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DIREITO, POLíTICA E MAGISTRATURA
130 CARLOS MARÍA
Assim, viajar em um ônibus ou em um trem, diariamente,
para cumprir rotinas laborais ou estudantis ou de qualquer outro
tipo não é percebido como a reiterada celebração de um contra-
to de transporte. Ou, em todo caso, não resultam imediatamente
claros os efeitos jurídicos supostos na celebração desse contra-
to (responsabilidades do transportador etc.).
Comprar cigarros ou jornais; presentear alguém com algum
objeto, prestar um exame, abastecer o tanque do automóvel.
comer um sanduíche em um bar, dar voltas em uma carrossel.
atropelar uma pessoa, mandar costurar um traje. não pagar o
serviço de luz elétrica, chegar tarde a uma audiência, não pres-
tar auxílio a uma pessoa em grave risco etc.. são todas ações ou
omissões deonticamente determinadas. Apesar disso, tal circuns-
tãncia não é assumida pelos sujeitos que as realizam.
Os exemplos podem tornar-se cada vez mais complexos e
cruciais. Geralmente, os cônjuges adquirem pleno sentido dos
alcances do matrimônio que celebraram, quando uma crise os
põe frente à possibilidade da separação legal ou do divórcio.
Esses exemplos podem referir-se a condutas menos domés-
ticas como o exercicio do sufrágio, as formas da participação
cidadã, o controle dos atos de governo, o direito de peticionar.
as garantias constitucionais. Outra vez registraremos uma bre-
cha profunda entre a organização e o funcionamento das formas
institucionais e a efetiva compreensão que os indivíduos pos-
suem dessa organização e de tal funcionamento que em tão gran-
de medida os influencia e determina.
Existe, pois, uma opacidade do jurídico. O direito, que atua
omo uma lógica da vida social, como um livreto, como uma
partitura, paradoxalmente, não é conhecido ou não é compreen-
dido pelos atores em cena. Eles cumprem certos rituais, imitam
nlHumas condutas, reproduzem certos gestos, com escassa ou
nula percepção de seus significados e alcances.
s homens são apreendidos pelo direito ainda antes de nas-
(C'r (' por Inlerméclio do direito suas vontades adquirem ullra-
.u lvkt.ulc. procluztndo conseqüências ainda depois de sua rnor-
\I" () cllirllo OIHf1ni:w, sistcrnauza e outorga sentido a certas 1('1.1-
ÇIW" ('1111<' os IIOIlWIlS: rclncocs de procluçao, <1(' slIl)orcllllol<.,olO.
Ik' .qlllljllLIl'1l1 cio" !lI' 11•.••
CÁRCOVA
Organiza também e dá sentido a aspectos relativos à consti-
tuição biológica do grupo. Define a estrutura familiar, fixa o esta-
tuto legal da prole. permite certos tipos de uniões e proíbe ou-
tras. Esta multiplicidade de funções que atravessam a vida social
e penetram os menores resquícios da vida individual não é co-
nhecida pelos sujeitos assim determinados. ou em seu caso não
são compreendidas.
Tal efeito de desconhecimento varia por certo de país para
país e de indivíduo para indivíduo. segundo o grau de desenvol-
vimento social, cultural, político ou económico dos primeiros e o
lugar que os segundos ocupam na estrutura social. Entretanto,
além destas fundamentais determinações. dito efeito de desco-
nhecimento subsiste.
Grandes contigentes sociais padecem uma situação de pos-
lergação. de pobreza ou de atraso que produz marginalidade e
anornia. Isso implica. entre outras coisas, que a mensagem da
ordem jurídica estatal não chega - materialmente - à periferia da
estrutura social. Pensemos neste tipo de fenômeno como uma
das fontes do "desconhecimento".
No outro extremo da realidade, essa fonte do desconheci-
mento resultaria da complexidade dos processos simbólicos que
atuam nas sociedades altamente desenvolvidas e conseqüente-
mente com um também alto nível de integração. Com efeito. a
interação dos.homens é ali. cada dia. mais sofisticada. Remete a
mecanismos de comunicação simbólica e a processos de alto
grau de abstração, assentados em práticas materiais especial-
mente tecnificadas. Boa parte dessas práticas é executada col i-
dianamente, porque os homens estão mecanicamente treinados
para isso. Mas assim como muitas vezes eles ignoram o conteú
do e a modalidade dos fenômenos científicos e tecnolôgicos que
são o sustento dos instrumentos que manipulam, muitas vezes
ignoram ou não percebem as razões que outorgam sentido a cs
sas práticas na estrutura social.
eis aqui colocado. sumária e esquemaLicamenle. um prohlc
11m <TLlciéll.tanto de um ponto de vista prático quanto cio p0l110 clc·
vlsl.1 I('órlcn, sC.ln a pnrt lr c\ns qlleslóCs vh1<III,HI<lS.llI 11111(1(111.1
IIl1'lllo l'lllpilic n cI.1 kn.lllclac\I'. ~wl.1 1111011110 .I0S (ilkil(l,'4 cll' II'qlllllll
IImh', Illq\t .1 IIIIt' I 11.1I' 11'1\1· x, \11 1 h'1I111\1 " q\Il'.1 o\(I)IIIj1.IIIII.lI11
 132 CARLOS MARiA CÁRCOVA
Apesar disso, nem os juristas dogmáticos, nem os jusfilóso-
fos se encarregam dele.
Pelo contrário, o direito das sociedades contemporâneas é
presumidamente conhecido por todos. São inescusáveis o erro
ou a ignorância. Os homens são livres e iguais ante a lei e, con-
seqüentemente, estão igualmente capacitados para a celebração
de qualquer ato jurídico.
Todos compreendemos, principalmente os juristas, que es-
tes pressupostos - essenciais vida do direito - não constituem
à
senão um conjunto de ficções.
Que razão demanda a utilização dessas e outras ficções em
relação ao funcionamento da ordem jurídica?
Que obstáculos epistemológicos impedem que tais fenõme-
nos sejam tematizados na teoria jurídica?
Que circunstâncias permitem que os homens possam atuar
em seus papéis sociais, sem perceber acabadamente o sentido
dos mesmos?
Estas e muitas outras perguntas similares cabe formularmos
em atenção ao tema que nos ocupa. Nos parágrafos seguintes,
tentaremos a análise de certos "lugares", a partir dos quais se
poderiam formular algumas respostas. Eles não são necessaria-
mente consistentes, o que significa que a aceitação de uma ordem
determinada de explicações poderia, eventualmente, excluir ou-
tras. Contudo, parece necessário correr esse risco, antes de incor-
rer em novos reducionismos. Trata-se, claro está, de "lugares pro-
blemâticos". Mas, como dizia o recentemente desaparecido K.
Fopper. o conhecimento não começa com percepções, observa-
ções ou confirmações, mas com anomalias e com problemas.
O problema, vamos formulá-to agora em forma elementar e
detalhada, consiste em que os homens, sujeitos de direito, súdi-
Ias que devem adequar suas condutas à lei, desconhecem a lei e
mio a compreendem. Isto é, desconhecem o estatuto jurídico dos
.u os que realizam ou não percebem com exatidão ou não assu-
IlH'll1 os deilos Berados por tais atos ou têm visão confusa ('
/('./>]l<'iloele uns ou eleoutros. São formas dist inl <1S dcst c Icnómc-
110qlll' vinh.unox (1IfIIll<1l1c1o "1l;l(H'OI1l]ln'c'll:-'ilo" do cllrclto (' lill('
11111'11'(" " 111111111'101"" " IlI'll'/(I(I(·llI'.I:-' 101/111", (' 11'/1' '1" 11l0l1l11c:~1.1
DIREITO, POLiTICA E MAGISTRATURA 133
de diversa maneira segundo as características de cada formação
histórico-social e, obviamente, das condições concretas, sociais
e pessoais, de cada indivíduo ou conjunto de indivíduos.
2. O DESCONHECIMENTO COMO UM SUBPRODUTO DA
MARGlNALIDADE E DA ANOMIA
2. I. A Marginalidade
Tal como assinalamos em parágrafos anteriores, a margina-
lidade e a anomia são causas imediatas e quase óbvias do efeito
de desconhecimento que temos caracterizado.
Enormes contingentes de indivíduos, para vergonha das so-
ciedades que integram, vivem atualmente em condições suburna-
nas. Esta situação, que, na década passada, oferecia um panora-
!TIaalarmante, agravou-se ainda mais como resultado deletério da
chamada globalização capitalista em escala mundial, com sua se-
qüela de aplicação uniforme de políticas de ajuste, inspiradas em
concepções neoconservadoras. Seus resultados são evidentes,
Nos Estados Unidos, o desenho econômico imposto por Re-
agan a partir de 1980 comprometeu ostensivamente a suprema-
cia internacional desse país, em função das grandes deteriora-
ções que causou ao sistema produtivo a chamada "revolução
conservadora". A dívida pública alcançou a cifra de US$ 4 tri-
lhóes. o que equivale a 80% do produto interno bruto. O déficit
do orçamento' federal chega a 1 bilhão de dólares por dia, isto é,
350 bilhões de dólares ao ano. Os avais e garantias do governo,
outorgados por diversos empreendimentos federais, chegam a
pouco menos de 6 trilhões de dólares e parte considerável desse
valor deverá ser gasta pelo orçamento político, devido às falên-
cias (quebras) empresariais.
O índice de pobreza abarca 14% da população. Paradoxal
mente, o crescimento da pobreza se produziu no auge do esplcn
dor das "reaganornics". quando a economia mostrava crescímc I I
tos consideráveis e provocava a admiração de muitos economls
tas do ocidente, Esse êxito fugaz acentuou a regressividade na elll
Iribuição de renda, com uma queda do salário de 9% durante os
porlodos f{eRgtln-Bush,as passo que cresciam exponencíalrncntv
.lI; .\llvlcl"clcs cspeclIlallv<1s(' <:;\í<1
<1cflclência industrial.
 --
134 CARLOS MARíA CÁRCOVA
DIREITO, POLíTICA E MAGISTRATURA 135

Disse Lester Thurow que a família média norte-americana "A longa queela secular ela Argentina parece haver-se
detido. ainda que a um enorme custo para milhões de po-
nunca poupou tão pouco como a partir de 1980; o investimento
bres e ela classe média. Porém, uma moeda muito sobreva-
industrial foi menor que o da década anterior, enquanto o cor-
lorizada. uma balança comercial que piora drasticamente e
respondente à infra-estrutura pública diminuiu à metade, sendo
sinais de pressões inflacionárias provocam dúvidas sobre os
a rubrica "educação" a mais afetada. avanços realizados ...
Paul Samuelson afirmou que a direita republicana tornou-se "Para os pobres da América Latiria. a elécada de 90
uma verdadeira ameaça para os direitos de um grande número é literalmente o tempo do cólera e também de tubercu-
de norte-americanos que não compartilham as convicções dos lose, malária e outras enfermidades infecciosas. Milhões
"fundamentalistas do mercado". de meninos vagam pelas ruas pedindo esmolas. Muitos
se voltam ao crime insignificante ou ao tráfico de drogas
Para Robert Reich, que atualmente integra o gabinete de Bill para sobreviver. Aqueles que são afortunados e podem
Clinton, a vantagem comparativa do Japão ou da Alemanha em terminar estudos secundários ou universitários logo se
relação aos Estados Unidos consiste no fato de aquelas nações defrontam com o fato de que não há empregos decentes
exercitarem a solidariedade interna; e acrescenta textualmente: disponíveis ... "
"Os Estados Unidos estão criando uma nação de terceiro mundo
E acrescenta o investigador citado:
dentro de suas próprias fronteiras (30.000.000 de pessoas) que
cresce a um ritmo mais vertiginoso do que a dívida nacional. Ao "Em muitos países da América Latina, a questão social
mesmo tempo, os poucos beneficiários do sistema precisam se alcançou dimensões críticas. A violência urbana e rural está
esconder dentro de comunidades 'cercadas' e a classe média se crescendo e, com freqüência, é brutalmente reprimida de
apequena ... Trata-se de duas economias só tangencialmente co- forma que determina mais violência.
nectadas - uma que reside nas torres das corpo rações e outra "A penetrante queda social reflete-se em práticas hor-
que habita as ruas. O desafio que nos aguarda - agrega - não é o ríveis como seqüestrar para pedir resgate e a venda ou
da competitividade, é o de manter uma sociedade coerente"!". assassinato de crianças. Estas sinistras realidades refle-
tem - e por sua vez alimentam - o alto grau de frustração
As crises que assolam a América Latina constituem um tes- e alienação mais penosamente evidente no Peru, mas
temunho por demais conhecido, nem por isso menos dramático. palpável em muitos países da América Latina. A emigra-
Descrevê-Ias seria seguramente super-redundante. Apesar disso, ção floresce, inclusive em países como o Brasil, onde não
parece útil transcrever as opiniões que expressa Abraham Lo- havia ocorrido antes; movimentos insurgentes e milena-
wenthal em ensaio publicado na influente revista especializada ristas estão ganhanelo força, bem como seitas religiosas
Foreing Affaírs'" sobre o subcontinente e sua comprometida es- evangélicas. Todas estas condições fazem a instabilidade
tabilidade político-econõmica e não o progresso firme e seguro."

Disse o Diretor do Centro para Estudos Internacionais da Diante dessas situações, instala-se hoje a pergunta acer-
Universidade da Califórnia do Sul: ca do papel e da "disponibilidade" do direito por parte dos
cidadãos. Para uma estratégia política e econômica que d ua-
"É difícil, se não impossível, que os governos (da Amé-
liza. que desintegra, que dissolve vínculos, que expulsa par
rica Latina) mantenham o apoio popular para reformas que
enriquecem uns poucos privilegiados sem brindar promes- fora do sistema centenas de milhões de almas, importa, ccr-
S(1S críveis ele prosperielaele... tarnente. privá-Ias de direito. Enquanto os cidadãos carecem
ele acocs concretas em defesa de sua condição de vida. ele
S('II t rnhnlho ou ele SlIFl saúde. tarnbéru o jurídico apnrcc ('
(I) A III.\~,)I) I C'" clddcl.'l 1'01,\11\ 1·)(I,,\ícl().~ elo "1«'11011('" ctcjanclro de lDD.1, pu bll
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 1 ,~( j
CARLQS MARiA
• t'\ anomia: ordenamentos no conflito e crise do monismo
Por outra parte, a opacidade do jurídico se alimenta tarn-
/)(~11lde variadas formas de anomia. Como é sabido, os sociólo-
~!OS descrevem dois tipos de situações anômicas: as que resul-
1,1/11 da inexistência de normas, por um lado, e as que são conse-
q(iência, por outro, da existência de normas ou ordenamentos
( 011/raditórios. A esta última situação logo aludiremos.
Até há poucos anos, este problema era escassamente visuali-
,1(10 Como conseqüência do predomínio acrÍtico no campo do
direito, de teorias que sustentavam um monismo normativista,
.sCHundoo qual o direito estatal de natureza heterônoma era o
únlco direito existente.
Outras correntes, como a do "pluralismo jurídico" _ que tem
suas origens nas investigações sociológicas de E. Ehrlich, no prin-
c (pio do século, e de outros estudiosos - desenvolvem_se atual-
mente com renovadas problemáticas na América Latina e parti-
( lllélrmente no Brasil. A corrente da denominada hermenêutica
nllcrnativa(J) ou do movimento do "direito alternativo" e as "teo-
IlnH críticas do direito" terminaram por demolir essa visão reduti-
vista. esclerosada e ideológica do direito (o já velho Direito for-
111;11 se desmancha no arl! - diz Eros Grau)('!).
Elas também conseguiram pôr em crise, ao mesmo tempo,
vlsúes tradicionais acerca das concepções teóricas, da natureza
c Ins prálicas Profissionais, dos modos de Produção do conheci-
111('1110 (práticas pedagógicas) e dos usos estratégicos da legali-
c/deI<'. COnseguiram construir uma nova agenda para a problemá-
IIc.l elo direito que lhe restitui, antes de tudo, seu caráter de enla-
( c' pnréldigmático da socialidade, isto é, que o assume no seu
c <lr(l/cr histórico e em Sua incontornável articulação Com a ideo-
l0!llil c Com o poder.
Nesta nova agenda, adquire relevância o tema do "efeito de
c/c .•.•( Ol1lJccimenLo", da incerteza e da anomia que gera a coexis-
'.'1)('1" ele distintos ordenamentosjurídicos regulativos da condu-
101 c/c' 11mmcsmo grupo social em um determinado território. Este
(.'1 v," 1.11/11>(';/1
I'HESS13URGER, Migue/, Conceitos c evolução do direito alternativo,
I li' /lI,hl/( d~.lo c/o InstlLuLo dos Advogados do Brasil, Rio de Janeiro, jun,-/993,
(.~)VII: (lHl\l!, ero,~(/987). Rcvlstn (Ia ASSOCiação dos Advogf/(/os ctc Silo Prll/lo.
CÁRCOVA
DIREITO, POLiTICA E MAGISTRATURA 1.3
fenõmeno denominado "plurallsrno jurídico" tem manifestações
diversas. Por uma parte, a implicada na sobrevivência de regi-
mes legais ancestrais ou tradicionais, que não só mantêm uma
eficácia relativa, em paralelo com o direito estatal, mas que em
determinados grupos e em certas regiões possuem uma força
vinculante ainda superior, que comporta a ab-rogação desse di-
reito estatal. Isto tem sido particularmente estudado no caso
do direito andino e com referência a comunidades indígenas,
nas quais subsistem instituições como o "homicídio ritual" ou o
"casamento à prova" e tantas outras. A relevância fática deste
fenõmeno obrigou a reformas legislativas que implicam seu re-
conhecimento por parte do direito estatal. É o caso do Código
Penal peruano que previu causas de exclusão de culpa para
situações deste tipo ou do artigo 21 do Código Civil mexicano,
que exime dos efeitos da lei pessoas "culturalmente incapacita-
das" para compreendê-Ia. Tais critérios constituem, na prática,
um reconhecimento do erro de direito (errar juris noceti, isto é,
um cancelamento do efeito geral do princípio de ignorantia Ie-
gis neminem excusat.
Um segundo tipo de pluralismo é o que se articula com a
lógica universalizante da Iex mercatoria. Consiste na emergên-
cia de regras que regulam o comportamento das corporações
internacionais em seus conflitos de competência comercial ou
territorial. mediante as quais se obtêm uma solução mais rápi-
da, segura e previsível em relação a que poderia prover o pro-
cedimento ordinário, complexo e lento, da jurisdição estatal.
Como é conhecido, isto ocorre não só no plano internacional,
mas também no local e envolve muitas empresas não transna-
cionalizadas. Certamente o fenõmeno não é novo, mas parece
haver adquirido ênfase atualmente em consonãncia com a cul-
tura neoconservadora (pragmatismojnão-solidariedade, indivi-
dualismo), cujo ideal pan-privatistico não se detém sequer di-
ante da própria atividade de julgar. Trata-se, agora, também de
privatizar a jurisdição.
Por último, cabe mencionar um pluralismo de novo tipo,
representado pela emergência, no seio de comunidades campo-
nesas ou de grupos sociais marginais, de uma legalidade alterna-
t iva de características autogestionárias. Esta realidade foi parti-
'1Ilnrmcntc estudada no Brasil e - cabe assinalá-Io - recebida
(011111111ilo 01I111
ISl110pclol> setores progrcsslslas. que viram ncs-
 138 CARLOS
sas práticas o germe de um direito emancipatório,
relações mais livres e igualitárias.
Ao cabo de alguns anos, parece imprescindível, apesar dis-
so, avaliar tais experiências de maneira mais prudente. Sem que
seja justo desconsiderá-Ias, é preciso estudá-Ias objetivamente,
distingui-Ias, descobrir a lógica interna que as anima. Em muitos
casos, segundo já se comprovou, estas formas alternativas são
portadoras de valores sociais consideravelmente mais regressi-
vos que os que informam os direitos estatais liberal-burgueses,
deste fim do milénio'".
Nem todo direito alternativo, por ser tal, parece nos dizer a
experiência, é por si emancipatório. As teorias jurídicas alternati-
vas antes mencionadas são ainda devedoras de uma investiga-
ção mais profunda (acerca desta problemática) e de uma concei-
tualização teórica mais rigorosa.
A pluralidade contraditória de normas pode ser identificada
como uma fonte a mais do denominado "efeito de desconheci-
mento", enquanto os indivíduos ou não sabem a que pauta ade-
quar sua conduta ou supõem que "seus" direitos prevalecem so-
bre o direito estatal ou terminam por desconhecer ambos. Por
último, a existência de distintos ordenamentos supõe, como di-
ria N. Luhmann, um aumento da complexidade do sistema, só
superável por via de novas distinções, cuja conseqüência não é
outra, como é óbvio, senão um novo aumento da complexidade,
e assim sucessivamente, com o sempre latente perigo de uma
entropia dissolvente.
Contudo, a marginalidade e a anomia parecem elementos
"externos" à operação do subsistema jurídico. Para seguir usan-
do a terminologia sistêmíca. elementos do entorno.
Certas características "internas" também são produtoras de
opacidade. As mesmas estão associadas com a peculiar articula-
ção do direito com o poder e com a ideologia, aspectos que a
Teoria Crítica relevou com especial atenção e aos quais vou-me
referir ligeiramente na parte seguinte.
(5) Ver: OLIVEIRA, Luciano (1992), Ilegalidade e direito nll (:mnllvlll
vlt ar alguns equívocos, in: tsnstno Jurkitco - diagntlSlI(lI, /"'/'1/,,",111"
1:18,l\rn,~I"n, Orch-m dOI> I\clvoflfl(iO<; do IImq".
MARiA CÁRCOVA DIREITO, POLiTICA E MAGISTRATURA 13
gerador de 3. FUNÇÃO IDEOLÓGICA E EFEITO DE DESCONHECIMENTO
Nas sociedades industrializadas, a especificidade do direito
consiste em seu caráter geral, abstrato e formalizador. O direito
constitui os indivíduos em sujeitos jurídico-políticos, com o que
traça o código de suas diferenciações. Ao propó-los livres e iguais,
institui, a partir da lei, a diferença inscrita, apesar disso, em um
marco de homogeneidade. Trata-se de indivíduos liberados dos
vínculos territoriais e pessoais das sociedades pré-capitalistas e
coesionados, agora, na lógica da produção que os separou dos
meios produtivos e os incluiu na unidade geral, abstrata e indívi-
dualizante do mercado. O direito transforma-se assim em um
conhecimento instituinte, em um saber social diferenciado, qu
se expressa como prática social âiscursive, destinada a legitimar
a distribuição do poder social. É detido, pela via da divisão do
trabalho em geral e da divisão do trabalho intelectual e do traba-
lho manual, por certo conjunto de indivíduos, digamos generica-
mente, os juristas: funcionários, juizes. advogados, legisladores,
etc. Eles se ocupam de pensar e pôr em ação as formas de ad-
ministração institucionalizada, os procedimentos de controle e
regulação das condutas, os modos de surgimento e gozo dos di-
reitos, e tornam-se, em conseqüência, depositários de uma for-
ma de poder social especifica, que se assenta não só no conhe-
cimento técnico que possuem, mas também no desconhecimen-
to correlativo do leigo. O poder assentado no conhecimento do
modo de operar do direito se exerce, parcialmente, através do
desconhecimento generalizado desses modos de operar. A pre-
servação desse poder está aparentada, sustentamos, com a re-
produção do efeito de desconhecimento.
Daí que a opacidade do direito, ao menos nas formações his-
tórico-sociais contemporâneas. longe de ser um acidente ou um
acaso, um problema instrumental suscetível de se resolver me-
diante oportunas reformas legislativas, perfila-se como uma deman-
da objetiva da estrutura do sistema, como um requisito de opaci-
dade, que tende a escamotear - como a ideologia em geral -
sentido das relações estruturais estabelecidas entre os sujeitos. com
a finalidade de reproduzir os mecanismos de dominação social.
1101"'1 pma
" II/tll"I" Sw;tcntfl Foucault tr ••• 0 poder é lolerável só com
di; IlHI,scnrnl" UI11í\parte importante ele si mesmo. Seu
 140 CARLOS MARÍA CÁRCOVA
na proporção direta com que logra esconder seus mecanismos ...
Para o poder, o segredo não pertence à ordem do abuso; é indis-
pensável para seu funcionamento"!",
No mesmo sentido, diz Legendre que "o direito, enquanto
ocupado na manutenção da ordem, deve permanecer inacessí-
vel. O direito nunca mente, uma vez que ele existe, precisamen-
te, com a finalidade de obscurecer a verdade social"!",
Esta intrincada afirmação de quem se descreve a si mes-
mo como medievalista de profissão e psicanalista por afeição
pode, contudo, ser aceita, se observarmos que a idéia de or-
dem foi habitualmente co-extensíva à de permanência, fixação
ou finitude. O conceito mesmo de sociedade - disse Laclau -
não é senão uma intenção falida, por domesticar o infinito jogo
de diferenças, a insalvàvel mutabilidade do social'", Por isso o
ideológico não deve ser pensado, à maneira do marxismo tra-
dicional, como sistema de representações que constitui um ní-
vel da totalidade social ou como falsa consciência, e sim, por
outro lado - segundo Laclau - como o conjunto de formas dis-
cursivas através das quais se desconhece, precisamente, a pro-
visoriedade radical do social e se pretende fixar seu sentido
em um absoluto, qualquer que ele seja: "Deus" ou "classe soci-
al", "sujeito" ou "sistema".
O segredo a que alude Legendre pode, então, ser a específi-
cidade ideológica que consiste no intento de cristalizar o social
através do direito. Os grandes paradigmas jurídicos da moderni-
dade (jusnaturalismo/positivismo) não só têm uma visão mate-
matizante como comum fundamento epistemológico (do mode-
lo hobbesiano da demonstratio ao da axiomàtica kelseniana), mas
também coincidem na absolutização do jurídico, cuja natureza,
histórica e rnutável. escamoteiam, com fundamento em Deus, na
Natureza, ou na Razão no primeiro caso; ou com fundamento em
uma hipótese gnoseológico-transcendental, uma norma de reco-
nhecimento, ou uma ficção, no outro.
(6) FOUCAULT, Michel (1977), La historia de Ia sexualidad -Ia voluntad de saber,
México, Siglo XXI. t. 1
(7) LEGENDRE, Pierre (1976), Jouir du pouvoir, Paris.
(8) LACLAU, Ernesto (1993), Nuevas reflexiones sobre IR rcvnltu Mil ,/" 1I1/{'8/,.,
rtempo, Buenos Alres. Nueva Visi6n.
DIREITO, POLíTICA E MAGISTRATURA 141
O que tais paradigmas contribuíram para o conhecimento e
a compreensão do fenõmeno da juridicidade esteve, pois, media-
do por tratos ideológicos que deslocaram seus sentidos ou que
os organizaram na lógica da reprodução da hegemonia social.
Apesar disso - como recordava com acerto Poulantzas em
um livro póstumo, cuja atualidade é injustamente esquecida =, a
lei não opera só como barreira de exclusão, mas também inscre-
ve e consagra em seu texto reais direitos, compromissos materi-
ais impostos pelas classes dominadas às dominantes'?'. É o que
temos chamado função paradoxal do direito que, a um tempo,
reproduz as condições de existência de um sistema social e au-
xilia sua transformação progressiva.
Isso resulta de sua condição de discurso ideológico e de
discurso de poder. O direito se desenvolve como discurso ideo-
lógico enquanto promete, com a finalidade de organizar o con-
senso, o que não dá: igualdade, liberdade, proteção, garantias.
Porém, como toda ideologia, quando desconhece, ao mesmo tem-
po reconhece; quando descarta, alude. Assim, priva-nos da igual-
dade, mas nos reconhece como iguais. Com isso habilita e legiti-
ma nossa reivindicação por igualdade, liberdade e proteção.
Por sua vez, se o poder deixa de ser pensado, na tradição
que vai de Maquiavel a Parsons. como um instrumento ou como
uma coisa que um sujeito ou um grupo possui e do que seu alter
carece e se reformula em termos de uma relação, o caráter para-
doxal atribuído aqui ao direíto é mais claramente percebido.
O poder, afirma Foucault, é uma situação estratégica. Onde
há poder. há resistência, e esta não é exterior à relação de po-
der, mas interior a ela. Não há poder sem dorninador. tampouco
há poder sem dominado"?'. A única coisa que não pode fazer o
primeiro com o segundo é eliminá-lo. porque eliminaria assim
seu próprio poder, que se estriba, precisamente, em sua prepon-
derância no interior da relação estabelecida. Uma relação, ade-
mais, mutável e histórica. Esta circunstância explica que o poder
não se expressa em atos de pura negatividade. Por isso o direito
proíbe, mas permite; censura, obriga a falar; ordena, mas con-
(O) VI'r: I'OUL/\NTZ/\S, Nil~os (1978), Estado, poder y socialismo, México, Siglo XXI.
(10) l'OlJC/\lJL'I', Mlcht:l, 0'" clt.
 143
I)1I1r.ITO, POLíTICA E MAGISTRATURA
142 CARLOS MARíA CARnlV~

Nesta situação estratégica, o poder reserva o saber para um

vence; impõe, mas persuade. O direito como discurso de poder M [unção social diferenciada, a dos técnicos, a dos juristas. Os ho-
desenvolve então com o sentido que os membros da relação mcns de leis conhecem o direito, sancionam-no e aplicam-no,
indivíduos, grupos ou classes - conseguem impor-lhe no desenvol ;' este um conheoimento monopolizado. Disse poulantzas: "A ig-
vimento de suas próprias e contraditórias estratégias históricas. norãncia da lei não desculpa seu não cumprimento é a máxima
Curiosamente, uma percepção isomórfica do poder pode SI'I IlIndamental de um sistema jurídico moderno ... Esse conheci-
encontrada em um autor - não seria arriscado situá-lo nas anil IIlento que se requer de todo cidadão sequer é objeto de uma
podas do "arqueólogo do saber" - Nicklas Luhmann, cuja encn disciplina particular na escola, como se, ao mesmo tempo qu
me produção intelectual resulta hoje, qualquer que seja a sírnp.i 'li: lhe exige conhecer a lei, se fizesse todo o necessário para que

tia que ela nos inspire, incontornável. ,I IBnore. Essa máxima expressa, também, a dependência-subor-
dinação com respeito aos fazedores, guardiães e aplicadores da
Para este autor, o poder é um fenõmeno relacional-reflexlvo \1'1 das massas populares cuja ignorância (o segredo) da lei, é um
e não casual-transitivo, como se sustentou tradicionalmente. unco dessa lei e da própria linguagem jurídica. A lei moderna é
O poder é um meio de comunicação social, quer dizer, lIllI 11111 'segredo de Estado', fundadora de um saber amparado pela
código de símbolos generalizados, pois torna possível e, ao mcs I••zào de Estado"(12).
mo tempo, disciplina, a transmissão do que, em sua obscura lei A própria lógica de organização do poder em nossas socieda-
minologia, Luhmann denomina "prestações seletivas" de um SlI
(Il:s parece explicar este paradoxo de imposição e desconhecimento
jeito a outro. Em termos mais claros, decisões de um sujeiLo (x),
01 que estão sujeitos os atores sociais, grupoS e indivíduos.
que escolhe uma das múltiplas alternativas que outro sujeito (y)
tem à sua disposição. Quando o sujeito (y) atua, não pode igno Há, na prática dos juristas, ainda que no plano inconsciente,
rar a decisão do sujeito (x). mas pode eleger outra opção. Aquela " produçãO de um efeito de desconhecimento que, se em seus
opera como pressuposto de sua eleição, mas sua própria cota (I!' ,,~pecLosmais complexos se expressa no monopólio do saber e na
poder consiste em ter a possibilidade de desviá-Ia. Isto faz a relu ddenção do segredo, em seus aspectos instrumentais, o faz atra-
ção de poder diferente da pura coerção, porque, nesta última, fl vi.s de uma linguagem crítica, de significação fechada e de um
vontade de (y) estaria sub-rogada pela de (x). Nas sociedades ( OI1Juntode rituais ininteligíveis para o leigo. Uma vez mais: o po-
modernas, a coerção direta é um fracasso, sustenta Luhrnann. til" nssentadc no conhecimento do modo de operar do direito s
Nenhum sistema pode estabilizar-se se a força não representa I xcrcc. em parte, através do desconhecimento generalizado dess

uma medida apenas marginal da relação de poder. 1110(10 de operar. A preservação desse poder requer a reproduçã

As teorias instrumentais e não relacionistas não podem ex cio r-feito de desconhecimento. Requer, enfim, opacidade.
plicar - segundo este autor - as formas consensuais de exercício
do poder. Poder-se-ia dizer: não podem explicar as formas "jur]
'•. O DESCONHECIMENTO MEDIADO PBLA COMPLBXIDADE
dificadas" de exercício do poder'!".
O papel da lei depende, pois, de uma relação de [orças clcn Nos primeiros parágraros deste trabalho aludia-se ao pro-
tro do conflito social. Não é unidimensional e, em troca. parado \1\1',"n ela complexidade nas sociedades do capiLalismo maduro.
xalmente, cumpre uma função formalizadora e reprodulora <1,1." (IlIlH' 01111'" fonte ela opacidade do dlrcito. O fenõmcno (~ t am
o
relações sociais estabelecidas, e, por ouLro lado, um papc: 11(1 111 li \ n!lSt'l vávcl nas nossas, ainda que não tcn harn nlc<\nç;ncl
remoção e transformação de tais relações. 1\11'11'11' 1'.~M\nl() de I11nlur!cltl(le, porque elas exibem UI11fln~(\llcln

(11) Ver: Luhmann. NIII\lns (ID91), 1'/,1('/11, lrae!. 11. O". c lt., p. I(),~. :,ll'I/r
1.111111;'1111
'""8 Ml('llIh·~. 1111;,,,,"1;'11111,'; ".1,,, 11//1" tvcnin ,1/;'//;'/11/, M;"xl< 11,1\11.111/11Idlll1ll.1l/ll1l1 (I ~l 1'(" II Arll/I\", n., IIfI· r /I
v;'I~ldll;IIIH'11lI1I11I'11( ,111.1(I 'l7.'): 1,1111/,1/',11 /;;II.'i/l( III/;'!!I/; /I. 111I""(I~ 1\1r,·~. 'i11I
 145
I)\I\~ITO, POLÍTICA E MAGISTRATUM
144 CARLOS MARiA CÁRCOVt\

Ileias agentes ao registrarem a complexidade do meio. Isto Ihes

de singular, na qual convivem tradicionalismo e pós-modernidad«, permite perceber que não podem captá-Ia objetivamente, sem ln-
miséria e consumismo; relações produtivas pré-capitalistas e de ( íulr a distorção que sua própria presença cognitiva produz. Gera-
ica
senvolvimentos econômico-tecnológicos de ponta; analfabetismo :, assim, o que Zolo chamou complexidade epistemológ e para
e sofisticação intelectual, em uma caleidoscópica mistura que s( ,I qual propõs uma "epistemolog ia reflexiva".
constitui em dado peculiar de nossa própria complexidade.
Na relação com os sistemas sociais, N. Luhmann sustentou
Este conceito foi particularmente estudado no campo da c:I ,I Idéia de que os grupOS sociais tendem, com o transcorrer d
bernética. da inteligência artificial e da teoria dos sistemas CIl1 \1~mpO,a modificar sua estrutura organizacional. de acordo com
geral, e aplicado aos sistemas sociais por autores com preocupa lima lógica de crescente diferenciação. A evolução social havia
ções muito diversas'!". nem sempre com o mesmo sentido, nCIl1 p~Issado por uma etapa primeiro segmentária, logo estratificacio-
maior precisão. De qualquer forma, é possível afirmar sem maio )1<11 e mais tarde funcionaL A esta corresponde a emergência d
res ambigüidades que os fenômenos de aceleração hístórlcn. ',lIl)sistemas funcionais de cada sistema sociaL
associados aos descobrimentos científicos e tecnológicos da
Os subsistemas (econômiCO, político, científico etc.) desen-
últimas décadas, ampliaram, de modo excepcional, o universo
volvem um grau de especificidade maior do que continha o sistc-
de opções possíveis no campo da interação humana. Como n:
111.\ cio qual se diferenciaram, criando, por sua vez, seus próprios
corda R. Aron. para chegar a Roma, desde Paris, Napoleão CI11
pregou praticamente o mesmo tempo que havia empregado C{' I ocligos funcionais.
sar. e um membro da burguesia francesa da época de Luís XIV Na análise de Luhmann, o mundo oferece ao observador
desfrutava dos mesmos recursos que um romano da classe alia. \11\1<1 quantidade praticamente ilimitada de possibilidades de cx-
Depois, as diferenças se fizeram, subitamente, enormes"?'. pt'rlência e de açãO, à qual corresponde, em troca, uma capad
d,ld(~ muito reduzida de perceber, elaborar informação e atuM.
Todavia, como disse D. Zolo. quanto mais amplo é o númc
A "complexidade" consistirá então - para este autor - no exCCS-
ro das possíveis opções e mais elevado o das variáveis que (I
jll ctas possibilidades do mundo. Em tal sentido, a complexl(\tI
agentes devem levar em conta em suas intenções de resolver
t\l' Implica necessidade de seleção. Através da seleção se <11
problemas de conhecimento, adaptação e organização, mais com
plexa se torna sua situação em seu meio'!". Por sua vez, o mclo (;III~í\ a estabilidade do sistema. Os sistemas reduzem a com
ambiente aumenta em complexidade, quanto mais interdcpcn pl,-,xl<l<ldc'dOambiente, selecionando as opções necessárias pnnl
t IIS üns. mas, ao fazê-Io, transformam a complexidade cxu:
dentes tornam-se suas variáveis. Isto demanda, então, mais intor
11.1 t')11complexidade interna(I?). O ciclo assim descrito é um <\t.
mação para dispor do meio ambiente e controlá-Ia. A este csquv
I \1111 vlrí uoso no sentido de um aumento permanenLe da COlll
ma de complexidade crescente somam-se outros dois elemento
auxiliares para o mesmo fim: por uma parte, a denominada 111.0.;1.1 \lIll\lclnclc cios sislemas. do nível clt·
bilidade ou turbulência do meio ambiente, que introduz no campo () mllor que mencionamos resiste em descer m sua HI'
da ciência as questões da imprevisisibilidade, o caos, a cal{lsllll/' til. I ,ll1slrnç,é'lOde suas formulações. Apesar disso, o (\(~senv()1
etc.(16)e, por outra, o estado de circularidade cognitiva alcanç.uto I 111'I,vlc>loHlc 5uBcre, como exemplo, ainda que nã
V.I, ,I plc'lprl<l evolllÇ-ROdo direito ocidental.
(13) ZOLO, Danilo (1994), Democracia y complejidad. Vil cnioquc reI/1I8!iI. 1111"11.I
Aires, Nueva Visión. Pode-se consultar a bibliografia na página 231 ('~(~!l1I11I11
(14) ARON, R. (1962), Dlx-huit: Ieçons sur Ia societé tndustrti-tu-, 1',1111" (\,111111111111 \11) \',1111 11111" 1111111
lillll.ll.~ ,1I\1plol. UlIlHlIlI.Ir: I.lJlIMI\NN. Nlt 1\1.1'1(I'm:'). .,'U0 1/1/11
em ZOLO, Danilo, op. cit. p,34, 1,11 "li ,1/,../1/1 1\10 d •• ,1.1111,110,1\1I11Inll'( ,\ '1"',111(10 Unlvl~l·j\l:II·lo. V"I 1.11111)/'111 '1I. ,

(15) ZOLO, Danilo, op, clt.. p, 17 111'1I 11,1""" 11>111111" I I, 1'.110\ 11111.1,IIIII,~,·"I.\~.,o <11<1;1111
,I lI. '111.1'\ l<Ii 1.1", VII' 1\11

(I Cl) VI'r, entre outras, rlH I1()ÇrH~S (1<: "orclcin ntr,1V('~ elo 1111<10", ,i<' 11. 1\11,," IllI!I.' I. 111\11\11\ I 1I ~,' I\I{rlOI li. ~I (111 11).
'
"ti, ,,-""" Y 1,'/11/11 ,I<' 'I/~/c""CI~ _\.11111,11\"1\1

(rls!,,1 1'1/;/ ""111"") ()1I,·~tlllllll"·, (1I~'jIJl"tlv"'j d.· 1111"1'1111°11111"(I" 11//1'1".,11,111/11)

I 111" 1IIIIvl:,·"I.III'1
V"I 1/1111111'1111\"11111" 1111''',111111,'1
 146 CARLOS MARiA CÁRDOVA

Com efeito, os romanos abarcavam juridicamente o conjun-

to das relações sociais da época, através da distinção entre o jus
quiritario (direito da cidade) e o jus gentium (direito das gentes/ A Dimensão Política da FUnção Judicial
estrangeiros); ao processo histórico de diferenciação funcional,
foi correspondendo também um processo de diferenciação e pro-
gressiva autonomização do direito: o direito civil, do qual se des- "Segundo a teoria da Corte Suprema (que é a arte d
prendem o direito comercial e progressivamente o laboral. d conservar-se Corte Suprema) ... a Corte deve reconhecer tod
navegação, aeronáutico ete. Cada campo de especialização per- governo que é obedecido peto exército, pela polícia e pelo
mite abarcar novas relações e, com isso, selecionar opções sistema burocrático."
reduzir a complexidade do ambiente, a custa de aumentar sua Todo y nada
Macedonio Fernándcz
própria complexidade, ao aumentar sua informação interna, gP-
rar standards interpretativos ad hoc. ete.
"Ninguém nunca viu um Estado. Nem a olho nu nem em
Pense-se nos desafios que à estrutura atual dos sistemas d um microscópio, nem em foto, nem de um avião. Não é um
decisão jurídica colocam as inovações científicas e tecnológicas, coisa, como um território ou uma porçãO do oceano. É uma
com a aparição de questões como os delitos ambíentaís. os ilícl certa relação entre os homens pela qual o direito de mandar
tos informáticos, a regulação da telernátíca. a robótica. a fecun- independente da pessoa do que manda. Uma coletividade s
rege por um Estado quando o vínculo de submissão de h
dação in vitro, a biotecnolologia em geral etc.
mern a homem é substituído por uma subordinação de princí-
Este percurso fugaz e necessariamente superficial pela teo- pio. Esta despersonalização da obediência cria a instituiçêO,
ria dos sistemas autopoiéticos, parece-me, ilustra também sobre com seu duplo imperativo de legitimidade (o chefe é mais
a outra fonte de opacidade estrutural do jurídico a que havíamos que um soldado com sorte) e continuidade (os chefes pas-
aludido, resultante da complexidade da interação humana nas sam, a autoridade fica). A violência pode dar à luz um poder
de fato, mas não pode nem suscitar nem perpetuar por si só o
sociedades do fim do milênio.
consentimento. Este último supõe uma 'dominação simbóli-
Restaria, ainda, por analisar, em um registro similar, o lema ca' (Weber), mediante a qual os submetidos incorporam os
da auto-referencialidade ou reflexidade cognitiva dos sistemas, princípios de sua própria sujeição. Esta adesão faz com que fi
autoridade seja 'natural', o que, em reciprocidade, faz 'obrign·
particularmente interessante no campo do direito, como coloca
tória' a adesão- Embora a instituição estatal acompanhe rcla-
ram já, ademais das sistêmicas, as teorias críticas e a herrnencu-
çôes de força materiais, o mais das vezes de interesse cconó
ticajurídica. O conhecimento do direito é constitutivo do direiLo mico. funciona em si mesma como um fenômeno de crença."
e, em conseqüência, os juristas são como os marines - poder-se
EI Estado SecluctO!
ia dizer, parafraseando Otto Neurath(18)- que, não podendo rc Régis DcIJm
gressar ao porto por causa da tormenta, devem reparar a nave
que ameaça desintegrar-se, apoiando-se na mesma nave.
A metáfora introduz o dado da reflexividade e, ao Iazclo. r. AS NOVAS DEMOCRACIAS E A CRISE DE LEGALIDADE
interpela o reducionismo teórico das correntes neoposil ivlstas l:
Instala. como assinala D. Zolo. o tema da "cornplcxldaclc <:plsll" teoria polílicn vem-,se oClqmllc!n
Ik,sdc h{, alguns ano..•, ias" (I), termo COIl1 que: SI' li!
mológlca" do nosso tempo.
11;1'1
dl'lllllll\tHHln,s "novélS dcrn
l~.slnqucstào. porem, ra parte ele outra hlslórlu.
(I) V"I ,10-1111" '111110'1, (hllll"lIlIl1 0'\)011111'1, 1'lIlIlpII" 'lI 111111110-1 I\dolllll'II'-WIII·,III.

'\1.111 W,II'- ~.n\lIl"I"! w.lIllIlI, 11.111'\'" 11 W,IIIIII.

(I ti) 11111111 oI'JlII 01 11I'·1l~.'" d,- I>III!lllI/lIlo, 111'. (1/., p, '
 14
DIREITO, POLíTICA E MAGISTRATURA
148 CARLOS MARíA CÁRCOVA

Outras distinções do mesmo tipo poderiam ainda ser tenta-

referência ao aparecimento de formas institucionais que apre- das, mas todas elas destacam o traço que estas notas pretendem
sentam alguns traços definidores das democracias institucionali- enfatizar: as novas democracias ostentam um grave déficit d
zadas do Ocidente - que a partir da obra de Robert Dhal'ê' costu- legalidade. Porque quando, em um sistema democrático, um
mam ser mencionadas como "poliarquias" -, mas que carecem poder do Estado se arroga faculdades ou competências que a
de outros ou ostentam peculiaridades radicais. lei não lhe atribui, conspira contra um pilar básico do sistema
As referências empíricas dessas reflexões teóricas são os que é o da divisão de poderes e, ao mesmo tempo, põe em
processos de transição abertos na América Latina após o fracas- crise a própria noção de soberania popular a pretexto de aten-
so dos regimes militares de natureza burocrático-autoritária, por der à lógica da "razão do estado" que, como assinalou Bob-
uma parte, e os processos de transição inaugurados no leste eu- bio, seguindo Espinoza, é, precisamente, a antítese do estado
ropeu após a queda do muro de Berlim e a subseqüente "irnplo- racional'". E quando as decisões são processadas e "sancio-
são" do estado soviético, por outra. nadas" em ãmbitos que não são os que prevê a ordem jurídi-
a, aquela soberania popular resulta expropriada e, em con-
Essas reflexões não alcançaram um grau de sistematicida-
'eqüência, aquela ordem subvertida.
de suficiente, mas a progressiva abstração de características qu
E a circunstância apontada não é um problema menor por-
resultam comuns aos processos estudados começa a dar lugar
formulação de certas tipologias. Assim, costumam-se distinguir [ue. como afirma O'DonneW61,o sistema legal é uma dimensão
as novas democracias por seu caráter "delegativo". isto é, uma 'onstitutiva do Estado e da ordem que este estabelece e garanl
~mum certo território, Esta ordem não é igualitária e tende a repro-
concepção e prática do exercício do Poder Executivo segundo tl
qual, por meio do sufrágio universal, delega-se a seu favor a prcr luzir relações de poder assimétricas, veladas pela promessa d
IOualdade ante a lei. Contudo, como argumenta o autor citado, ti
rogativa de fazer quanto lhe pareça adequado para o país, sem
<:xiSlência da ordem é fundamental em relação à previsibilidad
estar sujeito, efetivamente, às regras de controle horizontal fOI
social generalizada e à igualdade política dos cidadãos. Ainda qu
mal mente estabelecidas. Tais regras atribuem a órgãos razoavel
uno se estenda a relações econômico-sociais ou culturais, é funda-
mente autônomos o controle de validade e legitimidade dos atos
11It~nLalpara o exercicio dos direitos políticos que a democraci
desse Poder?'.
l cssupóe e para a efetividade das garantias individuais associa-
1I
Também se caracterizam as novas democracias como "Ho d,\!'> à tradição liberal. A noção de cidadania democrática tem-se
vernadas", diferentemente das poliarquias, que seriam dernocrn ollllpliado nas democracias institucionalizadas e não se esgola em
cias "governantes"(4l. Nestas últimas, as decisões políticas Iuncln '1IIi1 dimensão exclusivamente política. A possibilidade de obter
mentais são processadas nos ãmbitos previstos institucionalmcu- uma solução jurisdicional para seu conflito de interesses ou para
te, de maneira especial pelo Parlamento, expressão plural e am \'11 reconhecimento interpessoaL grupal ou familiar, baseado na
pliada da representação da vontade popular, isto é, da soborn lI-I, lnstltul o sujeiLo como sujeito de cidadania,
nia. Nas primeiras (governadas), ao contrário, ditas dccísocs Solo A!'> novas democracias, entre outras caracterísLicas, mosí rarn
malerialmente predispostas em outros âmbitos, nos quaís r('~I<lI'
1111\ n:rlo desapego pela pura aplicação das regras do jogo soclnl
"poder real" dos grupos hegemônicos, que podem ser os <(lI
11\\'1111' cOlllparlllhadas e formalmenle eslabelecidas. Porém, umu
porativos. confessionais, "mass-mediátícos" etc. 111\,111<1[\<1<: peln metade supõe uma democraci<l pela mel,HI<: I~.

(:L) VI:r: l'olynt'('lly, pnrttclpmion Finei oppositlon, rícw ""VI:I1, Ynll' IJlllvl'I"lly 1'10 I"" v, 1111I1I11110, Nnl'lwIIO (I!)fl!'!), E.'IllIcl/o.'l c/c 11181ml.t de 1.1 1110.'101111: dI' /1011111
(.1) VI',.: ()'()ONNI~L, 01l1l11:r1110 (I DO I), Dcntoc Itldi! (/1'It'!llIlIviI'r', S,)OI'oIII10, < , 111,'1'
, 11101111'"I ~l,\(IIId. 11"'1.lk.
Novo~ I'~IIItlOS. (11) V, I /\. ,".\ 1"'II~ ••llltI\I.I.\ !II'IIIIII 10111,,11lóu Y 0111\111111'\
1'\111111'111.,,,(11111'1'1110110
(Il) V"I: WI:I'I'Oln, I'I,II\( I~I n (I 0!l7), QII"I r/I'11I1H 1011 I",' !i.lo I ',11ti 11, < tlIIII',"IIII,\ 1111110,,,,"nll,I/"OIlIlIIl/IIl(IIII';),'Io 1/j(), 1'. 111t\,
d.I·' I ,~IIII~.
 , I~()
('/lI cOnseqüência,
r é válido perguntarmo-nos que quantidade d('
Il1d/fe ença é necessária para metamorfosear a natureza dern
'J'{ttlca de uma certa ordem.
2. UM PAís À MARGEM DA LEI
Nosso país, sem dúvida, mostra um déficit de legalidade alar
mante, que atravessa toda sua história, mas que se percebe de-
forma mais insidiosa no marco da restauração democrática(7).
Trata-se de uma música cujos primeiros acordes começam a es-
utar-se durante a Administração radical (estado de sítio, trata-
mento da dívida externa sem intervenção parlamentar, criaçã
ele moeda por decreto, discutível constitucionalidade das leis d
Ponto Final e Obediência Devida) para adquirir dimensões sinfô-
nicas durante o atual governo do Presidente Menem. Exemplifi_
ar aqui se tornou muito menos simples, porque a transgressão
legal tornou-se, atualmente, sinônimo de eficácia administrativa.
Mas algumas questões de enorme gravidade institucional têm,
necessariamente, que ser invocadas, como, por exemplo, o in-
dulto frente a crimes de lesa-humanidade e em relação a pesso-
as com processos pendentes; a remoção e a designação de pro.
urador-geral sem aprovação do Senado; a recomposiÇão ea h
Ios organismos de controle, Como a Fiscalização Nacional de
Investigações Administrativas, a Sindicatura de Empresas Púbjj-
s. o Tribunal de Contas da Nação ete. Um só dado concreto, de
natureza puramente quantitativa, ilustra completamente a situa-
ção aqui descrita. É o que se refere aos denominados decretos d
"Ilecessidade e urgência", os quais, como é sabido, constituem fi
médios extraordinários para situações extraordinárias, nas qUélJS
o Poeler Executivo assume competências do Legislativo. De 185
ruó 1983 os governos constitucionais editaram 20 no total; dllréH1-
1<: o governo do Presidente A/fonsín, foram editados 10; durante o
dllml períOdo de gestão do Presidente Menem foram impostos /l1<1/.s
uc 300 deste tipo de decretos (ver: Página 12, 16/6/94, p. 6). 1\1
(l) 1;/11ilflClslo do ano passado ocorreu ° inesperaclo,
H't llIlt~lIl() dt· Céll'I().~ S. Nino, um dos mais /)l'ilh:1nles C:SP(:clllli.~ln~ cll' 1'''O~Ol/d
,111I1<l1(,J t· l'ollfic:1 rI" IIl'ncnfinél. SL/:1 0/)1';'\ PÓS/IIIlI,I,
(1l1lt 101.) 1~lIlt't t:. I [Jfl2). (()1I81111111I111('~III(/o I:X.llt.~lIv(),
1
1/"'.111 ''''II,I~,JO 1/ 1\'(.lId( 1('''~;IViI (Ot!IO cl,' "1t!o/)'/('IV.)1I1 liI !1<'1I1'IIIII,.I<IIIII,'
111I/ell<I•••. "01 IlIh, t OIlVt'IH 10Ildl.~. I ('c IIlt II~. (tltH C'/llloI/'/"
CARLQS MARiA CIiRCOVII
DIREITO, POLíTICA E MAGISTRATURA 151
uns deles foram nominados como de necessidade ou urgencia,
mas modificavam ou derrogavam leis e dispunham sobre matéria
reservada ao Congresso, razão pela qual foram também remetidos
para sua ratificação por esse órgáo'".
Quando o papel da legalidade se desvaloriza no ámbíto ins-
litucional, ocorre o mesmo no ãmbito das relações interpesso-
is. Os compromissos não são assumidos, as convenções não
são cumpridas e uma sensação geral de desproteção e de impu-
nidade percorre, com efeitos naturalmente deletérios, os ínterstí-
ios da vida social.
Por certo a Argentina não é uma exceção, Basta dar uma
lhada em redor para observar que padecemos de problemas d
natureza estrutural que são comuns a outros países do subcontl-
nente que compartilham nossa azarada construção democráti-
, José Eduardo Faria, um prestigioso sociólogo do direito bra-
sileiro, descreve assim a situação de seu país:
"As conseqüências concretas da crise de hegemonia, d
legitimidade e de matriz organizacional do Estado, em termos
de multiplicação de conflitos e de novas formas de atuaç
política obrigaram ao Estado brasileiro a promover constantes
ajustes no que se refere à organização sócio-econômica e po-
rítlco-administratlva do país, sem, enquanto isto. conseguir
superar as próprias contradições em que tal organização se
assenta. Nesse processo de ajuste, a brecha cada vez mais
profunda entre o sistema jurídico e os interesses em confht
de uma sociedade em transformação, potenciada pelas tradl-
cionais dificuldades do Poder Judiciário para adaptar-se a n
vos tempos, conduziu a uma progressiva desconfiança tanto
na objetividade das leis, como critério de justiça, quanto em
sua efetividade como instrumento de regulamentação e dirc
ção da vida sócio-econômica. Deriva daí uma certa banallzn
çào da ilegalidade e da impunidade que passou a caracterizar
'imagem' do Brasil contemporâneo. A imagem de que 01
ódigos haviam se transformado em simples ficção e ck: 'lUt'
sua violação sistemática se havia convertido em regra Hl~I.11.
sentlclo e Pl'<:l1lfllllr<J Clt",OIPiI expressando as falências das instituições juridlco-jucllclnls, 101
nadas anacrônicas por não haver sabido renovar-se'?".
Un pn!« ;/1111111,1/('11 (lI' I" I,'~
11()lIt'.~lo \: I 011Ipl 0111'" 111"
1111111111 (li) I I', doido" I))OVI'1Il (h~ uma Inv('~lInnç:'\o el(' J)dla "em:l,) I(ulllo t' M"I<'o <\cl)/·III.
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152 r.n,,,,,
--------------------~-~ ...
3. CAUSAS ESTRUTURAIS E RESPONSABILIDADES SUBJETIVAS
Tal como se destaca no parágrafo transcrito, a banaliza-
ção da juridicidade tem causas que são estruturais. As novas
democracias tiveram de enfrentar um acumulo de problemas,
Em nosso país, a extorsão, em forma de ameaça Institucío-
nal, de uma corporaçào militar disposta a enterrar, junto com
seus fracassos políticos e militares. suas gravíssimas respon-
sabilidades com relação ao terrorismo de Estado; a multipli-
cação de legítimas demandas sociais de natureza econômico-
social que não pode atender com eqüidade e, o que é ainda
pior, cujas causas exacerbou; a sobredeterminação econornl-
a que a crise do capitalismo desorqanizado"?' impõe aos pa-
íses periféricos etc. Todas essas questões, e muitas outras,
impuseram limites à atuação do Estado que, sem dúvida, são
de natureza sistêmica e não podem ser enfrentadas. nem muito
menos resolvidas, com estratégias puramente voluntaristas.
Tal convicção não afasta, entretanto, a responsabilidade qu
abe atribuir a certos agentes paradigmáticos no fenõmen
ele uma legalidade desvalorizada. Porque se trata de proces-
sos dinâmicos, mutáveis. no interior dos quais as diferenças
ele grau assumem dimensões não só quantitativas como tarn-
bem qualitativas, como resulta ilustrado na referência feita
antes a respeito dos decretos de necessidade e urgência.
Ao nível da sociedade civil, cabe assinalar como fund
mental a responsabilidade dos partidos políticos. Dos gover-
nistas, por sua inocultável vocação hegemonista, em cujos
altares sacrificou-se tantas vezes a legalidade. Da oposição,
por sua incapacidade para evitar tais transgressões das quals.
por outra parte, em mais de uma oportunidade, se fez cúrnpll-
ce(III, Dos partidos menores que, ao menos até há pouco tem-
po, lêm subordinado aos apetites pessoais de seus dirigentes
" possibilidade de oferecer efetiva densidade ao projeto (1('
153
DIREITO. POL.íTICA E MAGISTRATURA
M.RíA CÁRCOVA
~,~~~-,~'''~~
uma democracia aprofundada, de uma democracia radicalizada,
no sentido que a teoria politica atribui a essa expressão(12),
Ao nivel do Estado há uma responsabilidade conspícua no
poder Executivo que, como já foi demonstrado, privilegia a poli-
üca do atalho institucional; isto também existe no nível de um
poder Legislativo carente de iniciativa e disposto a acompanhar
a "razão de Estado" a qualquer preço, como provou, entre ou-
tros. o episódio do "diputrujo"(lj), com cuja presença se aprovou
lei de ampliação da Corte Suprema. Mas é ainda maior a repro-
vação que, em relação à crise de legalidade que nos aflige, con-
cerne ao poder Judiciário e, em especiaL à cabeça desse poder,
Corte Suprema de Justiça. Porque é o poder Judiciário, preci-
samente, que tem a atribuição, em um regime republicano e de-
mocrático, de controlar a legitimidade dos atos do poder admi-
nistrador e a constitucionalidade dos atos do Legislativo, Esse
ontrol , de fato. fica em mãos da Corte, uma vez que ela consti-
e
tui a última instãncia de conhecimento e decisão, quando não a
única, nos casos em que estão em jogo atribuições e competên-
.las dos outros poderes, tanto como nos casos em que o que
está em jogo é o regime fundamental de garantias e direitos con-
sagrados na parte dogmática da Constituição Nacional.
4. O PAPEL DA JUSTIÇA: A CORTE SUPREMA
Um conjunto de circunstãncias desditosas que começaram
por uma ampliaçâo sem consulta - justamente suspeita de ilegí-
lima em seu trãmite mesmo, como já se recordou - sem outro
ol)jetivo que não o de assegurar ao Executivo uma maioria dedi-
( acla. conduziram o mais Alto Tribunal da República a um nível
dl~ c1csprestígio, provavelmente inaudito em toda a sua história.
1\ maioria dos novos juizes designados exibiu sem rubor suanalLO-
1111dependência do poder de Estado que estavam consLitucio -
Ilwl1l(~ chamados a controlar, a fim de garantir o funcionamento

(I 'J,l VI'I: 1,I',IOIrr. (Inllc!t' (1990), r.a invcIlCi611 clC/1l0CrfltlUl; !luI'no!> 1\\1 1"1,
(I O) OI"I'I~. Ctaus (1989). Cnpltnlismo ocsorqnntzeâo, São Faulo. f51'<l~1I1<~IlI-H', 111
nll' V;I V\ollú" \. I,I\('l,I\U, 1~l'Iwsl() (1993), /fefJC'1ll01lIil y ('811'111('11 .'im/"I/ ••,I",
(I I) o "'1111110 exemplo constlrut o mecanismo dc voto acordado par,\ .\., 111,,11"11"'1
IlIdl'lPOlllvl'lH cio "pnc.otc" (Ia Ikrorl11n consutuctonai. que. na 01'11111'\0<10'11111\1,.,(1\1'
~1."ldd. 'il!\!ll XXI.
(I '1 fl/1'1I1111/ "'lulv.I\I' li "1.11"0 <!I'p"(,IIIO" 1'1" .lhlll;'\O.1 1111'('pl"ó<lIo 1"1 ,\11' 111""
11,,1.\110'1I 11I1.~11I1I(IOI1.tIlHln'l (Van()s'll, 111c1mt. Campos, I'rlns) Illlpl\(" UIl1" 11""'11111'"
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11111."".1"1.' 1.1 111\"11\1\\ I (lI 111,111.1!lI' ItilO/II/II, 101 VOI,III.I. p\ll~ 11111"~'II"I"\l1 ';1,,\1111
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 155
DIREITO, POLiTICA E MAGISTRATURA
154 CARLOS MARiA CÁRCOVA

é a função própria de um poder de Estado. isto é, uma funçau

mesmo da República. O caso, sem dúvida paradigmático, é o do política por antonomásia. Uma função que tem a seu cargo - como
recentemente designado ministro da Justiça, Dr. Rodolfo Barra, a executiva e a legislativa - a realização dos principios funda-
homem de talento multifuncional, que passou da ôubsecretarla mentais sobre os quais se assenta a organização do sistema re-
de Obras Públicas ao vice-ministério do Interior; dai à Corte, para publicano e democrático adotado pela Constituição Nacional. A
produzir o discurso doutrinário mais elaborado, tendente a legiti- ircunstãncia de que esta seja uma tarefa especializada. estiliza-
mar as políticas privatizadoras e o desmantelarnento do Estado da, baseada em um complexo conjunto de conhecimentos e de
a qualquer preço e de qualquer maneira, ainda quando afetavam procedimentos que são parte de uma longa tradição cultural. não
direitos adquiridos ou passavam por cima dos procedimentos lhe retira esse caráter. Um paradigma jurídico já definitivamente
instituídos. Desse lugar, disciplinada renúncia pelo meio, ao cen- ~m crise, de orientação formalista e instrumental. tem contribuí-
tro da operação política governista no seio da Convenção Constl- do para mostrar apenas as dimensões "tecnológicas" do direito e
tuinte e, agora, à titularidade da carteira mencionada, como pú- para escamotear. correlativamente. essas outras nas quais esse
blico reconhecimento pelos importantes serviços prestados. Ou- discurso social se realiza em sua função de legitimação e organi-
tros casos se assemelham ao do Dr. Barra, como o do Dr. Cavagna zação do poder. vale dizer. em sua função política. Esta questão,
Martínez ou o do Dr. Boggiano, atingido ainda pelo escãndalo de que deu lugar. nos anos 70, ao aparecimento das denominadas
supressão de uma sentença por encargo do ministro da Economia "correntes críticas" na teoria jurídica. põde discutir-se, então, de
que, como se recordará, teve-o como protagonista. Não menos forma um tanto bizarra, mas é hoje um lugar comum. Veja-se a
patético é o papel do juiz Belluscio, antigo integrante do Tribunal opinião de um liberal católico como Germán Bidart Campos(I~):
aliado com a minoria, sobre o qual pesam múltiplas censuras, boa
" ...Toda função de administrar justiça é política, es-
parte delas provadas e com importãncia suficiente para haver im-
sencialmente política, porque é função do poder estatal.
posto um afastamento ético ou haver justificado o juizo político.
que é poder político. Não se deve temer a afirmaçãO que
Como já é largamente sabido, governo e oposição negociaram esse resgata a politicidade essencial da função judicial (conf-
procedimento no caso em questão e, correlativamente. no de uma Sag , Nestor P. politicidad Y apoliticidad de Ia decisi6n
magistrada federal, amiga do Governo e encarregada de alguns dos ues
judicial. L.L. 25/9/81) ... A referência tende à política parli-
casos mais explosivos de corrupção oficial. dária? Aqui sim devemos também apurar-nos a responder
enfaticamente que não: a imparcialidade do poder Judiciá-
Os historiadores recordarão no futuro, seguramente, até qu
rio não é compatível com a política partidária ... Não cab
ponto a Corte comprometeu seu prestígio não apenas em assun-
dúvida, pois a Corte Suprema é, a um só tempo, tribunal e
tos nos quais estava em jogo alguma questão estratégica da polí- poder, em todos os sentidos que se possa atribuir ao vocá-
tica governamental, mas também naqueles em que mediavam bulo e à realidade do poder qualificado como político. POS
interesses menores de amigos ou cortesãos, como foi o rumoro- tularmos a 'apoliticidade' da Corte como apartidarismo ou
so caso de uma demanda trabalhista contra o Restaurante llipo- despolitização partidária nada tem a ver com a outra aílr
potamus. e de tantos outros, referidos em profusão de detalhes mação. Ou talvez tenha, precisamente se a Corte se 1'01111-
no Capo VI de rtacer Ia corte, o livro de investigações jornallstl- Z~ no sentido partidário - toma partida por uma polílicn cI(·

as publicado por Iiorácio Verbitzky. l'nrUdo _ sua verdadeira função política. seu poder como
poclcr e como tribunal diminui. turva-se, enrccl<l-SCnas pun
nns que lhe são estranhas, desce aos <lntagonismos (1I1l'·,
5. A DIMENSÃO POLÍTICA DA FUNÇÃO JUDICIAL: 0[" dl!nl ro t', fora da esfera do poder, têm que prol <lHon!!.,\! :,11
OR. R. DWORKI/Y A C. SCNMITf Ic'\tos (lIsllnlos (leia."

\':111 rei nao é esta a questão que hnponn ,1<1\" uunll .••.II.
,1111 0, 111'11":111 (I '111').). I fi ( 11/1.' :lllf!/I'llliI. 11111'110'11\11 , .•" 1\I\I'IIdl\ Y
t' xlm 1111101 ouí r». que IrI/ n cllnu-usno p()IiII(,~1 cloIllllldlt k l.u h. I li,) 111111\1\1' e 1\~1I 'li
I!.tVt·lItltl 11111 (t'llo 111011 t'lIlt'llcllcltl 01 ••..•
t·1I 1I',;pl'lltl, 1\ 1'1111<.0111 11111\1 1011 111,.1 I' I"", /1'11'
 156
CARLOS
E culmina com ênfase nosso autor:
"". O tribunal é poder, tem poder, exerce poder, divide
poder, governa, co-governa. Isto não é uma absorção dos
outros poderes pelo Poder Judicial; não é isto um descarrila-
mento do Poder Judiciário nem uma quebra da tripartição
dos poderes. É a substãncia essencial da função de adminis-
trar justiça ou, se se prefere, da justicialidade de todas as
questões nas quais a Constituição dá por habilitada a com-
petência da Corte".
Está claro, pois, que quando se reconhece a dimensão polí-
tica da função judicial se faz menção a uma atividade que tem
como finalidade alcançar a realização da trama de principios,
valores, instituições e comportamento sociais que estão definin-
do e constituindo uma certa ordem. Questões que, em nosso caso,
apontam para a liberdade, a igualdade - ao menos a que formal-
mente supõe o exercicio de uma cidadania universal =, a segu-
rança ete. e, ao mesmo tempo, às instituições concebidas para
garantir esse plexo, como a divisão de poderes, o devido proces-
so ete. Esta tarefa não pode confundir-se com as lealdades facci-
osas. O que efetivamente oferece problemas, em contrapartida,
é a necessidade de distinguir e precisar os limites que demar
cam o ativismo político do Poder Judiciário e, fundamentalmen_
te, da Corte Suprema.
Em um trabalho que realizamos há alguns anos sobre o pa
pet do direito na transição democrática(lS) sustentamos que este
se cumpria, basicamente, através de um processo de re-signlfl
cação de práticas, normas e instituições, afastando a cultura eto
autoritarismo e reconstruindo (ou construindo) um imagintlllo
lemocrático. Nessa tarefa cabia um papel primordial aos jur%(~~
r particularmente, aos que tivessem em suas mãos a cassaçnn,
Isto é, a interpretação em última instãncia, como é o CélSOcloI
ric. em nosso sistema legal. Afirmávamos que o Alto Trlblllloll,
IcpoJs de 1983 e antes de sua ampliação, havia desenvolvido
unia importantíssima tarefa jurídico-polílica, estabelcccl1clo (I"
ílcl1 l1l
I' n élSc élSsuminclo a lógica e a axiologia elos prlnc:lplon <lc~
1I10(n'lllcos, cio cstano ele dlrcüo, CIRS !ibcrclélclcs Incllvlclllflll. C"'I
(I',) 111/11., Alh 1.1 I., t, 1'\' ( A,« ov/\, ( dlln'j n (11)1) 1),111-11'( 1111y 11.III~h 11'1/1d'"I"
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1""111 I' 'I'. '1"/1
MARiA CÁRCOVA
DIREITO, POLíTICA E MAGISTRATURA 157
uma permanente ampliação do conceito de cidadania. Resolveu
situações concretas, assentou critérios, influiu nos tribunais in-
feriores, comprometeu a atuação de outros poderes - recorde-
mos o caso Sejean s/dívórcio vincular - e restaurou valorações
sociais. O conjunto de julgados que ilustravam as afirmações
precedentes exaltavam a autonomia das opções éticas pessoais, o
direito à privacidade, à liberdade de consciência, à independência
na formulação dos planos pessoais de vida, protegendo, ao mes-
mo tempo, mediante a consagração da ordem e da moral pública,
igual direito para o resto dos indivíduos. Assim, põde declarar a
inconstitucionalidade da norma do Código Civil que impedia um
segundo matrimônio válido (Sejean, ED 121-522); descriminalizar
n posse de droga para uso prôprio (Bazterrica. ED 26/9/86); aco-
lher a objeção de consciência para os deveres militares (Fortillo.
I~D 133-364); declarar a inconstitucionalidade de uma norma pe-
nal pela irrazoabilidade da sanção que continha (Causa 32.154 ED
15/8/89); de outra que proibia os estrangeiros de exercerem a do-
ccncía em estabelecimentos privados (Repeto, ED 25/4/89); pôde
lixar, por último, equilíbrios adequados em relação à liberdade de
cxpressáo e de imprensa, por uma parte, e os direitos de intimida-
de pela outra (Ponzetti de Balbín, FALLOS 306: 1992) ete.
Em todas estas decisões e muitas outras que se poderia men-
( lonar. aquela Corte operou, politicamente, na restauração de um
11I1<lgináriodemocrático, inspirada, em grande medida, nas linhas
predominantes da atual jusfilosofia anglo-saxà na qual se desta-
( .1111autores como John Rawls, Ronald Dworkin ou Joseph Raz,
( OIllO expressões de um liberalismo com preocupações sociais.
/\ atual Corte também tem operado politicamente, mas o
Ic 111feito ao amparo de uma concepção bem diferente - de uma
( (111e cpçào que não instrumentaliza os valores explícitos do sis-
Ic mn constltucíonal. mas que os posterga ou desnatura. inspira-
1101 ('111uma idéia de tradição autoritária e que tem-se denomina-
1111 "d(Tlslol1lsmo". A questão tem sido bem estudada em alguns
II'nhrll!t()s ele:Jovens e lalentosos investigadores, nucteados em
1111101 11111111(01<;',;\0
especializada que tem produzido importante J'('
III'Vol~oI(11100I111111l0 ela crülca jurídlca e que se clcnomlna No 1In,
II, /1,,/1/1"111, /\qllt'l,l leI(:ln (: ele Carl Schmllt , que fOI"I11lI!;1V:l
HloIll
111I1 ,'"tI,'tH' VII '"1 \"'1"'/1,,1, ( 111"'11,111 (1I11h ,/11"/11/1/1 Irll/l"t/" 11 1\, "!II'.' I t10:1
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 158
des censuras ao "estado liberal burguês de direito", pois este
consagrava uma teoria dissolvente como era a do liberalismo e,
demais, impedia.a...-ª-doÇão de decisões políticas. Para o autor
de ieuriâéíã Constitu~, o dado essencial da criação jurídica
esl:atal-eLím obrar volitivo-to qual denomina "decisão política".
Sustenta: "... em toda decisão, inclusive nas de um Tribunal que.
em forma processual, realiza subsunções de tipo concreto existe
um elemento de pura decisão que não pode ser derivado do COIl
leúdo da norma. Proponho para dito elemento a denomínaçn.,
de decisionismo". Tanto Courtis como Abramovich explicam ••
aparição de argumentações de matriz decisionista, por certo tipo
de "demandas pragmáticas" próprias das políticas de ajuste. "O
discurso decisionista - diz este último - circula furtivamente n
nível do discurso jurídico prático emanado dos órgãos hablíh.i
dos pela instituição social para produzi-Io e constantemenle SI
combina com tramas discursivas de signo antagõnico no marr (I
de uma apremiante acumulação de poder político", Como COITO
boração de suas observações, o autor menciona o auge e a ))1 ()
liferação dos decretos de necessidade e urgência e a flexibülz ••
ção dos mecanismos de controle do poder com o objetivo de
uma maior eficácia de suas decisões. E acrescenta: "A somln.,
do 'exitoso' qjuste econômico chileno desenvolvido sob U/11 Irql
me político autocrático, a deficiente acumulação de poder polll
co para o ajuste em outros países da região, nos quais se 11111'11
Iam os magros resultados à lentidão e obstrução dos órgãos p.lI
lamentares, e o recente autogolpe peruano que irradia sun Oll( Ifl
xpansiva por toda a América do Sul, constituem um arnbk-un
<ldequado para o aprofundamento do discurso decision/slil, ~III
gem textos jurídicos assim inspirados; os fundamenlos (I" 11'/ell
emergência econômica; dos decretos de necessidade e lll!\I'11I I"
c: principalmente o voto da maioria da Corte Supremél !10 ( 01'11 I
l'cratta (JA, 1991-11, pág. 552) e Godoy (id. pág. 45/~)."
No primeiro deles se desvaloriza a eficácia cios corpw. plr ItI
P(~ss()élispara a tornada de decisões e se autortzn () "Iesldlllh 01
:lclolfHns quando "a realidade as reclama com Llrn('Il('1.1Iu, 11 11(1
vr-I". O .JlllHélcloexalta n persOI1<'llizélÇZlO
cio pock-r C~1l1 10111
',( 1111111
11.1110,Clrl Se 11111111 foi promolor ele .Jllsll(.:<lcio Tnn:lro Jkll 1I i
II li, clll I !1I1'I,1', 'J.i I cllI.llclo {lld/o!, C "'1/1ft" 1/"
di. ICIII' I' .'
CARLOS MARíA CARCOVII
f)me;ITo, POLíTICA E MAGISTRATURA 159
mais tarde, conselheiro de Estado na Prússia. Em sua Teoria da
ordem concreta, como recorda Abramovich, sustenta que a he-
Hemonia da norma não é absoluta, Ela importa se é benéfica para
.t ordem, o que pode implicar ajustar-se a ela ou prescindir de
seu mandamento, Por isto, dirá Schmitt, todo homem encarrega-
(10da exposição, interpretação e aplicação do direito alemão deve
vincular-se à Nação e ao Povo alemão em razão de igualdade de
r.iça: princípio da identidade da estirpe, A simples vontade do
período decísionista é, assim, substituída pela vontade do Führer.
No segundo dos julgados mencionados, a Corte retoma so-
bre a doutrina da validade das normas emanadas de governos
dI: fato, revisando a orientação de sua composição anterior, que
e .sIabelecia O critério de que aquelas eram ilegais em sua ori-
Cll'm, apesar de que se lhes era reconhecida validade por recep-
(,:10do novo ordenamento por motivo de segurança jurídica, mas
.Iclxando a salvo o poder anulatório dos órgãos estatais compe-
lr-nl cs. quando caracterizada sua lesividade. Agora, resolve ou-
IIlIHar validade plena às normas de fato em paridade de condi-
ocs com as normas de jure e sustenta que a posição preceden-
le' consütui uma teoria anárquica que deve ser vivamente recha-
.utn. De acordo com Schmitt, a Corte assenta o critério de que o
." lI: existe politicamente é digno de existir juridicamente.
Um parágrafo do voto majoritário no citado caso Peralta sin-
Ic-.:llm,de maneira transparente, a estratégia decisionista da Cor-
I C' em sua atual composição:
" .v , Que em tempos de graves transtornos econômico-
sociais, o maior perigo que surge sobre a segurança juridica
não é o comparativamente pequeno que deriva de uma tran-
sltória postergação das mais estritas formas legais (SIC), mas
o que sobreviria se fossem mantidas com absoluta rigidez,
porquanto elas, que tem sido fecundas para épocas de nor-
matldade e sossego, costumam carecer de política eficient
(rente à crise".
( IIIIVIII:!, talvez. recordar aqui que, ao longo deste século
lil IlIe 110:"IIOSSOpais leve poucas épocas ele normalidade e sos
• !lI' e Ijll!' IlOSSOSdesassossegos tem estado dlrctamcntc ill1<1
Ir 1II,lclll," <.'fllll .I luobscrvuncla <1m,regras cio jOHO.
1/1/., I/lI,ctlc' ""1/"1/"1/0'1. /I l!l
( 0111'01111.1111.\0s() cklxoll clnro. <:111
1l1Ii11l:rosO:'
.I111U.\do.'.,
1111
v'JIII./l1c-de' (O!.\lltll.\1 .ulv.uuruí« cum O pn~I"I() poli!!! o dll
 J( \ 1
160 CARLOS MARiA CÁRCOVA DIREITO, POLíTICA E MAGISTRATURA

tão de cidadania. É uma questão que reclama a partíclpaçao. :\

Executivo, como também produziu um retrocesso autoritário no
ámbito das liberdades individuais, direitos das minorias e garanti- deliberação e a decisão, democraticamente processada. de lu
dos. Diz-se sempre que o Poder Judiciário é o menos democràtl
as processuais, o que não é senão uma conseqüência direta dos
co de todos os poderes do estado. O texto implícito agrcgnvn'
padrões ideológicos dominantes que informam suas decisões.
" ... e não pode ser de outra maneira". O texto implícito mentiu.
A mera circunstãncia de que a eleição dos juizes pelo Scnn<to
6. CONCLUSÕES requeira uma maioria qualificada - tal como hoje se discute 11.\
Convenção Constituinte - implica uma garantia de maior plurn
Feitas as distinções precedentes, pode-se voltar à questão lisrno e de menor clientelismo. Um Conselho da MagistratunI
acerca da politicidade do jurídico. É esta Corte mais política que sério, concursos abertos e públicos. a periodicidade da runçao
a anterior? Não. É política, basicamente, em um sentido distinto. e muitas outras questões, suscetíveis de serem implemenLaclnH,
Por um lado, porque perdeu uma certa independência que a an- permitiriam democratizar a função jurisdicional e, com isto. 111('
terior, em geral, defendeu. Por outro, porque sua estratégia polí- rarquizá-la e prestigiá-la; aproximá-Ia do cidadão e submetê-Ia "
tica não é realizadora dos valores fundantes da ordem comparti- seu controle. Disto depende. em boa medida, o futuro da demo
lhada, qualquer que seja a opinião que esta ordem nos mereça. cracia que estam os construindo.
Sua estratégia consiste, sob o pretexto de atender os criticas re-
querimentos da emergência, em excepcionar tais valores. Com
essa atitude se reforça a situação que ao início deste texto exibi-
mos como limitante fundamental do projeto democrático em
nosso país, isto é, a de uma legalidade desvalorizada, um desa-
pego pelas regras, uma banalização do jurídico, um "pais à mar-
gem da lei".
Frente a essa crucialidade não podemos propor receitas.
Podemos imaginar alternativas. Elas se vinculam com o apro-
fundamento, com a radicalização da democracia, de forma tal
que ela não fique confinada ao simples ato de votar. Trata-se,
como sustenta Boaventura de Souza Santos'!" de redefinir e
ampliar o campo do político e da participação popular. Trata-se
- como sugere - de levar democracia ao espaço da produção,
ao espaço doméstico e ao espaço mundial, onde predominam
relações despóticas. Mas trata-se também de ampliar os limites
da cidadania. Já vimos como muitas práticas sociais se despoli-
tizaram ficticiamente. Politizar a juridicidade implica, entre ou-
tras coisas, observar quem seja chamado a exercer a magistra-
tura, como sejam escolhidos os magistrados, de que maneira
possam ser, eventualmente, removidos de seus cargos, que an-
tecedentes morais e técnicos devam exibir. Tudo isto é uma ques-

(17) SANTOS, ISo<lvt:nl um ele Souzn (19911,), SLII)jl:ilvlcldcl. UII t101t1.111101Y"llloIlIllp"

( lóu, 111: /"1 Olm 1)(0/1"( 110. Ilol\(>I(I. 11. I~.
Os Juizee na Encruzilhada: entre o Decisionismo
e a tiermenêutice Controlada

n ••• Neste campo fragmentado do poder, ocupa espaço

relevante a magistratura, que intervém em setores cada vez
mais amplos e importantes da vida coletiva: meio ambiente.
conflitos trabalhistas, impostos, atuação da Administração
Pública. Em muitos casos, o controle judicial é apenas um
substituto da carência de controle administrativo; em outros.
acaba parecendo uma alternativa desta. Os magistrados re
presentam uma forma de poder difuso no território não con-
trolável institucionalmente pelo Executivo. Como outros
poderes emergentes, o Judiciário está escassamente concll-
cionado pelos fatores políticos provenientes da guerra Iria:
como nenhum outro, coloca os jovens em posições-chave,
representando, portanto, um veiculo formidável de mobill
dade para as gerações posteriores a 1968.
"Desde alguns anos, o Poder Judiciário ocupa o prl
meiro plano da atualidade audiovisual. arrebatando o vede
tismo dos outros dois poderes constitucionais: o Legislativo
e o Executivo. Em vários países da Europa ocidental, pari i
cularmente na Itália, mas também na Espanha. na Franç<'1('
na Bélgica, sucedem-se escãndalos políticos e financeiros .
. nos quais estão comprometidos políticos e homens de 11('
gócios. O Poder Judiciário, tradicionalmente considerado uma
espécie de terceiro poder, submetido à tutela condesccn
dente dos outros dois, sai da sombra, quebra as defesas <1('
imunidade dos mandatários públicos e as defesas econórnl
cas dos homens de dinheiro. Magistrados e cavalheiros el(
indústria unem-se para o melhor e para o pior por pac:lw.
ambíguos e fluidos. O temor que inspiram esses maqist r.i
dos, que geralmente agem em silêncio, as ondas de choqui
causadas pelas acusações em cadeia, os envolvimcnlos cll'
ministros e as suspeitas lançadas sobre a classe polit h ".
desorientam a opinião pública, favorecendo os <ielll.lf1oqO·,
e os semeadores da discórdia na ordem moral c clln.unlz.u:
10 os extremismos.
"Prcocup.t . súhlt.; .isccnsao clOSjllí/(:S; sllspdl,,·~.v '1111
quclr.uu Vitlq:\l',.,C~, (PW 1(')11101111 IIIl1 c1c",('jo nl'lltlll<lo elc· II

164 CARLOS MARíA CARCOVA
vanche social, conquistando, de passagem, algumas miga-
lhas de glória na midia: começa-se a temer as conseqüên-
cias de um excesso de justiça. Um velho espectro volta a
assustar a nossas democracias perplexas: o espectro do go-
verno dos juizes. É preciso, portanto, descobrir a trama de
algum putsch judicial."
La Justicia ante el fenómeno de Ia corrupción
Clemente Auger
Um lugar paradigmático de cruzamento das distintas con-
cepções acerca do direito e suas funções é o que se refere ao
papel de juízes_e, co-extensivamente, ao da interpretação. Neste
espaço conceitual confrontam-se de maneira bizarra jusnatura-
listas e positivistas. realistas e egológicos, críticos e decisionis-
tas e tantas outras espécies e subespécies doutrinais. Ali jogam
boa parte de suas melhores argumentações. Ali adquirem subs-
tância as questões da legitimidade e a justificação do sistema e
sua consistência, da linguagem e sua inteligibilidade, do conhe-
cimento e sua especificidade, dos atos e suas conseqüências, do
poder e sua reprodução e transformação.
Apesar disto, na atualidade, as discussões clássicas apare-
cem re-significadas em funçâo de dois fenômenos de índole di-
versa, embora com freqüência entrelaçados. Por uma parte, o da
crescente demanda do sistema político, quanto a um maior pro-
tagonismo judicial e, pela outra, um notório aumento da comple-
xidade social e, conseqüentemente, da extensâo e variedade dos
problemas que são submetidos à decisão dos juízes.
1. SOBRE O PROTAGONISMO JUDICIÁRIO
Roberto Begalli estudou em detalhe a primeira destas ques-
tões, destacando sua peculiar incidência tanto no campo do di-
reito anglo-saxáo como no do continental europeu, sublinhando
as formas peculiares que o mesmo adquire na Europa mediterrâ-
nea e na América Latina. "Assim se pode verificar - sustenta -
que nunca jamais como na atualidade se encurtaram tanto as
distâncias entre o direito e as esferas políticas e econômicas da
sociedade, sendo osjuízes e promotores os atores principais desL
novo drama social a que assistem os cidadães como cspcctado-
n:s lnqulctos. Deste modo, abriu-se U1l1 I)(~ri()d() (Ie' ('ollseqi'I('11
DIREITO, POLíTICA E MAGISTRATURA
elas intrigantes que podem concernir tanto à própria Forma-Esla-
do como à própria convivência pacifica ou, do mesmo modo,
provocar uma regeneração do tecido político e um tipo novo d
revolução social".'!'
O autor está pensando, fundamentalmente, na epopéia d
juizes e promotores, enfrentando, na Itália, a corrupção do siste-
ma de partidos (articulada naturalmente com a corrupção envol-
vendo empresários) depois de ter desempenhado um papel es-
tratégico na derrota da guerrilha e haver convulsionado a pode-
rosa estrutura delinqüencial da máfia. Ele evoca também as in-
vestigações realizadas pelos juizes e promotores franceses e es-
panhóis, os quais, em mais de uma oportunidade, puseram os
respectivos governos à beira de colapsos políticos.
No caso da América Latina, assinala, a conexão entre magis-
tratura e administração é mais problemática, mas não menos es-
treita e ativa. Efetivamente, com a recondução democrática do con-
tinente, valorizou-se o papel de uma justiça independente e se pô
em suas mãos a palavra final acerca da legitimidade das estraté-
gias mediante as quais os governos que protagonizaram os com-
plexos processos de transição democrática resolveram saldar suas
contas com o passado e construir uma nova institucionalidade.
Este processo, entretanto, não se cumpriu sem graves pertur-
bações. As democracias recuperadas estiveram submetidas a se-
veras sobredeterminações que, se nas primeiras épocas adquiri-
ram a forma de ameaça sediciosa, proveniente de corporações
militares desprestigiadas embora com poderes fáticos preservados,
com o correr do tempo adquiriram, em troca, a forma da extorsão
econômica. Extorsão não só proveniente de um sistema de dornl-
nação mundial que se tornou por sua vez uni popular e global, mas
também de grupos econômicos internos, associados àquele e bc
neficiários do desmantelamento do Estado a qualquer preço, irn-
posto por tal sistema, em nome da eficiência econômica, r8Z<\O
última, exclusiva e excludente, em cujos altares sacrificam-se \10,1('
as novas vitimas expiatórias, os novos párias: desempreaados, "pu
sentados, jovens, servidores públicos, docenLes ctc.
(1) 111;IH1ALLI,H()I)(~rl() y ~lsI('nH\ !lOlltl(o,
(I !lf)'I). l>rOlt1n()nl~ll1o.lLl(IIC;nl 1:11) No /111\
/l"I"( 1111,11,1 n, 11111'110'1 AI,,"j,dll .. VI'I' 1,1111\)('111: . (I no ,). 1'10101\\0111-.11111
111<11' 1111y' Idllllll d,' 111'1 1""( '''.,1/11 ,/I(I'( '''//lI'''' 111 /l"/lHH nl! /01,1\ 11), I"l.ultl<l. kl.
 166
CARLQS
A ameaça do golpe de Estado foi substituída pela do golpe
de mercado. Às vezes assestado - como o recordam os radicais
na Argentina e, por certo, de maneira ainda mais dramática _
contra os setores pOpulares cruelmente afetados pelo processo
hiperinflacionário incontrolável durante 1989.
No interior de tão complexa problemática, resulta óbvio as-
sinalar que os juízes viram-se envolvidos de diversas maneiras e
que não é possível atribuir-lhes comportamentos uniformes. A
real independência do Judiciário não foi ainda alcançada, e é
generalizado o grau de conluio de suas cúpulas, não só com o
poder político, mas também com outros poderes fáticos. A visão
que se tem dos juizes torna-se assim tão contraditória quanto
contraditório tem sido seu desempenho nestes anos. Na Argenli-
na, por exemplo, eles têm atuado tanto na investigação e conde-
nação das gravíssimas responsabilidades implicadas nas viola-
ções de direitos humanos por parte do terrorismo de Estado, como
na legitimação de leis que, posteriormente, limitaram a respon-
sabilidade de culpados ou concederam indulto. No Brasil, apre-
senta enorme interesse a polêmica que divide ao meio a árc
laboral, dividindo os magistrados entre aqueles que aceitam c
avalizam mudanças destinadas a introduzir critérios de desregu-
lação e flexibilização na legislação do trabalho e aqueles que
resistem a estas mudanças Ou as condicionam à manutenção cIo
caráter especificamente protetor da referida legislação(21.
Além das diferenças naturais que caracterizam cada indiví
duo, anteriores à função social que ele ocupa; além das diversas
visões de mundo das quais cada um é portador, costumam atu.n
nas corporações consolidadas ideologias unificadoras, asscnt <I
das em um conjunto de valores básicos compartilhados e ('/ll
práticas institucionais inveteradas que definem e consliLuem 1111101
certa subcultura de grupo. Porém, em uma região marcada pOI
longos anos de autoritarismo e conseqüente fragilidade inslillH]()
nal, a cultura das corporações judiciais, enquanLo tais, (' .Illldol
precária, sobretudo se a compararmos com a de suas "OlllC)/Cl
gas européias ou norte-americanas. Sem dúvida, 1/111<1 <I<lS 1<111
sas decisivas deste fenómeno - ainda que não S(~jil é1 (111;( ;1 _ c~ ;"1
que se relacionél Com os mecanismos ill1p/C'l11elllnelw,pnlol 01clc"l/!l'
(:!) vc·,', cloc 11I1I"IIIC1.~ ArlA~lAIHA A·.·.oc /,,..010 N.H 1011011<I. n'!II"II,ld."
li'" (111';1',11) 111'"11110 d,· 11,'1,'111 <111I ',I/;\. 111011111""'.
MARiA CÁRCOVA I)'RF'T() Founcx E MAGISTRATURA
nação dos magistrados que, a despeito de suas caracteristicas
formais, nem sempre conseguem superar as armadilhas do clicn-
telismo político, o que naturalmente conspira contra a indepcn-
dência necessária. É muito claro, por outra parte, que esta falta
de independência se faz mais notória e grave à medida que se
eleva na estrutura hierárquica do Poder Judiciário. No caso da 1\1'-
gentina, a Corte Suprema, reorganizada pelo governo que se ins-
laia ao final de 1989 - mercê de um procedimento cuja legitimicla-
de é até agora discutida - desenvolveu uma doutrina legal de trans
parente cunho decisionista, através da qual e, com recurso à idéia
de "emergência", resultam freqüentemente preteridos os princí-
pios e garantias fundamentais do Estado de Díreito'".
Em que pesem as circunstãncias apontadas e, dentre ou-
tras razões, pela crise dos sistemas de representação política que
reta em geral as democracias ocidentais, mas que adquire maior
gravidade nas denominadas "novas democracias", os juízes apa-
rccem instalados no imaginário da sociedade como última ratlo,
.orno garantias finais do funcionamento do sistema dernocrál l
o. Desacreditado o sistema político, que não parece funcíoruu
sem altas cotas de corrupção; cada vez mais aprofundada a ore
ha entre representantes e representados; cercada a governablll
clade pela lógica implacável do mercado e pela sobredeterrnina
cao de poderes transestatais e transnacionais. depositou-se, pock:
se dizer, mais por razões sistêmicas que de outra índole, maior
«xpcctatlva na performance do Poder Judiciário do que na cio!
CHilros poderes do Estado. Quando faço alusão a razões sístõml
C.lS, refiro-me às funções que a este poder são atribuídas, dentro
elc' um sistema democrático de natureza garantista. Como SII!
IC:llln f'errajoli: "a sujeição do juiz à lei já não é, como no velho
p.II.lcligma positivista. sujeição à letra da lei qualquer que r()S~.,('
',C'II sinnificéldo. mas sujeição à lei enquanto válida, quer dizc-r ,
c IH'I(~nle com a ConsLituição. No modelo garanLista a valklaclc '/,1
11010 (. 11111
clogma ligado à mera existência formal da lei. mas 1111101
qll,llIelílc!(, contingente da mesma, ligada à coerência ele .s(~11 klq
111"1 "do (0/11 a consutuiçào. coerência mais ou menos cll...•( IIlíV1'1
c' ,"I 'llIPII: rcrncf irla <'t valorlzaçào do juiz"!", esle 11<10 poelel:' (~Ol\
I )) V. 1 ("IIC OVA, ( .u lo-. nll i.c (I !>!l/l). 1.,\ (1II1wl1,Ylón pollllc .I dc' I" li 111<1"111I"tllc 1.1/
11,111111111 tu 111/d/tI ti 1I 1'0110 AI"IIII:. clc·/.
I 'I I I) IIhA,1< li I. 1.111111(I '1'1/1). I I oI,',,·c ho (1111111 ,11'11""1,1 cI, q"I.llIli,,~ I" 111',1111,1
1"''''''1 ",,,11,'1,'
Y ',li' I. 01.111 1i,'1 /011" 11",,/. C/. (/o'''I/,,~ /'"""1",, """ 111 11 " 011/"
 168
CARLOS MARíA
siderar a lei acrítica ou incondicional, e sim submetê-Ia à hicITII
quia constitucional, garantindo assim os direitos fundamentnl
nela consagrados. Ali radica substancialmente o fundamento eI.l
legitimação da jurisdição. Uma legitimação que não é equipará
vel àquela que provém da representação política, derivada cI.l
vontade majoritária, mas que concerne à tutela da Intangíbüld.,
de dos direitos fundamentais consagrados. Precisamente porqiu
s direitos fundamentais sobre os quais se assenta a democrnr 101
substancial - diz nosso autor - estão garantidos a todos e a CHeio!
um, de maneira incondicionada, inclusive contra a maioria, ,-I
partir da função atribuída aos juizes, pois estes ostentam !-.I/d
própria legitimação democrática.
As expectativas, então, que esta especificidade Iunclon.rl
stimula aumentam a reivindicação por um maior grau de prold
gonismo dos juízes estimula-se o chamado "atívismo jurlscllc 10
nal". E não só como intérpretes finais da legitimidade dos illo
ele poder - questão que em algumas legislações têm atrtbulrla
eliretamente ou que, em outras, compartilham com repreSCI1I.III'
tes de outros poderes - mas também nas questões mais varlrul.i
recentes, nas mais cruciais e definidoras: por exemplo, «1/01/1
CIo devem resolver se aconteceu ou não a morte clínica de 1111111
pessoa; quando devem autorizar ou não uma troca de sexo; qu.m
elo devem decidir sobre o caráter contaminante ou não de ddl'l
minada atividade produtiva; quando devem acolher ou nno .1
razões de alguém que deixou de cumprir ordens por razoe .•.•c II
nsciência; quando devem habilitar um menor a escolher 1.11111
lia substituta, tudo isso, além de dirigir empresas em cllflc IlleI.l
lcs, julgar em horas sobre a Iicitude de uma defesa, cllvou Iru
.nst igar o peculato, salvar um refém etc. Trata-se cio ,!lll' 1'1;111
çols Ost chamou o modelo do Juiz l1ércules, mais que- 11111 llel
mcrn de lei, um verdadeiro engenheiro social?',
Estas circunstâncias recolocam velhas discussões clO1I11 11111
11;1.'1e pocrn em tensão valores contraditórios. Se é CI'I'lo Ipte Jfl
II:Slllln lnsótlto sustentar velhas leses rcduclonlstns tlIIC' VLIIII 1111
)1'" 11111 nptlcaclor mecânico de normas. um ceHo ('\;I'C111.11111 11.1
voulnrk- cio ICHlslnclor. MIO (~ menos certo qllt' S('II ()llIln.lIlC1 11,11'11
11,111\11/'1
(I',) UtiT, (I'''U) .. llIp/l"I. 11"'11
IIft"l Y IIt'IIIII"1l111"1
1I11Ic1I'/II"
d, 111""
/1"111,11
1.'11\/1,
.1111,
169
CÁI1Ç()V~ DIREITO, POLíTICA E MAGISTRATURA
logismo traz o risco de um disparate decisionista. Quer dizer,
lima hipertrofia de sua função que, ao privilegiar a razão de Esta-
lo (Carl Schmitt) sobre a hegemonia da norma, atente contra
valores democráticos, cuja consecução importou lutas seculares
c aos quais não estamos dispostos a renunciar: legalidade, ga-
rantismo. princípio de reserva, tipicidade ete.
O propósito deste trabalho é insistir, quiçá com uma abor-
clagem nova, acerca do papel constitutivo da decisão judicial e,
no mesmo tempo, propor os limites do que Ost denominou, com
acerto. "hermenêutica controlada".
2. SOBRE A QUESTÃO DA COMPLEXIDADE
Já se assinalou, no início. que o tema em análise está sen-
elo reinterpretado na atualidade, também, pela questão da com-
plexidade. É oportuno, por isso, fazer uma breve referência a
esta categoria da teoria social, sem dúvida, altamente produtiva.
Como sabemos, é na obra de Luhmann que esta problerná-
Ilca adquire a mencionada dimensão de uma categoria teórica,
crnbora sua concepção estivesse já insinuada em outros clássi-
c.os da sociologia moderna como Dürl,heim, Weber ou Parsons,
clcntre outros'?'.
A hipótese a este respeito é que os grupos sociais modifl-
.arn sua estrutura organizacional durante o transcurso do tem-
po. de acordo com uma lógica de diferenciação crescente. A evo-
lução social atravessou uma primeira etapa de diferenciação por
segmentação, uma segunda mediante estratificação, chegando à
atual. de natureza funcional. No interior do sistema da socieda-
ele, é possível distinguir um número cada vez maior de subsiste-
mas (econõmico, político, científico, jurídico ete.) que possuem
( ()clinos funcionais específicos e que tendem a uma especializa-
c,.;\O autônoma. Cada subsistema tem disposição de resolver (1
cCll1lplexiclade ele seu entorno, estabelecendo novas disLinções.
No 1:111"1110, com isso, paga um custo alto, porque reproduz maior
cIlIl\pll~xlclmIC, agora no interior de si próprio. Um exemplo bill'
1.1111('bvk: desta idéia está sugerido por Luhrnann - aindn «\11'
ó
11/ 111)
11I1I~11\~lri.
rllt 1\1.\"
(1011
I). t h« 1/1//1'/1'/111,1110/1 O/SCH Id)'. N\'w YOII\.10111/1111/01
I hllv'I·,lly 1'1'.
 171
DIREITO, POLíTICA E MAGISTRATURA
170 CARLOS MARíA CÁRCOVA

"...As campanhas políticas, por exemplo, estão condi-

não desenvolvido, segundo sua proverbial renúncia a descer do cionadas, na atualidade, pelos requerimentos do meio tel
nível de alta abstração de suas formulações - em sua Rechtssozio- visivo. mas este está subordinado à legislação que governa
10gPI. Trata-se da própria evolução do direito ocidental. Com efei-
o uso dos meios, e ambos agentes, os políticos e as campa-
nhas de televisão, têm que se submeter às exigências do
to, os romanos abarcavam o conjunto das relações sociais desde
mercado publicitário. Este processo, por sua vez, está condi-
o ponto de vista jurídico, mediante a distinção entre ojus quiritario cionado não só pela legislaçãoeconômicageral, mas também
e ojus gentium. Ao processo histórico de diferenciação funcional. pela competição cada vez mais feroz entre a televisão e as
correspondeu um processo de diferenciação e progressiva autono- formas mais tradicionais da publicidade. rterbert Simon e Ray-
mizaçáo do direito: do civil do qual se desprende o mercantil e mond Boudon demonstraram como, nos campos da econo-
logo o da navegação, o laboral. o registra!, o autoral ete. Cada cam- mia, dos estudos empresariais e da sociologia, um aumento
po de especialização permite abarcar novas relações e com ele nos fenômenos deJnterdependênciase vê acompanhado por
selecionar opções. Na medida em que mais problemas podem ser uma crescentedificuldade de previsão e intervenção social"?".
substanciados, estes campos (do subsistema jurídico) aumentam
sua informação interna, geram novos standards interpretativos ete. 3. COM.PLEXIDADE EPISTEM.OLÓGICA
Em suma, aumentam sua complexidade.
Por último, uma das condições mais importantes do lema
Este fenómeno é notório no direito atual. no qual se multi-
da complexidade e de maior relevância para a teoria jurídica di-
plicam a enorme velocidade ao tempo que se especificam e es-
. respeito ao que Zolo chamou estado de circularidade cognitiva,
pecializam novos espaços de saber, como o são, por exemplo,
alcançado pelos agentes (ou sistemas) que se tornaram conscien-
os regimes jurídicos concernentes às comunicações via satélite,
o documento eletrônico. os bancos de dados, a fecundação in tcs da complexidade ao seu redor e do dado que sua própria
vitro, os consumidores, a preservação do meio ambiente, a coo- presença cognitiva produz. Estes não podem neutralizar as dis-
peração regional ete. torções que gera sua atividade cognoscente no meio ambienl
que, através dela, tentam "apreender". Expressa o autor:
'A este nível de complexidade, somam-se outros que com
"... os agentes podem levar em conta criticamente, re
ele se entrelaçam. Por uma parte, os demais subsistemas, qu f1exivamente,a situação de circularidade em que se encon-
são meio ambiente para o sistema considerado (em nosso caso, tram, mas não podem se desprender de sua própria pcrs
o jurídico), também aumentam sua própria complexidade, com pectiva histórica e social ou libertarem-se dos desvios cI<I
o que cresce a interdependência recíproca, ao íncrementarern comunidade científica, cultura ou civilização a que pcrtcn
se, como diria Luhrnann. as possibilidades do mundo. Por outra. cem e que influem em sua percepção de si mesmos.
a especialização de cada subsistema provoca um efeilo de varia "Não podem conhecer-se objetivamente, mas tampou-
ção e descontinuidade semântica das linguagens, das técnicas (' co podem, sequer, conhecer objetivamente seu meio (\111
dos universos simbólicos que manipula. Isto implica que as varlú biente, dado que eles próprios o alteram ao projetar n('!l'
veis de comportamento social aumentam em sua correlação, ,S('II suas próprias inclinações quando interagem com ctc. 1;\
do por sua vez - como observou Danilo Zolo - mais difícil COIII zcndo-o objeto de sua cognição,,(lOI.
preendê-Ias e predizê-las'",
Esln qucslào não é nova no debate teórico dos jurlsl as. Ik
O autor citado propõe um exemplo interessante para <11('llCll'l III! li rI 11111é' confrontaç80 epislemológica que ainda divide {1~\\I,I:-'
S problemas derivados da interdependência funcional. /\ssil1fll.\ ('It': IIIIH ,I.'. r orrc-nlcs posilivisléls/anaiílicas, que inl10rmn éI jlnlilH'1l

(7) (I (1I1~). "d/ll/llllC(O, 1!lI, Hlo ti" ,I.HH'lIo, 'I "IlIIH) 1\loI~II"'ICl. (0)11\ \11. 11'/0
(11) znfn. Ilollllln (I qq/l). J)('/I" Ir loIr 1".1 r UIII/'/"J/r/drf 1111"III"'/II.'I"."/~I.I 1111,'11" (111) 101 11, I'
1\11," NII"VoI VI',illIl.
 1(,
DIREITO. POLíTICA E MAGISTRATURA
172 CARl.OS MARiA CÁRCOVA

quais se desenha o debate atual acerca da função jurisdicional c

cia de qualquer outro modelo que não seja o de tipo explicatívo, seu papel na governabilidade das democracias pós-industriais,
quer dizer, nomológico-dedutivo, causalista, fiscalista. monista etc ..
e as correntes hermenêuticas e críticas que postulam. em troca. a
pertinência de um modelo compreensivo, que tenha em conta O 4. M.oDELOS PARA PENSAR
conteúdo intencional dos atos, os aspectos teleológicos, a nature-
za comunicativa de interação social etc. Para estas últimas, o co- Neste debate, é possível participar, moderando os "exces-
nhecimento do direito resulta constitutivo do direito. O discurs sos" dos modelos tradicionais ou propondo novas estratégi
acerca do direito reconduz e transforma o direito. O conhecimenlo explicativas. De uma parte. os excessos do formalismo. que pro-
do direito tem sempre algo de conformação do direito"!', põe. por exemplo. a soberania racional da norma. baseada em
sua validade procedimentaL sem se deter nas questões prévias
A juricidade deve ser entendida - sustenta Garcia Amado'!"
de legitimidade e nas ulteriores. de efetividade. De outra parte.
- como um produto social que constitui-se no seio da comunica-
os excessos do realismo. que privilegia o fato. o caso particular.
ção lingüística. Por isso. tudo o que se diz ê constitutivo do direi- indução casual e a eficácia com simétrico esquecimento da
to e. conseqüentemente, quem controla o que se pode dizer so-
legitimidade e arriscada dissolução do normativo. que perde as-
bre o direito. onde e sob que condições está controlando o úni-
irn relevância e se subordina a uma multiplicidade dispersa d
co ser possível do direito. quer dizer. o ser social.
manifestações de vontade.
A questão mencionada põe em cena um aspecto que as teo- Quem pretender uma formulação mais prudente, sugere OSI.
rias críticas sublinharam com especial ênfase. Trata-se da cris
seguirá o caminho que percorre o Hércules de Dworkin. este juiz
da distinção entre ser e dever ser que fica dissolvida na medida
racional que leva "a sério" os direitos fundamentais. que domina
em que a metalinguagem (da teoria) se integra e, em seu desen-
o "império do direito". que se dedica em cada ocasião. parlicII-
volvimento. transforma a linguagem objeto (das normas).
lilrmente nos "casos difíceis". a encontrar a "resposta correta"
Existe. nesta idéia, uma conexão evidente com a teoria sistc- que é mister aplicar(14). Contudo. disse o jurista belga. dessa ma
míca, que alude a ela. como recursividade e auto-referencialidadc nctra. não haverá abandonado os modelos tradicionais. pois se
do direito. Com efeito. para Luhrnrnan. a regulamentação da con- Iralará sempre de reconstruir uma unidade ideal do direito. I~I('
duta transmite-se. garantindo expectativas de comportamento atra
propõe. em troca. outra estratégia:
vés da aplicação das normas do sistema feitas por juizes ao decidir
"Não é tempo de pensar a complexidade do direito a pmlll
disputas. por particulares ao contratar. por legisladores ao saneio
ucta mesma e não como emenda e complicação dos modclOl
nar leis etc. Aplicar o direito supõe compreender suas regras. ()
',ll11ples? Não é tempo de pensar o direito como circulação inct::-;
que. por sua vez. supõe a necessidade de imaginar sua aplicação e
:-"lI1lc de sentido. mais que como discurso de verdade? Ni10 (.
as conseqüências da mesma, tendo em vista o sistema como UI11
\l'lllpO de chamar a atenção para pluralidade e diversidade doI'>
todo. Eis aqui a circularidade auto-referencial. que mostra o direilo
.uorcs que jogam sobre a cena jurídica e contribuem. cada um ,I
em sua reprodução recursivo-reflexiva teutopoíesisy'»,
,'.IHI maneira. para 'aplicar o Direito'? É na teoria de um dlrl'IICl
Complexidade. então. do mundo e complexidade cpistcmo 111\'11111'10 em que haveria de se fixar; mulliplicidade que nno I'>lq
lógica. Eis aqui os marcos, os horizontes de sentido sobre ().' "lIle 01. "pesar disso. anomia e anarquia. 11averia que CIH~H"1"
IIIW~II':1I(01110(\ ordem jurídica se nutre da desorelem pcrl!h I( _I.
(I I) Ver: KAUFFMAN. Arthur (1985). Teoria de Ia justlcia: un cnsayo. /11: 1\1Io//"~ c/,, I III 11\( Illslvt' Il1lcrl1<1.e reproduZ.. por sua vez. ri <Ies()ICI(~I1I.unvv
/a Cátedra Francisco Suerez, Granada. n. 25
11.1qlll' P('IlS<l1'"I1Hl nlllOl1ol11ln que Iossc. no meSIll() IC'III\lCl,I11
(12) Ver: GARCIA AMADO, Juan Antónlo (1992). Sobre tos rnoclns clt· c OIIllC 1'1 ,'I
dcrccho.rn. DOXfI, Atlcantc, n. I I,
(13) <HH:J\I(I\. Wlllys S. (I Df) I). O clll'dlo (01110',1:,1"11101 oIlllopolfollt o. 111 11,'\1"/iI 11,'1) II~n II _1I1~
'll~ PIl.t /I • I' 1110" 't,,!\.
/lCI/-./I1'1Io1 ri,' /"/111.'10/10/, ".ln 1'011110.
li. IIU.
 174 CARLOS
teronomia. Haveria que acrescentar, ainda, o entrelaçamento
incessante da força e da justiça. Em uma palavra, há que centrai
se na teoria do Direito como circulação de sentido. Um sentido
sobre o qual ninguém, nem o juiz, nem o legislador, tenham privl
légio ... A circulação do sentido jurídico opera no espaço público ('
ninguém poderia, sem violência ou ilusão, pretender monopolizá
10. rtá direito antes dos juristas e o haverá ainda depois deles".
O programa proposto é ambicioso e provocativo. e Ost come
ça adesenvolvê-lo a partir da metáfora de ríermes, deus da cornu
nicação e da circulação, deus da intermediação, personagem mo
desto no ofício de representante e porta-voz, que é esquecido - di
Ost - em benefício da continuidade do jogo. É precisamente esta
idéia de jogo que estrutura o desenvolvimento de seu pensamento
no texto mencionado, que contém uma problemática muito rica
que demandará, seguramente, futuras explicitações.
5. O DIREITO COMO DISCURSO
Interessa-nos aqui destacar e apresentar de forma surná
ria critérios coincidentes com os pontos de vista analisados.
que a Teoria Crítica de Buenos Aires havia colocado já há mui
tos anos'!".
Frente aos tradicionais reducionismos da teoriajurídica (nor
mativismojfacticismo) sustentamos a tese de que o direito deve
ria ser entendido como discurso, com o significado que os Iin
güistas atribuem a esta expressão, isto é, como processo social
de criação de sentido - como uma prática social discursiva que ('
mais do que palavras, que é, também, comportamentos, símbo
los. conhecimentos; que é, ao mesmo tempo, o que a lei manda,
os juízes interpretam, os advogados argumentam, os Iiliganle.s
declaram, os teóricos produzem, os legisladores sancionam 011
os doutrinários criticam e sobretudo o que, ao nível dos súdlros,
opera como sistema de representações.
(15) Ver: RUIZ, Alicia E. C. (1991), Aspectos ideológicos dei discursojurull: () ,
ENTELMAN, Ricardo (1991), Discurso normativo y organizaci6n dei po(\t'" .rn fII. I
teriales para una teoría crítica dei derecho, Buenos Aircs, Abt:!p(lo 1'1'1101.
os trabalhos foram apresentados C0l110invcstiqaçào c ProflO.,I~ilo ""'1"'( Ilv""" .1
i c, o prlmciro 110CONYCeT (1005), e () sCf\lII1(lo IlO ('ollfll(",'HI d,' 111"••,,11.1
('a. 1(';1I1/,lClo("li Cór(\of1,I, VaCjIl('rj"., (I 'lll!i).
MARiA CÁRCOVA DlRúro, PoLiTICA E MAGISTRATURA
Basicamente, distinguimos três níveis na estrutura cio dls'
urso jurídico. O primeiro constituído pelas normas, o segundo
pelas interpretações técnicas acerca das normas, quer dizer. (\,'i
que realizavam os "operadores do direito", paradigmatiCament\:
os juizes, mas também os advogados, os doutrinadores e ouLro:-.
de menor incidência, como os jurados, procuradores, prálicol'l
te. Por último, o dos súditos, no qual se condensam com matoi
eficácia os elementos imaginários, os jogos ficcionais e os \111·
tos operativos do direito.
Estes níveis podem ser diferenciados apenas para fins de análl
se; não são lugares nem momentos definidos, são instãncias de pro
rtuçào de sentidos que se interceptam e reconstituem, condensal1-
do-os circunstancialmente em uma decisão judicial, em uma lei san-
ionada, em um contrato ou em qualquer outro produto jurídico,
para se transformar imediatamente em nova fonte de sentido.
, Quando os juizes. por exemplo, devem lidar com os standards
normativos que com freqüência adoecem de anemia semãntica (t11l1-
Iher honesta, bom pai de família, devidos cuidadOS etc.) incorpo-
ram sentido a estas expressões, sentidos que, naLuralmente, sao
mutáveis e históricos e, por se-lo. dotam as leis de relativa estabill
dade. A complicada operação que então executam tem dimensôes
cognitivas e volitivas, mas têm sempre dimensões sociais. Dcsía
forma, os alcances interpretativos que operacionalizem levarão em
('onla oulras decisões, opiniões doutrinárias, ditos e anrma<.:<)(~:-.
elas partes e seus advogados. Estarão, porém, ausentes suas lcll u
rns filosóficas ou psicanalíticas, as opiniões simplificadas que cl1
cuíam nos meios de comunicação, a discussão com seu cónjllH\'
ou com seus filhos sobre o tema, o critério de seus amigos ínt I
1110S? Pensamos que não. Toda interpretação é social; as non11(1S ('
.IS regras. enquanto produto lingüístico, adquirem senLielo 11<10 SI')
pl:\o que nomeiam, mas também pelo uso social que delas se \rll.,
Como suslenlava o Willgenslein de InvesLigações filosóficas, ,I 1111
q\lflHe111(~ urna conslrução social e movemo-nos no interim d('l.I
101110no il1terior de uma consLrução social. Por isso mio I1flIlI1HII.I
<I( 11:'1pliv.lc1as. Os sentidos circulam, constiLuinclo uma vC\slnII'de
dI slqlllll( ,H"úes, que já 1150 Lêm um centro único de proclllt.)(),
1\1,1',"pw;I<."IJ('s"mnis ou menos estrt\lé~\ic<lSpor SU;l 11111111'111 1.\,
I
1111 c\lcl.l(",l.I, .s('1l1111
el11termos
'\' circlIlls1nn< ia!s (' IllIclI ;\I11111.IV 'I:l,
1\",111'
IJIII.l «(llll ('1)(",\11
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ilht'III',lv.l, 1.11I ()11II)..,(' 11\:,11111<111
,I( 1111.1,
\)(,111111 "\II!\c·1I II\I'IIIUI

176
certos problemas tradicionais e, ao mesmo tempo, dar conta de
alguns outros que aparecem como típicas demandas de realida-
de, das quais alguns prestigiados juristas tratam hoje, como pró-
prias da pós-rnodernidade. Ocupo-me aqui de um direito mais
flexível (Andre Jean Arnaud). mais reflexivo (Gunther Teubner),
mais poroso e plural (Boaventura de Souza Santos). Penso em
um direito que permite resgatar a norrnatividade. sem hipertrofiar
seu papel. Penso na auto produção operacional do direito, sem
reduzi-lo a meras predições dos juízes. Penso em um direito que
incorpore as dimensões da social idade e, com isso, as questões
da ideologia e do poder, tanto como as da legitimação substancial,
sem abandonar a especificidade teórica que lhe é própria.
6. UMA HERMENÊUTICA CONTROLADA
Uma visão crítica e discursiva acerca do direito implica con-
ceber o papel dos juízes - voltando a eles mais uma vez - como
um papel criativo, interveniente. teleológico; como um papel que
deve atender tanto ao conjunto de valores contidos nas normas
e, fundamentalmente, às garantias básicas consagradas em cada
ordenamento, quanto aos efeitos sociais de sua aplicação. É claro
que em sua tarefa hermenêutica deverão conjugar-se e articular-s
elementos muito variados. É claro que hoje, mais que ontem, de-
veriam preparar seus ouvidos para os rudes lamentos dos deserda-
dos, dos vitimados pelo modelo hegemónico do neoconservado-
risrno, imposto, agora, como disciplinamento urbi et orbi. É elar
que se não padece de surdez deverá prestar atenção não somenl
à produção do direito, mas também à produção da justiça.
Apesar disto, sua possibilidade hermenêutica está limitada,
Só pode exercê-Ia para tornar realizativas, eficazes, as promessas
consagradas como direitos fundamentais por cada ordenarncnto.
Esta-idéia. frente ao processo que marcou a evolução das correu
tes alternativistas na Itália - evolução que vai da jurispruclcnct.i
emancipatória à defesa do garantismo igualitarista (Fcrrajoll. SeI1\'
se, Accallatis e outros) (16) - tem mais simples Iundamcnt.içno
(I (1) 1';lIn 11111;)<1n{III.~(· porrncnorlzacta
111 dlll'lll.lllva IWII,ld" "1\ 'H'I'lo: 1II.1IlIlII";I()';
1,·,/ tI<- ,,, ( oI'I"t/nl no/,u t-« /I "'/III/t'/',
DIREITO, POLíTICA E MAGISTRATURA
CARLOS MARíA CÁRCOVA
partir de uma perspectiva ética ou política do que a partir de um
perspectiva "especificamente jurídica". Com efeito, o problem
coloca-se quando - como no caso da Argentina - um governo com
legitimidade democrática de origem, embora não de procedimen-
to, manipula a cúpula do Poder Judiciário. Essa instãncia superior
tem a atribuição da revisão final de constitucionalidade e, em nom
da denominada "emergência económica". não vacila em violentar
alguns principios fundamentais como o de "coisa julgada", de di-
reitos adquiridos ou de propriedade, com prolixo fundamento de-
cisionista: "é válido suspender certas garantias quando disto
depende a subsistência em geral do sistema que as institui".
Claro que o alto tribunal não se deu o trabalho nem de defi-
nir a emergência, nem de estabelecer a seu respeito limites tem-
porais de nenhum tipo, razão pela qual a doutrina se assenta
se reproduz sem outra conseqüência aparente que um certo cli-
ma de ilegitimidade e protestos circunstanciais dos prejudicados,
. sobre os quais pesa, por outra parte, a brutal disciplina social
que levou, há seis anos atrás, à hiperinflação e que leva hoje
uma taxa de desemprego que, nas estatísticas oficiais, não total-
mente verdadeiras, situa-se na ordem de 15%.
. Estamos aqui. frente a interpretações judiciais produzidas n
mais alto nível da hierarquia, que põem em crise principios funda-
mentais. Tais decisões têm vigência e, poder-se-ia afirmar, contam
também com um indireto apoio dos cidadãos, que ratificaram nas
urnas a gestão política do governo. Têm, ademais, validade? Se,
como quer Ferrajoli, a validade deve ser entendida em termos subs-
tanciais como adequação das normas, gerais ou individuais, aos
direilos fundamentais consagrados no texto constitucional, n<1On
teriam porque sua separação não só é notória, é francamente cxl-
biela. Não se trata, por outro lado, de uma separação conjuntura!
ou excepcional. A exceção é usada em termos retóricos. conforme
se viu. Traía-se de uma separação que resulla imprescinclivel p,lIf1
il11plel11enlaruma política destinada a liquidar quanta conqulsln
soclnl foi incorporada ao ordenamento jurídico a parur elo PÓSH"('I
Irl, 1;\1como ocorreu com as leis chamadas de "soliclmlecl;t<h' plt·
" visio!1;II", ele "el1lpreBo", de consolidação da divlda púhllc ,11'1<',
Ik.H(\(~ 1111);\ IH~lspecliva étlca. 11<10 scrln cllfkilmosll';1I (11\1.111
(I(~sl(: pro('(~~~(), VI' I: (,O~'II\, 1'1,'1111(I qqO) d(' 111111.'111,
•• (I't(~ rllll(l:1 n vlok-utnr tiS WlInllllns nltlclld;ttl; !\I"uh
111I1dl( ()~ d,' 10'1,1110" ~"kll"l I" '1"11 11111,'
pl'I,.pl·( Ilv.1 pll:-lltlvOl (11;tOpo.slllvIHI;t) (Irlo 1>('1 jltltl,•..•
Ivrl 1111
<11.11\,111", 11..'0
178 CARLOS MARiA CÁRDOVA

pugnar a separação denunciada. Os principios constitucionais

que consagram "positivamente" garantias negativas (que concer-
nem à liberdade) e positivas (que concernem à igualdade) sã
construções históricas, incorporadas ao estado de direito e ao
funcionamento de uma sociedade democrática. Nos sistemas
constitucionais rígidos, são relativamente indisponíveis, porque
nenhuma decisão, por majoritária que seja, pode ab-rogá-tos.
salvo se utilizar os procedimentos previstos para a reforma cons-
titucional. Sua preterição ou suspensão sine die. não importa d
que órgão provenha, carece de legitimidade ou validação subs-
tancial. Ao contrário, o que está em jogo não é só o sistema d
garantias, mas também o sistema democrático e a forma históri-
ca que ele assumiu no final deste século. Não se trata de pensar
os direitos fundamentais como valores trans-históricos. írnutá-
veis ou de qualquer forma petrificados. Trata-se, isto sim, de peno
sá-los como aquisições humanas incorporadas de forma írnanentc
ao pacto de socialidade que o modelo democrático e a forma his
tórica do Estado de Direito envolvem. Pór em crise sua híerarqula
normativa significa o mesmo que pôr em crise aquele pacto.
Eis aqui a questão dilemática para os juízes: razões operacio
nais e opiniões doutrinárias põem a seu cargo tarefas muito CO/ll
plexas e uma cota ampla de capacidade criadora, de interpreta
çáo constitutiva. Ela deve se materializar, procurando fazer di
cazes. Lornar operatívas. as promessas substanciais da ordc 11 1
democrática. Promessas que, ao mesmo tempo, constituem o
controle e o limite de seu desenvolvimento hermenêutico.
Aqueles que assim o entendam e o pratiquem não alcança
rão talvez as dimensões olímpicas às quais os jusfilósofos dI'
hoje aludem com insistência. Porém, sem dúvida, deverão, IH~:
tas épocas, ter a coragem e o talento dos salmões, que são ,,<11>"
zes de nadar contra a corrente.
Buenos Aíres. junho/ I nn.
 128 CARLOS MARÍA
2) CAVAROZZI, Marcelo (1985), Los derechos humanos en Ia de-
mocracia, CEAL.
3) CARRION, Roque W., Reconocimiento jurídico y fundamenta-
ción filosófica de Ias Derechos Humanos en América Latina,
Anales de Ia Cátedra Francisco Suarez, n. 26/27,1986/7.
4) CONADEP (1984), Nunca más, EUDEMA.
5) FLISFISH, Angel (1986), Derechos humanos, política y poder,
in: La ética de Ia democracia, CLACSO.
6) JELIN, Elizabeth (1986), Otros silencias, otras voces: eI tiem-
po de Ia democratización en Ia Argentina, in: Los movimien-
tos sociales en crisis. CLACSO (co-edición).
7) LECHNER,Norbert (1986), Los derechos humanos como cate-
qorie política, in: La ética de Ia democracia, CLACSO.
8) LEFORT, Claude (1990), La invención democrática, Buenos
Aires, Nueva Visión.
9) NINO, Carlos, Constructivismo epistemoIógico: entre RawIs y
tiebermes. in: Doxa. n. 5.
10) ROUQUIÉ. Alain (1981), Poder militar y sociedad política en
Ia Argentina, Buenos Aíres. EMECE.
11) RUIZ, Alicia E. C. (1986), fI uso alternativo dei derecho y Ias
derechos humanos, in: La ética de Ia democracia, CLACSO.
12) SORIANO, Osvaldo (1990), Sobre Ia Revotucion de Mayo, in:
pág. 30, n. 1.
13) VÁZQUES CARRIOZA,Alfredo (1989), La filosofía de Ias ciere-
hos humanos y Ia reaIidad de América Latina, Universidad
Nacional de Colombia.
CÁRDOVA
A Opacidade do Direito
"...Como no provérbio acerca do mal de muitos. o único
consolo é que o mundo perdeu o juízo desde que terminou a
Guerra Fria. Em lugar de realízarem-se os melhores sonhos de
liberdade, igualdade e fraternidade, sucedem-se os pesade-
los: nada encaixa, ninguém é o que aparenta e a angústia seca
a garganta. Nos Estados Unidos, o democrata Bill Clinton está
em primeiro lugar nas pesquisas eleitorais com o programa
de seus adversários, os republicanos. Na Europa ocidental. a
social-democracia, assim como os conservadores, carece de
respostas eficazes para quase vinte milhões de desemprega-
dos e na Europa oriental os comunistas. que perderam o po-
der, estão voltando, pelas urnas. aos governos. com mensa-
gens semelhantes às de Felipe González. É um mundo difícil.
duro. cruel, que pode deprimir muitos; se bem pensado. tudo
indica que esta é uma época de transição, que nada está dito
de uma vez e para sempre. Nestas condições, quando há tan-
to para fazer em favor da própria vida e da dos demais, a
resignação ou o ceticismo são sensações inúteis. Até a raiva é
mais excitante. porca miséria!! ..."
Página 12. Buenos Aires, 1O-fev.-96.
José Maria Pasquini Durán
I. O PAR COMPREBNSÃO/NÃO-COMPREBNSÃO.
A OP ACIDADB DO DIRBITO
Na produção de sua vida social, os homens realizam cotidia-
namente uma enorme quantidade de atos com sentido e efeitos
jurídicos, boa parte dos quais - sem dúvida a maioria deles -
não é percebida como tal. Isto é, tais atos não são "compreendi-
íos" em seus alcances e significações legais.
S;'\O .uos através dos quais modificam-se os patrimônios,
.111.'1.1111".' n'lnçó<:s lruulll.ut-s.adqulrcm-sc ou perdem-se direi-
111'\ 111.111'11,11.'. (111 111I.l1.·rI,d'., I 111111.11'111 1·1I: obr1nnço(','i ('Ie. Trnl asc-,
I~I"'0"111111111",111'11(1, 1.111111 dI' .Illll", 11111111 di' ClIIII.· •••·HH::-..
 CARLOS MARÍA CÁRCOVA
Professor Titular de Filosofia de Direito da Faculdade
de f'ilosofia e Letras da Universidade de Buenos Aires.
Professor Titular de Teoria Geral do Direito da Faculdade
de Direito da Universidade de Buenos Aires. Pesquisador
do Instituto Internacional de Sociologia Jurídica
de Oflati Advogado.

~
DIREITO, POLITICA
B MAGISTRATURA

Tradução de:
Rogério Viola Coelho
Marcelo Ludwig Dornelles Coelho