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Personalísimos
Sin embargo la cuestión desde hace tiempo mereció nuestro análisis[3]. Esto último
aconteció en función de los denominados derechos personalísimos en donde la
previsible producción del daño a un interés de tal especie, puede requerir el
oportuno arribo de la solución jurídica evitando que la lesión termine demoliendo
aspectos de enorme proyección espiritual del posible ofendido.
A su vez, puede pensarse por ejemplo en la libertad de prensa (arts. 14, 32, etc.
CN), vale decir, el derecho a dar y recibir información ante la eventual ofensa a un
derecho personalísimo (art. 18, 19, 43, 75 inc. 22 CN, entre otros).
En casos como el mentado puede observarse que dos derechos de igual jerarquía
deben ser armonizados, en función de una puntual aplicación.
En virtud de lo expuesto ha de verse que nos hallamos ante una puja estimativa
entre una esfera de libertad y un bien o un interés de digna protección, por los
estratos superiores del ordenamiento jurídico.
Se trata de prever los perjuicios que genera una determinada actividad, pero sin
provocar su injustificada frustración. Es que son esferas propias de la libertad de
actuar (in dubio pro libertate), que suelen entrar en una severa puja con intereses,
cuya oportuna protección es una inestimable razón para imponer ágiles y oportunos
procedimientos.
De allí que coincidimos con el despacho (de lege lata) en las XXVI Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, y según el cual, el “alterum non laedere” y la buena
fe (art.1710- b del CCCN) son el fundamento constitucional de la función
preventiva de la responsabilidad civil.
A muestro modo de ver y por las razones que se expondrán, es posible advertir que
la función preventiva del derecho de daños debe ser contextualizada o enmarcada
dentro de la tutela judicial efectiva.
Pero además, por estar vinculados a la existencia misma del individuo, puede
decirse que los derechos personalísimos tienen un tiempo propio y distinto y todo
ello, en función de una efectiva protección.
Desde una faz preventiva ante la muy probable colisión de intereses, y entonces,
desde esa perspectiva, ante una eventual producción de daños consecuente, puede
hablarse de limitaciones a la libertad de actuación, que puede consistir en ordenar
abstenerse de llevar a cabo determinada actividad; o bien limitarla, vale decir y en
definitiva, llevarla a cabo bajo ciertas condiciones adoptando medidas preventivas
que impliquen encauzar la actividad peligrosa.
Ello da pie para sostener una primera observación referida a la problemática que
nos ocupa: la posible tensión entre derechos personalísimos o entre la protección
de bienes jurídicos y la ajustable libertad de actuación.
A nuestro modo de ver no se explica con qué vara se determina que un derecho
mide o pesa más.
Son delimitables pero no porque coexisten sino porque tienden a un fin que los
justifica. Será cuestión -entonces- de advertir teleológicamente la extensión de la
prorrogativa conculcada y de la potencialidad dañosa de la conducta denunciada.
Y a su vez deben ser contemporizados como el medio técnico – jurídico para que el
sujeto logre bienes fundamentales. Se trata de alcanzar la plenitud del sujeto y la
incolumidad de su esfera subjetiva.
Sin embargo si nos posamos en la faz preventiva, vale decir, cuando la colisión
concreta aún no se produjo se deberán, desde ésta perspectiva, ponderar los
intereses en conflicto y armonizarlos, o bien, sopesarlos.[9]
En rigor, no se puede hablar de sopesar derechos que no han sido ejercitados sino
de ponderar intereses que deben ser aproximados.
Ésta última no engloba sólo una tutela a posteriori, esto es, cuando ya el perjuicio
es irremediable, sino que, sobre la base de tratarse de intereses personalísimos
puede pensarse en un cauce jurisdiccional preventivo, que sea no sólo eficaz sino
también operativo y que sepa también contemporizar todos los intereses en
conflicto.
De allí que nosotros en nuestra ponencia y navegando sobre las mismas aguas, no
excluimos del análisis y desde una óptica procesal a la tutela preventiva
provisional, y ello por cuanto entendimos que es de rigor considerar la
problemática desde la perspectiva de la normativa de forma.
Se podrá hablar de una tutela inhibitoria preventiva que debe mensurarse de forma
diferenciada con respecto a la tutela inhibitoria final.
Desde luego que siempre nos referimos a la tutela inhibitoria ya que ella tiene
como fin inhibir un acto contrario a derecho, indiferentemente de su producción y
hasta de la magnitud del posible o probable daño.
De allí que no es del caso exigir el factor subjetivo de atribución (conf. art.1711-
última parte- Cód. Civil y Comercial) sino la objetiva existencia de aquellos
factores que inciden decisivamente en la prohibición inmediata de aquella
difusión.
Sin pretender abocarnos al análisis procesal, desde éste ángulo suele hablarse de
una tutela urgente y desde la técnica propia de la medida autosatisfactiva..
En otros términos, se trata de una sentencia acerca del fondo del asunto y que
tutele a priori en relación a la producción del daño. La posible medida cautelar es
instrumental.
Es el campo por excelencia en el que opera la nueva normativa, esto es, en el área
sustantiva de la responsabilidad civil, destinada a evitar la producción o
agravamiento del daño no razonable, y ello, en cuanto dependa de la persona
responsable del mismo (art.1710 del Cód.).
A manera de conclusión y sobre todo si nos hallamos ante una tutela inhibitoria
final, la misma procede en cuanto se han violado deberes de conducta en cuanto
no se ha abstenido de llevar a cabo la conducta o bien no se la ha limitado o
restringido a fin de prevenir el perjuicio.
1) Estamos ante una acción u omisión con razonable aptitud causal para generar un
peligro de daño no justificado.
Es una proyección estimativa que acaece en mayor o menor medida en función del
juicio de probabilidad que ofrezca la amenaza y que hace previsible la producción
del daño (art.1711 citado).
Como dice Diez Picazo citando a Von Kries, las consecuencias probables de una
acción pueden servir de fundamento para valorar la acción como útil o como
peligrosa.[18]
Puede hablarse de una imputatio juris con suficiente base normativa y que permite
concebir la acción como acto injusto.
Como bien se deja ver entre los Fundamentos del entonces Anteproyecto, al decir,
en cuanto ella dependa (depende de la persona causante del ilícito) es el requisito
que permite vislumbrar que el deber de prevenir se encuentra en la esfera de
control de quien realiza la acción antijurídica.
En línea con ello, en las Jornadas Platenses se concluyó que la expresión “en
cuanto de ella dependa” se refiere al control de la causalidad, la que a su vez, se
erige en una relación potencialmente adecuada entre la omisión del deber de
prevención y el probable daño.
De aquí que debe adoptar de buena fe, medidas razonables a fin de evitar o
disminuir el daño y según reglas de la experiencia. Se trata de realizar la prognosis
objetiva del hecho.
Parece ser la idea de actividad temida el eje del discurso. Es difusa la idea de
consecuencia o resultado efectivo del ilícito si éste aún no se ha producido. Puede
decirse que acaece una consideración especial de la actividad peligrosa.
5. Conclusión [arriba] -
Puede hablarse de una imputatio juris con suficiente base normativa y que permite
proyectar a la acción como acto injusto, y si el hecho no se produjo no puede
hablarse de causalidad física pero sí jurídica y sobre la base de una probabilidad
razonable.
Notas [arriba] -