualmente
indiferente, y no constituye un obstáculo que impide el ejercicio de la
acción pública.

En la sentencia de condenación, el juez debe, so pena de ser motivo de

casación, hacer mención de la existencia de la intención fraudulenta, ya
que ésta es uno de los elementos constitutivos del delito.

Distracción en perjuicio del propietario, poseedor o detentador

objeto. La distracción o la disipación deben haber producido un Perjuicio
a los propietarios, poseedores o detentadores de los objetos confiados.
Pero un perjuicio eventual es suficiente (Cas. 18 marzo 1936. Gaz. Pal.
1936.1.881).

21
El delito se consuma desde el momento en que el autor ha podido prever
que la distracción podía entrañar un perjuicio (Cas. 12feb. 1937, Gaz.
Pal., 1937.1.872, D.H. 1937.189). En efecto, a partir de este momento, la
infracción queda consumada. La restitución o el pago de una
indemnización no excluye el delito.

Se admite la existencia de esta infracción aún cuando el perjuicio sea

reparable. Tal como se ha dicho, es indiferente que el autor de la
distracción sea solvente.

En fin el perjuicio sólo constituye un elemento del delito cuando ha sido

causado a una de las personas enumeradas en el artículo 408.

Carácter mobiliar de la cosa distraída. El abuso de confianza no puede

relacionarse sino con cosas muebles (Art. 408): efectos, capitales,
mercancías, billetes, documentos conteniendo obligación o descargo.
Los inmuebles no pueden ser objeto de esta infracción porque no están
expuestos a las mismas contingencias que la propiedad mueble.

Aquel cuyos efectos o cosas muebles hayan sido disipados, por lo

general no volverá a encontrarlos, lo cual no sucede con los inmuebles.
Por las expresiones "efectos y mercancías", se deben entender todas las
cosas muebles que puedan entrar en el patrimonio.

Los billetes o documentos contentivos de una obligación o un descargo,

son todos los que representan para la víctima un valor aprecia-ble en
dinero: valores mobiliarios, billetes de banco, efectos de comercio,
contra-escritura, etc.

21
En verdad, la distracción de una carta misiva no puede constituir un
abuso de confianza, sí la carta no contiene ni obligación ni descargo; en
este caso el delito de abuso de confianza no podría ser retenido (Cas. 21
mayo 1896, D.1896.1.592).

Entrega de los objetos a título precario. El abuso de confianza supone

necesariamente una entrega, hecha voluntariamente y a título precario.

Es necesario que los objetos hayan sido entregados al prevenido. La

entrega es un elemento esencial del delito, lo cual supone, necesa
riamente, un desapoderamiento de la posesión de la cosa en beneficio
de un detentador.

Como se sabe, el heredero o el legatario es considerado como un

continuador del difunto, y es reputado haber recibido él mismo la cosa.

Es indiferente también que los objetos no hubieran sido entregados por la

víctima al autor de la distracción; es suficiente que este último los detente
a título precario y para un uso determinado. Tal es el caso del tutor que
malversa los bienes del pupilo (Crim.3 feb. 1870.1.269).

Si la entrega ha sido hecha en propiedad, por ejemplo cuando un salario

ha sido pagado por adelantado, no hay abuso de confianza (París, 29 jul.
1950, Rec. Sirey 1951,2.95). La entrega debe relacionarse, pues, con la
posesión precaria y no con la propiedad. Poco importa que haya sido
hecha por un tercero encargado por el propietario de transmitir '^ cosa al
autor de la distracción o que haya sido efectuada directamente a este
último.

Entrega en virtud de uno de los contratos enumerados por la ley. La

entrega debe haber tenido lugar en virtud de uno de los contratos

21
estrictamente enumerados en el artículo 408. Si se trata de contrato,no
habría abuso de confianza. De todos modos, corresponde a la
jurisdicción represiva determinar la naturaleza del contrato.

Igualmente, los tribunales penales son competentes para juzgar todos

los puntos que en caso de abuso de confianza puedan omoverse ante
ellos, a título de excepción, salvo que un texto legal 'serve formalmente
a otra jurisdicción el conocimiento de la 'Cepción, pero los jueces
deben, para estatuir sobre las testaciones civiles, atenerse a las reglas
de prueba establecidas el derecho civil (B. J. 321 ,p. 500 in fine).

Tratándose, pues, de la reclamación por más de RDS30.00 basada en un

contrato civil, en prueba testimonial (B. J. 522, p. 52). Sin en bargo,
según nuestra jurisprudencia, cuando las partes son fiantes la prueba por
testigos es admisible aunque el valor disipado sea superior a RDS30.00
(B. J.570. p. 28).

La calificación dada al contrato por las partes no puede atar al tribunal, al

cual corresponde restituir, si ha lugar, su verdadero carácter jurídico
(Cas. 4 dic. 1936. Gaz. Pal., 1937, 1.136). Por otro lado, si el contrato por
el cual se opera la entrega no cae bajo las previsiones del artículo 408.
La distracción no es castigable. Tal el caso del préstamo de consumo, del
contrato de sociedad, etc.

Asimismo, el artículo 408 del Código Penal no contempla expre-

samente el contrato de venta. No obstante, según la opinión dominante,
se puede cometer un abuso de confianza en ocasión de una venta, tanto
por el vendedor como por el comprador.

21
El vendedor que, habiendo retenido la cosa vendida, la distrae o la
disipa, en vez de entregarla, comete el delito de abuso de confianza si
cuando menos, como es el caso normal, el comprador se había
convertido en propietario desde el día de la celebración del contrato.

Pero no habría delito en el caso excepcional en que el vendedor quedara

como propietario hasta la entrega: por ejemplo, si se trata de la venta de
cosas "in genere", esto es, no individualizadas cuando se formalizó el
contrato (Cf. Cas. 4 dic. 1936, Gaz. Pal., 1937.1.136).

En cuando al comprador que, puesto en posesión de la cosa antes de

pagar el precio de ella, la distrae o la disipa, no comete, en regla general,
el delito de abuso de confianza.
En efecto, desde el momento de la venta, el comprador se ha convertido
en propietario de los objetos adquiridos por él, y puede, desde ese
momento, disponer de ellos a su antojo.

Pero con frecuencia los contratos de venta a crédito contienen una

cláusula en que se conviene que el derecho de propiedad no es
adquirido por el comprador mientras no haya pagado] la totalidad del
precio.

En efecto, en el contrato que se realiza bajo las estipulaciones de la Ley

No. 483 de 1964 de Venta Condicional de Muebles, o sea en la compra-
venta a plazos, es esencial que el vendedor entregue al comprador la
cosa vendida, pagando éste parte del precio al contado' y obligándose a
pagar el resto en cuotas, y que el vendedor, por su parte, se reserve la
propiedad de la cosa entregada hasta el pago de la última cuota.

21
Cumpliéndose la condición suspensiva con el pago de la última cuota, el
comprador adquiere en ese momento la propiedad de la cosa vendida sin
que las partes deban convenir nuevamente la transmisión de la
propiedad e independientemente de que el consentimiento del vencedor
subsista o no.

Según el texto de la ley que comentamos, desde que el comprador ha

recibido el mueble puede incurrir en cualquiera de los delitos de abuso de
confianza erigidos por el artículo 18 de dicha ley: constituye abuso de
confianza sujeto a las penas establecidas en el artículo 406 del Código
Penal.

El hecho de ejercer actos de disposición de las cosas antes de haber

adquirido el derecho de propiedad, salvo con el consentimiento expreso
del vendedor: el hecho de transportar o permitir que se transporte la cosa
vendida fuera de la localidad indicada en el contrato, salvo vehículos de
motor: el hecho de destruir, deteriorar la cosa por descuido o negligencia,
ocultarla o llevarla a un sitio distinto de donde fue instalada:
El hecho de cambiar, alterar o en cualquier forma, modificar los números
que individualizan la cosa vendida: el hecho de no entregar la cosa
vendida cuando le sea requerida, de acuerdo con los artículos 11 y 12 de
la indicada ley.

Finalmente, cualquier persona o representante de instituciones de

crédito, que sean depositarios o hayan aceptado o realizado cualquier
negocio con un mueble vendido al amparo de la Ley No. 483 cuando la
cosa no ha sido totalmente pagada al vendedor, cometerá el delito
previsto en el mencionado artículo 18.

Examinaremos sucesivamente los diversos contratos cuya violación es

susceptible de caracterizar el delito de abuso de confianza.

21
Mandato. El mandato es el primero de los contratos contemplados por el
artículo 408 y poco importa que el mandato sea gratuito o asalariado,
B
convencional o legal, regular o no (Cas. 13 dic. 1890: 253) lícito o ilícito
(Cas. 12 nov. 1909: B. 519: 30 oct. 1941: D. C. '942. 1.82).

Las cosas consideradas como "entregas a título de Mandato" no son

solamente aquellas que el mandatario ha recibido del ^andante mismo,
sino también aquellas que ha recibido de terceros Para entregarlas al
mandante conforme las convenciones intervenidas (Cas. 7 nov. 1844;
15feb. 1939: B. 34; 31 mayo 1951: B. 152).

En el código civil el mandato esta contemplado a partir del art. 1984.

Tal es el caso del cajero de un banco, quien percibe a título de mandato

no tan sólo los fondos que el patrono le haya entregado para efectuar
pagos, sino también los que él reciba en razón de sus funciones de
cajero para entregarlos al patrono, Igualmente,
El que haya recibido una cosa con el mandato de venderla, percibe como
mandatario los fondos que le entrega el comprador.

El articulo 1993 del Código Civil obliga al mandatario a rendir cuenta de

su gestión al mandante de todo lo que haya recibido como consecuencia
de su poder, aunque las cosas o sumas recibidas no se debieran al
mandante, Luego comete abuso de confianza el mandatario que ha
malversado los fondos recibidos en nombre del I mandante y no debidos
a este último.

El artículo 408 puede ser aplicado por abuso de mandato a los gerentes
y administradores de sociedades comerciales encargados de I la
conducción de los asuntos sociales cuando malversan en provecho!

21
propio o de un tercero las cosas que les hayan sido confiadas (Crim. I 5
marzo 1937: B.47; 6 enero 1949. B.1).

Asimismo, deben ser considerados como mandatarios deshonestos, el

cajero que haya hecho aceptar reducciones a losl obreros de su patrono
y disponga para si de las sumas así percibidas! (Amiens. 16 dic. 1878,
S.79.2.17),

El heredero que, encargado de la administración de una sucesión, se

apropia de los fondos cobrados en esta calidad, el tutor que haya
malversado el dinero del pupilo (Cas. 3 feb. 1870, S.72.1.151.
D.72.1.269).

El banquero que venda o empeñe en su provecho los títulos de sus

clientes (Cas. 22 feb. 1935. Gaz. Pal. 1935.1.515).

El heredero del mandatario fallecido, quien habiendo contij nuado en el

ejercicio del mandato, cometa una malversación (Cas enero 1895. S.
95.1.112, D.95.1.401). La muerte del mandante o del mandatario pone fin
al mandato (Art. 2003 Cód. Civ.).

De igual manera, puede tener el carácter de un mandato el contrato

mediante el cual el productor de una película concede a un tercero el
derecho exclusivo de explotar esta película y de arrendarla a dueños de
salas de espectáculos, a cargo de recibir y de enviarle el precio de los
alquileres, deducidas las comisiones convenidas.

Depósito. El depósito es el segundo de los contratos enumerados por el

artículo 408. El depósito es un contrato real: la cosa es entregada al
depositario con la obligación de conservarla y de restituirla. En efecto, el

21
depósito es, en este artículo como en el artículo 1915 del Código Civil, el
acto por el cual se recibe una cosa de otro con obligación de guardarla y
restituirla en naturaleza. Importa poco que el depósito sea voluntario o
necesario, o que se trate de un secuestro convencional o judicial (Crim, 7
nov. 1910: D.1911.1,465).

La tradición real no es siempre necesaria para que el delito de abuso de

confianza pueda ser retenido: así, el vendedor que se ha apropiado una
parte de las mercancías después de haber vendido efectos de su
comercio, en realidad, él se convierte en depositario de dichos efectos,
por cuenta del comprador aunque no ha habido entrega real, el vendedor
ha cometido abuso de confianza.

Asimismo, es necesario que se trate de un depósito "regular" que

comporte para el depositario la obligación de conservarla y de restituir la
misma.
El depósito irregular, que confiere al depositario la facultad de convertirse
en propietario de la cosa, no puede dar lugar a la aplicación del artículo
408.

A la luz de estas Ideas, no hay abuso de confianza por violación de

contrato de depósito cuando un joyero entrega a un cliente varias
prendas para que las observe y escoja una, el cliente tiene la obligación
de restituir más no de "conservar".

Si dispone de las prendas, no comete delito de abuso de confianza y sí,

en cambio, delito de robo. El joyero no tenía la intención de desprenderse
de las prendas, pues en este caso se limitó a presentarlas a la elección
del cliente.

21
En este orden de ideas, el administrador de una sociedad mercantil que
malversa los fondos que ha recibido con el propósito de asegurar el pago
de los acreedores, comete el delito de abuso de confianza por violación
de un contrato de depósito.

Alquiler de cosas. Uno de los contratos contemplados por el artículo 408

es el de alquiler, cuando se trata, claro está, de muebles.

No hay abuso de confianza en el caso de una simple demora o detención

después de la expiración del plazo estipulado. El abuso de confianza no
existe a menos que el arrendatario distraiga o disipe fraudulentamente la
cosa alquilada.

El inqunmo de una posada que distraiga un mueble que se encuentre en

el apartamiento alquilado, comete un abuso de confianza.

El contrato de alquiler es mobiliar en lo que concierne a los objetos que

se encuentran en el alojamiento (Cas. 12 abril 1930, S. 1931. 1.73, Trib.
Nice, 30 junio 1910, D.1911.2.235).

Para la aparcería (Código Civil: Arts. 1801 y siguientes) hay que hacer
una distinción: en el caso de la aparcería simple, el propietario suministra
las cabezas de ganado, mientras el aparcero aprovecha para si solo la-
leche, el estiércol y el trabajo de los animales. La lana y el aumento se
reparten (Art. 1811 Cód. Civ.). Las pérdidas que se j experimenten son
soportadas en partes iguales (Art. 1804 Cód. Civ.).

Además, en este contrato hay que distinguir dos situaciones, la aparcería

es en parte un contrato de alquiler y en parte una sociedad, sociedad en
lo que se refiere al aumento y la lana (si el arrendatario disipa estos
productos, él no puede entonces ser objeto de persecución por abuso

21
de confianza), pero es contrato de alquiler en lo que concierne a las
cabezas de ganado cuyo arrendador queda como propietario aunque
haya habido tasación.

El precio dado a las cabezas de ganado en el arrendamiento, no trasmite

la propiedad al arrendatario, no tiene otro objeto que el de fijar la pérdida
o beneficio que pueda resultar al término de la aparcería.

Esto es lo que precisa el artículo 1805 del Código Civil. Entonces si el

aparcero distrae o disipa uno de los animales comprendidos en el
conjunto, cometería el delito de abuso de confianza.

En el caso de aparcería por mitad, cada parte contratante suministra la

mitad de los animales y todos los productos se reparten. El contrato es
entonces una verdadera sociedad. Luego, no hay abuso de confianza en
caso de venta de un animal por el aparcero.
Sin embargo, hay delito si el dueño de la finca ha dado especialmente al
aparcero mandato para vender su parte y de cobrar el precio, fuera del
arreglo final de cuenta; el aparcero que conservara el dinero cometería el
delito de abuso de confianza por violación de un contrato de mandato.

Si se trata del contrato previsto por el artículo 1821 del Código Civil, la
tasación del ganado que se da al arrendatario, no le trasmite la
propiedad. La propiedad de los animales permanece, no obstante la
tasación, en el patrimonio del dueño de la finca.

El arrendatario debe dejar al terminar el arrendamiento, no los mismos

animales, sino animales de un valor igual al de la tasación de los que
recibió. En este caso el arrendatario que disponga de los animales no
comete abuso de confianza.

21
Pero cometería el delito de abuso de confianza si mediante este hecho
se coloca en la imposibilidad de restituir prenda. El artículo 408 sólo
contempla la prenda, no la anticresis, que corresponde a los inmuebles.

La prenda es un contrato por el cual un deudor entrega una cosa a su

acreedor en garantía de la deuda (Art. 2071). El hecho del acreedor
prendario apropiarse de una cosa dada en prenda constituye el delito de
abuso de confianza.

De igual manera, comete abuso de confianza el banquero que se apropia

los títulos que le entrega su cliente para cubrir operaciones de bolsa. Los
valores entregados por cada cliente deben ser individualizados en su
nombre y no pueden ser utilizados sino como garantía de sus propias
operaciones.

Préstamo a uso. El préstamo puede ser de dos clases, préstamo a uso y

préstamo a consumo. El artículo 408 se refiere al préstamo a uso
Cuando la cosa ha sido confiada a una persona para servirse de a con la
obligación a cargo del que la toma de devolverla después de usado, la
cosa debe ser restituida en naturaleza a su propietario.

Es la diferencia existente entre el préstamo a uso y el préstamo a

consumo. Este último no puede dar lugar a la aplicación del artículo 408.

Trabajo asalariado o no. Aquí no se trata de un artesano asalariado, se

trata de una cosa entregada o confiada a un artesano o a un contratista
para su reparación o transformación.

21
La distracción de tal cosa constituiría un abuso de confianza Comete,
pues, este delito el molinero que, encargado de moler cierta cantidad de
trigo, haya conservado la flor de la harina.

Circunstancias Agravantes

El delito de abuso de confianza se agrava en razón de la calidad I de los

autores. El delito de abuso de confianza es "calificado" y se convierte en
crimen cuando ha sido cometido por ciertas personas a las cuales su
profesión, sus funciones o su carácter oficial imponen, más
imperiosamente todavía, para con la víctima el respeto del contrato
intervenido.

Personas que hacen solicitudes al público. El delito de abuso de

confianza queda agravado si ha sido cometido por una persona que hace
solicitudes al público con el propósito de obtener sea por su propia
cuenta o como director, administrador o agente de una sociedad o de-
una empresa comercial o industrial la entrega de fondos o valores a título
de depósito, de mandato o de prenda (Art, 408, párr. 2, modificado).

Se requieren dos condiciones para que la circunstancia agravante quede

caracterizada: es necesario, por lo pronto, que el inculpado haya apelado
al público (por cualquier medio de publicidad, artículos en los periódicos,
prospectos, diligencias etc.)

Con el propósito de obtener la entrega de fondos o valores, a título de

depósito, mandato o prenda (con exclusión de todos los demás
contratos). Es necesario, en segundo lugar, que la distracción se haya
operado sobre los obje-' tos o valores así percibidos en virtud de dichos
contratos.

21
Criados o asalariados, discípulos, dependientes, obreros o
empleados. Para que la circunstancia agravante quede caracterizada,
necesario, en primer lugar, que el autor del abuso de confianza tenqa una
de las calidades así enumeradas. El prevenido debe estar al servicio
personal del amo, maestro o principal, y colocado bajo su autoridad;
debe consagrar su tiempo a él mediante salario fijo.

El que estando ocupado habitualmente por su principal, no es un

trabajador asalariado o retribuido, tal como un albañil ajustero de un
trabajo, no entra en la categoría de criados y personas asimiladas. Es
necesario, por otra parte, que el abuso de confianza sea cometido en
perjuicio del amo maestro o principal.

Para que exista el crimen de abuso de confianza, cometido por un criado

o asalariado, es necesario, además, que el objeto apropiado le haya sido
confiado a éste, a título de depósito, de mandato o de cualquier otro de
los contratos limitativamente enumerados por el artículo 408 del Código
Penal (B. J. 564, julio 1957, ps. 1576-80).

Esta agravación tiene su fundamento no sólo en la mayor perversidad del

agente al quebrantar la confianza en él depositada, sino también en la
mayor facilidad permitida por su situación para cometer el crimen.

Esta modalidad de abuso de confianza calificado ha desaparecido en

Francia, como resultado de la Ley del 21 de junio de 1960.
Oficiales públicos o ministeriales

21
Esta última circunstancia agravante que tiene también por objeto
convertir el abuso de confianza en crimen, concierne a todos los oficiales
públicos o ministeriales.

Para que la circunstancia agravante quede caracterizada, es necesario

los fondos u objetos disipados hayan sido entregados o remesados
voluntariamente a ellos, en razón de su calidad de oficiales públicos o
ministeriales, pero es preciso que obren en el ejercicio de funciones.

La razón de esta agravación se halla en la confianza fieral que inspira la

calidad de oficial público o ministerial. En principio, todos los medios de
prueba son admitidos para demostrar la existencia de un abuso de
confianza: prueba escrita, prueba testimonial, presunciones: el juez
puede retener todos los hechos susceptibles de formar su convicción.

Cuando menos, así es en relación con la prueba de la distracción o de la

disipación. Puesto que el contrato es una condición previa a la infracción,
no puede haber abuso de confianza si no existe una convención
libremente consentida.

La existencia del contrato debe ser establecida mediante los medios de

prueba del derecho común. Para evitar contestaciones ulteriores, la ley
ha querido que las convenciones fuesen comprobadas de una manera
durable.

Si la existencia del contrato es contestada, el tribunal represivo

competente para juzgar, ateniéndose a las reglas de pruel establecidas
por el derecho común.

21
No habrá en este caso un asunt prejudicial cuyo conocimiento sería
reservado a los jueces civiles: "i juez de la acción es juez de la
excepción."

Aplicando las reglas de derecho, el juez exigirá en principio, ur prueba

escrita del contrato cuando se trate de un interés superior treinta pesos
(RD$30.00). Más la prueba testimonial o la prueba (presunción debe ser
admitida si el objeto malversado tiene un valor inferior a treinta pesos
(RDS30.00). Igualmente, si el acreedor ha est; do en la imposibilidad de
procurar una prueba escrita o si la pruet preconstituída ha sido destruida
por un caso fortuito (Código Civil Art, 1341).

La confesión del prevenido dispensa de la presentación de prueba

escrita, salvo la facultad que tienen los jueces de examinar la ; cuestión de
la indivisibilidad de la confesión que se plantea como antej la jurisdicción
civil, y de determinar la naturaleza del contrato {Cas. t] abril 1922.
D.1923.1.218: 10 julio 1937, Gaz. Pal., 1937.2.744, S. 1938.1.360).

En cuanto al juramento decisorio, si bien es verdad que se trata de

probar la existencia de un contrato, parece incompatible con el ejercicio
de una acción ante la jurisdicción penal (Cas. 17 dic, 1921, 0.
1923.1.178).

Penalidades. En ausencia de toda circunstancia agravante, el delito de

abuso de confianza es castigado con prisión correccional de uno a dos
años y multa que no bajará de cincuenta pesos, ni excederá el tanto de la
tercera parte de las indemnizaciones y estituciones que se deban al
agraviado. Además, el culpable puede en privado de los derechos
mencionados en el artículo 42 del Código Penal (Art. 408 párr. 1ro., y 406
párr. 3).

21
En caso de circunstancia agravante resultante de que el inculpado sea
doméstico, obrero o dependiente, oficial público o ministerial, el abuso de
confianza se convierte en un crimen castigado con la pena de tres a diez
años de trabajos públicos (Art. 408. párr. 3).

El artículo 408, párr. 3, agrega que las penas de que se trata se aplican
sin perjuicio de la penalidad impuesta por los artículos 254, 255 y 256,
con respecto a las sustracciones y robos de dinero o documentos en los
depósitos y archivos públicos. Esta disposición es una aplicación de la
regla del "concurso ideal" de infracciones.

Ahora bien, la conducta típica de abuso de confianza ha de realizarse

como en forma expresa establece el artículo 408, "con perjuicio de los
propietarios, poseedores o detentadores". Obsérvese que e! perjuicio lo
sufre no sólo el propietario de la cosa objeto de la ilícita apropiación, sino
que puede recaer también sobre el usufructuario, el arrendatario, el
comodatario y demás personas que en forma legítima hubieren
transmitido al agente la tenencia de la cosa.
Antes de continuar nos interesa agregar algo más sobre el perjuicio. El
perjuicio se deriva unas veces del hecho de consumirse 'aterialmente el
objeto corporal del delito; otras, encarna en su definitiva irrecuperabilidad
por cualquier circunstancia derivada de la conducta típica de abuso de
confianza; otras, en la privación temporal ha sufrido el propietario,
usufructuario, arrendatario, etc.,

De usar disfrutar de la cosa; y otras, en la ganancia lícita que dejaron de

obtener dichas personas por la ilegítima apropiación.

Frecuentemente en un mismo hecho pueden concluir varias de estas

formas. Hace notar, sin embargo, la mayor parte de los autores que lo

21
que el Código Penal toma en cuenta para determinar la sanción es el
valor del objeto apropiado y no el monto del perjuicio.

Por lo demás, el perjuicio debe determinarse con criterio objetivo. No

consiste en aquello que el sujeto pasivo reputa como tal sino en lo que
según el juicio de la generalidad de los hombres, constituye una pérdida
patrimonial. Por otra parte, la fijación del valor intrínseco de la cosa
apropiada debe hacerse en función al día en que se consuma el delito,
sin tomarse en cuenta el que hubiere tenido antes o el que pudiera tener
después.

Es útil señalar el hecho de que cuando el "monto del perjuicio" exceda de

mil pesos, pero sin pasar de cinco mil, se sancionará el abuso de
confianza con la pena de tres a cinco años de reclusión; si excede de esa
cantidad, la pena será el máximum de la reclusión,

Fines de inadmisión. De acuerdo con el derecho común, el delito de

abuso de confianza desaparece como resultado de la prescripción o de la
amnistía. Tratándose de un delito instantáneo, la prescripción de la
acción pública prescribirá a contar del día en que la infracción debe
considerarse consumada. La acción penal prescribe cuando un período
de tres años haya transcurrido a partir del día de la distracción. Si el
abuso de confianza es calificado, el plazo es de diez años.

Se ha decidido que, en materia de abuso ele confianza, el punto de

partida de la prescripción debe fijarse en el día de la intimación da
restituir la cosa confiada, cuando esta medida es necesaria para
establecer la existencia del delito, es decir, cuando la infracción no se
induce de la materialidad del hecho, de la intención que la ha presidido o-

21
de circunstancias reconocidas constantes, y de las cuales se desprenda
que el abuso de confianza está plenamente consumado.

Por ejemplo, cuando se trata de entrega de sumas de dinero calidad de

mandato, la intimación de restituir es necesaria precisar el carácter de la
retención, salvo en aquellos casos en que prueba de la sustracción o
disipación, del fraude y de la posibilidad perjuicio, se encuentren
establecidos en ausencia de intimación con anterioridad a esta medida
(Cas. 30 nov. 1938, B. J, No. 340. pág. 812).

Además de las causas generales de extinción de la acción pública,

existen causas de fines de inadmisión especiales al abuso de confianza.
Estas causas de fines de inadmisión son: la novación, la restitución, la
compensación, la inmunidad resultarle del parentesco, la nulidad del
contrato. Siendo el juez de la acción juez de la excepción, el tribunal
represivo estatuye sobre los fines de inadmisión.

Novación. En primer lugar, el inculpado puede invocar la novación.

Veamos. El contrato primitivo, que era uno de los mencionados en el
artículo 408 del Código Penal, ha sido sustituido por las partes por un
nuevo contrato. La novación puede tener lugar ya por cambio de deuda,
ya por cambio de deudor, ya por cambio de acreedor.

De manera general, no hay dificultad en cuanto concierne a las dos

últimas especies de novaciones: en el caso de sustitución de la persona
del deudor, el nuevo deudor cometería abuso de confianza si el nuevo
contrato es uno de los que menciona el artículo 408; en caso de
sustitución de la persona del acreedor, la situación es la misma. En
ambos supuestos la naturaleza del contrato permanece igual.

21
En el caso de sustitución de deuda, el asunto es más delicado. El juez
debe retener el delito de abuso de confianza si el nuevo contrato es uno
de los enumerados en el artículo 408; por ejemplo, el deudor de una
cantidad de dinero en virtud de un mandato, conserva la suma a título de
depositario y luego la malversa.

Pero si el nuevo contrato no entra en la enumeración de la ley, no hay

abuso de confianza: por ejemplo, una deuda de dinero en razón de un
depósito, se convierte, acuerdo de las partes, en una deuda de
préstamo, y el deudor autorizado a conservarla a ese título se encuentra
imposibilitado de devolverla.

Conviene señalar también que desde que el delito de abuso de fianza se

encuentra consumado, la novación no puede impedir el ejercicio de la
acción pública, la cual debe ser ejercida libremente, salvo los casos
especiales determinados por la ley y no puede ser objeto de transacción
alguna; y ello es así.

Especialmente cuando la novación que alegue el agente se haya

realizado después de la presentación de la querella {Cas. 19 mayo 1937,
Bol. Jud. No. 322, p. 225, ab initio). Si interviene después de ia
distracción, sólo implica responsabilidad civil, sin influencia sobre la
existencia del delito y sobre el ejercicio de la acción.

En principio, la novación no se presume (Cód. Civ. Art. 1273Z), es

menester que la voluntad de hacerla resulte claramente del acto. En
consecuencia, corresponde al prevenido probar por medio de pruebas de
derecho común que ha habido una verdadera novación.

21
Restitución. La restitución del objeto confiado no constituye un
obstáculo al ejercicio de la acción pública, cuando el prevenido ha
distraído la cosa con la intención de apropiarse de ella.

La restitución no hará desaparecer el delito puesto a cargo del agente,

sino en el caso de que fuera espontánea. La simple negligencia del
prevenido al conservar la cosa más allá del tiempo convenido en el no
constituye infracción punible; sólo implica responsabilidad civil. No
estando establecida la mala fe, faltaría uno de los elementos integrantes
del delito.

En otro aspecto, los jueces del hecho deben cerciorarse si antt de la

restitución, el delito se encuentra consumado.

Por lo demás, no es necesario para que haya distracción que el

prevenido haya sido previamente puesto en mora de restituir; el juez
aprecia soberanamente si la intención de distraer debe ser retenida o no.

Compensación. Es posible que el prevenido invoque la compensación

que podría resultar entre las sumas que él debe en virtud del contrato, y
aquellas de las cuales puede ser acreedor por diversos títulos.

Generalmente esta excepción es poco operante: en realidad, si se trata

de un préstamo a uso, la compensación es imposible, ya que la
obligación alcanzaría un cuerpo cierto la compensación no es posible
sino entre obligaciones que tienen por obi^o cosas fungibles de la misma
especie), y si se trata de un depósito, el artículo 1293 del Código Civil no
admite la compensación.

21
En la práctica, la cuestión no se plantea sino cuando un mandatario
inculpado de haber distraído o disipado una suma percibida por cuenta y
encargo de otro.
En este caso, el tribunal correccional, eventualmente competente para la
cuenta a rendir, aprecia si ha habido compensación entre la deuda del
mandatario y su acreedor; puede, si lo juzga útil, ordenar que el asunto
se someta a un informe pericial.

Nulidad del contrato. El contrato en virtud del cual el inculpado se

encuentra en posesión de los objetos disipados o distraídos puede ser
tachado de nulidad absoluta (objeto o causa ilícito) o de nulidad relativa
(incapacidad del prevenido, vicios del consentimiento).

Tanto en un caso como en el otro, la nulidad de contrato no tiene

influencia sobre las consecuencias penales de la distracción. En efecto,
la jurisprudencia ha decidido que el objeto del derecho penal, en la
incriminación del abuso de confianza, no es aportar una sanción penal a
la inejecución de una obligación contractual; no es porque tal contrato de
depósito o de mandato. No haya sido ejecutado que el derecho penal
interviene; es para sancionar el hecho deshonesto del agente.
La confianza que inspiraba el prevenido es exactamente la misma que si
el contrato es válido o nulo. La nulidad del contrato deja, pues, subsistir
la infracción.

Es necesario, sin embargo, que el incapacitado desde el punto de vista

de la ley civil pueda ser castigado por la ley penal. Así, ni el menor de 13
años ni el demente podrían ser perseguidos; declararlos fuera de causa
no derivaría de la nulidad del contrato resultante de su ^capacidad; sería
impuesta por los principios generales del derecho penal en materia de
responsabilidad.

21
Inmunidad del artículo 380. La jurisprudencia ha extendido el 'orninio
de aplicación del artículo 380 del Código Penal al abuso de °nfianza.
27
Por considerarlo de la misma naturaleza que el robo (Cas. oct. 1916.
D.1920.1.92 y 4 enero 1930. D. H. 1930. D. 230).

Abuso de las debilidades de un menor

El artículo 406 del Código Penal castiga a los que abusando de las
debilidades, las pasiones o las necesidades de una persona menor de
edad, le hicieren suscribir en su propio perjuicio, obligación, finiquito o
descargo por préstamos de dinero o de cosas muebles, o de efectos de
comercio u otros efectos obligatorios, cual que fuere la forma que se
diere a la negociación, o la manera que se emplee para dar al abuso los
visos de la legalidad.

Elementos constitutivos de ta infracción. Los elementos constitutivos del

delito son seis:

a) La víctima debe ser una persona menor de edad. El menor de edad

que es el individuo que no ha alcanzado la edad de dieciocho años. Poco
importa que haya sido emancipado o no. Sin embargo, si el menor ha
sido autorizado a ejercer el comercio, es considerado mayor y el artículo
406 no abarcaría las obligaciones relativas a su comercio, en opinión de
Rousselet y Patin. En contra Faustin Hélie. La ley dice el profesor Hélie
no hace a este respecto ninguna distinción y la debilidad del menor es
la misma.

Se trata de proteger a los menores contra la codicia de los usureros que

abusando de sus debilidades, de sus pasiones o de sus necesidades

21
--como dice el artículo 406- los explotan con anticipos de dinero y
préstamos usurarios.

En general, los autores franceses opinan que este precepto no es

solamente aplicable a los menores, sino también a todos los individuos
débiles de espíritu que son tratados por la ley como menores; algunos
(Garraud. 6to., p. 468) excluyen a los sometidos al régimen de la inter-
dicción legal. En contra Blanche, 6to., 193; Gargon, 1 ra. Edic, 2do., p-2,
6. Parece adherirse a esta opinión.

No parece posible aplicar el artículo 406 a los individuos provistos de un

consultor judicial, a quienes la ley civil no asimila a los menores.

b) El inculpado debe haber abusado de las pasiones, debilidades o

necesidades del menor. Los jueces tienen con respecto a esto, un
amplio poder de apreciación (Cas. 14 mayo 1880: 3 99).

Poco importa que el menor se haya dado cuenta de que ha sido

lesionado: la ley ha querido impedir que sea explotado. No es necesario
que el prestamista sea un usurero profesional.

c) El menor ha debido suscribir compromisos de una naturaleza

determinada. El tercer elemento del delito es que el abuso haya tenido
por resultado la suscripción de una obligación, finiquito o descargo por
préstamo de dinero, de muebles o de efectos de comercio.

Por consiguiente, el abuso que no haya tenido ese resultado escapa a la

incriminación del Art 406. Así, no cae bajo el Art. 406 la liberalidad hecha
por el menor mediante un don manual. Por lo demás, la menor conserva
siempre el derecho de hacer anular las obligaciones asumidas
por él, conforme los principios del derecho civil.

21
La ley no ha previsto las obligaciones que puedan recaer sobre los
inmuebles, porque los menores no pueden disponer de ellos, Sin
embargo, si el préstamo ha sido disimulado bajo la forma de una venta
inmobiliaria, esta simulación no sería un obstáculo que se opone a la
aplicación de la pena, puesto que la ley persigue el préstamo de cosas
mobiliarias, bajo cualquier forma que esta negociación haya sido hecha o
la manera que se emplee para dar al abuso los visos de la legalidad.

El Art. 406 sólo contempla las obligaciones escritas, no las que resulten
de meros tratos verbales.

d) La obligación debe tener por causa un préstamo de una suma de

dinero, de cosas mobiliarias o de efectos negociables.

e
Falta de préstamo no hay delito. Así, no contraviene la ley el dueño un
icho
restaurant que haya suministrado alimentos al menor y le haya
suscribir un pagaré a término.
Poco importa que el préstamo 'ya sido hecho por el autor de la
explotación del menor o por cero (Cas. 12 feb. 1866, 5.66.1.269, D.
66.1.237).

El menor ha debido sufrir un perjuicio. La exigencia de este está

formulada por la ley. Los jueces deberán, pues, combar el perjuicio. No
comete el delito aquel que hace a un menor suscribir una obligación en
reconocimiento de la suma exacta que deba. Por otra parte, el delito
subsiste aunque el menor haga anular el acto a causa de su incapacidad
de contratar.

Por lo demás, la ratificación de la obligación hecha por la víctima al

alcanzar la mayoría, no es un obstáculo para el ejercicio de la acción

21
pública, pues el delito está consumado desde el día en que el menor
haya sido impulsado a suscribir la obligación, finiquito o descargo.

También el acto suscrito en las condiciones del Art. 406 está afectado de
un vicio que interesa al orden público y por tanto, no es susceptible de
una ratificación válida (Cas. 22 feb. 1913: D. P. 1916.1.217). Es, pues, a
este momento que es necesario referirse para apreciar la cuestión del
perjuicio.

Así, aun cuando el perjuicio hubiera desaparecido posteriormente a

consecuencia de una restitución, o cuando el acto se hubiera tornado
ventajoso para el menor, el prevenido no puede hacer considerar la
suscripción obtenida como una simple tentativa, pues la ley no incrimina
la tentativa.

f) El autor debe haber actuado con intención culpable. El autor debe

haber tenido conocimiento de la condición de menor de la víctima.

La intención culpable implica, pues, conocimiento de la minoridad de la

víctima. No es necesario que la obligación haya sido suscrita en beneficio
del autor mismo de la presión abusiva.

Penalidad. Conforme el Art. 406, modificado por la Ley No. 461 del 17 de
mayo de 1941, el delito es castigado con prisión correccional de uno a
dos años, y multa que no bajará de cincuenta pesos, ni excederá el tanto
de la tercera parte de las indemnizaciones y restituciones que se deban
al agraviado.

21
Por consiguiente, para la imposición de la multa los jueces deberán
evaluar el perjuicio sufrido por la víctima. El inculpado puede ser también
condenado a sufrir la pena accesoria de la inhabilitación absoluta o
especial para los cargos y oficios de que trata el Art. 42.

La inmunidad del Art. 380 no puede ser invocada (Vouin No.78-P, 77).

Abuso de firma en blanco

Definición. Firma en blanco es una firma puesta de antemano sobre un

pliego (hoja de papel) dado en blanco, con el fin de que sea llenado con
declaraciones de las cuales la firma es ratificación anticipada (Garraud.
V, P. 289; también Chauveau-Hélie, V, p. 417). El abuso de firma en
blanco consiste, pues, en la inserción fraudulenta, sobre la firma, de una
obligación, de un descargo o de cualquier otro acto perjudicial al firmante.

El abuso de firma en blanco presenta caracteres muy especiales que han

dado motivo, a que históricamente se haya dudado con respecto a la
punibilidad.

Esas dudas han derivado de que estas infracciones solamente se

pueden producir por un comportamiento imprudente de la víctima y, por
lo tanto, indigno de protección penal (Lo hacen ver así Chauveau-Hélie,
V. p. 418), Pese a esta consideración, ha prevalecido finalmente la
incriminación, a partir del artículo 407 del Código francés.

Elementos del delito. Son cuatro: a) Existencia de una firma en blanco;

b) La firma en blanco debe haber sido confiada al autor del abuso; c) El
abuso debe haber sido fraudulento; y d) Sobre la firma en blanco ha
debido ser insertado abusivamente un acto de naturaleza a comprometer
la persona o la fortuna del signatario.

21
a) Existencia de una firma en blanco. El delito supone, en primer lugar,
la existencia de una firma en blanco. Una firma en blanco no es
solamente una firma dada por adelantado sobre un papel en blanco,
encima de la cual un escrito debe eventualmente ser colocado; es
también la firma puesta al pie de un acto en el cual se ha dejado en
blanco un espacio para ser llenado después. De esto se deduce que no
es necesario que la hoja de papel esté enteramente en blanco (Cas. 15
dic. 1898: D.1899.1.611).

b) La firma en blanco debe haber sido confiada al autor del abuso.

El signatario debe haber entregado o confiado el pliego firmado en
blanco a la misma persona que ha cometido el abuso. El inculpado debe
haber abusado de la confianza de la víctima.

Si la firma en blanco no ha sido confiada al autor del abuso, el abuso

constituye, en esta hipótesis, el crimen de falsedad en escritura (Art. 407,
p. 2), por la redacción de convenciones no deseadas por las partes. Se
presenta la cuestión de saber si hay abuso de firma en blanco, o si hay
falsedad, cuando la persona a quien la firma en blanco fue confiada, la
hace llenar por un tercero.

Creemos que esta cuestión puede ser resuelta por la aplicación de los
principios mismos de la complicidad. O el tercero, a quien la firma en
blanco ha sido dada para que escriba la convención es reputado autor
principal, y entonces se habrá cometido una falsedad, de la cual se
reputa cómplice aquel a quien esa firma en blanco fue confiada, o es éste
el que se reputa autor principal, siendo considerado el que escribió la
convención, como su instrumento o cómplice, y entonces se habrá
cometido un abuso de firma en blanco.

21
Este último punto de vista es el que admite la jurisprudencia. Si es más
equitativo, es menos jurídico que el primero. En efecto, en nuestro
derecho el que ha tenido la idea criminal, el instigador, en una palabra, es
simplemente reputado cómplice; la cooperación directa principal no
puede resultar sino de una participación material en los actos de
ejecución del delito.

c) El abuso debe haber sido fraudulento. El tercer elemento

constitutivo del delito es que haya un abuso fraudulento de la firma en
blanco. Se puede decir que el solo hecho de extender sobre la firma en
blanco alguna obligación, descargo o cualquier otro acto que
comprometa o pueda comprometer la persona o bienes del firmante,
implica la intención fraudulenta y ésta se hace aun más notoria por el uso
mismo del acto así suscrito.

Es bueno aclarar aquí que el delito se consuma independientemente del

uso que posteriormente puede hacerse de este escrito (Cas. 21 abril
1821: B. 70; 28 junio 1890: B.143). Para mejor decirlo, el uso es una
continuación del abuso.

No hay delito cuando no existe contradicción entre las intenciones del

firmante y el tenedor del escrito, pues en tal caso no hay abuso. No hay
delito por falta de perjuicio, dice Garcon; Garraud basa la ausencia de
delito en la falta de abuso y su opinión es la más acertada, pues sin
abuso no hay perjuicio.

d) Sobre la firma en blanco ha debido ser insertado busivamente un

acto de naturaleza a comprometer la persona o los bienes del firmante.
Es suficiente un perjuicio moral. Como ya imposible código Penal (Art.
407) prevé no solo el perjuicio patrimonial, sino también los actos que

21
puedan comprometer de una manera cualquiera la persona del
perjudicado.

De igual manera, és suficiente un perjuicio eventual: el delito existe

aunque el acto sea nulo, por no reunir las condiciones de forma
impuestas por la ley.

En opinión de Blanche si el acto es tan radicalmente nulo que no pueda

comprometer la persona o los bienes del firmante, el hecho no es
punible, pues el acto carecerá de uno de sus elementos esenciales.

Si en cambio, está afectado de una nulidad susceptible de ser cubierta, el

hecho constituirá un abuso de firma en blanco.

Por lo demás, no es necesario que se haya usado de la firma en blanco:

el artículo 407 exige solamente que un acto que pueda comprometer la
persona o los bienes del firmante, haya sido insertado encima de la firma.

Prueba del delito. El problema más grave planteado por esta infracción
es el que se refiere a la cuestión de la prueba. El firmante puede
oponerse al contenido del acto, probando que las declaraciones no son
las que ha tenido intención de hacer, pero esta prueba, cuando la
obligación sobre la firma en blanco es superior a RD$30 00, no puede ser
hecha por testigos.

La jurisprudencia no separa de la firma dada en blanco, que no es sino

un hecho material, la convención que ella comprueba, hecho jurídico que
hace aplicable la regla de que si la convención es superior a RDS30.00,
la prueba no puede ser hecha por testigos. Sin duda que una firma dada

21
en blanco no es sino un hecho material, no una convención, pero está
acompañada casi necesariamente de un mandato conferido por la
víctima al prevenido para extender el documento.

Desde que la hoja de papel que contiene la firma en blanco ha sido

llenada, ella forma un todo completo e 'divisible y hace constar la
convención que encierra.

¿Cómo separar, entonces, esta convención de la hoja de papel que la

contiene? Sin embargo, ciertas restricciones temperan esta regla, cuya
P'icación absoluta haría casi siempre imposible la persecución del lehto:

1ro. Cuando la firma en blanco ha sido obtenida mediante dolo o fraude,

la prueba testimonial es admitida de pleno derecho para establecer la
existencia de las circunstancias que excluyen el consentimiento de la
víctima:
2do. Es lo mismo cuando el acto incriminado es comercial;

3ro. Lo mismo en el caso de la confesión referente al hecho de haber

llenado arbitrariamente el blanco, a lo cual, por cierto, no puede
identificarse la confesión de haber recibido el documento en blanco. No
tratándose o no refiriéndose más que al abuso, la prueba testimonial es
siempre posible, porque se trata dé establecer la existencia no de una
convención, sino de un delito;

4to. En fin si hay un principio de prueba por escrito, también desaparece

la restricción.

Prescripción. El delito en cuestión, como los demás, es prescriptible,

¿pero, a partir de qué día comienza a correr la prescripción? La
jurisprudencia francesa admite que comienza a correr desde el día en

21
que se haya hecho uso de la firma en blanco, a pesar de que el uso no
es considerado como un elemento constitutivo de la infracción (Cas. 2
agosto 1928: D.1929.1.71; 11 junio 1936: B.67).

Pero, en realidad, es solamente el día en el cual se hace uso del acto

que el delito se manifiesta. Decidir de otra manera hubiera sido permitir al
autor hacer uso impunemente de la firma en blanco, después de haberla
conservado durante tres años sin utilizarla. Así, cada uso de firma en
blanco constituye el delito de abuso de firma en blanco y la prescripción
no corre sino a partir del día del último uso (misma sentencia).

Penalidad. El abuso de firma en blanco se castiga con las penas

señaladas en el artículo 406, es decir, prisión correccional de uno a dos
años y multa que no bajará de las indemnizaciones y restituciones! que
se deban al agraviado, y facultativamente las accesorias de inhabilitación
absoluta o especial para los cargos y oficios de que trata el artículo 42.
La inmunidad del artículo 380 no puede ser invocada; el de abuso de
firma en blanco es, en efecto, de naturaleza distinta* la del robo: no tiene
como finalidad la apropiación deshonesta de una cosa: mediante juegos
de escrituras dolosas el agente procura para una ventaja independiente
de toda aprehensión material prometer tanto la persona como la fortuna:

En resumidas cuentas, puede perjudicar a terceros pero el delito de

abuso de firma en blanco constituye un verdadero abuso de confianza y
así debe considerarse para los fines de reincidencia.

Sustracción de piezas presentadas en justicia

El artículo 409 dice: "El que se haga reo de sustracción de título pieza,
memoria o cualquier otro documento producido anteriormente por él, en
el curso de una contestación judicial, sufrirá una multa de diez a cien

21
pesos. El tribunal que conozca de la contestación impondrá la pena". El
código se refiere al acto del litigante que sustrae, después de haberlo
presentado en juicio, un escrito o documento.

Elementos constitutivos. Los elementos del delito se desprenden del

mismo artículo 409, el cual exige:

a) Un acto de sustracción de cualquier título, pieza, memoria u otro

documento. Poco importa la naturaleza del título, pieza, memoria, etc,
Los jueces del fondo apreciarán soberanamente.

b) Que la pieza haya sido producida en una contestación judicial. Poco

importa la jurisdicción apoderada de la contestación (civil, comercial,
penal), pero debe tratarse de una jurisdicción judicial.

c) Esta infracción supone que la sustracción haya sido cometida con

intención culpable, por una de las partes envueltas en el proceso, la parte
que ha producido la pieza, y la doctrina asimila a esta parte, su
mandatario o abogado que postule en su nombre.

El artículo 409 no tiene aplicación cuando la sustracción ha sido

cometida, no por la parte que hubiere producido la pieza, sino por la otra
parte, pues lo que caracteriza esta infracción no es la sustracción de las
piezas en general, sino la sustracción de la pieza cometida por su
productor.

Si la sustracción ha sido cometida por la parte adversaria o por sus

mandatarios, el hecho está considerado como un robo puro y simple.
Cuando la sustracción haya sido hecha por un funcionario público, es
preciso recurrir a los artículos 254. 255 y 256. Rogron, Code Penal
Expliqué, p. 1195).

21
Se ha sostenido, con razón, que la disposición que contempla e' artículo
409. Concierne más bien al Código de Procedimiento Civil. Sin embargo
se ha mantenido en el Código Penal.

Para Blanche, no se trata de la sustracción prevista por el artículo 379

Dicho autor señala que hay sustracción en el sentido del artículo 409
todas las veces que un litigante rehuse devolver una pieza ya educida
por un proceso.

De esta suerte, cuando la segunda presentación no ha sido posible por

un caso de fuerza mayor, es evidente que el hecho no es punible. Se
precisa en todos los casos, para la existencia de este delito, la mala fe
del litigante.

El fin del artículo 409 ha sido mantener la buena fe en los litigios: cuando
una pieza ha sido producida en un proceso, es adquirida como parte del
debate. No se puede, pues, tomarla de nuevo o hacerla desaparecer. Se
hace común a todas las partes que están en la instancia. En efecto, el
adversario ha adquirido sobre este documento cierto derecho que no
puede ser desconocido.

Penalidad. El hecho previsto por el artículo 409 es un delito por su

penalidad. La pena es una multa de diez a cien pesos. Se trata de una
pena disciplinaria de multa, impuesta por el mismo "tribunal que conozca
de la contestación" (Art. 409, parte in fine). La expresión "el que se haga
reo de sustracción", hay que entenderla referida al delito consumado: la
tentativa no es castigable.

Extorsión de firma o titulo

21
El primer párrafo del artículo 400 del Código incrimina el hacer arrancar
"por fuerza, violencia o constreñimiento, la firma o la entro de un escrito,
acto, título o documento cualquiera que conten^] opere obligación,
disposición o descargo".

Apreciando el medio violento de ejecución, lo han equiparado a robos

con violencia (Art. 382), pero no es posible una íntima semejanza entre
ambas infracciones, pues mientras que con violencia el mal que se causa
al ofendido es presente o inmine y el apoderamiento de la cosa es
coetáneo de aquél, en la infraccd que estudiamos, en la extorsión, el
mal personal puede ser presente o futuro y futura es también la lesión
patrimonial.

En el robo o violencia el ladrón se apropia inmediatamente la cosa que J

lentamente arrebató al robado, en la extorsión es menester el traná
curso de un intervalo de tiempo entre el hecho de fuerza o intimidad del
culpable y el aprovechamiento de la firma arrancada o de documento
otorgado o entregado.

Por otra parte, la incriminación robo con violencia ha podido permitir

asegurar la represión del hect» cuando el objeto obtenido mediante la
violencia es un título. Pero» seria aplicable el artículo 382 al caso en el
cual la extorsión se llw a efecto para hacer suscribir algún documento.

En todos los casales debe aplicarse el artículo 400 cuando estén

reunidos los elementos crimen, y no el artículo 382. Desde el momento
que haya extorsitf con violencia se impone esta calificación.

Como se advierte, la extorsión tiene una naturaleza espec mero, porque

en ella hay una infracción contra las personas por la violencia que en su

21
ejecución puede concurrir, o de atentado a la liberta en forma de
coacción y amenaza, y segundo, porque constituye crimen contra la
propiedad por el fin perseguido. Atendiendo al carácter de lesión
patrimonial, es por lo que seguramente el Código colocado estos hechos
entre las infracciones contra la propiedad

Elementos constitutivos. Sus elementos constitutivos, son:

a) La extorsión debe haber sido llevada a efecto mediante de fuerza,

violencia o constreñimiento. Preciso es, ante el empleo de la violencia
sea anterior a la entrega o firma del documento, en cuanto es medio para
este fin.
En efecto, la víctima ha de "entregar" un título o documento o ha de
"poner" su firma en el documento en cuestión, sea "efecto de la fuerza o
de la violencia ejercida directamente sobre o aun por efecto de un
constreñimiento resultante de amenazas Hiriáidas contra ella.

En este último caso, es necesario que las amenazas inspiren temor de

violencias físicas de cierta gravedad. Por otro lado, para la apreciación
de este elemento, conviene tener en jenta la edad de la víctima, su sexo
y las condiciones físicas y morales en que se encuentre. Es suficiente el
empleo de uno solo de los tres medios.

b) La extorsión debe haber tenido por objeto la obtención de una

firma o la entrega de un título o documento. Como hemos visto, la
extorsión puede tener dos objetos distintos: la extorsión para la obtención
de una firma y la extorsión para obtener la entrega de un título. La
extorsión de firma se consuma al suscribir la víctima el documento. La
víctima ha de poner su firma en el documento.

21
La extorsión para la entrega de un título se consuma mediante la entrega
de este título. Cuando el culpable se apodera directamente de la
escritura o documento, habrá robo, no extorsión {Crim. 21 julio 1882,
D.1883.1. 274), En la primera modalidad de la extorsión, la coacción
debe estar encaminada no sólo a suscribir el documento, sino también a
que le sea entregado al agente, pues sin este último acto no es posible
alcanzar la finalidad que se persigue.

El texto legal habla de "escritos, actos, títulos o documentos cualquiera",

expresión esta última de gran amplitud, por referirse a todo numeroro de
documentos, sean públicos o privados:

Pero es preciso, por encima expresa de la ley misma, que los escritos,
actos, títulos o lentos contengan u operen una obligación, disposición o
cargo, por lo cual los que no interesen al patrimonio sino al honor las
personas, no están comprendidos en este artículo (Garcon, 2 ., Garraud.
6, p. 255). La existencia de un perjuicio es, pues, un elemento esencial
de la infracción.

Es indiferente que el compromiso aceptado o el descargo dado como

consecuencia de la extorsión esté afectado de nulidad. Por ejemplo,
cuando la víctima de la firma extorsionada sea un menor. De igual
manera en el caso de un acto que contenga una donación quel sea nula
por no constar en acto notarial.

c) La intención criminal. La intención es el último de los elementos

constitutivos del crimen de extorsión.

Este elemento estará jurídicamente caracterizado cuando el autor del

constreñimiento tenga; la intención especifica de obtener una firma o un
título que la víctimal no habría otorgado de haber obrado con entera-

21
libertad. Importa pocol el móvil. Así pues, se aplicaría el artículo 400 aún
en el caso del acreedor que se proponga proveerse del titulo de la
acreencia que et| deudor rehuse librar de mala fe (Vouin, p. 86).

Penalidad. El artículo 400 castiga al autor de extorsión de firmal o de

título, con la pena de tres a diez años de trabajos públicos. La
jurisprudencia admite que este crimen queda cubierto por la inmunidad
del articulo 380, pues está dirigido contra la simpll propiedad y no lesiona
a terceros sino a la víctima (Crim. 8 feb. 1840,; Rec. Sirey 1840.1.651).

La tentativa se castiga como el crimen consumado (CP. Art. 2|i La Corte

de Casación francesa ha admitido que la extorsión de url firma en blanco
puede constituir una tentativa de extorsión (Crim. 2 marzo 1856, D.
1856.1.229).

Algunos autores responden de modo (negativo, pues de un papel en

blanco -dicen- no puede proven obligación, disposición ni descargo de un
derecho (Garcon, 2o, p. 7fl 16; Garraud, 6o, p. 257); sin embargo, si el
papel en blanco no capaz por sí mismo de producir semejantes
consecuencias jurídicí es posible redactar en él un documento que
contenga una obligacit disposición o descargo.

Chantaje

El chantaje consiste en la amenaza de revelaciones o de imputaciones

difamatorias para constreñir a una persona a firmar un escrito o a la
entrega de un título o de una suma de dinero, el segundo párrafo del
artículo 400 no existía en el texto primitivo del Código Penal francés. De
ahí que el chantaje estuviera fundido entonces en la noción de la estafa.

21
El sistema cambia desde la promulgación de la ley francesa del 30 de
mayo de 1863 que agregó al citado artículo 400 un segundo párrafo para
hacer del chantaje una infracción especial.

Elementos constitutivos. Chantaje son cuatro:

a) La amenaza escrita o verbal de revelaciones o de imputaciones

difamatorias. La amenaza debe haber tenido por finalidad constreñir a la
víctima a comprar el silencio del agente, temiendo la revelación o la
publicación de un hecho difamatorio, es decir, susceptible de afectar su
honor o su consideración.
Así, no habrá chantaje cuando el agente se limita a amenazar a una
persona con impedirle obtener una condecoración o un favor.
Contrariamente, cometería chantaje si amenaza revelar una condenación
que se había producido en perjuicio de la víctima.

La amenaza puede ser escrita o verbal, siendo esta última la forma más
característica del chantaje. Importa poco que el hecho que se amenaza
de revelar o imputar sea cierto o falso. Basta que la amenaza de hacer la
revelación ejerza una presión decisiva sobre la voluntad de la víctima.

Es indiferente que el hecho difamatorio concierna directamente a la

persona amenazada: es suficiente que el temor de su revelación haya
podido ejercer sobre ella un constreñimiento susceptible de hacerle
entregar fondos o valores o suscribir un compromiso. Así constituye
chantaje el hecho de amenazar a una madre con denunciar una
falsificación cometida por su hijo, si ella no paga una suma de dinero
(Crim. 25 abril 1896. D- 1898.1.92).

Pero no es necesario que el hecho difamatorio haya sido exactamente

precisado o enunciado en la amenaza, con tal que esta amenaza se

21
manifieste sin equívoco posible. Poco importa que la amenaza sea
disimulada bajo ciertas reticencias, con tal de que a la víctima le sea
posible comprenderlas.

b) El agente debe perseguir con la amenaza un beneficio ilegítimo.

El segundo elemento del crimen de chantaje es que la amenaza tienda a
una extorsión. En efecto, el agente ha debido buscar la entrega de lo que
no le es debido. No habrá chantaje, por lo tanto, cuando la exigencia sea
en si misma justificada o constituya el puro ejercicio de un derecho.

No cometería, pues, chantaje la persona que se limite a amenazar a su

deudor con usar las vías legales para obtener la satisfacción a la cual
tiene derecho, Tampoco habrá chantaje cuando la víctima de un delito
amenaza al culpable con demandarle judicialmente en caso de no
indemnizarle (Cas. 24 abril 1947, S. 48.1.112; 23 octubre 1947, B.204).

Pero incurre en chantaje el acreedor que amenaza a su deudor con

revelar hechos extraños a la causa de la acreencia. Así, un arrendador
amenaza a su inquilino con revelar un delito de estafa que él (el inquilino)
había cometido, si no paga los alquileres vencidos (Cas. 4 julio 1874,
S.75.1.435, D.75.1.288; 26 octubre 1902, D. 1904,5.88).

c) La entrega de fondos o valores, o la firma o entrega de un acto

que contenga una obligación o descargo. Por la amenaza el agente
se ha hecho entregar fondos o valores, o como en el caso de la extorsión
por violencia, ha obligado a la víctima a firmar o entregar un acto que
establece una obligación, disposición o descargo (Art. 400, p. 2). Si el
autor de la amenaza ha obedecido solamente a un deseo de venganza
sin la idea de lucro, no hay chantaje.

21
Tal es el caso en que el agente, usando amenazas, ha llegado a hacerse
entregar una escritura mediante la cual la víctima reconoce haber
cometido actos censurables.

d) El elemento intencional. El crimen de chantaje es intencional. El

inculpado debe haber actuado de mala fe. No hay delito si, creyéndose
acreedor, él ha amenazado con demandar a su pretendido deudor B' juez
del hecho tiene un poder soberano de apreciación.

Penalidad. El crimen de chantaje se castiga con la pena de reclusión y

multa de doscientos a quinientos pesos. El artículo 400. Párr. 2. asimila al
crimen consumado la simple tentativa manifestada por un comienzo de
ejecución, la amenaza sola es suficiente. En efecto, la extorsión
comienza con las amenazas productoras de intimidación.

Constituye una infracción dirigida únicamente contra la propiedad y la

inmunidad establecida por el artículo 380 le es pues, aplicable (en este
sentido. Chambery. 16 octubre 1958. J. C P. 1959.11. 10973 nota
Pageaud).

Por lo demás, las reglas ordinarias de la complicidad previstas por el

artículo 60 del Código Penal, son aplicables en materia de chantaje
Garcon. Code Penal Annoté tomo II. pág. 400).

Destrucción o distracción de objetos embargados

El artículo 400 párrs. 3 y 4 castigan la destrucción o distracción de una

cosa por su propietario, después que otra persona, por efecto de un
embargo, hubiera adquirido derechos sobre la cosa.

21
Era necesario una incriminación especial, pues el hecho no tenía el
carácter de un robo, ya que el embargado no hace sino destruir o distraer
una cosa de su propiedad.

Los embargos son procedimientos que tienen por finalidad poner los
bienes embargados en manos de la justicia o de ciertos auxiliares de la
justicia, Y los bienes comprendidos en un procedimiento de embargo son
esencialmente indisponibles. En consecuencia, el deudor embargado, a
pesar de que no deja de ser propietario de la cosa embargada, no puede
ni embargarla ni destruirla.
Elementos constitutivos. Los elementos constitutivos de la infracción
pueden concretarse así: 1ro) El objeto debe estar comprendido en un
procedimiento de embargo; 2do. Es preciso que este objeto sea distraído
o destruido: 3ro.) El autor del hecho debe ser el propietario del objeto, es
decir, el embargado: 4to.) Finalmente, es necesario que el autor haya
actuado con intención delictuosa.

A. Primer elemento: el objeto debe estar comprendido en un

procedimiento de embargo. Es necesario que haya un embargo
practicado sobre los objetos destruidos o distraídos. La custodia de
cosas embargadas puede ser confiada a un tercero o al mismo
embargado.

La distracción se castiga tanto en un caso como en el otro. (Art. 400,

párrs.3 y 4). Con tal de que el embargo sea regular en la forma, poco
importa que sea nulo en el fondo (Cas. 18 julio 1895. S.96.1.206; 4 nov.
1921, D.1922.1.28).

La ley comprende en sus previsiones todos los embargos y todos los

objetos embargados. Así puede tratarse de un embargo ejecutivo, o un
embargo de frutos no cosechados, o un embargo en reivindicación, o un

21
embargo inmobiliario, etc. Ha sido juzgado que el artículo 400 se aplica al
caso de secuestro judicial (Cas. 8 nov. 1894. 5 95.1.65. D.96.1.55).

De igual modo, la jurisprudencia francesa admite ia existencia del delito

cuando el embargo trabado por un oficial de la policía judicial cubre un
objeto cuya confiscación ha sido pronunciada por un tribunal represivo.
En efecto, el embargo pue? tener por finalidad la eventual atribución del
objeto al Estado: por ejemplo.
Un juego azar confiscado por la policía; si el dueño lo vuelve a tomar,
este hecho constituye el delito previsto por el artículo 400. párr. 4 (Cas.
21 nov. 1895, D.96.1.19: 18 jun. 1943, B.56),

El artículo 400 no se aplica si el embargo ha sido practicado en el curso

de la persecución de un crimen o de un delito, únicamente para contribuir
a la manifestación de la verdad (Cas. 11 nov. 1904: B. 460). En efecto, el
Estado no adquiere en este caso ningún derecho eventual sobre el objeto
embargado.

B. Segundo elemento: es preciso que el objeto embargado sea

distraído o destruido. El elemento material del delito en estudio es un
hecho de distracción o de destrucción. La ley no ha definido ninguna de
las dos expresionas, lo que ha suscitado dificultades diversas.

I) La distracción: consiste esencialmente en llevarse, desplazar.

Transportar u ocultar la cosa embargada. La ley no exige que el
inculpado la haya disipado. Según la opinión que predomina, el delito se
considerará ciertamente realizado cuando el embargado haya vendido el
objeto confiado a su custodia y lo haya entregado al comprador, quien
tomando posesión del mismo lo ha transportado:

21
Cuando lo traslade simplemente de su residencia en la ciudad a su
residencia campestre; o también cuando lo lleve donde un pariente o a
casa de un amigo (Cas. 6feb.1875, B.43; 4 marzo 1905. B.108).

Asimismo, constituye una distracción, en el sentido de la ley el hecho por

el embargado de dar en prenda a uno de sus acreedores un objeto
comprendido en el embargo (Cas: 17 feb. 1844, B.54. 5.44.1. 282.
p.44.1.593, D. Vol. 679).

¿La venta hecha por el embargado de los objetos embarga constituirá,

por sí misma, una distracción, si la cosa no había sido entregada y por
tanto no había sido efectivamente desplazada? Hay que haca una
distinción. La venta de cosas embargadas no es nula en las relaciones
del embargado y el comprador. Tampoco es oponible a los acreedores.
Pero ella se ejecutará si estos acreedores han sido desinteresados: es
un medio de evitar la venta en pública subasta.

En principio, este acto es lícito y el delito no existirá ciertamente si esta

venta ha sido hecha de buena fe, con la intención de respetar todos los
derechos de los acreedores y de no entregar la cosa al comprador,
advertido de la situación, sino después que los acreedores sean
pagados.

Pero puede tratarse, por el contrario, de una venta hecha a un comprador

que conocía el embargo, con la intención de disponer de la cosa
embargada y frustrar así el embargo.

En opinión de Gargon el delito no se ha "consumado", puesto que la

distracción supone que la cosa haya sido desplazada del lugar donde
-estaba colocada, pero considera el distinguido profesor que el

21
embargado, como autor principal, y el comprador, como cómplice, no
podrían escapar a la represión.

Esta venta agrega podría ser considerada como un comienzo de

ejecución de un desplazamiento y por consiguiente de una distracción, y
la tentativa quedaría caracterizada si la distracción no ha sido
suspendida o no ha fallado su efecto, sino por circunstancias
independientes de la voluntad de su autor, por ejemplo, porque el
embargante o el guardián se haya opuesto materialmente a la entrega de
la cosa al comprador.
II) La destrucción: cabe recordar que la ley no castiga solamente la
distracción, sino también la destrucción del objeto embargado. En efecto,
sucede, algunas veces, que el embargado para vengarse de su acreedor,
al considerar la cosa pérdida por él, prefiere destruirla.

El legislador ha pensado que el que comete una destrucción es tan

culpable como el que hace la distracción, por eso ha castigado la
destrucción con la misma pena.

Ahora bien, como el texto exige la destrucción, un simple deteriora no

sería suficiente para constituir el delito. Habría destrucción, por ejemplo,
cuando el embargado mata un caballo o hace demoler una casa de
arriba abajo (Cas. 16 oct. 1850).

C. Tercer elemento: el autor del hecho debe ser el propietario del

objeto. El tercer elemento del delito previsto por los párrafos 3 y 4 del
artículo 400, es la calidad del agente. Este texto, en efecto, no castiga el
hecho en si de distraer o de destruir un objeto embargado, sino cuando
este hecho es cometido por el mismo embargado.

21
Es el delito sólo puede ser cometido por el embargado. Bajo el imperio
del Código Penal, cualquiera otra persona que se apodere de la cosa
embargada, cometería un robo o un abuso de confianza. Pero estos
delitos no pueden ser imputados al propio embargado, por ser el objeto
embargado de su propiedad.

La Corte de Casación francesa ha decidido por diversas sentencias que

el artículo 400. Párrs. 3 y 4, del Código Penal, al hacer de la distracción y
de la destrucción de los objetos embargados, imputados al mismo
embargado, un delito especial pasible, según los casos, de las mismas
penas de las infracciones previstas por los artículos 401 y 406.
No comprende en esta disposición los hechos de los terceros que
destruyen o distraen los susodichos objetos, sin ser coautores o
cómplices del embargado.

La calidad del agente forma, pues, un elemento esencial del delito.

D. Cuarto elemento: es necesario que el autor haya actuado con

intención delictuosa. En fin, el último elemento constitutivo del delito es
la intención delictuosa del agente. Esta intención queda caracterizada, en
principio, cuando el embargado ha obrado a sabiendas del procedimiento
adoptado (Cas. 22 enero 1953. B. 23).

Habiendo sido establecido el delito de distracción o destrucción de

objetos embargados, para proteger más bien los derechos de los par-
ticulares, que para asegurar el respeto debido a los actos de la autoridad
pública, este delito desaparecería si la distracción o destrucción tiene
lugar con el consentimiento del embargante. De ahí que faltaría
la
intención delictuosa todas las veces que el embargado haya creído de
buena fe, que esta autorización de disponer de la cosa le ha sido
bordada.

21
Penalidad. Las penas son diferentes según que el objeto embargado y
distraído sea confiado a la custodia del embargado o a la custodia de un
tercero. En efecto, la ley distingue si la persona embargada es
constituida como depositaría de la cosa embargada o si la cosa
embargada ha sido puesta en manos de un tercero.

En el primer caso, el embargado es tratado como un depositario

deshonesto: es castigado con las penas señaladas en el artículo 406 del
Código Penal para el abuso de confianza.
En el segundo caso, es castigado con las penas previstas para el robo
simple, por el artículo ¿Por qué esta distinción? ¿Por qué las penas son
más graves cuando el embargado no es el depositario de los objetos
embargados? Se ha considerado que cuando el embargado no es el
depositarte cometería un verdadero robo, no obstante ser los objetos de
si) propiedad.

Por el contrario, si el si el propio embargado es el depositario, se ha

depositado en él cierta confianza y al distraer los objetos, ha abusado de
la confianza puesta en él. De ahí que el legislador haya estimado que
este último caso entraña una represión menos fuerte.

¿El cómplice del embargado es castigado como el mismo embargado?

Veamos. El artículo 400, en su párrafo final, contiene una disposición
común a la distracción de los objetos embargados o dados en prenda:

"El que, a sabiendas, ocultare las cosas distraídas, y los cónyuges,

ascendientes o descendientes del embargado, del deudor, del prestatario
o del tercero dador de prenda, que hubieren ayudado en la destrucción o
distracción, o en la tentativa de destrucción o distracción de los objetos,
sufrirán una pena igual a la que se imponga a aquél".

21
Parecía admitido que el párrafo final del artículo 400 establecía una
derogación al derecho común de los artículos 59 y 60, al limitar la
represión a las personas contempladas en el texto. En efecto, la ley
precisa, como se ha visto, que los cónyuges, los ascendientes o
descendientes del embargado, del deudor etc., que hubieren ayudado en
la destrucción o distracción, o en la tentativa de destrucción o distracción
de los objetos, serán castigados con la misma pena impuesta al autor
principal.

Sin embargo, el profesor Vouin (p. 84) hace ver que la jurisprudencia se
ha mostrado muy amplia al decidir, después de vacilaciones, que el texto
en estudio no consagra ninguna excepción al derecho común de la
complicidad (Crim. 17 feb. 1844. D. 1844.1.423).

En lo que respecta a la inmunidad, el individuo que no siendo el

propietario de la cosa embargada, hubiera sustraído esta cosa, no estará
cubierto por la inmunidad del artículo 380 del Código Penal, si fuera
cónyuge, pariente o aliado en línea directa del propietario embargado. El
artículo 400 párr. 6. relativo al encubrimiento y a la complicidad del delito
de distracción de objetos embargados, impone esta solución.

Naturaleza del delito de distracción o destrucción de objetos

embargados. Al igual que la extorsión y el chantaje, la distracción o
destrucción de objetos embargados no constituye un robo. Tampoco
constituye un abuso de confianza, aunque si hemos visto la estrecha
parentela que guarda con estas últimas infracciones. La razón decisiva
es que el culpable es propietario de la cosa distraída o destruida.

En consecuencia, las penas del artículo 400 no se considerarán

agravadas, aunque la distracción haya estado acompañada de las

21
causas de agravación que concurren en el robo, como las de
nocturnidad, de pluralidad de agentes, de casa habitada, de
escalamiento, de fractura o de llaves falsas {Cas. 11 abril 1845).

La excepción aportada por el artículo 2280 del Código Civil a la regla del
artículo 2279, en el caso en el cual una cosa robada ha sido adquirida de
buena fe, no puede ser extendida al caso en el cual un objeto embargado
ha sido distraído y vendido a un tercero.

Finalmente, la inmunidad del artículo 380 del Código Penal no cubre al

inculpado si el embargo ha sido practicado sobre sus bienes por su
cónyuge, su ascendiente o su descendiente: 21 artículo 400, párrs. 3 y 4,
establece un delito especial que tiene caracteres distintos a los del robo.

Sustracción o destrucción de objetos dados en prenda

Cuando el agente, después de haber otorgado un objeto en prenda,

como garantía de su deuda o de deuda ajena, se lo apropia
fraudulentamente o lo destruye, incurre en el delito previsto por el artículo
400 párr. 5 del Código Penal.

También aquí se precisaba de una incriminación especial para que no

quedarán impunes hechos que por estar la cosa en poder del acreedor
prendario en virtud de un contrato no traslativo de propiedad, no podrían
constituir ni un robo ni una estafa (Ver sentencia día 1ro. de julio 1954. B.
J. 528. ps. 1262--64). En efecto, la calificación de robo no podrá ser
admitida, puesto que es sobre su propia cosa, por la anteriormente dada
en prenda, que el autor de la infracción comete un acto de sustracción o
de destrucción.

21
Elementos constituiría. Los elementos constitutivos de esta infracción
son en esencia los mismos que en el caso de la distracción o destrucción
de objetos embargados. También aquí son tres los elementos
constitutivos, además de la intención culpable, evidentemente exigida.

En primer lugar, es necesario que el objeto haya sido dado en prenda. La

constitución de la prenda es aquí el supuesto necesario. El caso se
concreta al contrato de prenda. Poco importa que se trate de una prenda
civil o comercial.
Poco importa también que la prenda, como es el caso ordinario, quede
en poder del acreedor o que, por el contrario, el deudor conserve la
posesión de la misma.

En segundo lugar, el objeto dado en prenda debe haber sido sustraído o

destruido. Ciertamente, la sustracción o destrucción debe ser un hecho
posterior al contrato de prenda. En caso de préstamo con prenda sin
desapoderamiento es preciso concebir el elemento material de la
infracción, no a la manera de una sustracción fraudulenta, sin como una
intervención de la posesión como sucede también en el caso del delito de
abuso de confianza.

La tentativa: es castigada como el hecho consumado.

En tercer lugar, eí delito debe haber sido cometido por el propietario del
objeto dado en prenda. Como el embargo en el caso precedente, el
inculpado debe ser propietario de la cosa dada en prenda. Así, cuando el
vendedor a crédito se reserva el derecho de propiedad mientras el
comprador no haya pagado la totalidad del precio, el artículo 400 no
puede ser aplicado (Cas. 6 marzo 1937: D.1938.1.92).

21
Nulidad del contrato. También aquí, como en el caso del abuso de
confianza, la nulidad del contrato de prenda no tiene influencia sobre las
consecuencias penales de la distracción. La jurisprudencia francesa ha
decidido que la condenación debe ser mantenida a pesar de la nulidad
del contrato de prenda por un motivo de orden general; "la ley civil sólo
determina las causas de nulidad o de anulación del contrato desde el
punto de vista de los intereses civiles" (Crim. 25 nov. 1927. S.
1929,1.153. nota Roux).

Penalidad. Las penas son las del robo (Art. 401), pero no se prevé
ninguna circunstancia agravante.

Complicidad. La complicidad y el encubrimiento están sometidos a las

mismas reglas que en el caso de destrucción o distracción de objetos
embargados.

Lo mismo que en el caso de destrucción o distracción de objetos

embargados, el último párrafo del artículo 400 prevé expresamente dos
casos de complicidad. Dicho párrafo precisa que serán castigados con la
misma pena que se le imponga al autor principal:

1ro. Todo aquel que a sabiendas, haya ocultado las cosas distraídas;
2do. El cónyuge, el ascendiente o el descendiente del culpable, que
hubieren ayudado en la destrucción o distracción, o en la tentativa de
destrucción o distracción de los objetos. Se argumentó que esta
disposición era inútil: que el derecho común bastaría para asegurar la
represión en estas dos hipótesis particulares.

Empero, aunque el razonamiento anterior no está desprovisto de lógica,

no ha prevalecido ni en doctrina, ni en jurisprudencia, Conforme a la
opinión de algunos autores, Gargon entre ellos, lo que ocurre es que el-

21
legislador, al consagrar dicho texto, ha querido evitar una aplicación
abusiva de la inmunidad establecida por el artículo 380. Es en ' este
sentido que se pronuncian la doctrina y la jurisprudencia más recientes
(Cas. 8 agosto 1930; B. 229; Hélie et Brouchot. II. 709; Bl., VI, 84; Garr..
VI. 2519).
Estas consideraciones explican el significado de este último párrafo.
Prueba. Si la existencia del contrato es contestada, el tribunal represivo
puede estatuir sobre esta contestación, pero debe atenerse a las reglas
del derecho civil o comercial, como en materia de abuso de confianza.
Ley de cheques num. 2859, del 30 de abril de 1951

Definición del cheque. La Ley No. 2859, del 30 de abril de 1951, no da

una definición del cheque, pues en su artículo
1ro. se limita a enumerar los requisitos obligatorios y necesarios del
cheque.
Según la doctrina moderna, en general, el cheque es un documento en
virtud del cual una persona, llamada librador, ordena incondicionalmente
a otra persona o entidad que generalmente es un banco, y que es el
librado, el pago de la suma de dinero indicada en dicho documento en
favor de una tercera persona llamada beneficiario.

El estudio del origen del cheque resulta provechoso para la mejor

comprensión de este instrumento de pago. Es por eso que daremos a
conocer algunos breves antecedentes del mismo.

Antecedentes históricos. Hay dudas acerca del origen del cheque.

Según la opinión más difundida, fue en Inglaterra donde apareció en
forma más definida.
En los tiempos medievales, el rey daba a sus acreedores un papel en
virtud del cual autorizaba a su Tesorería (exchequer) a pagar

21
determinada suma. Esas primitivas órdenes de pago se llamaban
exchequer bilí, de ahí presumiblemente la denominación actual.

Adoptaron los banqueros ingleses, especialmente la familia de los

Goldsmiths, quienes inventaron en beneficio de los depositantes los
llamados "Goldsmiths Notes", que constituían verdaderos billetes de
banco al portador, autorizando de este modo a sus clientes para girar
sobre ellos efectos nominativos o a la orden en provecho de terceros
autorizados para obtener un pago a la presentación del efecto (Gay).
Pero por obra de la ley del año 1742.
Al crearse el Banco de Inglaterra, se prohibió su emisión teniendo que
ser sustituidos. Idearon entonces los bancos la cuenta corriente, origen
de la actual cuenta bancaria, con abonos y retiros por medio de giros.
Posteriormente, en el año de 1852.

Se dictó una ley reglamentando el uso de los títulos reembolsabas al

portador y a la V|sta. De todos modos, la institución del cheque proviene
del derecho ln9lés. Francia tomó de Inglaterra sus prácticas al respecto y
me
por dio de la Ley del 14 de junio de 1865, reglamentó la materia sobre
cheques.

En 1897. el legislador de los Estados Unidos de Norteamérica, adoptó el

estatuto de los ingleses, utilizando por primera vez el titulo
INSTRUMENTOS NEGOCIABLES e introduciendo algunas reformas de
importancia, entre ellas la locución "a la orden", como distintivo esencial
para calificar de negociable un instrumento, en lo cual se separaba del
sistema inglés que presumía la negociabilidad.

En términos generales se puede decir que el uso del cheque ha ¡do

extendiéndose por todas partes acomodándose a la mentalidad de los
pueblos y al grado de desarrollo de su comercio. Etimología. La doctrina

21
no se pone de acuerdo ni sobre el origen del cheque ni sobre la
etimología de su nombre, que unos (Le Mercier y Norquier) hacen derivar
del verbo inglés "to check", y otros del término francés "echec", tabla a
cuadros de que se servían los banqueros para contar el dinero, o
échiquier. Otros, como Bonelli, Gallavresi y Costein, advierten que los
vocablos cheque y check, derivan del término francés cheque.

21
En la República Dominicana

Su introducción entre nosotros ha sido obra del uso, como en los demás
países donde su utilidad en comercio crece día a día. La jurisprudencia
de nuestro país cuando se le presentaba para su decisión alguna
controversia en relación con el cheque, recurría siempre a los principios
de la letra de cambio, con las consiguientes dificultades que para tal fin
había que confrontar, especialmente por el hecho de que la misma
legislación sobre letras de cambio resultaba ya anacrónica y porque los
usos en materia de cheque eran muchas veces distintos e inconciliables
con aquella, y porque la doctrina y la jurisprudencia francesas, que de
ordinario le servían en sus decisiones, no podían serle útiles porque
habían en el país de origen de nuestra legislación, leyes especiales
sobre la materia, de las cuales carecíamos.

La legislación francesa sobre cheques había sido a su vez el resultado

de los trabajos realizados en las Conferencias internacionales
de La Haya en 1912 y de Ginebra en 1931, que tuvieron por fin primordial
uniformar la legislación de gran número de países en materia de letras de
cambio y de cheques.

En 1951 nuestro legislador intervino para darle una adecuada re-

glamentación y aunque siguió en lo posible los principios de nuestra
legislación de origen, introdujo modalidades consecuentes con nuestros
usos comerciales y bancarios derivados de la legislación anglosajona
que ya estaban generalizados en nuestro país Para llegar a esa finalidad,
se respetó en lo posible lo que constituía en nuestro país el estatuto
consuetudinario del cheque, a fin de evitar toda clase de innovación
innecesaria que podría venir a entorpecer el desarrollo normal de la
institución y de los negocios a cuyo servicio se iba a destinar.

21
En ese orden de ideas, se promulgó la Ley No. 2859, sobre Cheques, el
día 30 de abril de 1951, con características especiales que lo distinguen
de la letra de cambio. En principio, el cheque no es, como la letra de
cambio, un instrumento de crédito; es por excelencia un instrumento de
pago, escrito, incondicional y a la vista, Este carácter queda validado en
una sentencia del Tribunal de Comercio de Rouen, de fecha 28 de abril
de 1958 {Rev. trim. dr. com., 1958, p. 582).

Después de estas anotaciones históricas, vamos a pasar a examinar el

cheque en la legislación interna.

De la creación y de la forma de pago del cheque

Personas que intervienen en la emisión del cheque. La emisión de un

cheque pone en juego tres personas: 1) el librador, o sea la persona que
expide la orden de pago; 2) el librado, esto es, la persona contra la cual
se gira el cheque, que generalmente es un banco; 3) el beneficiario, es
decir, la persona en favor de la cual se ordena el pago del cheque.

Condiciones necesaria para expedir cheques. Las condiciones gid

para expedir cheques pueden ser enumeradas así:

a) Es preciso que haya provisión previay disponible de fondos. La

existencia de la provisión justifica la emisión del cheque y la orden de
pago dirigida al banco.

Dijimos que se exige que el crédito constitutivo de la provisión sea previo

y disponible. Estos caracteres los analizaremos a continuación:

1) Provisión previa de fondos. Por provisión previa de fondos debe

entenderse su existencia en el momento de la creación del titulo.

21
Será necesaria la existencia de la provisión antes de la entrega del
cheque al tomador, y no en el momento de la presentación al pago, Pero
la cuestión no tiene gran interés práctico, pues el tenedor que cobra el
importe del cheque a su presentación no tiene medio ni I interés alguno
en averiguar si la provisión existía ya al momento en que se emitió el
cheque.

Así se admite por la jurisprudencia, entendiendo que cuando la

provisión se realiza con posterioridad a la presentación, pero antes de
que se levantase el protesto, éste no podrá llevarse a efecto (Douai, 15
dic. 1902: S. 1904 2 61).

Es frecuente que un librador emita un cheque postfechado con el fin

precisamente de ocultar la falta de provisión en el momento de la
emisión. El banco debe pagar tales cheques a su presentación si hay
provisión. Es la fecha de emisión y no la que conste en el cheque
postdatado, la que ha de tener en cuenta el juez para conocer la
Hisponibilidad de la provisión (Cas. 12 julio 1961: Gaz. Pal.63.2
344). El juez no tiene por qué tener en cuenta los acuerdos entre las
panes sobre la fecha de presentación (París, 5 dic.1950:
Gaz. Pa!.1951.1.286).

2) Disponibilidad de la provisión de fondos. La disponibilidad es

esencial y domina toda la legislación del cheque. Supone, en primer
lugar, un contrato previo entre el librador y el banquero libra y además la
necesidad de ciertos caracteres que deben acompañar crédito del
librador contra el librado, crédito que es constitutivo de provisión de
fondos.

21
En efecto, el artículo 3 de la Ley de Cheque expresa: "El cheque sólo
puede librarse a cargo de un banco tenga fondos a disposición del
librador, y conforme a una convencí expresa o tácita según la cual el
librador tenga derecho de dispon de esos fondos por medio de cheques".
Como se ve, el contrato de disponibilidad mediante cheques puede ser
tácito, según el artículo.

3. En consecuencia, la existencia de dicho contrato se podrá comprobar

por cualquier medio. Por ejemplo, por la entrega de un talonario de
cheques con el nombre del librador y el número de la cuenta, o por el
hecho de que el banquero haya pagado los cheques.

b) Es necesario tener derecho a disponer de esos fondos mediante

cheques. En negocios que no estén administrados personalmente por su
dueño es conveniente o recomendable establecer que todos los cheques
estén firmados por .dos personas. Esta doble intervención evita, hasta
donde es posible, que haya malversaciones de fondos.

Menciones obligatorias que debe contener el cheque. Estas

menciones están enumeradas en el artículo 1ro. De la Ley No. 2859. A
saber:

a) la denominación "cheque" expresada en el texto mismo del título y en

la lengua empleada en su redacción, es obligatoria:

b) la orden pura y simple de pagar una suma determinada, expresada en

letras o en letras y cifras, o en cifras solamente, pero siempre que en
este último caso estén grabadas mediante máquinas perforadoras: la
falta de este requisito priva al cheque de tal carácter;

21
c) el nombre del banco que debe hacer el pago (librado); es la lógica
consecuencia de ser el cheque una orden de pago:

d) el nombre del lugar donde debe efectuarse el pago; esta mención es

importante para fijar la competencia de los tribunales, así como la ley
aplicable en el caso de circulación internacional; e) la fecha de la emisión
y el lugar donde se crea el cheque; tiene una gran importancia para fijar
los plazos del pago y de las acciones. Para apreciar la capacidad del
librador y para comprobar la existencia de la provisión de fondos; y

f) la firma del librador; la ausencia de firma del librador hace al cheque

inexistente. El librador debe firmar según su forma habitual y conforme a
la muestra o modelo de la ficha del registro de firmas Cspécimen") que
ha sido dada en el banco.

De manera que el cheque es un documento escrito con rigurosos

requisitos formales exigidos por la ley para su emisión y existencia. A
falta de alguna de dichas menciones, dice el artículo 2, el cheque no
valdrá como cheque, salvo los casos determinados en los siguientes
párrafos:

a) a falta de mención especial, se reputará que el lugar designado ¡unto

al nombre del librado, es el lugar de pago del cheque. Si se han
mencionado varios lugares junto al nombre del librado, el cheque se
reputa pagadero en el lugar primeramente expresado;

b) A falta de esas menciones o de otra indicación del lugar de pago, el

cheque es pagadero donde tenga su establecimiento principal el librado;
y
c) El cheque que no exprese el lugar donde se ha librado, se
considerará suscrito en el lugar designado junto al nombre del librado.

21
Carácter de la orden de pagar que contiene el cheque. El cheque
contiene una orden de pago pura y simple, esto es, sin condición,
Mediante el cheque el librador imparte una orden incondicional a un
banco de pagar a la vista al poseedor del mismo una determinada
cantidad de dinero indicada en él que tiene disponible en poder del
librado.

Esta orden de pago impartida a un banco es llamada "MANDATO" por

algunos autores. Otros, basados en las relaciones jurídico-económicas
entre librador y librado, entienden que convendría mejor hablar de
mandamiento, orden o instrucción de cumplir con una obligación de dar,
consistente en entregar una suma de dinero a sí mismo o a un tercero.

Lo que está fuera de toda duda es que el cheque contiene una orden
incondicional de pago. De ahí que la ley repute como no escrita toda
estipulación de intereses que contenga el cheque.

Responsabilidad del librador. La ley hace al librador el principal

responsable del pago del cheque, y aplica, a fin de sancionar el delito de
emisión de cheques sin provisión previa y disponible, las penas del delito
de estafa, artículo 405 del Código Penal, pero sin crear ninguna identidad
con esta última infracción. En cuanto a la multa, dispone que ésta no
puede ser inferior al importe del cheque o a la insuficiencia de la
provisión.

Responsabilidad del librado. De conformidad con el artículo 32 de la

Ley sobre Cheques, todo banco que "teniendo provisión de fondos, y
cuando no haya ninguna oposición, rehuse pagar un cheque
regularmente emitido a su cargo, será responsable del perjuicio que
resultare al librador por la falta de pago del título y por el daño que
sufriere el crédito de dicho librador".

21
De la simple lectura de ese texto legal se advierte que cuando la
responsabilidad del banco quede comprometida, éste deberá responder
no solamente del perjuicio causado al librador por la falta de pago del
cheque, sino además de todos los daños morales que sufriere el crédito
de dicho librador.

El daño moral es un elemento subjetivo, que se produce erga omoes, y

que los jueces de fondo deben apreciar soberanamente (B. J. 671, p.
1986, sent. 10 octubre 1966).

Caso de compensación de créditos opuesta por el librado. De

acuerdo con la jurisprudencia sentada por sentencia del 17 de febrero del
año 1971 (B. J. 723, p. 466), cuando una persona abre una cuenta de
cheques con un banco, éste se compromete a hacer los pagos
correspondientes de esos cheques hasta el monto de la provisión de
fondos.

Que si el banco, que se ha comprometido a pagar los cheques que se

expidan a cargo de esa cuenta, es acreedor de dicho cliente, por una
causa distinta al funcionamiento de la cuenta, él no puede cobrar su
crédito de esa cuenta sin estar debidamente autorizado, pues tal cuenta
constituye un depósito afectado a la expedición de cheques.

Dicha decisión está fundada en el artículo 1293 del Código Civil, en el

artículo 32 de la Ley 2859 de 1951 (Ley de Cheques) y en la terminología
de la Ley General de Bancos, No. 708 de 1965.

De esta suerte precisaremos que si con anterioridad a la emisión de un

cheque se opera la compensación de deudas respectivas de librador y
librado, y como resultado de la misma queda deudor aquél, la emisión del
cheque es irregular, pues no había provisión disponible.

21
Por el contrario, si después de emitido el cheque, la compensación no se
realiza, el banquero no puede oponer la compensación para negarse a
pagar al beneficiario.

Enumeración de los casos en los cuales el librado puede rehusar el

pago del cheque. Sin embargo, el librado puede y debe rehusar el pago
del cheque en los siguientes casos:

a) Cuando, a juicio del librado, el cheque presentado tenga indicios de

alteración o falsificación, o cuando haya fundadas sospechas de que esté
afectado de algún vicio o defecto, y deberá comunicar a más tardar el día
hábil siguiente a aquél cuyo nombre aparezca en el cheque como
librador, tanto el nombre de la persona que ha presentado el cheque
como las circunstancias de la presentación;

b) Cuando el librador de un cheque de cualquier clase, haya dado orden

por escrito al banco librado de no efectuar el pago, indicando datos
fundamentales del cheque, si tal orden ha sido recibida por el librado
antes de que haya pagado o certificado el cheque, o expedido un cheque
de administración al tenedor que lo solicite de conformidad con el artículo
4 de la Ley sobre Cheques;

c) Si se le ha notificado por parte interesada la existencia de una

demanda en declaratoria de quiebra contra el librador, caso en el cual el
pago estará sujeto a lo que disponga la sentencia irrevocable sobre dicha
demanda;

d) Si tiene conocimiento de la muerte o ausencia legalmente decía-rada

del librador, o de su incapacidad;

21
e) Cuando se haya notificado embargo retentivo en perjuicio del librador,
y tos fondos a su disposición en manos del librado no excedan de una
cantidad igual al doble de las causas del embargo.

En el caso de que en exceso de esa cantidad haya remanente

disposición del librador, el librado estará obligado a aplicarlo al pago de
los cheques a su cargo emitidos regularmente por el librador;

f) En caso de pérdida o robo del cheque, el propietario para prote-qer su

derecho deberá prevenir al banco en tiempo útil: y

g) Cuando no haya provisión disponible de fondos

Transmisión del cheque por endoso

El cheque puede ser transmitido a título de propiedad. Conviene

examinar esta forma de transmisión. Atendiendo a su forma, el cheque es
normalmente un título a la orden: su normal modo de transmisión es el
endoso. Según el artículo 13 de la Ley sobre Cheques, todo cheque es
transmisible por endoso, salvo que sea no endosable. De esta suerte, la
facultad de endoso se presume a no ser que haya sido formalmente
excluida.

1. Requisitos de forma.
Según el artículo 16. Párrafo 1ro., el endoso se hará sobre el propio
cheque o en hoja aparte que se le agregue que contenga los datos
fundamentales del cheque, y debe llevar la firma del endosante. Es más,
la sola firma en el reverso del cheque puede tenerse como endoso. En
este caso vale como endoso en blanco, vale como endoso hecho al
portador (Art.15, párr, 4),

21
2. Circulación de un cheque endosado en blanco.
El artículo 17, párrafo 2do., establece las modalidades posibles:

a) El portador escribe su nombre: el endoso surte los mismos efectos

como si el nombre hubiera sido puesto por el endosante.

b) Puede escribir el nombre de otra persona, y en tal supuesto, no

contraerá responsabilidad alguna en el pago del cheque, pues su firma
no figura para nada en el título.

c) Puede endosar el cheque, quedando obligado al pago, DUGS consta

su firma sobre el título.

d) Y puede simplemente entregarlo a otra persona; el título circulará

entonces como si se tratase de un cheque al portador,

3. Caracteres del endoso.

De conformidad con el artículo 15, párrafo 1 ro.t el endoso debe ser "puro
y simple", Cualquier condición agregada no lo anula, pero se tendrá por
no puesta, es decir, se reputará no escrita.

Vicente y Gella en su obra "Los títulos de Créditos" (p. 262), expresan

que "su eficacia no puede someterse a ta realización de un suceso futuro
e incierto". Bruno Quijano se pronuncia en igual sentido al manifestar en
"El Endoso", que "la primera exigencia a la que debe acomodarse el
endoso, cualquiera que sea su tipo, es el carácter de incondicionalidad.

Entendido como la exclusión de toda condición de naturaleza suspensiva

o resolutoria que supedite la vigencia plena del endoso y su eventual
revocación al cumplimiento de una u otra condición.

21
Ello obedece principalmente a que el endoso condicionado no se aviene
a la certeza y seguridad jurídica que debe revestir todo acto cambiario".

En términos similares se expresa Jacobi en su "Derecho Cambiario" al

decir que "el endoso no admite condiciones", y Garri-gues, cuando afirma
en su "Tratado de Derecho Mercantil", que "declaración cambiariay
declaración condicionada son términos inconciliables" y que "como todas
las declaraciones cambiarias, el endoso es un acto incondicionado".

El endoso parcial es nulo (Art. 15. párr. 2do.)

El endoso a favor del librado no surte los efectos de un verdadero

endoso, sino sólo como prueba del pago realizado; no obstante, si el
librado tiene sucursales, el endoso hecho a favor de una de éstas, di-
ferente de aquella contra la que se libró el cheque, constituye un ver-
dadero endoso (Art. 15, párr. 5).

La cláusula prohibiendo un nuevo endoso es válida (Art. 18. párr. 2do.).

4. Responsabilidad solidaria de los endosantes.

Todos los endosantes responden solidariamente del pago del cheque
(Arts. 18 y 44). Por otro lado, como ya vimos, el endosante puede
prohibir el posterior endoso, exonerándose, por tanto, del pago frente a
los posteriores portadores.

El artículo 10 prevé que las firmas de los incapaces, las firmas falsas o
imaginarias y en general cualquier firma que no pueda vincular al
firmante no afectan a la validez de las demás, ni obstaculizan la
demanda contra los firmantes capaces; con ello se refuerza la confianza
en el cheque, asegurando en lo posible el pago.

21
Bajo la influencia de semejantes consideraciones, debemos precisar que
todos los endosaníes obligados en virtud del cheque son solidariamente
responsables frente al tenedor.

Esto es, todos los que endosen un cheque. En caso de falta de pago, el
tenedor puede ejercer sus recursos contra uno o contra todos los
endosantes.

Presentación y pago. La vida del cheque comienza desde el momento

en que el girador lo ha escrito, con el lleno de los requisitos de forma y
fondo que este instrumento debe reunir. Es decir, una orden contra un
banco de pagar una cantidad cierta de dinero a la orden de una persona
determinada o al portador, a la presentación de esta orden, la que debe
de estar firmada por la persona que la extiende.

Si se trata de un cheque al portador, es necesario que el cheque se

entregue al beneficiario, pues mientras éste no tenga en su poder el
instrumento, no podrá hacer el cobro ante el respectivo banco. No se
puede impedir o exigir al beneficiario cualquier forma de negociación,
pues éste puede negociarlo con personas naturales o jurídicas o puede
cobrarlo an el banco o puede cobrarlo por intermedio de otro banco.

En la práctica, el cheque puede llegar a no ser un instrumento

negociable. Por ejemplo: tenemos un cheque librado a la orden, si le
insertamos la mención "para acreditar en cuenta" o cualquiera otra
equivalente, vemos que este instrumento no puede ser pagado sino a
esa persona, pues en este caso el cheque no puede ser pagado en
efectivo.

21
En este caso el cheque sólo puede dar lugar a un asiento de contabilidad
en los libros, que equivale al pago. Si además el cheque es cruzado,
solamente un banquero puede cobrarlo. Pero el cheque es, en esencia
pagadero a la vista.

Es de hacer notar que el cheque tiene como fin principal el de sustituir la

moneda, de ahí que haya un interés económico en que el mismo no
permanezca mucho tiempo sin ser presentado al cobro, ya que tal cosa
provocaría un aumento ficticio del circulante, y por ende promovería la
inflación.

El articulo 28 de la ley dispone: "El cheque es pagadero a la vista. Toda

mención contraria se reputa no escrita."
El mismo texto agrega en su última parte: "El cheque presentado ai pago
antes del día indicado como fecha de su creación, es pagadero el día de
la presentación".

Las disposiciones que hemos transcrito quieren decir, en términos

precisos, que el cheque debe ser pagado al instante mismo de su
presentación. Ahora bien, en cuál plazo debe ser presentado un cheque
en la República? El cheque emitido y pagadero en la República debe
presentarse al cobro dentro de un plazo de dos meses que sigan a su
fecha.

Si el vencimiento de un cheque cae en un día feriado legal, el plazo se

prorroga hasta el día laborable que siga a la expiración de dicho plazo.
Sin embargo, los días feriados intermedios se computan en el plazo.

El término ha sido duplicado respecto de los cheques expedidos en el

extranjero y pagaderos en el territorio nacional.

21
Es, pues, de cuatro meses. Es de gran importancia determinar, desde
luego, que la presentación del cheque se haya efectuado dentro de los
plazos establecidos por la ley, pues en caso de que la provisión de
fondos haya perecido antes de extinguirse este plazo, subsiste la
responsabilidad del girador o librador.

Sobre este punto, el profesor Esquea Guerrero observa que "tales plazos
no son del todo fatales, debido a que sí hay fondos y no ha pa sado el
plazo de la prescripción que es de seis meses, a partir del vencimiento
del primer plazo- el banco deberá pagarlo". Nos adherimos plenamente
al pensamiento del profesor Esquea Guerrero.

De los recursos por falta de pago. Cuando el tenedor de un cheque

presentado dentro del plazo legal no ha sido pagado, o no ha sido
pagado sino parcialmente, debe establecer la falta de pago, total o
parcial, haciendo extender un documento que se llama protesto.

El acto de protesto debe ser hecho por un notario o por un alguacil, y ha

de extenderse en el domicilio de las personas obligadas a pagar el
cheque, antes efe que expire el término de presentación del mismo. Si el
último día del término de presentación es feriado, el protesto deberá
hacerse el primer día laborable que siga, En caso r|p fuerza mayor, estos
plazos se prolongarán {Ver Art. 48).

Este acto de protesto debe contener, independientemente de las

formalidades requeridas por otras leyes para los actos de protesto le-
vantados por alguacil o notario:
1ro.) La transcripción literal del cheque, así como de los endosos y
avales:
2do.) El requerimiento de pago de su importe:
3ro.) La presencia o ausencia del representante legal del librador:

21
4to.) Los motivos de la negativa de pago:
5to.) La imposibilidad o la negativa de firmar, si no firma:
6to.) En caso de pago parcial, la suma que ha sido pagada:
7mo.) La fecha, y
8vo.) La firma de tos que redactan el acto.

El acto de protesto no puede ser suplido por otro alguno de parte del
tenedor del cheque, excepto en los casos previstos expresamente por la
ley.

De la prescripción en materia de cheque. Las reglas relativas a 'a

prescripción de tres años establecidas en el artículo 455 del Código de
Procedimiento Criminal, se aplican a todos los delitos incluso los
previstos por leyes especiales, cuando estas leyes expresamente no
dispongan otra cosa.

La corta prescripción de seis meses establecida en el artículo 52 de la

Ley de Cheques, y contada desde la expiración del plazo de
presentación del cheque, sólo se aplica a las acciones del tenedor contra
los endosantes, el librador y los otros obligados, es decir, a las acciones
cambiarías derivadas del cheque, y no a la acción pública que puede
ejercerse contra el autor del delito de emitir de mala fe un cheque sin
provisión de fondos, ni a la acción civil que accesoriamente a la acción
pública pueda intentar la víctima del delito para reclamar los daños y
perjuicios que la infracción le haya causado directamente (B. J. 611. jumo
1961. p. 1152).

En cuanto a las acciones en recurso de cada obligado contra los otros

obligados al pago del cheque, prescriben también en el término de seis
meses.

21
Emisión de cheques sin provisión de fondos

Tal como ha sido determinado por nuestra Suprema Corte de Justicia, los
elementos constitutivos de esta infracción son:

a) La emisión de un cheque, es decir, de un escrito regido por la

legislación sobre cheques;

b) Una provisión irregular, esto es, inexistencia o insuficiencia de

provisión (disponible);

c) Mala fe del librador. B. J. 517, agosto 1953. p. 1628.

a) La emisión de un cheque. Se debe entender por emisión de\ un

cheque la entrega del mismo al tenedor, es decir, la puesta en circulación
del título con todas las condiciones enunciadas en la Ley No. 2859, del
30 de abril de 1951.

La moderna jurisprudencia ha estimado que el cheque en el que falte

alguno de sus requisitos y que por ello no tiene carácter de cheque ante
13 ley civil, no por ello escapará a las sanciones penales. Así pues, para
la apreciación de este primer elemento, poco importa que el cheque haya
sido firmado en blanco (París 14 enero 1925, p. 205), o que el cheque no
haya sido fechado (Crim. 3 marzo 1939: Gaz. Pal. 1939 2.247; 8 marzo
1951: B. 75) o que la causa del cheque sea ilícita (Crim. 22 enero 1927:
B. 24; 19 julio 1929: B. 207).

El Tribunal Correccional del Sena declaró en fallo del 9 de junio de 1926

que si eí cheque debe llenar la función de la moneda y su protección
penal tiene por fin desarrollar esa función dando la seguridad a los
tomadores de que no serán víctimas de una defraudación, no existe más-

21
razón para sustraer a las penas previstas por la ley al que en pago de
una deuda de juego libra un cheque sin provisión que la que existiría
para eximir de las penas de la falsificación de moneda al que por
extinguir una deuda ilícita hubiere pagado, a sabiendas, con moneda
falsa.

Los tribunales imponen sanciones penales aun cuando la causa de la

emisión del cheque sea ilícita. El librador no puede alegar como
excepción el juego ilícito para escapar a las sanciones penales (Crim. 27
nov. 1926: Gaz. Pal. 1927.1.117; 19 nov. 1932: Bull. Crim. 1933, número
242). Es bueno aclarar que en estos casos no habrá lugar a
responsabilidad civil, ya que la ley no concede acción para reclamar lo
que se gana en juego de suerte, envite o azar (Art. 1131 Código Civil).

Sobre este asunto, el profesor Cuello Calón se manifiesta en este sentido

en términos que no ofrecen lugar a duda: "aunque el cheque no produzca
efectos civiles, habrá delito. Otra interpretación -agrega-sería contraria a
la justicia" (La Protección Penal del Cheque, ps. 36 y 37).

Donnedieu de Vabres, al referirse a esta cuestión, señala que, en estos

casos, resalta la independencia entre el Derecho Civil y el Derecho
penal. He aquí sus argumentos: "Eí librador ha querido emitir un cheque
sin provisión y ha llegado hasta el fin de su obra delictiva.

¡Sería extraño que la existencia de un vicio de forma que en nada atenúa

ni la inmoralidad, ni el carácter delictuoso del hecho, pudiera suprimir la
responsabilidad del agente!" (Revue de Sciencie criminelle et de Droit
Penal comparé. 1936, pág. 723).

21
b) Una provisión irregular, esto es, ausencia o insuficiencia de
provisión. En el momento de la expedición del cheque el "librado" debe
tener en sus manos una provisión previa, suficiente y disponible. La
existencia de la provisión justifica la emisión del cheque y la orden de
pago dirigida al banco.

i) Provisión previa. Por provisión previa debe entenderse su existencia

en el momento de la creación del título (Art. 3, párr. 1ro.).
Será necesaria la existencia de la provisión antes de la entrega del
cheque al tomador, y no en el momento de la presentación al pago.

Así, ei estricto derecho, la constitución de la provisión entre la emisión de

cheque y su presentación al pago sería irregular, pero la cuestión n tiene
gran interés práctico, pues el tenedor que cobra el importe de cheque a
su presentación no tiene interés alguno en averiguar si I provisión existía
ya al momento en que se emitió el cheque,

ii) Provisión suficiente o sea igual al importe del cheque. Provisión

debe permitir el pago íntegro del cheque por el librado. As es que habrá
delito, tanto si no existe provisión de fondos, como! ésta es insuficiente
para hacer efectivo el importe íntegro del chequi en el momento de su
presentación al pago. Sin embargo, el legislado ha previsto el caso de la
provisión parcial, ya la examinaremos mé adelante.

Indiquemos ahora que la ley permite al tenedor exigir entrega parcial de

la provisión. Ningún texto define expresamente la provisión, pero del
conjunte de nuestra legislación resulta que la provisión no puede
entenderse más que como un crédito en dinero que tiene el librador
contra e librado.

21
III) Disponibilidad de la provisión de fondos. Aunque es válic aquí
todo lo que se ha dicho anteriormente acerca de la disponibilids de la
provisión de fondos, recordemos al menos que la disponibilidí supone
una convención previa entre el librador y el banquero librado y además la
necesidad de ciertos caracteres que deben acompañar crédito del
librador contra el librado, crédito que, como vimos, es constitutivo de la
provisión de fondos. Esta exigencia resulta del artículo 3, párrafo 1ro.

Recordemos, asimismo, que la existencia de la convención entre librador

y librado se podrá comprobar por cualquier medio: por ejemplo, por la
entrega de un talonario de cheques con el nombre del librador y el
número de la cuenta, o por el hecho de que el banquero haya pagado los
cheques.

Un crédito abierto por un banquero a favor del librador no constituye una

provisión, salvo convención expresa en contrario (Mont-pellier 18 enero
1936: Gaz. Pal. 1936.1.587). En virtud de un acuerdo el librado,
generalmente un banquero, se constituye voluntariamente en deudor del
librador hasta el importe de la suma que pone a su disposición y que
constituirá la provisión de los cheques que libre sobre él.

Asimismo, no se considera por la jurisprudencia actual como provisión

regular las facilidades de caja prestadas por los bancos. Estas se dan
cuando el banco paga cheques sin que se haya concedido al librador una
auténtica apertura de crédito. Dicha tolerancia no equivale a una
provisión regular con la que el cliente podría en derecho contar.

Los tribunales penales fallan en este sentido: los jueces no tendrán en

cuenta el hecho de que el banco "haya pagado en descubierto cheques
emitidos por el procesado {4 ene. 1951: Rev. trim. dr, com., 1951, p. 325,
obs. J. Becqué y H. Cabrillac).

21
La frecuencia de emisiones de cheques en descubierto justifica tal
severidad. Sin embargo, sería deseable que cuando el banco pague de
tal forma advierta al librador que realiza el pago por mera tolerancia y
que ello no le concede ningún derecho para lo sucesivo, y que no ha
consentido una válida concesión o apertura de crédito.

c) La mala fe del librador. La mala fe consiste en el simple cono-

cimiento, en el momento de la expedición del cheque, que debe tener el
librador de la deficiencia, de la insuficiencia o de la indisponibilidad de
fondos o del retiro de los fondos. La mala fe debe ser apreciada, en caso
de ausencia o de insuficiencia de fondos, al día de la emisión, aun
cuando el cheque fuera entregado sin fecha, y no deba, conforme
acuerdo entre las partes, ser presentado al cobro, sino en cierto tiempo o
al recibo de aviso del girador. En este sentido la jurisprudencia francesa:
Cas. 21 feb 1929. Gaz. Pal., 1929.1.516; 3 mayo 1939. Gaz. Pal.
1939.2.247.

En el delito de retirada de provisión, la mala fe del librador consiste

igualmente en el conocimiento de que por ésta el cheque no podrá ser
pagado (Crim. 23 abr.1943: J. C.P. 43, IV, 69).

En el delito de bloqueo se reputa el librador de mala fe por el solo hecho

de formular oposición al pago fuera de los casos establecidos en el
artículo 33. Independientemente de cuales sean las motivaciones Crim.
30 jun. 1936: D. H.1936.446).

En el caso de retiro o de bloqueo de los fondos, la mala fe es apreciada

al día del retiro o del bloqueo. Por el contrario, se admitirá la buena fe del
librador si éste ignoraba el cierre de una concesión del crédito en el
momento de la emisión (París. 23 feb. 1937: Sem. Jur., 1937.267).

21
Existe mala fe del librador, según la jurisprudencia dominante, cuando
éste, sabiendo que su cuenta es insuficiente, ha operado
aprovechándose del hábito puesto de manifiesto por su banquero al
pagar sus cheques en descubierto, salvo que exista entre ellos acuerdo
en contrario.

Hay sentencias que reconocen la buena fe del librador si éste ignoraba la

interrupción del crédito concedido (Lyon, 1, feb. 1957: Gaz. Pal. 18-21
mayo 1957). Pero se estima que para que se pueda admitir tal postura es
necesaria la existencia de una apertura de crédito autorizado
expresamente por el banco y no una simple tolerancia de caja {V. M.
Boittard, Facilites de crétíit et cheque sans provisión, Rev. trim. dr. com.
1957, p. 553).

Siendo la mala fe un elemento constitutivo del delito, la carga de la

prueba incumbe al Ministerio Público y a la parte civil (Cas. 20 feb. 1925,
D. H. 1925.222, S.1926.1.94).

La mala fe se presume cuando el girador o librador no hace la provisión

dentro del plazo de dos días de habérsele intimado a que lo haga, de
conformidad con el inciso 2 de la letra a) del artículo 66 de ja Ley No.
2859 del 1951 sobre Cheques, pero puede resultar de otras
circunstancias comprobadas en la instrucción de la causa (B. J. 518. sept
1953, ps. 1757-8. sentencia día 16).

Penalidad. La ley hace al librador el principal responsable del pago del

cheque, y establece, a fin de sancionar el delito de emisión de cheques
sin provisión previa y disponible, las mismas condenaciones penales que
para la estafa estipu'* el artículo 405 del Código Penal, pero sin crear
ninguna identidad con esta última mfracción.

21
En cuanto a la multa, se dispone que ella "no puede ser inferior al monto
del cheque o de la insuficiencia de la provisión". Esto es la ley fija un
mínimo proporcionado al beneficio que ha obtenido el delincuente.

Una sentencia de la Corte de Casación dominicana ha decidido que la

condenación a la multa penal que establece el artículo 66 de la Ley sobre
Cheques, no está condicionada a la realización del procedimiento de
protesto o intimación de hacer la provisión. Según esta misma sentencia,
se debe aplicar la multa cuando se compruebe la mala fe por cualquier
modo de prueba distinto del indicado en dicho artículo (B. J. 518, sept.
1953. ps. 1757-8).

Circunstancias atenuantes. En todos los casos señalados por el

artículo 66, será aplicable el artículo 463 del Código Penal respecto de
las penas no pecuniarias.

Reincidencia. Según el artículo 66 los distintos delitos en él recogidos,

se considerarán, desde el punto de vista de la reincidencia como si se
trataran de un mismo delito.

Finalmente, en caso de reincidencia, el juez pronunciará forzosamente la

suspensión total o parcial de los derechos mencionados en el artículo 42
del Código Penal.

Competencia. Siguiendo las recomendaciones de la doctrina se le da

competencia al Tribunal de Comercio para conocer toda clase da
acciones que surjan en relación con el cheque. Con ello se evitan
numerosas dificultades de atribución y competencia, y se facilita la
solución de controversias que del cheque se deriven, dándole a éste
mayor seguridad y rapidez para servir mejor como instrumento de gran
utilidad en el desenvolvimiento de los negocios.

21
En caso de procedimientos penales contra el librador, se les da
competencia a los Jueces de la acción pública. En este caso el acreedor
que se haya constituido en parte civil podrá demandar ante los jueces de
la acción pública, una suma igual al importe del cheque más los daños y
perjuicios, si ha lugar, pero si lo prefiere, podrá demandar también en
pago de su reclamación ante la jurisdicción correspondiente (V. penúltimo
párrafo del artículo 66 de la citada Ley No. 2859).

Ha sido juzgado en este sentido que "la indicada demanda en pago del
importe del cheque ante los jueces de la acción pública es una acción sui
generis en restitución, que aún cuando está fundada sobre la existencia
del crédito en ocasión del cual el cheque ha sido emitido, surge con
lainfracción penal; que, consecuentemente, el Juez de lo penal puede
ordenar la persecución por apremio corporal (el subrayado es nuestro)
de la condenación impuesta a librador a este respecto".

En la especie, los Jueces del fondo, acogiendo las conclusiones de la

parte civil constituida, condenaron al librador al pago de la suma de seis
mil pesos oro, importe de los cheques emitidos, y ordenaron el apremio
corporal dentro de los límites señalados por la ley. La Suprema dijo que
la Corte a qua hizo una correcta aplicación del texto legal antes
mencionado (B. J. 517, p. 1630, año 1953).

IV. Incendio y otros estragos

Las infracciones previstas y penadas en la Sección Tercera del Capítulo
II del Código Penal, son varias, algunas mixtas, esto es, contra las
propiedades y contra las personas. Pero la característica de estas
infracciones es que son hechos que además de lesionar un interés
particular, ponen en peligro otros intereses, constituyendo una amenaza
para los derechos de todos los ciudadanos, para la misma colectividad y
aun para el Estado mismo.

21
La referida Sección Tercera castiga, pues, las siguientes modalidades
Jelictivas: incendio intencional, incendio no intencional, uso de
explosivos, destrucción de edificios, rotura de empalizadas, destrucción
de títulos, destrucción de objetos mobiliarios y de cosechas, destrucción
de árboles, daños a los animales, e inundación de caminos y
propiedades.

Incendio intencional. Lo mismo que en el caso del homicidio, el

incendio puede ser intencional (voluntario), o bien no intencional
(involuntario). El incendio, aun no intencional, representa un grave peligro
para la seguridad colectiva.

El incendio será intencional cuando el inculpado ejecuta la acción

incriminada para prender fuego, es decir, cuando quiere el acto y sus
consecuencias. Para que haya incendio "voluntario" basta que el acto se
cometa libremente y con la intención de prender fuego. El crimen de
incendio intencional es particularmente grave. El incendiario además de
atentar contra la propiedad atenta contra la vida de las personas. El
incendiario pone en marcha una fuerza ciega sin poder medir las
consecuencias de su acto.

El crimen de incendio está constituido, pues, por el hecho de prender

fuego a una cosa. La ley distingue si el incendiario ha prendido fuego a
su propia cosa o a la cosa ajena, así como el caso en el cual el incendio
ha sido propagado por comunicación.

(Ejemplo de Cuello Calón). Conviene añadir que la acción de prender

fuego puede hacerse en cualquier forma, esto es, el agente puede apelar
a todos los medios a su alcance, pudiendo producir la destrucción total o
parcial de la cosa.

21
Intención criminal. El fuego debe haber sido prendido intencionalmente
con conocimiento de causa. Si et acto material se ha llevado a efecto
intencionalmente, el autor es responsable de todas las consecuencias,
pues ha debido preverlas. Poco importa el móvil que la ha inspirado;
venganza, etc.

Circunstancias agravantes. Pueden resultar sea de la naturaleza* de la

cosa incendiada, sea de las consecuencias del incendio.

a) Naturaleza de la cosa incendiada. Según la jurisprudencia, el hecho

de que el fuego haya sido aplicado a edificios, barcos, etc., habitados o
que sirvan de habitación, es una circunstancia agravante del crimen de
incendio intencional y no un elemento constitutivo de un crimen particular.
El incendio queda, pues, agravado por el solo hecho de que recaiga
sobre una casa habitación, aunque no este actualmente habitada.

Esta agravación, naturalmente, se basa en el puro peligro potencial, y no

se altera por el hecho de que alguien haya corrido peligro efectivamente.
La destinación del local a la habitación es suficiente; poco importa que,
de hecho, no hubiere gente dentro cuando ocurra el incendio.
Basta que se trate de una casa habitada o habitable. No sería
considerado como edificio que sirva de habitación aquel que sirva para
reuniones de ciudadanos en ciertos momentos: iglesias, teatros, etc.

A las cosas que sirven de habitación, el artículo 434, p. 2, asimila los

carruajes y vagones que contengan personas o que no las contengan,
siempre que formen parte de un convoy que las contengan.

b) Consecuencias del incendio. La consecuencia de la muerte de una

o más personas si éstas se hallaban en los lugares incendiados,

21
constituye una circunstancia agravante del crimen (Art 434 parte in fine).
Importa poco que el inculpado ignore si había o no gente dentro de la
casa o edificio en el momento de la comisión del crimen, o que él sepa
efectivamente que dentro del edificio, barco, etc. incendiado se hallaba
alguna persona.

Si el agente aplica el fuego con el propósito de matar una determinada

persona que se gallare dentro del edificio, barco, etc., podría ser
castigado por asesinato, al mismo tiempo que por incendio: habría
"concurso ideal" de infracciones.

Pero es preciso que en el momento del hecho la víctima se hallara en el

local incendiado; no es suficiente que hubiera encontrado la muerte al
prestar auxilio. Queda excluida como agravante la muerte del bombero
que trabaja en la extinción. Es un riesgo que tiene que afrontar: para eso
están los bomberos.

Penalidad. El artículo 434, p. 3, castiga con trabajos públicos al autor de

incendio de edificios, buques, almacenes, arsenales o astilleros que no
estén habitados ni sirvan de habitación.

Se aplica la pena de reclusión sí se trata de incendio de pajares o

cosechas, en montones, o en ranchos, trojes o graneros, o en maderas
ya labradas, coches o vagones que no formen parte de un convoy que
contenga personas {Art. 434, p.6).

Se aplica la pena de treinta años de trabajos públicos si existe una

circunstancia agravante, sea porque fos edificios, buques, almacenes,
arsenales, etc.

21
Incendiados estén habitados o sirvan de habitación, sea porque el
incendio haya causado la muerte de alguna persona que se hallare en el
lugar incendiado en el momento del siniestro.

La pena de treinta años de trabajos públicos es igualmente incurrida si el

fuego ha sido aplicado a carruajes o vagones que contengan personas o
que no las contengan, siempre que formen parte de un convoy que las
contenga (Art. 434, párr. 2).

Incendio de cosa propia. Si los bienes pertenecen al incendiario, su

hecho puede verse como una simple manifestación de su derecho de
propiedad: él tiene el derecho de destruir su propia cosas {él tiene sobre
su cosa el "jus abutendi") y para deshacerse de sus cosas propias puede
emplear el incendio como hubiera empleado cualquier otro medio.
Cuando sólo cause estragos en las cosas propias, es opinión común que
el hecho no podría constituir un delito.

Pero si empleando este medio incontestablemente peligroso, el inculpado

ha causado un perjuicio a otro, la situación no es la misma. En este
último caso él compromete u responsabilidad penal. Esto es lo que
resulta del artículo 434/párr, 6. Evidentemente, el propietario cuando el
medio empleado constituye un peligro no podría pretender aquí que tiene
el derecho de destFuir su propia cosa.

El autor debe ser considerado en este caso como habiendo incendiado

directamente la propiedad de otro y los objetos que le pertenecen no son
sino materiales destinados a propagar ese incendio.

Precisa hacer notar aquí la fórmula empleada por el texto: "si el que lo
ejecutase o hiciere ejecutar en objetos de su propiedad.

21
El que manda a quemar es, pues, considerado como autor al mismo
título que el que prende fuego a la cosa, y, desde que el autor, intelectual
ha dado orden, ha consumado su infracción, mientras que el que la ha
ejecutado no habrá consumado su infracción sino a partir del momento
en que comience la ejecución del hecho.

Algo muy frecuente en la práctica es el incendio de la cosa propia con el

fin de cobrar la indemnización de un seguro. En este caso habría un
perjuicio en detrimento de la compañía aseguradora. Este hecho podría
constituir también una estafa de seguro.

Incendio de lugares habitados. El artículo 434, párr. 1, del Código

Penal, castiga con la pena de treinta años de trabajos públicos al
propietario que ha prendido fuego a edificios, buques, almacenes,
arsenales o astilleros que estén habitados o sirvan de habitación. La
necesidad de proteger la vida humana exige que no se haga distinción
conforme que la cosa pertenezca o no a otro.

La condición de que los lugares incendiados sirvan de habitación es

entonces uno de los elementos esenciales del crimen, mientras que
constituye una simple circunstancia agravante cuando el fuego ha sido
aplicado a la cosa ajena.

Muerte de una persona. Si el incendio, prendido jntencionalmente, fuere

la causa inmediata de la muerte de alguna persona que e encontraba en
el lugar incendiado en el momento en que el fuego ha estallado, haya o
no servido la casa de habitación, constituye un crimen, y la pena será la
de treinta años de trabajos públicos (Art. 434 in fine).

21
Poco importa que el incendiario ignorara que la persona se encontraba
en el lugar incendiado. La muerte de la persona es un elemento
constitutivo del crimen; las simples heridas no son suficientes. Poco
importa el móvil que haya inducido al incendiario.

Perjuicio a otro. Elementos constitutivos. Para que la infracción quede

caracterizada es necesario, en primer lugar, que el autor haya causado
intencionalmente un perjuicio a otro. Es preciso que exista un perjuicio
causado a otro y la intención de querer causar ese perjuicio. La Corte de
Casación francesa ha insistido sobre la necesidad de comprobar esta
intención.

La cosa incendiada debe ser una de las enumeradas por el artículo 434,
párrafos 3 y 6. Además, el autor debe ser propietario exclusivo de la
cosa.

Personas castigables. El propietario es considerado como autor

principal del crimen cuando el mismo haya causado el incendio o haya
dado la orden a otro de incendiar la cosa {Art. 434, párrafos 4 y 6). En la
segunda hipótesis, las expresiones mismas empleadas por la ley indican
que no se trata de una simple complicidad. El que ha ejecutado la orden
es considerado de igual manera como autor principal.

Circunstancias agravantes. Si al aplicar fuego a su propia cosa con el

propósito de hacer daño a otro, el incendiario ha ocasionado la muerte de
una persona, o si la cosa incendiada servía de habitación, sstos hechos
constituyen circunstancias agravantes (Arts. 434. p.1 Parte ín fine;

21
Penalidad. La pena de incendio de su propia cosa varía según las
distinciones hechas por la ley:

a) si un individuo o un agente sobre su orden, ha aplicado el fuego a

edificios, buques, almacenes, arsenales o astilleros, cuando ellos estén
habitados o sirvan de habitación, aun cuando le pertenezcan, la pena
será de treinta años de trabajos públicos (Art. 434, p. 1ro.).

b) Si él ha dado fuego a sus edificios, buques, almacenes, arsenales o

astilleros, que no estén habitados ni que sirvan de habitación, la pena
será la de trabajos públicos;

c) Si él ha dado fuego a sus pajares o cosechas, en montones o en

ranchos, trojes o graneros, o en maderas ya labradas, o en carruajes o
vagones cargados o no de mercancías u otros objetos mobiliarios que no
formen parte de un convoy que contenga personas, y si por este medio
ha causado un perjuicio cualquiera, la pena será la del máximum de
prisión correccional (Art. 434, p.6).

d) En fin, si ha incendiado objetos que le pertenecen, pero colocados de

manera a comunicar el fuego a una propiedad extraña, y si el incendio se
ha comunicado, el propietario será castigado como si hubiere incendiado
directamente esta propiedad.

En todos los casos, la pena de treinta años de trabajos públicos es

aplicable, si et incendio ha causado la muerte a una o más personas que
se encontraban en el lugar incendiado en el momento en que el incendio
ha estallado.

21
Incendio por Comunicación. Hasta aquí sólo nos hemos ocupado del
caso en que el fuego ha sido aplicado directamente a los diversos
objetos enumerados por la ley. El párrafo 7 del artículo 434 se ocupa, por
el contrario, del caso en que el fuego se transmite de un objeto a otro.

Dicho párrafo está concebido así: "con la misma pena (la del máximum
de prisión correccional) se castigará al que hubiere comunicado el
incendio a uno de los objetos enumerados en los párrafos anteriores,
incendiando objetos pertenecientes a él o a otro, y cuya colocación era
susceptible de operar este incendio".

Elementos constitutivos. Tres condiciones son exigidas por la ley;

1) es necesario que el incendio sea intencional, pero la ley no parece

exigir que el inculpado haya tenido la intención de comunicar o transmitir
el fuego a otros objetos (Crim. 1ro. julio 1852, D. 1852.5.311);

2) que la cosa a la cual el fuego ha sido aplicado haya sido colocada de

manera a comunicar el incendio a una de las cosas enumeradas en los
párrafos primeros del artículo 434, sin que sea necesario que los dos
objetos estén contiguos, lo esencial es que la comunicación del fuego
haya sido posible.

El objeto incendiado puede haber sido colocado por el autor del incendio
o haberse encontrado fortuitamente en el lugar que ocupaba;

3) que el fuego haya sido efectivamente comunicado.

Si la cosa a la cual se propagó el incendio pertenece al autor del delito,

es preciso hacer las distinciones establecidas en la sección anterior
(incendio de su propia cosa).

21
La pena es la misma que si se trata de incendio de cosas pertenecientes
al incendiario, que hubiere causado voluntariamente perjuicio a otro (el
máximum de prisión correccional); las circunstancias agravantes son
igualmente las mismas.

Incendio involuntario o no intencional (incendio por imprudencia).

El Código Penal ha previsto en el artículo 458 el hecho de incendiar por

imprudencia propiedades mobiliarias o inmobiliarias ajenas. Esta
innovación de la ley se justifica fácilmente. Con frecuencia es imposible
reparar y evaluar el daño material causado por un incendio.

Y aun admitiendo que este daño pudiera ser evaluado y reparado,

subsiste siempre un elemento de alarma por la perturbación profunda
causada a la seguridad pública por los peligros que conlleva la
propagación del incendio.

El autor de un incendio debe sufrir, pues, como consecuencia de su

negligencia o de su imprudencia, una pena propiamente dicha. Es así
que todos los Códigos modernos dan a este hecho el carácter de un
delito. El artículo 458 dice: el incendio causado en propiedad ajena, por
negligencia o imprudencia, se castigará con multa de veinte a cien pesos.

Elementos constitutivos. Tres elementos constituyen el delito:

1ro. El hecho del incendio:

2do. Es menester que el incendio haya consumido propiedades
mobiliarias o inmobiliarias ajenas;
3ro. Es necesario que el incendio tenga por causa la imprudencia o la
negligencia del agente.

21
Primer elemento. El hecho del incendio es el primer elemento del delito.
En efecto, cada uno de los actos de imprudencia o de negligencia
enumerados en el artículo 458 constituye, en sí mismo, una-
contravención y no constituye delito sino cuando resulta un incendio
como consecuencia de ellos.

Es, pues, el hecho cumplido lo que la ley reprime y no la tentativa, forma

de criminalidad incompatible con la idea de negligencia o de imprevisión.

Segundo elemento. Es menester que el incendio haya consumido

propiedades mobiliarias o inmobiliarias ajenas. Desde este punto de
vista, el campo del incendio punible es en cierto sentido, más extenso y
en otro sentido más restringido que el del incendio voluntario, término
que expresa intención.

En efecto, la ley reprime el incendio por imprudencia de todas las

propiedades, sean mobiliarias o inmobiliarias, pero exige, en los dos
casos, que estas cosas sean ajenas. Así, el que prende fuego a su propia
cosa por imprudencia o por descuido, no comete ningún delito. Pero
semejante inmunidad no se puede extender a las personas a su servicio
y a sus parientes.

Tercer elemento. El tercer elemento del delito es que el incendio tenga

por causa la falta del agente. Pero desde este punto de vista, los códigos
modernos tanto enumeran y limitan los hechos de imprudencia o de
negligencia punibles, como disponen de una manera general contra
cualquiera que por negligencia o imprudencia hubiere ocasionado un
incendio.

21
El Código Penal francés y el nuestro, siguen el primer sistema por
consiguiente, no basta para que el elemento moral del delito exista, que
el incendio tenga su causa en una falta cualquiera del agente, es
menester que esta falta entre en una de las tres hipótesis previstas por el
artículo 458.

a) La primera de estas hipótesis es la antigüedad o la falta de reparación

o de limpieza de los hornos, chimeneas, ingenios, fraguas, casas, etc. No
hay que confundir el delito de incendio, que es asunto del artículo 458,
con la contravención prevista por el párrafo

1ro. Del artículo 471 del Código Penal, que castiga a los que descuidan,
pura y simplemente, reparar o limpiar los hornos, chimeneas o
maquinarias donde se haga uso de fuego y lumbre.

Es el hecho mismo del incendio lo que constituye el delito. Es decir, la

negligencia o imprudencia que resulta de la antigüedad o de la falta de
reparación o de limpieza de los hornos, es lo que permite al fuego
estallar, y la proximidad de las propiedades incendiadas, es lo que
permite al fuego Propagarse,

b) El segundo de los actos de imprudencia previstos por el artículo 458.

Es el hecho de haber prendido fuego en los campos a menos de cien

varas de las selvas, pastos, sabanas, siembras, montes, cosechas y
otras materias combustibles, amontonadas o depositadas en casas,
trojes o cualquier otro edificio.

Nuestra jurisprudencia ha declarado que la distancia de menos de cien

varas, que prescribe el artículo 458 del Código Penal, en su apartado
segundo, es uno de los elementos constitutivos esenciales del delito que

21
prevé el referido texto y por consiguiente, el juez está obligado a
examinar la existencia de dicho elemento para que su decisión tenga
base legal (B. J. 319. año 1937. p. 66).

c) La tercera falta consiste en el hecho de llevar el agente velas

encendidas o candelas sin la suficiente precaución en los lugares sus-
ceptibles de incendio. Aquí no basta que las velas encendidas o la
candela hayan sido dejadas próximas a materias combustibles
susceptibles de incendiarse: la relación de causa a efecto no determina
por sí sola la responsabilidad del agente como en el caso anterior. Aquí lo
que se precisa establecer es que no se tomó la precaución necesaria.

Penalidad. La ley no establece en estos casos pena de prisión por no

existir, sin duda, en los hechos que ella enumera, ninguna intención
culpable. Sin embargo, castiga a los delincuentes con una multa de
veinte a cien pesos. Por lo demás, cuando los culpables de estos delitos
ejerzan las funciones de .nspectores de agricultura, alcaldes pedáneos o
de oficiales o agentes de policía, cualquiera que sea su denominación, la
pena se agravará en la proporción de una tercera parte mas de la que
queda establecida para otros culpables de idéntico delito (Art. 462).

Incendio forestal no intencional

Aunque a veces los incendios en los bosques pueden ser producidos por
causas naturales por el rayo, por ejemplo, en la mayoría de los casos son
debidos a la acción humana dentro o fuera del bosque. En efecto,
algunas de las causas más frecuentes de los incendios son los descuidos
y las imprudencias.

21
La sanción a imponer cuando el incendio no intencional afecta un bosque
o una foresta, ha sido determinada en el artículo 151 de la Ley No. 5856
sobre Conservación Forestal y Arboles Frutales, de fecha 2 de abril de
1962, dictada por el Consejo de Estado, la cual, con sus 164 artículos,
constituye un verdadero Código Forestal.

Según el artículo 151 de la citada Ley No. 5856, los que sin por
imprevisión, negligencia, impericia, falta de reflexión o de cuidado
proporcionen incendios forestales, serán castigados con prisión de tres
meses a un año, o multa de RD$100.00 a RDS500.00.

Entre las prohibiciones que ha consagrado el legislador con fines de

lograr la preservación forestal, cabe señalar:

a) La prohibición de hacer quemas incontroladas;

b) La de dejar fogatas encendidas;
c) La de transitar con teas y tizones;
d) La de dejar colillas de cigarrillos o cigarros encendidas, y
e) En fin, toda operación que pueda ser causa de propagación de un
incendio en los terrenos forestales.

Ha interesado al legislador hacer expresa separación o división de

competencia entre las infracciones a la Ley sobre Conservación Forestal
y Arboles Frutales. Al efecto, el artículo 160 de la misma establece que
los Juzgados de Paz son competentes para sancionar las infracciones de
incendios no intencionales.

En cambio, los Juzgados de Primera Instancia serán competentes

cuando se trate de "incendios intencionales", esto es, incendios
maliciosos ejecutados por seres humanos {mismo texto).

21
Se insistirá sobre estas últimas infracciones en el bosquejo que haremos
al respecto en el Tomo II de esta obra.

Falta de precauciones.

El artículo 471, párrafo primero, del Código Penal castiga con multa de
un peso a los que descuidaren la reparación y limpieza de hornos,
chimeneas y máquinas donde se haga uso de fuego y lumbre, sin que
sea necesario que se produzca un incendio como resultado de la
negligencia.

El párrafo segundo de dicho artículo sanciona asimismo con multa de un

peso a los que disparen fuegos artificiales en lugar vedado por la
autoridad. El artículo 472 prescribe el comiso de los fuegos artificiales.

El artículo 473 permite aplicar una pena de arresto de uno a tres días, en
aquellos casos en que a juicio del juez que conozca de la contravención,
merezcan esta pena los culpables.

21
Protección de animales arts. 452 al 454

Destrucción. Los artículos 452 al 454 castigan la destrucción de los

animales domésticos cometida sin necesidad.

1. Envenenamiento de animales especificados.

El artículo 452 del Código Penal dominicano está concebido así: El

envenenamiento de bestias caballares o muarés, el de ganado, mayor o
menor, o el de peces en estanques, charcos o viveros, se castigará con
prisión de un mes a dos años, y multa de diez a cien pesos, sin perjuicio
de la accesoria de sujeción a la vigilancia de la alta policía por un tiempo
igual al de la condena".

La ley prevé aquí un sólo modo de destrucción: el envenenamiento. Es

que, en efecto, el envenenamiento supone una premeditación y una
maldad que motivan una represión especial. Imperan en este caso las
mismas razones que tuvo el legislador para separar el homicidio
producido por veneno, del homicidio cometido por todo otro medio.

Condiciones de este delito. La existencia de este delito está su-

bordinada a tres condiciones:
1ro. el medio de destrucción empleado, que debe ser un hecho de
envenenamiento;
2do. La categoría de los animales víctimas del hecho;
3ro. La intención de atentar contra la vida de estos animales por dicho
medio. Las dos primeras condiciones se relacionan con la materialidad
del delito, la tercera con la moralidad del mismo.

Primera condición. La primera condición es un hecho de envene-

namiento.

21
Es necesario que el agente emplee sustancias venenosas, capaces de
producir la muerte con más o menos prontitud, por el 'efecto mismo de su
ingestión o aplicación (Ver artículo 301). Cualquier °tro modo de matar a
un animal no caería bajo el efecto del artículo 452.

Como la ley no ha enumerado estas sustancias, pertenece al juez del

hecho caracterizarlas bajo el control de la Corte de Casación. Es
necesario, además, que el atentado haya sido consumado, pero no se
precisa que la muerte se produzca. Desde que el veneno ha sido
administrado al animal e ingerido por el queda consumado el delito del
envenenamiento, cualesquiera que sean sus consecuencias. Esta
solución se deduce de los términos bien formales del artículo 301 de
Código Penal.

Segunda condición. El artículo 452 sólo castiga el envenenamiento de

los animales que él enumera de una manera especial. Esta disposición
es necesariamente limitativa. Ella no podría ser extendida bajo ningún
pretexto a los perros, de los cuales se ocupa el artículo 454. Siendo de
advertir, asimismo, que la ley contempla el caso de envenenamiento de
peces en estanques, charcos o viveros, no así en los ríos, delito este
último reprimido por la Ley No. 5914 sobre Pesca, de fecha 7 de julio de
1962.

Tercera condición. El inculpado debe haber obrado consciente y

voluntariamente. Esta es la última condición del delito. Por lo demás, es
menester que el inculpado haya sabido que los animales que
envenenaba pertenecían a otro. Esta infracción constituye un atentado
contra la propiedad ajena.

21
2. Deducción de los mismos animales por un medio cualquiera.

Después de prever el envenenamiento de los animales, el Código

castiga, pero con menor pena, la destrucción de los mismos animales,
excepto los peces, por cualquier otro medio.

Según el artículo 453, "Los que sin necesidad justificada mataren bestias
o ganados ajenos, serán castigados con la pena de prisión, desde dos
hasta seis meses, si se ha cometido el delito en los lugares en que el
dueño del animal es propietario, inquilino, colono o arrendatario; y con la
de prisión de tres días a un mes, si el delito se ejecuta en los lugares en
que el culpable es propietario, inquilino, colono o arrendatario. Si el delito
se ejecuta en cualquier otro lugar, la pena será de quince días a dos
meses de prisión. El máximum de la pena se impondrá, cuando haya
habido escalamiento de cercas".

Conforme a la jurisprudencia nacional, este artículo está derogado

implícitamente por las disposiciones de la Ley No. 1268, del 19 de
octubre de 1946 (B, J. 493, año 1951, p. 996; B. J. 515, año 1953, p.
1091). señalando a ese respecto que "en el nuevo delito se encuentran
sustancíalmente contenidos los elementos del delito previsto por el citado
artículo 453 del Código Penal.

Ley dominicana No. 1268 del 1946. Ya hemos visto que la Ley No.
1268, del 19 de octubre de 1946 reproduce disposiciones similares def
artículo 453 del Código Penal. En efecto, sanciona la muerte de animales
destinados al servicio del hombre, cuando el autor de la muerte no sea el
propietario, guardián o conductor del animal.

21
En tal sentido, la infracción constituye un atentado contra la propiedad
ajena, independientemente de la consideración específica relativa al
ejercicio abusivo de actos de malos tratamientos hacia los animales
domésticos o destinados al servicio del hombre, objeto de la mencionada
Ley No. 1268, del 19 de octubre de 1946 {B. I. 493, año 1951, p. 996).

En su artículo 2 dispone que deben considerarse malos tratamientos la

muerte dada a esos animales voluntariamente y sin necesidad justificada.
Es evidente que la ley abandona a la soberana apreciación del juez las
circunstancias de donde pueda resultar la necesidad.

El juez podría considerar que la destrucción del animal era ecesaria, no

solamente cuando su actitud ponía en peligro la seguridad de las
personas, sino también cuando pudiera constituir un peligro serio y actual
para otros animales. La muerte dada a un animal que devasta una
plantación, por ejemplo, podría, según el caso, considerarse como
necesaria.

Además de la muerte, la ley considera malos tratamientos a los animales

domésticos, útiles o destinados al servicio del hombre, la tortura o herida
de los mismos, los golpes inferidos de una manera continua, la privación
y escasez de alimento, agua, aire, luz o movimiento, cuando tales hechos
fueren cometidos voluntariamente y sin necesidad justificada (Art. 2).
Estos hechos suponen una simple intención culpable.

Distintos modos de comisión. La Ley No. 1268 castiga, en su artículo

primero, "con la pena de prisión correccional de seis días a un mes o
multa de seis a cincuenta pesos, o con ambas penas a la vez, según la
gravedad del caso, a toda persona que de una manera abusiva ejerza
públicamente actos de malos tratamientos hacia los animales domésticos
o destinados al servicio del hombre".

21
El texto que acaba de copiarse pone de manifiesto que el juez del hecho
debe establecer las siguientes condiciones; que el prevenido ha cometido
el hecho voluntariamente y sin una necesidad justificada; asimismo, que
los malos tratamientos han ocurrido públicamente. Las primeras dos
condiciones son los elementos del delito previsto en el artículo 453 del
Código Penal, cuando se trata de la muerte dada a esos animales.

Cuando los hechos no revisten el carácter de publicidad, la pena es de

simple policía: de uno a cinco pesos de multa o arresto de uno a cinco
días o ambas penas a la vez, según la gravedad del caso (párrafo 1).

Animales protegidos por ley. Se deben entender como animales

protegidos por la ley, es decir, como animales domésticos, "todos
aquellos que viven, se crían, son alimentados y se reproducen al cuidado
del hombre". La disposición proviene del párrafo II del artículo primero.

Circunstancias agravantes. Las penas podrán ser duplicadas a juicio

del tribunal, cuando los malos tratamientos sean infligidos por los
propietarios, guardianes o conductores del animal (Art. 3). Asimismo, se
impondrá a los culpables el doble de la pena en caso de reincidencia.
Hay reincidencia, dice la ley, cuando el culpable haya sido penado por un
hecho idéntico o similar, dentro de los tres meses anteriores a la
comisión del primero {Art. 4).

El artículo 463 del Código Penal, tiene aplicación en las infracciones

previstas por la ley bajo estudio (Art.4).

Competencia. Estas infracciones son de la competencia excepcional de

los Juzgados de Paz, conforme al artículo 7 de la Ley No. 1268.

21
Cuando el culpable sea un menor de edad, el caso será sometido al
Tribunal Tutelar de Menores para que éste disponga las medidas
procedentes.

Y, por último, en los Municipios o jurisdicciones equivalentes donde

existan Juntas Protectoras de Animales reconocidas por los respectivos
organismos municipales, dichas Juntas, así como sus miembros
individualmente, tendrán facultad para someter a los Juzgados de Paz
los casos de violación de la ley, sin perjuicio de los deberes de la policía
judicial en el mismo sentido. Un texto expreso de la ley así lo decide.

3. Destrucción de todo otro animal doméstico. Aplicación del

artículo 454.

El artículo 454 prescribe lo siguiente: "Los que sin necesidad justificada,

mataren animales domésticos, en lugares en que el dueño del animal sea
propietario, inquilino, colono o arrendador, serán castigados con prisión
de seis días a seis meses. El máximum de la pena se impondrá cuando
haya habido escalamiento de cercas". El artículo 454 prevé todos los
modos de destrucción, aun el envenenamiento de los animales.

Los que sin necesidad justificada, mataren animales domésticos. Es

concebible, a veces, la necesidad de matar un animal furioso y en tal
caso el artículo 454 sería inaplicable. Además, el propósito del artículo
454 es proteger los animales no comprendidos en las disposiciones
precedentes.

Los animales que protege este texto son, pues, todos los pequeños
animales domésticos, tales como los Perros, los gatos, los conejos, tas
aves de corral, las palomas, las abejas.

21
Como en el caso de los caballos y otras bestias, la destrucción de estos
animales sólo es castigable cuando se comete "sin necesidad
justificada".

En todo caso, esta necesidad debe ser cierta. Es así todas las veces que
una persona mata un animal para conjurar un peligro inmediato, o para
poner fin a destrozos más o menos considerables, ante el fracaso de
otros medios.

Por ejemplo, no habría "necesidad justificada" en el caso de un animal

intruso que cause molestias o que ocasione ligeros destrozos; matar, por
ejemplo, un perro o un gallo del vecino porque importune con su voz,
sería ciertamente un hecho cometido "sin necesidad" y en violación del
artículo 454, me implicaría incontestablemente un atentado a la
propiedad mobiliariade otro (Cas. 18 junio 1959, Bull., No. 471).

En un lugar en que el dueño del animal es propietario, etc. Esta

circunstancia es por sí sola constitutiva del delito. La ley sólo protege los
animales domésticos sobre el terreno de su dueño.

Si el animal es muerto en cualquier otro lugar, su destrucción voluntaria

es punible como contravención de tercera clase (Art. 479).

Con prisión de seis días a seis meses. Es preciso agregar la multa

establecida por el artículo siguiente.

En efecto, el artículo 455 prescribe que en todos los casos previstos por
los artículos 444 y siguientes, hasta el precedente inclusive, se impondrá
a los culpables una multa de diez a cuarenta pesos.

21
El artículo 452 ha sido erróneamente comprendido en dicho texto, puesto
que establece una multa particular, además de la pena del delito. Sin
embargo, el artículo 455 lo incluye en la multa que establece para los
delitos previstos por los artículos 444 al 454, ambos inclusive.

Circunstancia agravante. El delito se agrava cuando ha habido

escalamiento de cercas. En efecto, el artículo 454 dispone que en este
caso se impondrá el máximum de la pena de que habla dicho texto.

La regla es inflexible: debe pronunciarse siempre el máximun # la pena

cuando el agente ha realizado el delito por medio de una violación de
cercas, lo que supone que la infracción ha sido cometida sobre el terreno
del dueño del animal.

Destrucción de cercas y desplazamiento de bornes

El artículo 456 castiga la destrucción de los objetos que determinan los

límites de la propiedad inmobiliaria ajena, es decir, la destrucción de
cercas y el desplazamiento de bornes. En efecto, la infracción consiste
en destruir o alterar linderos o bornes o cualquier clase de señales que
sirvan para establecer los límites entre propiedades diferentes.

A. Destrucción de cercas.

Elementos constitutivos. El artículo 456 castiga en su primera parte la

destrucción de cercas. Cuatro elementos constituyen este delito. En
primer lugar, debe tratarse de una cerca. La existencia de una cerca es el
elemento característico de este delito. Cerca es todo obstáculo colocado
para impedir la introducción en una propiedad o en un lugar cualquiera,
pero debe tratarse de un inmueble.

21
Todas las cercas están protegidas por la ley, sin excepción, sea cuales
fueren los materiales de que estuvieren hechas: cercas urbanas o
rurales, continuas o discontinuas (alambradas, setos, zanjas, trochas,
etc.).

En segundo lugar, es preciso que la cerca sea destruida. El hecho

material consiste, pues, en un acto de destrucción. El texto sanciona
expresamente a "los que en todo o en parte cieguen zanjas, destruyan
las cercas vivas o secas, de cualquier materia que éstas sean hechas,
entre propiedades de diferentes dueños".

Sin duda, la introducción en un lugar cercado, aun contra la voluntad del

propietario, o con amenazas o violencias, no está reprimido por esta
disposición si la cerca no ha sido destruida. Este hecho podría
caracterizar otro delito, especialmente el delito de violación de domicilio
previsto por el artículo 184 (Cas. 20 julio 1821: Garraud, V.. 726, VI,
2746).

Por otra parte, la destrucción puede ser total o parcial, exterior o interior.
Es necesario que la cerca haya desaparecido en una de sus partes. Un
simple deterioro sería insuficiente para caracterizar el delito.

En tercer lugar, es necesario que el autor de la destrucción no ten-99 el

derecho de disponer de la cerca destruida. Es indispensable.

pues, para que exista el hecho castigable, que la cerca destruida

pertenezca a otro, condición que debe ser establecida en el plenario
para que la Suprema Corte pueda verificar si en el caso se ha hecho o no
una correcta aplicación de la ley (B. J. 674, año 1967, p. 58).

21
El artículo 456 tiene por objeto esencial la protección de los linderos de la
propiedad inmobiliaria (más que las cercas mismas) y con ello garantizar
los derechos que la amparan contra toda agresión material.

Luego, no protege solamente al propietario, sino también a aquel que

esté en el goce del inmueble, especialmente al inquilino, cuando la
posesión de este último tenga su origen en un título regular. De manera
que el propietario no tiene el derecho de destruir las cercas de los
lugares que él haya arrendado a un tercero (Cas. 27 enero 1922: D.1923.
1 .9).

En cuarto término, es necesario que el inculpado haya actuado

intencionalmente. El móvil es indiferente. Basta que haya destruido
consciente y voluntariamente un cercado situado entre propiedades de
diferentes dueños.

Pero si el hecho se efectúa únicamente con el fin de hacer posible la

introducción de una persona en la propiedad de otro, esto es, sin
intención de destruir linderos, tal hecho sería punible no con las penas
del artículo 456, sino con las penas establecidas por el artículo 85 de la
Ley de Policía, del 27 de marzo de 1911;

"Art. 85.- El individuo que cortare alambre de cercas, abriese

empalizadas o facilitase de cualquier modo la apertura de cercados sin
intención de destruir linderos, será castigado con prisión de un mes a un
año" En cambio, el delito de destrucción de cercas previsto por el artículo
456 del Código Penal, se encuentra sancionado con la pena de prisión
de un mes a un año y multa de diez a cien pesos (prisión y multa).

21
B. Supresión de Bornes.

Dijimos que además de la destrucción de cercas, el artículo 456 castiga

un segundo delito: la supresión de hitos, bornes o mojonaduras. Este
delito comprende tres elementos.

En primer lugar, debe tratarse de un borne cualquiera que sirva de límite

a dos propiedades de diferentes dueños. El borne debe ser colocado
para hacer fe de los límites entre dos heredades tanto urbanas como
rurales, ya sea como resultado de un acuerdo, o de una decisión judicial.

En segundo lugar, el hecho material consiste en un acto de supresión o

desplazamiento de bornes. El desplazamiento de bornes es cambiarlos
de lugar.

En tercer lugar, el inculpado debe haber actuado intencionalmente; él no

podría ser perseguido si hubiera derribado un hito por torpeza. Poco
importa el móvil que le haya inducido.Conlleva las penas indicadas para
el delito de destrucción de cercas.

Si el desplazamiento de hitos o mojonaduras ha sido efectuado para

facilitar un robo, la pena será prisión correccional de tres meses a dos
años, pudiendo el tribunal, además, pronunciar la privación de los
derechos mencionados en el artículo 42.

Por un tiempo de dos a cinco años (Art. 389). Sin embargo, es preciso
que la cosa sustraída sea mobiliaria por ejemplo, el robo de cosechas.
Este caso tiene el carácter de un robo ordinario.

21
La persona que en los trabajos de mensura impidiere la colocación de
hitos, o desfigurare, destruyere o removiere los hitos colocados en el
terreno por los Agrimensores o por los ayudantes de éstos, o que cambie
de sitio dichos hitos, será condenada por el Tribunal de Tierras al pago
de una multa de RD$20.00 a RD$1,000.00, o prisión de seis días a un
año, o ambas penas, a discreción del Tribunal (Art. 244 de la Ley de
Registro de Tierras).

Insistiendo sobre los conceptos anteriores, debemos agregar algo más

acerca de los elementos que caracterizan este delito.

Bien: la ley emplea también los términos cercas, árboles plantados Para
establecer la división entre dos o más heredades o cualquier signo
destinado a ese objeto. Es obvio que esta disposición es general y no
podría restringirse a los signos señalados expresamente en el artículo
456. La expresión "o cualquier signo destinado a ese objeto" contenida
en dicho artículo hay que entenderla en ese sentido.

También procede aclarar que el signo plantado o colocado para dar fe de

los límites entre dos heredades, es una especie de título que debe
respetarse, y no puede ser cambiado sin el concurso de los interesados.
Así, la eliminación de un lindero que separa dos heredades, efectuada
por un propietario sin el consentimiento de su vecino, configura el delito
previsto en el artículo 456, aun en el caso de que no resulte ninguna
usurpación.

No sobra advertir que los jueces del fondo deben establecer en sus
sentencias de condenación, a pena de nulidad, que los signos destruidos
o desplazados, delimitaban las heredades y que los mismos habían sido
colocados legalmente.

21
En fin que el prevenido ha obrado con intención culpable (Crim. 9 dic.
1949: B. 332: 2 julio 1953: B. 235). No hay delito si el mismo individuo es
el propietario de los dos terrenos cuyos bornes han sido suprimidos.

Excepción prejudicial de propiedad. De acuerdo con jurisprudencia

uniforme sustentada por nuestro más alto Tribunal, la excepción
prejudicial de propiedad, aun cuando no se halla legislada entre nosotros,
debe ser acogida cuando sea propia para despojar al hecho que sirva de
base a las persecuciones, de todo carácter delictuoso (B. J. 486. año
1951, p. 93; B. J. 510, año 1956, p. 63).

La jurisdicción represiva debe sobreseer el fallo de la acción pública

hasta que la jurisdicción competente decida sobre la cuestión de
propiedad.

Los delitos que prevé el artículo 456 del Código Penal, constituyen en si
un atentado contra el derecho de propiedad ajena. De manera que si el
prevenido sostiene que él es el dueño del inmueble y que por tanto tenía
el derecho de hacer lo que se le imputa, el tribunal represivo debe
sobreseer el fallo de la acción pública hasta que la cuestión civil haya
sido juzgada por el tribunal civil.

Algunos tratadistas de derecho han considerado que la aceptación de la

existencia de excepciones prejudiciales que obliguen a los tribunales que
juzgan penalmente a sobreseer el conocimiento y fallo de los asuntos
civiles inmobiliarios que incidentalmente se les plantea no se justifica en
nuestro derecho.

21
En mérito de las anteriores consideraciones, citan una jurisprudencia
relativamente reciente (B. J. 701. año 1969, p, 847) que consagra que se
viola el principio de la unidad de jurisdicción al Tribunal Penal" sobreseer
el conocimiento del fondo mientras se apodera a la jurisdicción
correspondiente sobre las pretensiones de propietario alegadas por el
prevenido (Castillo Morales. Pellerano Gómez y Herrera Pellerano, o. c.
tomo II. p. 324).

Tales tratadistas consideran que la Suprema Corte ha variado asi de un

modo implícito, su antigua jurisprudencia. Se admite, sin embargo la
vigencia de la jurisprudencia que acepta la existencia de excepciones
prejudiciales cuando se plantea una cuestión civil inmobiliaria. Y la
misma jurisprudencia y la práctica judicial han consagrado las reglas que
deben observarse al acogerse la excepción prejudicial.

Que en caso de reenvío a fines civiles la sentencia que acoge la

excepción prejudicial de propiedad y sobresee, consecuentemente, el
fallo sobre el fondo penal, debe fijarle al prevenido un plazo razonable
dentro del cual está obligado a apoderar regularmente al juez
competente, y ello, a pena de nulidad, toda vez que la acción pública no
puede quedar indefinidamente en suspenso por la actitud pasiva del
prevenido (B. J. 410, aro 1953. p. 64). Observamos que la fijación de
este plazo es obligatoria para el tribunal penal.

Al expirar el plazo, el prevenido es llamado, a requerimiento del

Ministerio Público o de la parte civil, para tomar cuenta de sus diligen-
cias. Cuando él ha descuidado cumplir la obligación que le ha sido im-
puesta, el tribunal penal debe continuar los debates hasta fallar el fondo.

21
Si las pretensiones del prevenido son acogidas, el hecho incriminado no
constituye una infracción a la ley penal, caso en el cual habrá que fallar lo
penal también en su favor.

Si ha sucumbido en la instancia civil, el tribunal penal estatuye sobre ía

acción pública como si la excepción no hubiera sido propuesta.

Ahora bien, si el tribunal apoderado de la cuestión civil no ha dictado

sentencia o habiéndola dictado está pendiente de fallo un recurso contra
ella, habrá que aplazar de nuevo el conocimiento de la cuestión penal.

Corresponde puntualizar, por último, que las cuestiones relativas a la

propiedad inmobiliaria no son prejudiciales al ejercicio de la acción
pública, sino prejudiciales al fallo de dicha acción, y sólo dan lugar al
sobreseimiento a fines civiles, sin que constituyan un obstáculo jurídico
para el ejercicio de la acción misma, la cual puede ser puesta en
movimiento por el Ministerio Público o la parte civil (B. J. 493, año 1951.
p. 936).

Inundación de los caminos o de las propiedades ajenas (art. 457 c.

p.)

Definición de la inundación. La inundación es el producido por el

desencadenamiento del poder del agua desastre: El agua es un medio
de destrucción tan potente y tan formidable como el fuego. El agua y el
fuego son fuerzas ciegas de la naturaleza cuyo desencadenamiento
puede ser la causa de desastres irreparables para las personas y las
cosas.

21
El artículo 457 del Código Penal incrimina un tipo especial de inundación
en los términos siguientes:

"Se impondrá una multa de diez a cien pesos a los propietarios,

arrendatarios u otras personas que, teniendo el uso de molinos, ingenios
o estanques, inundaren los caminos o las propiedades ajenas, alzando la
vertiente de sus aguas a una altura superior a aquella que esté
determinada por la autoridad competente. Si de la inundación resultaren
daños, se impondrá además a los culpables la pena de prisión de seis
días a un mes".

No puede negarse que las disposiciones del artículo 457 se refieren a un

sistema verdaderamente embrionario, reformado en Francia hace
muchísimos años. Entretanto que entre nosotros, continúa clamando por
su reforma. Sin embargo, el tema no deja por eso de tener importancia.
Cuando estudiemos, en su oportunidad, el nuevo régimen jurídico de las
aguas en la República Dominicana, instituido por la Ley No. 5852 de
fecha 29 de marzo de 1962 haremos la confrontación de lugar.

Elementos constitutivos del delito previsto por el artículo 457.

De la forma en que está consagrado en el Código, se sigue que el delito

al cual nos referimos consta de cuatro elementos:

1 ro.) Un hecho de inundación de caminos o de propiedades ajenas;

2do.) es necesario que la inundación se haya producido por la elevación

de la vertiente de las aguas a una altura superior a la determinada por la
autoridad competente;
3ro.) la calidad de la persona que ha elevado dicha vertiente,

21
4to.) la alta del agente. La ley ha establecido una circunstancia agravante
cuando "de la inundación resultaren daños".

Primer elemento: un hecho de inundación de caminos o de

propiedades ajenas. El primer elemento no presenta ninguna diticultad
en la práctica. La inundación significa propiamente anegar un terreno por
un desbordamiento de las aguas. La ley exige que la inundación haya
sido efectivamente consumada. La expresión "inundaren" hay que
entenderla referida a una inundación consumada.

Cuando haya elevación del desaguadero o la vertiente de las aguas de

manera que pueda producirse una inundación al menor crecimiento, esta
simple amenaza de inundación no justificaría la aplicación del artículo
457.

No obstante, las personas que puedan temer la inundación disponen de

una acción, puramente civil, para obligar al propietario o usufructuario
responsable a sujetarse a las reglamentacionesmestablecidas, al
respecto por la autoridad administrativa competente (Rogron, Code Penal
Expliqué, Art. 457, p.1329).

El agua debe haber inundado "los caminos o las propiedades ajenas".

Los caminos que la ley contempla son los caminos públicos, tanto las
grandes rutas como los caminos vecinales, ya que los caminos privados
están comprendidos en las expresiones "propiedades ajenas". Pero no
los caminos pertenecientes al propietario del molino, puesto que es la
inundación de la propiedad ajena lo que la ley castiga.

Cuando la inundación ocurre como resultado de las fuerzas espontáneas

de la naturaleza, en semejante situación no cae bajo las prescripciones
del artículo 457. El hecho constituiría entonces un caso de fuerza mayor.

21
Segundo elemento: es necesario que la inundación se haya
producido por la elevación de la vertiente de las aguas a una altura
superior a la determinada por la autoridad competente. El segundo
elemento constitutivo del delito es que el desborde resulte "alzando (el
agente) la vertiente de sus aguas a una altura superior a aquella que esté
determinada por la autoridad competente" (Cas. 22 julio 1911: B. 382).

Esta cuestión ha presentado algunas dificultades en la práctica. Garcon

entiende que el Código aporta aquí una penalidad específica para las
reglamentaciones administrativas que fijan la altura de la vertiente, y
precisamente, la no observación de dichas reglamentaciones es lo que
causa el desbordamiento de las aguas sobre los caminos o las
propiedades ajenas (Cas. 28 mayo 1807: B. 117).

Por aplicación de este principio, ha sido juzgado que el artículo 457 no

debe invocarse: cuando la altura de la vertiente de las aguas no ha sido
fijada por la autoridad administrativa {Cas. 2 feb. 1816: B. 7: Rouen. 29
mayo 1835.5. 35.1.680):

...cuando la inundación se produce porque la autoridad administrativa ha

fijado la altura de la vertiente de las aguas a un nivel demasiado elevado
(Cas. 25 agosto 1808: B.177: 4 junio 1890, S.91.1.79);

.. .cuando la inundación tiene por causa la violación de otras regla-

mentaciones relacionadas con el régimen de las aguas. En efecto, estas
reglamentaciones cuentan con sus propias sanciones.

21
Tercer elemento: la calidad de la persona que ha elevado la
vertiente. El delito del artículo 457 se dirige a un círculo determinado de
personas: sólo pueden ser sujetos activos del delito los propietarios,
arrendatarios o toda otra persona que tenga a un título cualquiera un
derecho de uso o de goce de los molinos, ingenios o estanques.

Esto es, sólo incurren en responsabilidad los que tengan la obligación de

observar lo reglamentando. Por lo tanto, el artículo 457 no sería aplicable
al obrero que materialmente haya rebosado el desaguadero,
obedeciendo órdenes del propietario o arrendatario, Los propietarios o
usufructuarios del molino, deben responder de las faltas cometidas por
sus preposés.

Las expresiones "molinos, ingenios o estanques" tienen evidentemente

un alcance general y comprenden sin distinción las fábricas empresas o
establecimientos que emplean una fuerza hidráulica, cual ! que sea su
naturaleza y su importancia.

Cuarto elemento: la faUa del agente. Según algunos autores, el artículo

457 exige que el agente actúe con animus nocendi. Esto es, con la
intención de perjudicar a otro. Por ejemplo el propietario de un molino
eleva el nivel de las aguas para inundar las tierras de su vecino por pura
maldad o para procurarse una venganza. Esta hipótesis.debe
considerarse bastante rara.

Hay autores que piensan que no es necesario que el agente, para incurrir
en este delito, debatener la intención de perjudicar a otra, pero afirman
que este delito está caracterizado, por lo menos, por un hecho material
voluntario (Garraud. V. 635, VI. 2655.6). No lo entiende así el profesor
Garcon.

21
Quien señala que la intención o la voluntad no es una condición
necesaria para caracterizar el delito, consistente esencialmente según
dicho autor- en una contravención a un reglamento administrativo que fija
el nivel de las aguas; que aun cuando el delito no es intencional, se
exige, por lo menos, que se cometa una falta que debe presumirse, pero
que puede destruirse por la prueba contraria (Tomo III, Art. 457, p. 325).
Nos solidarizamos con la doctrina sustentada por Garcon.

Penalidad. La sanción establecida para la inundación por elevación de la

vertiente, es una multa de diez a cien pesos. Pero si la inundación ha
causado daños, el agente debe sufrir, además de la multa, una pena de
prisión de seis días a un mes.

¿Qué se entiende por daños? A pesar de que el hecho de la inundación

causa siempre, por sí mismo, un daño cualquiera (interrumpe la
circulación, impide el cultivo, etc.), puede, además, entrañar un
desmejoramiento, sea a los terrenos, sea a las plantaciones, sea a las
cosechas.

Algunos sostienen que el Código Penal distingue, desde el punto de vista

de la penalidad, estas dos situaciones. Que en el primer casóla ley
establece una simple multa cuyo mínimo es de diez pesos y & máximo es
de cien pesos. Que en el segundo caso, además de la determina una
pena de prisión de seis días a un mes.

La opinión general se inclina a considerar que esta cuestión ha sido

abandonada a la libre apreciación de los jueces del fondo, toda vez que
el texto no ha dicho lo que debe entenderse por daños (Cas. 4 sept.
1835. B. 343, S. 35.1.680: 12 junio 1846. B.142, S.48.1.509).

21
Las contravenciones de simple policía

Caracteres de las contravenciones. Se ha visto que el Código adopta la

división tripartita (francesa) que distingue los crímenes, los delitos y las
contravenciones. Después de haber estudiado las series de crímenes y
delitos, queda por examinar las acciones punibles que la ley ha calificado
de contravenciones de simple policía. Las normas sobre estas
infracciones están contenidas en el Libro Cuarto del Código Penal.

En principio, las leyes de simple policía tienen por objeto procurar a los
ciudadanos una buena policía, es decir, proteger sus personas y
propiedades contra los atentados ligeros que puedan ser el resultado de
una imprudencia, de una negligencia o de una falta cualquiera.

Entre las disposiciones que se refieren a las contravenciones, unas se

inspiran en la idea manifiesta de preservar las personas de cualquier
accidente, tales son las que castigan la vagancia de locos o furiosos o de
animales dañinos o feroces, la negativa de prestar socorro en caso de
calamidades, etc.
Otras tienen por finalidad proteger las propiedades, tales como las
disposiciones que castigan la negligencia en reparar y limpiar los hornos
y chimeneas, el disparar fuegos artificiales en lugares vedados por la
autoridad, las infracciones a los reglamentos sobre poda de árboles, el
tránsito por propiedades ajenas y otras.

De acuerdo con sus fuentes, estas contravenciones están previstas y

castigadas: ... unas, por el Código Penal (Arts. 471 y siguientes);... otras,
por leyes especiales. Las segundas son aquellas que hacen el objeto de
los reglamentos o resoluciones administrativos en los casos en que la ley
autoriza formalmente estos reglamentóse resoluciones.

21
Aunque estas infracciones son menos graves que todas las otras
violaciones de las leyes, de las cuales el Código se ha ocupado,
supresión no debería estar excluida del procedimiento regular que obse
va la justicia en sus atribuciones punitivas. A pesar de que su accio" 1 no
es violenta, encarnan en hechos que suceden todos los días.

Ahí el interés jurídico específico que existe en proteger esta materia

ontra cualquier intervención arbitraria de la justicia penal.
c

Esbozadas las ideas generales, se estudiarán a continuación, de forma

somera, algunas reglas de gran importancia, a las cuales están
sometidas todas las contravenciones, cual que sea su fuente y
naturaleza, y que deben servir para la interpretación de todas las leyes
que se relacionan con esta materia.

Primera regla: las contravenciones existen por el hecho material

abstracción hecha de la intención. La primera regla es que las
contravenciones existen por el solo hecho material de la desobediencia a
las prescripciones reglamentarias o por la negligencia en cumplirlas,
independientemente de toda intención culpable, de toda voluntad
malsana. A diferencia de los crímenes y delitos, que no existen sino por
el elemento intencional, las contravenciones son hechos materiales,
abstracción completamente hecha de la intención que ha podido
animarlas.

De modo, pues, que en materia de contravenciones se acepta el principio

de la ímputabilidad material, sin entrar a analizar el elemento subjetivo en
el momento de imputar el hecho, porque la rapidez y eficacia que se
requiere en la represión de las contravenciones, no se conseguirán sí se
adopta un procedimiento análogo al que debe seguirse en los delitos
para establecer el mayor o menor grado de dolo o de culpa del agente.

21
Si por tal camino se optara, la represión de las contravendones llegaría a
ser nula. Por otra parte, desaparecería el efecto intimidativo de la
sanción, elemento que tiene en esta materia una importancia capital, si
se quiere mayor que en los delitos, es fundamental dejar sentado que la
legislación en materia de contravenciones tiene un fin preventivo más
que represivo.

De manera que poco importa la intención dolosa o culposa que haya

tenido el agente si en realidad ha contrariado una norma legal y
producido los electos que con ella se querían evitar o ha podido
observarse por lo expuesto, las contravenciones no pueden ser borradas
ni por la buena fe de los contraventores, ni por las excusas de cualquier
naturaleza que ellas sean, aun por el error y la ignorancia: error juris
nocent ignorantia legts non excusat.

Garraud sostiene que en circunstancias absolutamente excepcionales,

en las que haya sido imposible al contraventor el conocimiento de la ley,
debería admitirse su ignorancia como excusa, considerando tal situación
equiparable a un caso de tuerza mayor (Traite, Iro, p. 604).

Actualmente va tomando gran difusión el criterio favorable a admitirse la

prueba del error o ignorancia del derecho, y si realmente hubo error o
ignorancia de parte del agente podrá, por lo menos, atenuarse la pena
prescrita (Cuello Calón, Derecho Penal, parte general, t.l.p. 890).

Segunda regla: las contravenciones no admiten ninguna excusa,

excepto la fuerza mayor. Una segunda regla es que, como ya vimos, las
contravenciones no son cubiertas por ninguna excusa ellas lo son, sin
embargo, por la fuerza mayor.

21
En efecto, si no es necesario que en ellas hayan sido cometidas con
intención, es preciso al menos que ellas lo hayan sido voluntariamente, y
la voluntad, que difiere esencialmente de la intención, se presume
siempre en las contravenciones.

Pero si el contraventor no ha hecho sino ceder al imperio de una fuerza

mayor irresistible, no hay infracción. Es al prevenido a quien corresponde
establecer esta excepción para escapar a la pena.

Tercera regla: en materia de contravenciones no hay complicidad.

Una tercera regla es que las contravenciones, salve aquellos casos
excepcionales como los alborotos injuriosos Y nocturnos (Ver apartado
5to., Art. 480 Cód. Penal), no admiten fe complicidad. Los artículos 59 y
60 del Código Penal no se aplican sinc a los crímenes y a los delitos.

Si en las contravenciones no es posible imputar al agente hechos

materiales ejecutados por él, es imposible tratar de responsabilidad al
participe que no haya ejecutado actos de naturaleza que también le
puedan ser imputados físicamente. Por la mera complicidad intelectual
no se puede considerar punible en esta clase de infracciones.

De lo anterior se concluye que la complicidad propiamente dicha no es

posible en materia de contravenciones, ya que para ser sancionada es
indispensable que los participes hayan ejecutado actos que por si solos
configuren una infracción, o que sean elementos indispensables o
necesarios para que el autor pueda consumarla, caso en el cual la
responsabilidad viene a ser igual para unos y otros, pues los participes
llegan a convertirse, y de hecho se convierten, en verdaderos coautores.

Es decir, todos responden como coautores, no hay complicidad, y existen

tantas contravenciones como individuos.

21
Cuarta regla: las contravenciones no pueden ser juzgadas sino por el
tribunal del lugar donde fueron cometidas. Una cuarta regla es la de
que la competencia para conocer de contravenciones de simple policía
corresponde exclusivamente al Juzgado de Paz de la jurisdicción en que
la infracción haya sido cometida, razón por la cual en la sentencia dictada
con motivo de una persecución por contravención de simple policía debe
establecerse el lugar en que se cometió la infracción, a fin de que, bien
sea en apelación, bien sea en casación, al conocerse de nuevo del
hecho, sea posible apreciar, aun de oficio por tratarse de una cuestión de
orden público, si el Juez de Paz apoderado ha actuado dentro de los
límites de su competencia territorial (B. J. 409, año 1944, p. 1660;
Antonio Rosario, Código de Procedimiento Criminal de la República
Dominicana, nota 1, bajo el artículo 138 de dicho código, en la pág. 109).

Quinta regla: las penas de simple policía pueden ser

acumuladas. Una quinta regla es la de que el artículo 365 del Código de
Instrucción Criminal francés que dispone que "en caso de convicción de
varios crímenes o delitos, la pena más fuerte será sólo aplicada", no
debe ser extendida a la simple contravención.

En consecuencia, la pena pronunciada por un crimen o por un delito no

absorbe la pena de la contravención deferida al tribunal al mismo ^nipo o
ulteriormente, y, por otra parte, si varias contravenciones han sido
Una
cometidas, una pena especial debe ser pronunciada para cada de
ellas, sin confusión.

El texto del artículo 365 del Código dominicano no se refiere al cúmulo de

penas. Trata de los delitos contra el respeto debido a las autoridades
constituidas.

21
En la concordancia entre los artículos del Código de Procedimiento
Criminal de la República Dominicana y los del antiguo Código de
Instrucción Criminal francés, el 365 dominicano equivale al 504 francés.
Es indiscutible que el artículo 365 francés no ha pasado al Código
dominicano según el examen hecho de la materia y por lo tanto la
solución dada en Francia, no abarca nuestro caso.

Sin embargo, la regla de que "en caso de concurso de contravenciones

hay lugar a tantas penas como haya contravenciones distintas", ha
merecido entre nosotros consagración jurisprudencial (B. J. 250, año
1931, p.78).

Otras reglas. Otras reglas que dominan esta materia de las

contravenciones son las siguientes:

Estos actos, para ser obligatorios, deben ser tomados en el círculo de las
atribuciones respectivas de las autoridades superiores o de las
autoridades municipales, y con las formas previstas por la ley.

Ningún hecho puede constituir una contravención castigable, a menos

que este hecho haya sido previsto, sea por una ley general o especial,
sea por un acto de la autoridad superior administrativa (decretos del
Poder Ejecutivo), sea por una disposición de carácter municipal.

El juez en esta materia de simple policía tan solo puede estatuir cuando
la prevención le ha sido deferida por el Ministerio Público o por la parte
civil.

21
El juez no puede exonerar al contraventor completamente de la pena,
pero puede aminorar su efecto, admitiendo circunstancias atenuantes.

El segundo párrafo del artículo 483 del Código Penal dice: las
disposiciones del artículo 463, tendrán aplicación en los casos de que
trata el Presente Libro" (Libro IV del Código Penal). Los Juzgados de paz
pueden, pues, reducir las penas de prisión y de multa, y sustituir la de
prisión con la de multa, pero esta atenuación debe detenerse en el
mínimo de la pena de simple policía, en vista de que el propio artículo
463 expresa "sin que en ningún caso puedan imponerse penas inferiores
a las de simple policía."

El mínimo de esta pena es una multa de RDS1.00. Esta disposición se

aplica a todas las contravenciones previstas en el Código Penal y no
cuando se trate de contravenciones previstas por leyes especiales, caso
en el cual es necesario que éstas lo permitan de manera expresa.

El juez no puede basar su decisión sobre la visita que haya hecho a los
lugares de modo oficioso, ni sobre el conocimiento personal que tenga de
los hechos.

Si él considera necesario recurrir a la visita de los lugares, ésta debe ser

ordenada mediante sentencia dictada por el tribunal, en presencia de las
partes debidamente citadas.

Clases de contravenciones enumeradas por el Código Penal.

Las infracciones previstas por el Código Penal están enumeradas en los

artículos 471, 475 y 479. Ellas están divididas en tres clases que
corresponden a tres grados de penas.

21
A. Primera clase de contravenciones (Art 471). La primera clase
comprende las más ligeras, las del artículo 471. Las primeras de estas
contravenciones las prevé el Código mismo (apartados 1 al 19); las otras
están previstas por los reglamentos administrativos (apartados 20 al 21),
en los casos en que la ley autoriza los referidos reglamentos, para
asegurar su plena y completa ejecución.

El Código confunde así las contravenciones que él prevé con las

infracciones o reglamentos dados por la autoridad municipal, sometiendo
las "facciones mencionadas en los apartados 20 y 21 a la misma
Gasificación, a las mismas reglas y a la misma pena de UN PESO que
lrt1
pone a las infracciones contenidas en los apartados anteriores. Es
bidente, ante todo, que las contravenciones que tienen su origen en los
reglamentos administrativos, deberán formar una clase aparte.

Al comparar los textos del artículo 471 en los Códigos francés y

dominicano, observamos que mientras el francés consta solamente de
quince apartados, el dominicano consta de veintiuno. Nuestro legislador
agregó infracciones nuevas en los apartados 10, 12, 13, 14 y 15,
omitiendo a la vez infracciones que merecieron poco interés en la
República Dominicana.

Algunas de las contravenciones agregadas, así como otras más pueden

ofrecer el carácter de infracciones distintas, como la del apartado 14 (Los
que se bañaren en lugar público, quebran tanto las reglas de la decencia)
que parece entrar en los delitos contra la honestidad.

Penalidad. Según lo avanzamos, la pena principal aplicable a la primera

clase de contravenciones descritas en el artículo 471 es UN PESO ORO
de multa.

21
Las penas complementarias de estas contravenciones están
consagradas en los artículos 472 y 473, El primero estatuye el decomiso
de los efectos y objetos que sirvan para cometer la infracción, y el último,
establece el arresto de uno a tres días, que podrá pronunciarse
simultáneamente con la multa, en aquellos casos en que, según las
circunstancias, y a juicio del juez que conozca de la contravención,
merezcan esta pena los culpables.

El artículo 472 se refiere a los casos previstos en los apartados 2 y 9 del

artículo 471, esto es, al decomiso de los fuegos artificiales y a las
máquinas e instrumentos de que puedan abusar los ladrones y
malhechores del apartado 9. La segunda pena complementaria, esto es,
el arresto, se aplica individualmente a todas ias contravenciones
consagradas por los 21 apartados del artículo 471.

En caso de reincidencia, y cualesquiera que sean las circunstancias, se

impondrá a los culpables la pena de arresto, durante tres días a lo más
(Art. 474).

Cualesquiera que sean las circunstancias. Esta disposición es

imperativa y no simplemente facultativa como la del artículo precedente.
De manera que un Juez de Paz que después de habof' comprobado la
reincidencia, se abstenga de pronunciar en su sentencia la pena de
arresto señalada en el artículo 474, esta sentencia debe ser casada en
este aspecto.

En cambio, si el tribunal aprecia, aun en caso de reincidencia, que en

favor del prevenido existen circunstancias atenuantes, no está en la
obligación de aplicar la pena de arresto (Cas. 31 marzo 1855, Butl. Crim.,
p.197).

21
En caso de reincidencia. Se ha juzgado que cuando el juez de simple
policía no advierta el estado de reincidencia del prevenido, no resultaría
por ello ninguna nulidad de la no aplicación de la pena complementaria,
aun cuando la primera condena hubiera emanado del mismo juez (Cas.
19 jun. 1840. Bull. Crim., p. 248).

B. Segunda clase de contravenciones (Art. 475). El artículo 475

comprende una serie de contravenciones que castiga con pena de multa
de DOS A TRES PESOS ORO. Estas contravenciones no tienen ningún
carácter particular, ni existe ningún lazo que ligue las unas con las otras.

El artículo 475 del Código Penal contiene 31 apartados destinados a

consagrar igual número de infracciones. Este artículo difiere de su similar
del Código francés, en que mientras el nuestro contiene 31 apartados, el
del país de origen de nuestra legislación sólo contiene 15.

Penalidad. Como dijimos, la pena principal es la de multa de DOS A

TRES PESOS ORO.

Las penas complementarias son el arresto, el embargo y la confiscación.

La de arresto prevista en el artículo 476, de uno a tres días, es facultativa
y de acuerdo con las circunstancias, y se aplica a los carreteros,
carruajeros, cocheros y conductores que estén en contravención, a los
que infringieren los reglamentos que determinen la carga de los carros, o
de las bestias; a los vendedores de bebidas falsificadas, a los que
arrojaren cuerpos duros e inmundicias"; las de embargo y confiscación,
recaen sobre los objetos que integran el cuerpo de la contravención
establecida en el artículo 477, a saber:

"1.- Los enseres que sirvan para juegos y rifas, y los fondos y demás
objetos puestos en rifa o juego.

21
2- Las bebidas falsificadas, que se encuentran en poder del vendedor y
le pertenezcan; las cuales se derramarán.

3.- Los escritos y grabados contrarios a las buenas costumbres, estos

objetos se romperán.

4.- Los comestibles dañados, corrompidos o nocivos; estos comestibles

se destruirán".

Las penas del embargo y la confiscación son aquí imperativas, porque el

orden público reclama la destrucción de todos estos objetos.

En caso de reincidencia, se impondrá a todas las personas mencionadas

en el artículo 475 la pena de uno a cinco días de arresto. Los que
reincidieren en cuanto al establecimiento de juegos y rifas en calles,
caminos y lugares públicos, serán remitidos al tribunal correccional,
donde se castigarán con prisión de seis días a un mes, y multa de cinco
a cincuenta pesos (Art. 478).

C. Tercera clase de contravenciones (Art. 479). La tercera clase

comprende las infracciones del artículo 479, castigadas con pena de
multa de CUATRO A CINCO PESOS, Este artículo contiene 17 apartados
que consagran igual número de infracciones.

Penalidad. Ya antes dijimos que la pena principal es la de multa de

CUATRO A CINCO PESOS.

Las penas complementarias son el arresto, pena facultativa y según las

circunstancias (Art. 480), y el embargo y la confiscación, según los
términos del artículo 481.

21
En caso de reincidencia, se impondrá siempre la pena de arresto durante
cinco días a los culpables de las faltas de que trata el artículo 479 (Art.
482).

Disposiciones comunes a las tres categorías de contravenciones

Penas de simple policía. Reglas de aplicación. Confiscación.

Como ya hemos visto, las penas en materia de simple policía son: el
arresto, la multa y el comiso de ciertos objetos embargados (Art. 464). El
arresto por contravenciones de simple policía no podrá ser menor de un
día, ni exceder de cinco días, según los casos y distinciones establecidos
en la ley. Los días de arresto constan de 24 horas (Art. 465). Las multas
por contravenciones de simple policía, se impondrán desde uno hasta
cinco pesos inclusive, según los casos (Art. 466).

Los tribunales de simple policía (Juzgados de Paz) podrán pronunciar

también en los casos determinados por la ley, el comiso de las cosas
útiles, e instrumentos destinados, producidos o tomados en
contravención (Art. 470). La confiscación especial, que no es más que
una medida de orden y de policía destinada a retirar del comercio los
objetos nocivos, no puede ser pronunciada más que en los casos
especificados por la ley y determinados por ella.

Por lo que se refiere a los Ayuntamientos, las ordenanzas municipales

pueden establecer mayores penas que las que señala el Libro IV del
Código Penal. El artículo 486 de dicho Código prevé esta situación.

En efecto, el artículo 29 de la Ley de Organización Municipal consagra lo

siguiente; "Los Ayuntamientos podrán establecer por sus ordenanzas,
resoluciones y reglamentos penas de multa de uno a diez pesos o
arresto de uno a diez días, o ambas penas a la vez, así como

21
confiscación de las cosas que sean producto de la contravención o hayan
servido para cometerla, para quienes los infrinjan".

Cuando en una ordenanza, resolución o reglamento no se determina la

pena que deba aplicarse a sus infractores, ésta será la multa de uno a
cinco pesos o arresto de uno a cinco días... Las penas a que se refiere el
presente artículo se considerarán de simple policía, y la violación de las
disposiciones municipales constituirá contravención. Los Juzgados de
Paz son competentes para conocer, a cargo de apelación, de las
infracciones a las disposiciones municipales".

Reglas relativas a la agravación penal de reincidencia en materia de

contravenciones. En todos (os casos previstos en el Libro IV del Código
Penal, relativo a las contravenciones, se entiende que hay reincidencia
cuando el culpable de contravención de policía haya sido condenado por
el tribunal que conoce de la segunda taita, dentro de los doce meses
anteriores a la comisión de la primera (Art. 483).

Siguiendo los principios de los jurisconsultos franceses, la agravación de

la pena en el caso de un segundo crimen existe siempre, cual que sea la
época en la que se hubiere cometido y penado el primer crimen. La
reincidencia de delito requiere, para ser aplicada, que el segundo delito
se cometa dentro de los cinco años de cumplida la primera sentencia,

En cuanto a las contravenciones de simple policía, la agravación de la

pena sólo debe tener lugar, como hemos explicado anteriormente, en el
caso de que la nueva infracción haya sido cometida en un tiempo no
mayor de doce meses de la comisión de la primera, y sea el mismo
tribunal el que conozca de la falta.

21
La poca importancia que tienen para el Estado las infracciones a las
leyes de policía, es motivo para que se las haya considerado como de
carácter local, y de ahí se exija que ambas infracciones correspondan a
la misma jurisdicción del juez de la materia.

Ya antes dijimos que los artículos 474, 478 y 482 se ocupan de la

reincidencia; consagran la penalidad que cumple al juez imponer.

Tentativa. Dada la poca importancia que revisten las contravenciones de

simple policía, el legislador ha creído que debe guardar silencio en
relación con la tentativa de estas transgresiones, y en efecto nada dice a
este respecto. Por tanto, es necesario colegir que en esta materia la
tentativa no es castigable, a no ser que una disposición positiva así lo
autorice.

Esto con mayor razón en materia de contravenciones previstas por leyes

especiales. La razón de ser de ese silencio puede tener su origen
también en el hecho de que en materia de contravenciones se atiende
más a la conculcación material de la ley que a la intención del infractor.

En efecto, siendo uno de los elementos constitutivos de la tentativa la

intención delictuosa, es claro que en esta materia de contravenciones no
puede ser sancionada, por cuanto en esta clase de infracciones sólo se
tienen en cuenta, como ya se dijo, los actos extremos consumados.

De manera que aun cuando se dé comienzo a la ejecución del hecho

contravencional, si tal ejecución se suspende no llega a consumarse la
contravención y por consiguiente no hay ninguna para su imputación, aun
cuando haya existido la intención delictuosa.

21
Esta es una de las consecuencias de la mera imputabilidad física de las
contravenciones, lo que no quiere decir que no existan contravenciones
dolosas o culposas.

Por el contrario, la mayor parte de ellas tiene ese carácter, pero su

comprobación es innecesaria por no ser un elemento esencial de la
infracción, ya que para su imputación y sanción sólo se requiere
demostrar la consumación del hecho material.

Medios de comprobación de las contravenciones. Actas o relatos.

Las contravenciones se comprueban por actas, relatos o testigos (Cas.
23 abril 1923, B. J. No. 153-55, págs. 10, 28,59 y 68; No. 162-167, pág.
51; No. 144-146, pág. 57, No. 147-149, págs. 45 y 48).

Ahora bien, ta represión de las contravenciones de simple policía no está

subordinada a la existencia o a la validez de los procesos verbales que
las hubieren comprobado. Un inculpado no puede ser absuelto de la
persecución ejercida contra él por el único motivo de no existir acta, de
ser ésta nula o irregular, cuando las pruebas de los hechos que se le
imputan pueden ser establecidas según la parte final del artículo 11 de la
Ley de Policía, por un relato escrito o a falta de éste por un relato verbal
(B.3.307, año 1936, p. 53).

Es bueno anotar, pues, que la prueba testimonial es admisible en

ausencia de actas o relatos, paia la comprobación de las
contravenciones {B. J .328, año 1937, p. 664).

Prescripción. De conformidad con el artículo 457 del Código de

Procedimiento Criminal, la acción pública por una contravención de
policía prescribirá después de un año cumplido, desde el día que hubiere
sido cometida, si en este intervalo no hubiere recaído condena.

21
El plazo de la prescripción de las penas impuestas por las sentencias en
materia de contravenciones de policía es el doble del de la prescripción
de la acción pública: dos años. Para las penas pronunciadas por
sentencia en último recurso, a contar del día de la sentencia; y con
respecto a las penas pronunciadas por los tribunales de primera
instancia, a contar del día en que no pudieren ser impugnadas por la vía
de apelación (Art. 456 Código Procedimiento Criminal).

Resulta útil señalar aquí que en materia de contravenciones la

interrupción de la prescripción de la acción pública está sometida a
reglas especiales. Mientras que en materia de crímenes y delitos la
prescripción se interrumpe por actos de persecución y de instrucción, en
materia de simple policía, al contrario, sólo un fallo condenatorio
definitivo puede interrumpir la prescripción (V. Garraud, Precis, No. 419,
y Traite No. 165, ps. 99 y 106). La jurisprudencia francesa consagra esta
doctrina (Trib. Bordeaux, 10 agosto 1868, D.P. 69.3.22; Crim. 4feb. 1876,
D.P 77.1.45; 24 agosto 1882, D.P. 82.1.485).

Ahora bien, la apelación interpuesta contra la sentencia de condenación

por el prevenido o la persona civilmente responsable, interrumpe la
prescripción de la acción pública, esto es, hace inoperante, para esta
prescripción, el tiempo precedentemente transcurrido, y prórroga durante
un nuevo año la duración de la acción pública.

Esta solución se impone como resultado evidente de la combinación de

los artículos 167 y 457 del Código de Procedimiento Criminal, y es
admitida incluso por los autores que consideran que los actos emanados
del prevenido no pueden tener un electo interruptivo (Garraud, Traite, t.
2, No. 65 bis, p. 106, Nota 33). La jurisprudencia se mantiene firme en
este sentido.

21
Cabe agregar que si bien la apelación interrumpe la prescripción de la
acción pública en materia de contravenciones, la instancia de apelación
no constituye por sí sola un acto susceptible de producir dicho electo. En
otros términos, es a partir de la notificación de la apelación que se
hubiere interpuesto, que comienza a correr el n' 'evo plazo durante el
cual puede ser ejercida la acción pública.

Prevención y represión del contrabando

En la República Dominicana las leyes que se relacionan con la im-

portación y exportación, como en casi todos los países subdesarrolla-
dos, tienden a dos fines fundamentales, ambos relacionados con la
economía y desarrollo del país: uno fiscal y otro proteccionista.

Por el primero, a través de elevadas tasas arancelarias que gravan la

importación de mercancías, el Estado percibe una de sus mayores
fuentes de ingresos. Por el segundo, se cumple la función de proteger la
industria nacional, la que en esta forma no queda expuesta a la
competencia extranjera, tanto en precios como en calidades. Pero,
además de la protección que el Arancel de Aduanas presta a la industria
nacional, también protege la política monetaria.

Ha sido muy debatido el tema de si es necesario prestar esa gran

protección a la industria nacional, en virtud de que lo producido en el
país, no sólo no tiene la calidad de lo importado, en casi la mayoría de
los artículos, sino que sus precios son superiores. Sin embargo, teniendo
en cuenta la debilidad de nuestras balanzas de pagos y la necesidad de
capitalizar el ahorro nacional para crear nuevas fuentes de trabajo, son
muchos los que están convencidos de la bonanza que encierra la estricta
política proteccionista a través de las restricciones a las importaciones.

21
De tal suerte que toda la política aduanera del país debe girar alrededor
de la economía del Estado y la protección a las industrias. Es decir, debe
ser ante todo una política económica, monetaria y fiscal. Es más, cabría
hablar también de una ley especial que regule las llamadas "infracciones
de fraude de divisas" como consecuencia de este nuevo concepto de
"contrabando". Esto así, con el fin de defender el prestigio de nuestra
moneda.

Esas fueron las ideas que inspiraron el régimen administrativo de 'a

importación y exportación de mercancías, es decir, el proceso de carga,
descarga y trámites correspondientes en los puertos habilitados,
contemplado en la Ley No. 3489, de fecha 4 de febrero de 1953,
Codificada por las Leyes Nos. 4216 y 4978, de fechas 28 de julio de 1955
y 20 de agosto de 1958, y 302 de fecha 7 de julio de 1966.

En este sentido, debe decirse que la prevención y represión del

contrabando, con miras a procurar que se paguen y recauden los im-
puestos aduaneros previstos; se importen o se exporten las mercancías
sujetándose a las reglas establecidas por la ley, es precisamente la labor
que deben enfrentar el Ejecutivo y la rama jurisdiccional.

En efecto, la prevención propiamente dicha está a cargo de la Dirección

General de Aduanas y Puertos, dependiente de la Secretaría de Estado
de Finanzas. En la labor de vigilancia colaboran las Fuerzas Armadas y
la Policía Nacional.

Pero puede decirse también que todas estas fuerzas, aparte de la labor
preventiva, tienen además una función represiva, por cuanto persiguen,
requisan y hostigan el contrabando. Su función es controlar y prevenir.

21
Son precisamente estas fuerzas, pero en especial las autoridades de la
Dirección de Aduanas y Puertos, las que tienen la responsabilidad directa
en la introducción o no de mercancías de contrabando al país, o su
exportación ilegal, claro es que en un país como el nuestro con frontera
sobre un país vecino, despoblada en su mayor parte, la labor de
vigilancia es de magnitud extraordinaria.

La República Dominicanatiene también el problema de la amplitud de sus

costas que no permiten una vigilancia efectiva. Esto de por si explica por
qué las mercancías de contrabando se expenden a lo largo y ancho del
territorio nacional. Dentro ya del país el contrabando es más difícil de
controlar su venta, máxime cuando en los últimos años se dejaron
acrecentar en número y cantidad los sitios de venta pública de
mercancías extranjeras de procedencia ilícita.

La realidad es que ni la Dirección General de Aduanas y Puertos, ni los

jueces encargados de aplicar las leyes que sancionan estos hechos
pueden por si solos terminar con este fenómeno, que es ante todo un
producto del subdesarrollo económico y social del país, En fc conciencia
de nuestras gentes, el contrabando no tiene las características de la real
violación de la ley penal, y la calidad de los productos que fabricamos o
transformamos en la mayoría de los casos no pueden competir con los
extranjeros en precios y calidades.

Todo ha hecho que en la mentalidad de los dominicanos aparezca un

amplio manto o velo de comprensión y tolerancia para el contrabando.
Cuando no se es viajero al exterior, porque entonces trataríamos de
ocultar a nuestro regreso a las autoridades aduaneras uno o más
productos, se es comprador a quien lo ha hecho o lo está revendiendo.

21
Entonces, no es un problema de funcionarios, de leyes o de jueces; es
un problema económico con hondas raíces en ía misma idiosincrasia del
pueblo. Se trata, en efecto, a un problema de carácter económico con
raigambres cimentadas en la conciencia del pueblo dominicano que no
ve en el contrabando una verdadera violación de la ley penal, sino más
bien un negocio que estorban las autoridades. De ahí aquella frase tan
manida, pero que retrata la situación que en esta materia se vive y que
dice: "NO ES PECADO ROBARLE AL GOBIERNO".

Finalmente, en el aspecto histórico puede decirse que la actual ley que

sanciona el contrabando es de factura netamente dominicana, que es
posible haya encontrado remotas fuentes en el derecho norteamericano,
lo que puede afirmarse en la ausencia de precedentes franceses, toda
vez que el estatuto francés al respecto es absolutamente distinto del
nuestro.

Definición del contrabando. El Derecho Positivo dominicano regula el

delito de contrabando en la Ley para el Régimen de las Aduanas. La
definición del contrabando aparece en el artículo 167 de dicha ley. Según
el artículo 167 (modificado por la Ley No. 302 del año 1966):

"Se califica delito de contrabando la introducción o la salida del territorio

nacional, así como el transporte interno, la distribución, el
almacenamiento o la venta pública o clandestina de mercancías,
implementos, productos, géneros, maquinarias, repuestos, materiales,
Materias primas, objetos y artículos con valor comercial o artístico, que
hayan sido pasados o no por las aduanas del país, en complicidad o no
con cualquier funcionario o autoridad, sin haber cumplido con todos los
requisitos ni satisfecho el pago total de los derechos e impuestos
Previstos por las leyes de importación y de exportación.

21
Además, se reputarán para los fines de esta ley, delito de contrabando, el
tráfico mercancías exoneradas, sin llenar previamente los requisitos de la
Ley de Exoneraciones, para la venta de las mismas."

Es necesario hacer mención especial del párrafo I del referido artículo

167, que establece: "El delito de contrabando se comprueba cuando el
poseedor de una mercancía cualquiera no pueda presentar, a
requerimiento de autoridad competente, en un plazo de 24 horas
laborables siguientes al día de haber sido sorprendido, la documentación
comprobatoria de que ha cumplido con todas las disposiciones fiscales
contenidas en este articulo, o que adquirió dicha mercancía de una
persona que a su vez pueda probar, dentro de ese mismo plazo, que ha
cumplido con todos los requisitos exigidos.

La no presentación por esta última persona de los documentos

probatorios del cumplimiento de dichos requisitos, hará recaer sobre ésta
las sanciones previstas para el delito de contrabando conjuntamente con
el poseedor de la mercancía".

El párrafo transcrito oxige, como se ve, el cumplimiento de ciertas

formalidades legales y un plazo de 24 horas parala comprobación del
delito de contrabando previsto en el artículo 167 de la Ley No. 3489 de
1953, modificado por la Ley No. 302 de 1966.

Por lo demás, se pueden llenar todos los requisitos para una importación
y tener todos los documentos necesarios para hacerla en forma legal,
pero si no se hace por una Aduana y con la intervención de los
funcionarios a quienes competen esas labores, la importación será ilegal
y por tanto constitutiva de contrabando.

21
En todo caso, se debe demostrar la procedencia ilícita de la mercancía.
Es lógico que una mercancía cuya procedencia se demuestra
procesalmente que es lícita, debe ser devuelta a su propietario, pues de
lo contrario sería causarle perjuicios injustamente.

"Párrafo II. En ningún caso se aceptará el alegato de la adquisición de la

mercancía, por parte del poseedor, de persona o personas desconocidas,
como liberatorio de las sanciones establecidas por esta ley, y el poseedor
será considerado, para todos los fines de la misma como el infractor
responsable".

Con esta medida, se persigue destruir la corriente exculpación de las

personas capturadas con el alijo o parte del alijo, quienes señalan a
personas desconocidas como las propietarias de la mercancía.

"Párrafo III. Las bebidas alcohólicas, cigarros, cigarrillos y los estu-

pefacientes que sean comisados en virtud de esta ley, no podrán
venderse, debiendo destruirse públicamente dentro de las 48 horas de
haberse comprobado el delito de contrabando, conforme a lo previsto en
el párrafo I de este mismo artículo. Esta destrucción se hará en presencia
de una comisión designada para tal fin, la cual levantará una acta que
remitirá al Colector de Aduana. Los demás objetos comisados serán
puestos en la Aduana en pública subasta en un plazo no mayor de 30
días, si fueren de libre circulación comercial, y su producto se ingresa al
Tesoro Público".

En este caso no se trata de un delito de contrabando de origen

económico o fiscal. Es importante que en forma expresa se haya des-
tacado este tipo de contrabando y que las bebidas alcohólicas, cigarros,
cigarrillos y los estupefacientes que sean comisados, deben destruirse
públicamente.

21
Desde luego, la introducción clandestina o importación ilegal de
estupefacientes es una actividad delictiva que atenta en forma grave
contra el orden público y la moral y salud del pueblo dominicano. Las
bebidas alcohólicas y los cigarros y cigarrillos, aun cuando son de libre
circulación comercial, reciben aquí el mismo tratamiento que los
estupefacientes.

El párrafo copiado autoriza el decomiso de los objetos que constituyen el

Cuerpo del delito, para decretor lo cual basta solamente la comprobación
del hecho material.

Los objetos decomisados que no deban destruirse han de ser puestos

(previo inventario) bajo la custodia de la autoridad aduanera competente.
En consecuencia, no pueden instituirse como depositarios judiciales a
personas particulares o a entidades distintas de la autoridad aduanera, a
quien por ministerio de la ley le compete ese encargo (V. Art. 174).

Por último, el párrafo transcrito dispone en su parte in fine, que se

ordene por la Aduana el remate de "los demás objetos comisados", si
fueren de libre circulación comercial. Con el remate de mercancías de
contrabando se quiere resarcir al Tesoro Nacional, que en fin de cuentas,
es la parte agraviada con la introducción ilícita de mercancías
extranjeras.

"Art. 168. La tentativa de contrabando se castigará como el hecho

consumado, según las distinciones que más adelante se establecen"

Como el contrabando es de naturaleza correccional, y sabido es que el

artículo 3 del Código Penal que rige las tentativas en general en materia
de delitos dispone que "las tentativas de delitos no se reputan delitos,
sino en los casos en que una disposición especial de la ley así lo

21
determine", para resolver este problema y poder sancionar la tentativa en
el contrabando, la Ley para el Régimen de las Aduanas ha dispuesto en
su artículo 168 que la tentativa de contrabando se castigará como el
hecho consumado. De modo que en esta materia la tentativa está
considerada como la infracción misma, realizada.

"Art. 169. Los cómplices sufrirán las mismas penas que los autores; y, sin
excluir los modos de complicidad previstos en los artículos 60 y
siguientes del Código Penal, será considerada cómplice toda persona
que a sabiendas adquiere o tenga en su poder para consumo, venta o
cualquier otro uso, objetos, productos, géneros o mercancías
introducidos en forma clandestina o violenta, o que de cualquier modo
ayude o facilite la salida clandestina o violenta de objetos, productos,
géneros o mercancías del territorio de la República".

Como una excepción al artículo 59 del Código Penal, se aplica al

cómplice la misma pena que al autor principal. En este caso el cómplice
es un coautor, por eso el legislador la impone la misma sanción. Por lo
demás, en materia de contrabando la complicidad está doblemente
prevista por cuanto se aplican los mismos principios del Código Penal,
sumándose a éstos las disposiciones especiales del artículo 169 de la ley
orgánica del caso.

"Art. 170. Constituye una presunción de posesión fraudulenta, el hecho

de que los objetos, productos, géneros o mercancías introducidos o
sacados clandestinamente carezcan de las marcas, sellos o estampillas
que han debido fijárseles de acuerdo con las leyes, decretos o
reglamentos".

21
Como se ve, en los casos de contrabando el juez está auxiliado de
ciertas presunciones especiales, además de las pruebas de derecho
común. Aquí la mala fe es siempre presumible, pues lo más lógico es que
toda mercancía que entre o salga del país clandestinamente, con el fin
de burlar las leyes tributarias, no esté amparada de aquellas señales que
indiquen que los impuestos han sido pagados. Indudablemente, estas
presunciones invierten la carga de la prueba.

Es decir, que a los sindicados les corresponde desvirtuar la presunción

legal. Como presunciones legales que son, admiten prueba en contrario.
Pero la presunción legal no desvirtuada hace plena fe. Estas
presunciones son de vital importancia para la lucha contra el
contrabando, pues suministran a los jueces un arma legal de
incuestionable valor.

"Art. 171. En todos los casos en que se sorprenda el delito de

contrabando o de tentativa del mismo hecho, el autor y los cómplices
serán detenidos inmediatamente y puestos en prisión preventiva hasta
cuando sean juzgados, sin perjuicio de los beneficios que al respecto
conceden las leyes sobre libertad provisional".

Se trata de casos de infracción flagrante. Sin embargo, la prisión

preventiva es una medida imperativa en todos los casos, pero el mismo
artículo 171 dispone que todo acusado de contrabando puede obtener,
de conformidad con las leyes sobre la materia, su libertad provisional
bajo fianza.

"Art. 172. Los Directores Generales y Sub-Directores Generales de

Aduanas, de Rentas Internas y de la Renta; los Supervisores e Ins-
pectores de estas Direcciones Generales, los Colectores y Sub
Colectores de Aduanas o de Rentas Internas, así como todos los

21
 Se
Miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, cual que a
su rango, y los' Inspectores de Costas, son competentes para P foceder ai
arresto de los autores o cómplices de contrabando o de tentativa de este
hecho, siempre que sean sorprendidos in fraganti.

a la incautación de las cosas que según el artículo 200 deben ser

comisadas, al levantamiento del acta correspondiente, y al sometimiento
de los prevenidos ante la jurisdicción competente".
Como una medida especial y excepcional en nuestras leyes penales, el
artículo 172 confiere competencia a las autoridades aduaneras, de
Rentas Internas, de la Renta, a los Inspectores de Costas, y más aún a
los agentes de la fuerza pública, para proceder al arresto de los autores o
cómplices del delito de contrabando o de tentativa de este hecho, pero
subordinando tal competencia a que los mismos sean sorprendidos "in
fraganti" (en estado de flagrante delito).

De modo que en los casos en que el hecho no ha sido sorprendido in

fraganti, la competencia para realizar arrestos, corresponde a la Policía
Judicial y al Ministerio Público. Además, todos los funcionarios a los
cuales se refiere el artículo 172 ya citado, tienen facultad y competencia
para apoderarse o incautar las cosas que sean objeto del contrabando.

Finalmente, todos esos funcionarios, como los investigadores del

Derecho Penal común organizados por el Código de Procedimiento
Criminal (Policía Judicial. Ministerio Público etc.) Tienen la facultad y más
que la facultad, la obligación de levantar las actas correspondientes y
elevar los sometimientos de los prevenidos ante la jurisdicción
competente.

"Art. 173. Se iniciará el procedimiento por contrabando, entre otros

casos, en los siguientes:

21
Cuando se introduzcan o extraigan por puertos, aeropuertos, la frontera o
cualquier cxro sitio del territorio nacional, sin la documentación
correspondiente, cualquier objeto, producto, género o mercancía, sujeto
a control de las autoridades, por virtud de leyes, decretos o reglamentos.
Cuando los conductores de objetos, productos, generoso mercancías por
vía terrestre, se aparten de las rutas preestablecidas para su entrada o
salida del país, internándose en caminos o sitios alejados de las aduana
o de la frontera. 568

Cuando se introduzcan o saquen objetos, productos, géneros o

mercancías ocultos, dentro de otros, en secretos o doble fondos, entre
las ropas que porten las personas, en los vehículos o bajo las sillas,
aparejos o aperos de las bestias de carga, de tiro o de montar, o en
cualquier otra forma de clandestinidad.

Cuando cualquier nave, aeronave o vehículo se hallara cargando,

descargando, trasbordando o trasladando objetos, productos, géneros, o
mercancías en puertos, aeropuertos, costas, bahías, fondeaderos,
ensenadas, islas desiertas o en cualquier otro sitio de la República sin el
despacho o la autorización legal correspondiente.

Cuando una o más personas o firmas comerciales sean sorprendidas por

autoridad competente en la posesión, venta, almacenaje o transporte de
cualquier mercancía, según las previsiones del artículo 167 y sus
párrafos, que no están debidamente amparadas por la documentación
exigida por el mismo".

Este artículo señala cinco hipótesis especiales en las cuales bajo ciertas
circunstancias se da por cometido el delito de contrabando y autoriza en
consecuencia la persecución bajo esta calificación. Estos hechos y

21
presunciones de contrabando invierten indudablemente la carga de la
prueba. Es decir, que a los sindicados les corresponde desvirtuar la
presunción legal. Como presunciones legales simples (juris tantum) que
son pueden destruirse por la prueba en contrario.

Hipótesis No. 1: la no presentación de la documentación

correspondiente para el despacho en la Aduana habilitada al efecto.
El hecho de que el puerto o aeropuerto esté habilitado para el despacho
de la mercancía de que se trate, no afecta para nada la existencia de la
infracción si la carga o descarga se realiza sin la documentación
correspondiente y sin autorización de la autoridad "amada
reglamentariamente a concedería.

La extracción (o desembarco) de alguna mercancía sin la documentación

necesaria es ciertamente un alijo, y etectuada sin la intervención de los
correspondientes funcionarios de Aduanas, resulta clandestina

Hipótesis No. 2; transporte por veredas. Por lo que se refiere a la

circulación por "caminos o sitios alejados de las aduanas o de la frontera"
queremos señalar que esta hipótesis está definida en función de la
intención del agente que revela el propósito de sustraer las mercancías
introducidas o sacadas a la vigilancia de las autoridades competentes.
Interesa hacer constar que esta presunción de contrabando se refiere a
la conducción por tierra de géneros o efectos de cualquier clase.

Hipótesis No. 3: ocultación. El hecho de ocultar los géneros o

mercancías dentro de otros, en cajas, maletas o recipientes de secreto o
doble fondos, en los vehículos, entre las ropas etc.,

21
En forma tal que no permitan descubrirlos con un simple reconocimiento,
es un acto claro de contrabando.

Hipótesis No. 4: alijo y trasbordo clandestino. Esta hipótesis está

prácticamente incluida en la hipótesis número uno (1). Creemos, sin
embargo, que lo que ha determinado la creación de esta cuarta hipótesis
es la existencia de formas especiales de infracciones, como el trasbordo
clandestino, la conducción dentro de las aguas jurisdiccionales de
mercancías sin la documentación correspondiente, etc., que el legislador
ha juzgado necesario hacer mención de ellas.

El trasbordo equivale gramáticamente a trasladar efectos o personas de

una nave a otra. Para que sea efectuado legítimamente requiere el
cumplimiento de una serie de formalidades que regula la Ley para el
Régimen de las Aduanas. Obsérvase la expresa enumeración del ámbito
territorial que se hace en esta hipótesis.

La no presentación de las mercancías para el despacho en la Aduana

habilitada al efecto, constituye en realidad, y por sí sola-elemento
acreditativo de la más absoluta mala fe.

Hipótesis No. 5: responsabilidad de las empresas y compañías en

general. Como hecho nuevo, que no existía en la legislación anterior,
aparece el ordinal 5to. Que habla de las personas y firmas comerciales
sorprendidas en la posesión, venta, etc. de cualquier mercancía que no
esté debidamente amparada por la documentación correspondiente.

La capacidad de las personas jurídicas para la delincuencia fiscal no se

discute en el Derecho Tributario, puesto que se les reconoce capacidad
contributiva: aquélla, lógicamente, es obligada consecuencia de ésta.

21
Debemos recordar que en Derecho Penal común no se concibe la
responsabilidad de las personas colectivas. La pena que sanciona el
delito se dirige sólo a las personas físicas, ya que sólo ellas tienen los
atributos de inteligencia y voluntad que presuponer las finalidades de la
pena.

Sin embargo, en materia de Derecho Penal Tributario, se admite que las

personas colectivas respondan, aunque debe aclararse que ello no
significa que las mismas sean "sujetos activos" de la infracción fiscal,
sino que responden por las consecuencias penales de los actos de sus
directores, administradores o representantes en general.

Ello tiene por objeto asegurar la eficacia de las penas pecuniarias

tributarias, cuyos fines quedarían frustrados si en las transgresiones
cometidas por los representantes de las colectividades, el patrimonio de
las mismas quedara indemne.

Suerte de los objetivos provenientes de contrabando que sean

comisados. En lo que corresponde a las confiscaciones e incautaciones
hechas con motivo de un delito de contrabando, los artículos 174 y 175
(modificados) de la Ley para el Régimen de las Aduanas, disponen la
forma de preceder, otorgando en este aspecto facultad de ejecución a las
autoridades aduaneras.

De acuerdo con el artículo 174, los objetos, productos, géneros o

mercancías provenientes de contrabando por violación de leyes adua-
neras o de otras disposiciones legales cuya aplicación está a cargo de
las Aduanas y que sean comisados en ejecución de la sentencia
condenatoria, deberán ser entregados bajo inventario a la Aduana que
inició el procedimiento o a la Aduana más próxima de su jurisdicción, si
éste fuere iniciado por otra oficina fiscal o agente de la fuerza pública.

21
En consecuencia, no se pueden instituir como depositarios, en el caso
del artículo 174, a personas particulares o a entidades distintas del
Colector o Sub-Colector de la Aduana respectiva. Por lo demás, la
entrega a la Aduana garantiza los intereses del Fisco.

El artículo 175 establece que las mercancías comisadas y entregadas a

la Aduana, deberán ser puestas en pública subasta, si fueren de libre
circulación comercial, y como norma especial dispone que el producto de
la venta se aplique, después de deducidas las costas del procedimiento,
al pago de los derechos e impuestos defraudados o que se hubieren
intentado defraudar y el resto ingresará en el Tesoro Público.

Si los objetos, productos, géneros o mercancías, no fueren de libre

circulación comercial, se procederá de acuerdo con lo que disponen las
leyes especiales o reglamentos administrativos o se les dará el destino
que indique el Poder Ejecutivo.

Tribunal competente. Comprobada la materialidad o la existencia del

delito de contrabando o de tentativa o complicidad de este delito, en el
curso de procedimientos iniciados ante la Dirección General de Aduanas
y Puertos, ésta deberá declinar el caso ante el Tribunal competente (Art.
176).

Debemos preguntarnos: ¿cuál es el tribunal competente? Conviene

advertir que los Juzgados de Primera Instancia, en sus atribuciones
correccionales, son los tribunales competentes para conocer de todos los
casos de contrabando y aplicar las sanciones correspondientes.

El contrabando es un delito castigado con penas de tipo puramente

correccional.

21
Prescripción. Y en cuanto a prescripción, el artículo 177 dispone
textualmente que "la acción para la persecución o represión del delito de
contrabando, prescribirá a los tres (3) años contados desde la fecha en
que se hubiere cometido. Si la persecución hubiera comenzado, el
término se contará a partir de la fecha del último acto de instrucción o de
persecución, aun con respecto de las personas que no hubieren sido
comprendidas en dicho acto".

En efecto, la ley contiene un estatuto propio en su artículo 177 al fijar el

plazo de la prescripción en tres años, no obstante que el artículo 455 del
Código de Procedimiento Criminal establece también una prescripción de
tres años que se aplica a todos los delitos, incluso a los previstos por
leyes especiales cuando estas leyes expresamente no dispongan lo
contrario (B. J. 611. p. 1 155, año 1961).

Por lo demás, la ley establece como causas de interrupción de la

prescripción los actos de persecución los actos de instrucción, pun-
tualizando que la interrupción produce sus efectos no sólo frente al autor
sino también en perjuicio de los coautores y cómplices, aun cuando no
sepan de las investigaciones que se realizan.

Penalidad. Las sanciones en materia de contrabando están deter-

minadas de manera taxativa por el artículo 200 modificado de la Ley para
el Régimen de las Aduanas, en la siguiente forma:

a) Comiso de los artículos, productos, géneros o mercancías objeto del

contrabando.

b) Comiso de los animales, vehículos, embarcaciones u otros medios de

transporte y de los objetos e instrumentos que hayan servido para la
comisión del hecho.

21
Si el dueño de un vehículo o medio de transporte sorprendido en la
comisión de estos hechos alegare su desconocimiento e inocencia,
deberá probar mediante la presentación de una querella previa a la
comisión del hecho, que su vehículo le fue substraído o que ha sido
usado sin su consentimiento*.

c) Multa de RD$5.00 por cada peso o fracción dejado de pagar de los

derechos e impuestos de toda especie cuyo pago hubiese aludido el
autor, cuando se trate de objetos, productos, géneros o mercancías
sujetos al pago de impuestos o derechos*.

d) Multa igual al duplo del valor cuando se trate de objetos, pro-Juctos,

géneros o mercancías cuya entrada o salida esté prohibida. En todos los
casos y circunstancias, conjuntamente con las sanciones pecuniarias
señaladas más arriba se aplicará prisión correccional de un mes a un
año.

No cúmulo de penas en materia fiscal. Los delitos fiscales son

castigados en razón del perjuicio que causan al fisco, y no por la
inmoralidad intrínseca. Por consiguiente, como cada infracción origina un
daño particular, en tal caso quedan sin aplicación en cuanto a la pena de
multa se refiere, los principios relativos al no cúmulo de las penas en los
delitos concurrentes (B. J . 474, p. 60, año 1950).

Peculiaridades del comiso. El comiso consiste en la privación de los

efectos materiales objeto de la infracción o utilizados para cometerla,
pudiendo, por lo tanto, extenderse a los medios de transporte de dichos
efectos. El comiso es una sanción pecuniaria de tipo mixto, asimilable -en
cuanto a ese carácter- a la multa.

21
Es pena por cuanto consiste en una disminución de bienes jurídicos de
carácter represivo que está generalmente por encima de la simple
reparación (en casi todos los casos el monto del impuesto omitido es
inferior al valor de los bienes decomisados).

Pero eso no quita que también el comiso (tal como la multa) persiga la
finalidad de resarcir a las arcas fiscales. A veces el comiso se convierte
en una medida de seguridad o de orden público, como en el caso de
contrabando de estupefacientes.

Reincidencias. La reincidencia en materia de contrabando está

expresamente reglamentada por la Ley para el Régimen de las Aduanas
en los párrafos I y II del artículo 200. En caso de simple reincidencia la
pena consiste en una multa de RD$10 00 por cada peso o fracción
dejado de pagar de los derechos e impuestos, cuando se trate de
objetos, productos, géneros o mercancías sujetos al pago de sellos, y al
triple del valor cuando se trate de objetos, productos, géneros o
mercancías cuya entrada o salida esté prohibida.

En este caso se aplica además la pena de prisión correccional de un mes

a un año, establecida para todos los casos previstos en la Ley para el
Régimen de las Aduanas.

En el caso de nueva reincidencia, el segundo párrafo del artículo 200

sanciona al culpable con multa de RD$15.00 por cada peso o fracción
dejado de pagar de los derechos, o al cuádruple del valor, según se trate
de objetos, productos, géneros o mercancías sujetos al pago de
impuestos o derechos, o cuya entrada o salida esté prohibida, y la prisión
es de dos a tres años.

21
Se ha desterrado de la ley el concepto de que una tercera reincidencia le
otorga al hecho el carácter ele crimen.

Condiciones para que exista la agravante de reincidencia:

1ro. Una condenación anterior. Es decir, una sentencia condenatoria
con carácter irrevocable, Para poder ser apreciada la reincidencia es
condición esencial que el culpable haya sido objeto de una condenación
anterior irrevocable por otro delito de la misma lr|dole, y tal requisito no se
cumple cuando el anterior fallo condenatorio se encuentra en apelación o
en casación,

2do. Por una infracción de la misma índole. Para que exista la

agravante de reincidencia es preciso, como ya antes dijimos, que el
inculpado hubiese sido condenado con anterioridad por el mismo delito,
aun cuando entre los hechos no haya perfecta identidad.

Concurriendo ambos elementos es de estimar la agravante de

reincidencia, sin que obste a ello ni el tiempo transcurrido, ni la remisión
por condena condicional. Esto último quiere significar que la reincidencia
es apreciable aun cuando el delincuente hubiera disfrutado del
beneficio de condena condicional por delito anterior.

Por otra parte, la reincidencia determina efectos singulares, ya que no

sólo da lugar a la concurrencia y estimación de una agravante, sino que
también puede producir, respecto de la primera infracción, el
cumplimiento de la pena que estaba en vía de remisión (ver artículo 4 de
la Ley No. 223, de fecha 26 de junio de 1984).

21
Pena accesoria de inhabilitación. Los funcionarios y oficiales
encargados de aplicar la ley que sanciona el contrabando, así como los
empleados públicos que trafiquen con mercancías introducidas de
contrabando; que faciliten el contrabando de las mismas o que se hagan
cómplices del tráfico de dichas mercancías, incurrirán también en la pena
accesoria de la inhabilitación de uno a cinco años para el desempeño de
cualquier función o empleo público. Así lo dispone el párrafo III del
artículo 200.

El beneficio del perdón. Puede ser perdonado, de conformidad con lo

establecido en el párrafo IV del artículo 200, el que a sabiendas adquiera
para su propio uso, mercancías introducidas en el país clandestinamente,
siempre que declare quien fue el vendedor y esto se compruebe.

Para la concesión del perdón son necesarias, pues, las siguientes

condiciones:

a) Que el inculpado haya adquirido a sabiendas para su propio uso

mercancías introducidas de contrabando;

b) Que el inculpado declare quien fue el vendedor de la mercancía así

adquirida; y

c) Que se compruebe dicha declaración.

Aunque la ley no lo dice, consideramos que sólo puede concederse el

perdón en la fase de juicio. La decisión del juez otorgando el perdón
judicial, extingue la punibilidad en abstracto, esto es la sumisión del
inculpado a las penas principales y accesorias establecidas por la ley
para el delito cometido.

21
La finalidad específica del perdón es estimular la colaboración en el
descubrimiento y la sanción de los responsables de la infracción,

Allanamiento. Ya se ha visto que, en materia de contrabando, cuando se

dicta una -orden de allanamiento por funcionario competente, éste podrá
señalar su ejecución fuera de las seis de la mañana y tas seis de la tarde
(párrafo VI del Art. 200).

Cuando el reconocimiento no pueda practicarse de noche, la autoridad

competente adoptará durante ella las precauciones exteriores que juzgue
necesarias para impedir que se extraigan los géneros o efectos objeto de
la infracción o que se facilite la fuga de los culpables.

No admisión de circunstancias atenuantes. El delito de contrabando

no puede ser objeto de atenuación en las penas de conformidad con lo
que dispone el artículo 463 del Código Penal, ya que el artículo 201 de la
Ley para el Régimen de las Aduanas, modificado por la Ley No. 302 de
1966, determina lo siguiente: "En caso de contrabando no es aplicable el
artículo 463 del Código Penal",

No hay lugar, pues, a aplicar en esta materia las disposiciones del

artículo 463 del Código Penal.

Ejecución de las sentencias. Dictada una sentencia por persecución en

caso de contrabando, por imperio del artículo 209 de la ley de la materia,
ésta deberá ser comunicada a la Dirección General de Aduanas, ya que
dicho texto dispone que "de toda sentencia dictada Por cualquier Tribunal
en caso de infracción a las leyes cuya aplicación compete a las Aduanas,
el secretario enviará dos copias certificadas a la Dirección General de
Aduanas, dentro de los cinco días de su fecha".

21
En lo que toca a las condenaciones pecuniarias y a las penas corporales,
éstas han de cumplirse de conformidad con las leyes de derecho común
sobre ejecución de multas y prisiones, ya que la ley no contiene
disposiciones especiales al respecto.

En lo que corresponde a las confiscaciones e incautaciones hechas con

motivo de un delito de contrabando, ya dijimos que los artículos 174 y
175 (modificados) de la ley, disponen la lorma de proceder, otorgando en
este aspecto facultad de ejecución a las Autoridades aduaneras,
Situación especial prevista en el artículo 202 de la Ley para el
Régimen de las Aduanas.

No debe confundirse la introducción o saque de objetos o mercancías

previsto en el artículo 167 de la ley, con lo determinado en el artículo 202
de la misma, al tenor del cual "cualquier persona que introduzca o intente
introducir mercancías o que las saque o intente sacarlas por medio de
cualquier documento fraudulento o falso, información oral o escrita, se
castigará con una multa igual al doble del valor de dicha mercancía.

Se castigarán con la misma pena, quienes a sabiendas y por los mismos

medios, evadan o traten de evadir el pago de los derechos o impuestos,
o parte de éstos, y aquellos que ayuden o induzcan a cometer tales
faltas".

En efecto, la disposición del artículo 167 sobre el contrabando exige que

la introducción o saque de los objetos o mercancías se: realice "en forma
clandestina o violenta". En cambio, la disposición del artículo 202 prevé
otra hipótesis absolutamente distinta que es aquella en la cual la
introducción o saque de mercancías u objetos no se hace con la ayuda
de la "clandestinidad" o de la "violencia", sino con la ayuda de
"documentos fraudulentos o falsos" o "informaciones falsas".

21
Es decir, que mientras en el primer caso el objeto se oculta a la!
autoridad aduanera, en el segundo se le presenta y se le trc.,nita
mediante información o documentación falsa.

Fianza para obtener la libertad provisional. La libertad provisional

puede ser pedida y acordada en materia de contrabando. El artículo 1 de
la Ley No. 697 del 6 de abril de 1965 dispone que los prevenidos del
delito de contrabando podrán obtener su libertad provisional bajo fianza,
cuyo monto deberá fijarse en una cantidad igual al "triple de los derechos
e impuestos de toda especie cuyo pago hubiesen el eludido", pero en
ningún caso podrá ser menor de cinco mil pesos oro (RD$5.000.00)

La fianza, pues, no está abandonada, en cuanto a la fijación de su

monto, a la libre apreciación de los jueces, sino que, a los términos de la
ley, ella es taxativa (el triple de los derechos e impuestos dejados de
satisfacer). Ver B. J. No. 775 año 1975. p. 1056.

Dicha Ley No. 697 establece también la obligatoriedad del requisito de la

fianza en efectivo a los prevenidos del delito de contrabando. Por
ejemplo, si los derechos e impuestos evadidos alcanzan a RD$80,000.00
la fianza deberá fijarse en una cantidad equivalente al triple de dicha
suma, o sea RD$240,000.00.

Según lo especifica el artículo 2 de la mencionada Ley No. 697, para que

pueda ser extendida la orden de libertad bajo fianza, los inculpados
deberán presentar el recibo de la Colecturía de Rentas Internas que
compruebe que han depositado, en efectivo, la fianza que les ha sido
fijada, lo que se hará constar en dicha orden de libertad.

21
Objeto contenido y previsiones penales de la ley.

Antecedentes legislativos. En 1918, en plena ocupación americana, se

promulgó la primera ley que sanciona la falta de asistencia de los padres
con respecto a sus hijos menores: la Orden Ejecutiva No. 168. Esta es.
Pues, una norma que procede del derecho anglosajón, y que para
conjurar en parte el malestar social que creaba el abandono de esos
menores, fue preciso, a manera de remedio heroico, imponer su vigencia
en el ámbito nacional.

La Orden Ejecutiva No. 168 fue derogada por la Ley No. 1051, del año
1928 que resultó ser más razonable que la anterior, e introdujo normas y
formalidades más en consonancia con los principios generales del
derecho.

Posteriormente, la Ley No. 24, del año 1930, modificó los artículos 4 y 5
de la No. 1051, a fin de conferir calidad a los miembros de la Policía para
realizar los requerimientos de comparecencia por ante el Juzgado de
Paz.

Finalmente, la Ley No. 2402, publicada en la Gaceta Oficial No. 7132, del
13 de junio de 1950, derogó la No.1051, y trazó normas de positiva
utilidad dentro del mecanismo jurídico, al consagrar legalmen-te la
materia con carácter de orden público y de interés social. La Ley No.
2402 ha sido un verdadero freno para muchos padres desalmados que
se han visto impedidos de procrear hijos sin la más remota idea de
atenderlos en sus necesidades más urgentes.

Vamos a entrar ahora al estudio de la Ley No. 2402 que es el objeto de

este tema. Seguiremos en este estudio el orden pautado en el programa
de la materia.

21
Obligaciones del padre en primer término y la madre después-La ley
comienza diciendo: "El padre en primer término, y la madr e después,
están obligados a alimentar, vestir, sostener educar 1 presurar albergue a
sus hijos menores de 18 años que hayan nactd 0 o no dentro del
matrimonio, de acuerdo con las necesidades de los menores y en
relación con los medios de que puedan disponer los padres". De manera
que la obligación de atender los hijos menores pesa primeramente sobre
el padre. La ley impone, en segundo término, la misma obligación a la
madre.

Será, pues, posible a falta del padre, accionar contra la madre de un

menor falta de protección? Hay que hacer la siguiente advertencia: los
alimentos pueden ser reclamados indistintamente al padre o a la madre,
y no solamente al padre como pudiera er anderse. Las disposiciones
legales que acabamos de ver establecen esta medida.

La ley establece, además, que la pensión alimenticia está sujeta a las

necesidades de los que deban recibirla (los menores) y a las
posibilidades de los "que deban darla (los padres). El tribunal apoderado
apreciará y fijará mediante sentencia el monto de las obligaciones. Todos
los medios de prueba son admisibles.

La sentencia debe indicar los motivos que tuvieron los jueces del fondo
para fijar el monto de la pensión alimenticia, pues sin ellos la Suprema
Corte no puede controlar si la referida pensión está de acuerdo con las
necesidades del menor y en relación con los medios de que puede
disponer el padre {B. J. 492, pág. 876, año 1951).

21
La simple mención en la sentencia de que las posibilidades económicas
del prevenido "son bastante holgadas", no puede justificar la decisión de
los jueces del fondo sobre el monto y fijación de una pensión que debe
basarse en la ponderación de hechos concretos relativos a los medios de
que puedan disponer ambos padres y las necesidades de los menores
(B. J. 534, págs.33-37, año 1955).

Caracteres de esta obligación. Como vimos ya, el artículo 1ro de dicha

ley contiene una declaración solemne de que la obligación de los padres
de atender a sus hijos menores de diez y ocho años, es de orden público
y de interés social, y por esto no puede estar sujeta a la voluntad de los
particulares. Está, pues, por encima de las voluntades privadas. Por
razón de su carácter de orden público, el estatuto de la Ley 2402 se
impone también a los extranjeros.

Cabe destacar que el carácter de interés social de esta ley se advierte al

permitir la misma que no solamente el interesado (padre, madre, tutor o
pariente) pueda querellarse contra el padre o la madre que descuidare el
cumplimiento de la obligación que la ley pone a su cargo, sino también
cualquier persona (Dr. E. Esquea Guerrero, Ultima Hora, 4 julio 1978,
pág.8).

Es irrenunciable: es de doctrina y jurisprudencia constantes que el

acreedor de alimentos no podría renunciar a sus derechos; toda renuncia
por su parte seria nula y no eficaz: no se renuncia a los medios de
existencia.

El titular del derecho no puede renunciar a que le sigan pasando la

pensión porque esta obligación deriva directamente de la ley, y la ley
quiere asegurar el mantenimiento de la pensión a su titular contra todo,
contra si mismo; se trata de su existencia.

21
No puede ser objeto de transacción, en virtud de su carácter de
irrenunciabilidad, porque ello implicaría una renuncia parcial del derecho.

Es variable, por no estar sujeta a ningún monto fijo que haya de ser
siempre igual, y más bien está sujeta a constante revisión. Si después de
fijada la pensión alimenticia, sobreviene alteración en la condición del
que la suministra o del que la recibe, el tribunal podrá acordar la
reducción o el aumento de la misma, según las circunstancias.

Otra característica de esta obligación estriba en que tiene un origen legal,

y por ello recae únicamente sobre las personas señaladas en la ley.

Pena aplicable en caso de incumplimiento. La madre que tenga uno o

varios hijos que su padre no quiere atender, deben recurrir al Fiscalizador
ante el Juzgado de Paz y exponer su querella, indicando el nombre y
residencia del padre, nombre y edad de los menores y precisar la suma
que desea que le pase, mensualmente, el padre en falta. La querella se
hace ante el Juzgado de Paz, donde se cita al padre y a la madre en
conciliación.

Si el padre se aviene a pagar la mensualidad solicitada, todo queda

bien, pero si por cualquier circunstancia el padre rehusa atender a
sus obligaciones, el caso es entonces llevado ai tribunal, donde se
conoce en audiencia pública y contradictoria, y dicho tribunal condenará
al padre, si procede, a cumplir DOS AÑOS DE PRISIÓN
CORRECCIONAL, suspensivos siempre que el padre se comprometa a
pagar mensualmente, la suma de tantos pesos a la madre querellante
para el sostenimiento de los hijos procreados con ella.

21
El recurso de oposición contra la sentencia intervenida. El párrafo
1ro. Del artículo 4 dice: "La sentencia que intervenga será considerada
contradictoria, comparezcan o no los padres delincuentes, y en
consecuencia, no será susceptible de oposición". ¿Qué finalidad se
persigue con ello? Posiblemente la de dar celeridad al expediente para la
obtención de la pensión alimenticia en el lapso más breve.

Es del caso señalar que cuando la sentencia intervenida es en efecto

contra la madre querellante, ésta si puede intentar el recurso de la
oposición, porque la Ley 2402, en el párrafo I del artículo 4, sólo priva de
la oposición a "los padres delincuentes", cuando debidamente citados, no
comparecen a la audiencia. En consecuencia, la madre querellante que
no ha comparecido o que no se ha defendido, tiene abierta esta vía de
recurso (B. J. 573. pág, 795).

En una consideración semejante, la apelación de la madre se asimila a la

del Ministerio Público de conformidad con el contexto de la Ley 2402 de
1950. la apelación de la madre querellante devuelve a los jueces de la
apelación el examen de la cuestión penal en la medida que lo requiera el
interés que dicha madre representa. En esas condiciones, su apelación
se asimila a la del Ministerio Público (B. J. 687, pág. 333, año 1968). Se
admite, por lo tanto, que en caso de descargo del prevenido, su recurso
pone en movimiento la acción pública (B. J. 539, pág. 1057, año 1955).

Ejecución provisional de la sentencia: a) caso de hijos legítimos o

reconocidos; b) caso de hijos naturales no reconocidos. Expresa la
ley que cuando se trate de hijos legítimos o naturales reconocidos: la
sentencia que intervenga será siempre sjecutoria provisionalmente, no
obstante cualquier recurso (párr. 3, Art. 4).

21
Tal situación opera, bien en el caso del hijo legítimo en razón del
matrimonio de sus padres o bien cuando no existiendo tal matrimonio el
hijo natural aparece en los registros de la Oficialía del Estado Civil
correspondiente como hijo reconocido del padre querellado. En ambos
casos la paternidad ha sido establecida. Cabe agregar que dentro del
concepto de hijos legítimos quedan comprendidos los hijos legitimados
por subsiguiente matrimonio y los adoptivos.

En lo que concierne a los hijos adoptivos, la ley inviste al adoptante de

los derechos de patria potestad respecto del adoptado y el adoptante
está obligado a mantener, educar e instruir al adoptado menor de 18
años. Pero los hijos adoptivos conservan dicho derecho con respecto a
sus padres naturales, salvo en el caso de adopción privilegiada, cuando
ellos no puedan obtener alimentos del adoptante (Art. 355 Cód. Civil,
reformado).

En los casos de hijos naturales no reconocidos, la ley prescribe que los

jueces podrán ordenar la ejecución provisional de la sentencia. Esta
facultad cae dentro de los poderes discrecionales de que disfrutan los
jueces por tratarse, indudablemente, de un caso de paternidad no
establecida legalmente.

Los hijos adulterinos y los incestuosos son también titulares de dicho

derecho. Según el Código Civil, sólo tienen derecho a una pensión
alimenticia, pero es evidente el alcance de esta obligación alimenticia. La
obligación no se limita a la simple alimentación (en su sentido literal),
sino que abarca también la educación, instrucción y en general la
satisfacción de todas las necesidades vitales. Tal concepto ha sido
generalmente admitido por la doctrina y la jurisprudencia constantes.

21
Situación de la madre casada que reclama pensión a un padre que
no es su esposo. En este caso el hijo es fruto del que no es el esposo
de la querellante.
En otras palabras, existen dos paternidades en conflicto, la paternidad
que la ley da por razón de la presunción de legitimidad que acompaña a
los hijos de matrimonio, y la paternidad real, verdadera, biológica. De
presentarse tal situación, debe recordarse que el verdadero padre o
sea el padre biológico y real. NO puede ser procesado por violación de la
Ley 2402 hasta que se impugne la legitimidad y se declare al verdadero
padre como padre ante la ley. Dolorosamente cierto, esa es la ley,

La presunción legal de paternidad consagrada en el artículo 312 del

Código Civil, es una presunción irrefragable, que sólo puede sef
destruida mediante la acción en desconocimiento de la paternidad
regulada por el mismo Código. ,

Sin embargo, excepcionalmente la Suprema Corte de Justicia ha

admitido que el principio consagrado por ese texto legal, deja de tei ier
aplicación cuando se comprueba por los jueces del fondo que la sepa-
ración de los cónyuges aparenta ser definitiva a causa de su larga y
continua duración, y que al mismo tiempo, la esposa haya vivido en
público concubinato con o.tro hombre (B. J. 501, págs. 652-3, año 1952).

Ahora bien, tal situación excepcional no puede ser invocada por el

inculpado cuando éste es el padre legítimo del menor, porque, en efecto,
en este caso la finalidad perseguida por fa Ley 2402, que es la protección
del interés del menor, se opone a que el referido inculpado ataque dicha
presunción de paternidad en una forma contraria a las disposiciones del
Código Civil.

21
Aún cuando haya un análisis de sangre que excluya al esposo como
padre, la presunción de paternidad no puede caer. Solo un
desconocimiento en tiempo oportuno podría prosperar (B. J. 522, año
1954).

Tribunal competente. La Ley No. 335 de 1964 atribuye competencia

exclusiva a los Juzgados de Paz para conocer de los casos relativos a la
Ley 2402, y asigna a los Fiscalizadores de los Juzgados de Paz las
funciones de conciliadores en esta materia, como ya hemos señalado.

El legislador dominicano al atribuir esa competencia excepcional a los

Juzgados de Paz ha querido instituir el procedimiento uniforme y sumario
de esa jurisdicción para la materia de que se trata, a fin de que quien
tenga necesidad de reclamar la asistencia obligatoria de los hijos
menores, sean estos legítimos o naturales, pueda obtenerla con el
mínimo de gastos y formalidades.

El legislador dominicano no ha querido hacer una distinción entre las

distintas categorías de hijos para que se pueda reclamar el cumplimiento
de esa obligación, ante los Juzgados de Paz bien sea para perseguir la
aplicación de la sanción penal si el progenitor persiste en su negativa, o
bien para obtener exclusivamente la fijación de la pensión
correspondiente (B. J. 723, pág. 442. año 1971).

El único caso en que en esta materia, son competentes los Juzgados de

Primera Instancia para conocer en primer grado, ocurre cuando la
demanda de pensión se formula en un procedimiento de divorcio o de
separación personal, por tratarse, entonces, de una cuestión accesoria
(misma sentencia).

21
Puede catalogarse como un delito de omisión? Puede catalogarse
como un delito de omisión y continúo. La ley impone, en efecto, bajo
pena de prisión el pago de las pensiones alimenticias, y como la
transgresión consiste en el incumplimiento del acto ordenado por la ley,
lo que se castiga es la abstención.

Para determinar el carácter de un delito, al decir de Garraud, es

necesario analizar previamente su definición legal. A este respecto
diremos que el artículo 2 de la Ley No. 2402 comienza por señalar lo
siguiente; "El padre o la madre que faltare a esas obligaciones (las de
alimentar, vestir, sostener, educar y procurar albergue a sus hijos
menores de 18 años), o se negare a cumplirlas y persista en su negativa
después de haber sido requerido a ello, sufrirá la pena de.

La ley crea evidentemente un delito de omisión. Pero no solamente eso,

sino que la redacción de dicho texto implican el deseo del legislador de
castigar un estado de cosas que se prolonga en el tienpo y que es por
definición, la característica del delito continúo. Esta clasificación tiene un
interés práctico, principalmente desde el punto de vista de la prescripción
y de la cosa juzgada.

Y aquí cabe recordar que en virtud de la regla non bis in idem, cuando
se condena al autor de un delito continuo y permanente, éste no puede
ser perseguido nuevamente, en razón de la permanencia del hecho.

Pero en materia de delitos continuos sucesivos, la aplicación de esta

regla es menos simple y se puede, si el delito se prolonga intentar
nuevas condenaciones originadas por hechos posteriores.

21
Siendo la infracción a la Ley No, 2402 un delito continuo sucesivo, se
puede condenar de nuevo al agente sin violar la máxima constitucional
non bis in idem (Ramos, Leoncio. Derecho Penal Dominicano, lecciones
mimeografiadas año lectivo 1965-1966 tomo 1, p. 107).

En efecto, desde el momento en que la primera decisión se vuelve

definitiva, si el agente descuida nuevamente el pago de la pensión
alimenticia, puede ser objeto de una segunda condena, sin que pueda
oponerse la excepción de cosa juzgada.

Comprensible es, entonces, que nuestra Suprema Corte de Justicia

admita, en jurisprudencia firme, que las pensiones alimenticias tienen
siempre en cuanto a su monto un carácter provisional y por tanto pueden
ser modificadas a pedimento de parte interesada, si se prueba un estado
económico distinto.

Y esta jurisprudencia señala que en caso de una nueva instancia, esta

debe recorrer los dos grados de jurisdicción y la solución a que se llegue,
si es diferente a la anterior no puede considerarse en modo alguno como
violadora de la autoridad de la cosa juzgada, pues tal como se ha
afirmado, se trata de una nueva demanda (B. J. 697, p. 2739, año 1968).

Nosotros entendemos que en este caso sólo corresponde a los jueces

averiguar la situación económica del padre y fijar el monto de la pensión
alimenticia de acuerdo a las necesidades del menor que deba recibirla,
sin inquirir la culpabilidad o no culpabilidad del demandado, por eso ya
fue debatido y resuelto a considerarse la causa ante los jueces del fondo.

21
Tentativa. La tentativa no es configurable dado el carácter omisivo de la
conducta. En efecto, en los delitos simples de omisión no puede
imaginarse la tentativa, ya que en ellos, cuando aparece el fundamento
de la incriminación, el delito se ha consumado.

Modo de hacer cesar los efectos de la sentencia condenatoria por

violación de la Ley No. 2402. De conformidad con los artículos 7 y 8 de
la Ley No. 2402, el padre condenado hará petición formal al Fiscalizador
o al Procurador Fiscal, según el caso, expresando en dicha petición el
compromiso de cumplir sus obligaciones desde que sea excarcelado; de
esto se levantará un acta que deberá firmar el interesado s sabe hacerlo,
la cual se anexará al expediente.

Si después de obtenida la libertad así concedida, el padre delincuente

dejare de cumplir sus obligaciones, será inmediatamente encarcelado de
nuevo al primer requerimiento de la parte interesada y aun de oficio si es
conocida la falta por el representante del Ministerio Público
correspondiente (Art. 9).

El condenado por violación a la Ley No. 2402 no puede ser puesto

en libertad mediante fianza. Y es que como acabamos de ver, en 105
artículos 7 y 8 de la Ley No. 2402, está establecida la manera median te
la cual el condenado a prisión por violación dé esa ley puede obtener su
libertad, que es obtemperando al cumplimiento de lo que ha dispuesto la
sentencia que lo ha condenado a suministrar la pensión impuesta en
beneficio de los menores cuya paternidad le es atribuida (B, J 682,
p.1789. año 1967).

Investigación judicial de la paternidad. La Ley No. 2402 permite la

investigación de la paternidad para el cumplimiento de las obligaciones
que ella impone (art. 10), pero dicha investigación sólo tiene por efecto

21
establecer un crédito alimenticio en favor de los hijos menores de 18
años, y no crea ningún vínculo jurídico para los demás fines entre el
padre y el hijo. De ahí que el legislador no ha tenido inconveniente en
admitir en estos casos la investigación sin restricción alguna y por todos
los medios de prueba.

Una posesión de estado bien notoria; cualquier hecho incontestable,

concluyeme o razonable relativo a la paternidad que se investigue, podrá
servir de prueba, y el tribunal decidirá definitivamente de acuerdo con los
hechos.

Recursos de apelación de la madre querellante. Nos remitimos,

respecto a este importantísimo aspecto, a la firme posición de la
jurisprudencia dominicana señalada precedentemente. Retomando el hilo
de nuestras anteriores consideraciones, es obvio agregar que la madre
querellante es una parte sui generis en el proceso violación de la Ley
No. 2402, y figura en él como la más interesada en que se dé
cumplimiento a las obligaciones que tienen los padres de satisfacer las
necesidades de sus hijos menores de 18 años.

Por tanto, aunque la madre no es propiamente una parte civil, en el

sentido del articulo 66 V b7 del Código del Procedimiento Criminal, se
reconoce que ella tiene el derecho de apelar cuando el interés de sus
hijos así lo exija, y tal apelación carecería de eficacia si estuviera limitada
necesariamente a lo relativo a la pensión y no pudiera extenderse al
examen penal del asunto en caso de descargo del prevenido (B.J. 495,
págs. 1302 y 1306, año 1951: Antonio Rosario. Código de Procedimiento
Criminal de la República Dominicana, nota 4, bajo el artículo 66 de dicho
código).

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21