UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE CHIAPAS

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

HISTORIA DEL PENSAMIENTO JURÍDICO

DR. JOSÉ ALBERTO GORDILLO FLECHA

CONCEPTO DE JUSTICIA Y EL DERECHO EN LA ÉPOCA

CONTEMPORÁNEA SEGUN JÜRGEN HABERMAS

ENSAYO

SUSTENTANTE:

NELLY PAOLA RIOS ESCOBAR

CHIAPAS, A 27 DE ABRIL DE 2018

!1
 CONCEPTO DE JUSTICIA Y EL DERECHO EN LA ÉPOCA CONTEMPORÁNEA
SEGUN JÜRGEN HABERMAS

En el presente ensayo se abordará la discusión del concepto de justicia y derecho

desde la perspectiva de Jürgen Habermas, el cual trata de explicar cómo diferentes
teorías como la de Hobbes, Karl Marx, John Rawls, Max Weber, N. Luhmann y otros
autores han abordado la problemática de estos conceptos. A diferencia de los autores
mencionados Habermas trata de explicar dichos conceptos desde la filosofía política y
social proponiendo la “Teoría de la Acción Comunicativa” que es una concepción critica
entre la tensión de facticidad y validez del derecho, es decir, el derecho debe tener un
poder fácticamente efectivo, si quiere ser válido, legitimo, sin que con ello se agote los
requisitos de legitimación, así mismo la validez del derecho debe de dar resultado en la
tensión externa con los poderes fácticos de la economía y burocracia (Estado). Por otro
lado, dicho autor aborda la discusión sociológica sobre el lado normativo del derecho,
que parece trascender en las ciencias sociales y en las teorías filosóficas de la justicia,
que a continuación se desarrollara.
En el primer capítulo se enuncian los temas teóricos centrales de la filosofía
jurídica de Habermas. Iniciando con el concepto de razón práctica, entendida desde
dos puntos de vista.
La primera desde un concepto aristotélico, el cual queda dividida en formas
culturales de vida, instituciones y ordenes políticos. El segundo punto, toma en cuenta
al sujeto como un ente que puede asumir diferentes roles en la sociedad civil ya sea
como ciudadano del Estado o como ciudadano del mundo. En este último concepto se
habla de una filosofía práctica, es decir, la sociedad puede administrarse
democráticamente, eligiendo así su forma de vida social y jurídica.
Dicho concepto de razón práctica sufre una transición pasando por teorías
teleologías, filosóficas, antropológicas, postnitzhes, alejándose de teorías normativistas
iusracionalistas hasta llegar al concepto de la “racionalidad comunicativa” a través de la
teoría del discurso.
Esta racionalidad comunicativa es la relación entre razón práctica (gira alrededor
del estado) y práctica social (gira entorno del individuo). Esta teoría deja entre ver la

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relación que existe entre el individuo y el estado, ya que para haya orden se necesita
de un ente que funja como representante y administrador de los derechos y
obligaciones, esto se logra a través de la razón comunicativa que no es mas que un
medio lingüístico para realizar los fines de una sociedad, se desarrolla a través de la
interacción comunicativa entre los hablantes (el emisor y el receptor).
Es decir, en esta parte los miembros de una comunidad siguen sus fines y
reconocen sus pretensiones de validez y se disponen a asumir obligaciones relevantes
para la secuencia de interacción mediante un consenso, dicha comunicación se logra a
través de oraciones comunicativas y de razones enunciativas (pensamientos) que
comparten los miembros de una comunidad, y al representar dichos pensamientos se
dicen que son verdaderos o fácticos por que reflejan un hecho.
Cuando no existe un lenguaje entendible o el receptor no comprende las razones
enunciativas se rompe el canal de comunicación, empero cuando hay conocimiento por
parte de ambos, se hacen juicios de valor por parte de ambos sujetos, ya que la
oración enunciada puede o no ser veritativa, para eso el emisor deberá saber como
defender dicha teoría ante el público conocedor del tema para entonces llegar a un
consenso de ideas, haciendo que los conceptos enunciados trasciendan en tiempo y
espacio determinado, a esto se le conoce como comunidad indefinida de comunicación
(Peirce), es un proceso de interpretación abierto que debe ser suficiente para una
comunidad ilimitada, con esta proyección se desplaza la facticidad y la validez. Es decir
“en razón de la idea de la exigibilidad de pretensiones de validez criticables los sujetos
que actúan en la comunidad deben llevar a cabo ellos mismos las correspondientes
idealizaciones y de ese modo efectúan anticipaciones trascendentes en la practica
comunicativa cotidiana”.1
Esto tiene relevancia para la pregunta de ¿cómo se puede estabilizar un orden
social en sociedades modernas?. Ya que […]
Se desplaza la carga de la integración social al resultado
comunicativo de actores, para los que voluntad y obligación a
acatarse a una norma, son la fuerza vinculante de convicciones
motivadas racionalmente y la coacción impuesta por sanciones

1 HABERMAS, Jürgen, “Facticidad y Validez”, 6ta edición, ed. Trotta, 2010, p. 34

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 externas, al menos fuera del ámbito de actuación regulados por él
hábito y la costumbre, se separaron incompatiblemente 2
De manera que, la legalidad, que se satisface con su mero acatamiento, y
legitimidad, que surge de su capacidad de aprobación, se pueden entrelazar, según
Habermas, en un “sistema de derechos, que dota las libertades subjetivas de actuación
con la coacción del Derecho objetivo”.3
En las sociedades modernas, regidas por el derecho deben de asegurar las
expectativas de una comunidad y esta se logra a partir del equilibrio entre intereses de
la sociedad y el grado de aceptación de esta, para que entonces haya obediencia a
partir de esos intereses. Por otra parte, la validez exige que haya un control o una
regulación de las normas a través de un proceso de legitimación institucionalizado
jurídicamente. Ya que, la fuerza socialmente integrada del Derecho no puede fundarse
solamente a través de un consenso, sino que es necesario del proceso legislativo.
Por otro lado, Kant da otra visión sobre el concepto de facticidad y validez, explica
que, a través de la validez jurídica, la facticidad encuentra su base en la legitimidad de
la norma y en la garantía de libertad, es decir, la conexión entre la coerción normativa y
la libertad del individuo. Esta coerción solo está justificada cuando se buscan intereses
comunes para la colectividad dejando a un lado intereses individuales, garantizando así
la libertad y la igualdad para todos los miembros de una sociedad. Empero, no podría
ser posible si no existe el reconocimiento por parte de la comunidad, la voluntad de
querer acatarse a la misma, pero sobretodo de querer respetarlas.
Su doble aspecto de “validez jurídica” se encuentra en la validez de un derecho
positivo vigente y en la validez social, es decir, el grado de aceptación que le otorga los
miembros de una comunidad jurídica. Esta aceptación genera dos cosas, la primera
derechos-libertades y la segunda obligaciones, que al incumplirlas generan sanciones,
he ahí el carácter coercitivo de la norma.
De modo que, se hace una distinción entre facticidad y validez de una norma
versus sistema jurídico, el primero como ya mencioné basado en el grado de
aceptación respetando en todo momento el carácter coercitivo de la norma y las

2 HABERMAS, Jürgen, “Facticidad y Validez”, 6ta edición, ed. Trotta, 2010, p. 40

3 ibidem 45

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libertades de los individuos. Ahora bien, con respecto al sistema jurídico se dice que
tiene un mayor grado de legitimidad y validez cuando hay eficacia y al mismo tiempo se
encuentra éticamente justificado. Por lo tanto, la legitimidad de una norma puede ser
medida por el grado de desempeño o resolución discursiva de sus pretensiones de
validez normativa.
Finalmente, en los ordenamientos jurídicos modernos, explicado desde la visión
de Habermas nos deja ver que el derecho positivo ofrece una doble cara pues es a la
vez un instrumento normativo que reproduce la concepción de justicia de una sociedad
impulsada bajo la razón comunicativa, dejando a un lado el concepto de instrumento de
coerción y opresión por un instrumento de cambio social y un medio para alcanzar la
libertad. Por tanto, el derecho es un mecanismo de coordinación funcional de las
acciones.
En el segundo capítulo, Habermas aborda el valor atribuido a la categoría
“derecho” diciendo que en los tres últimos siglos en el análisis del Estado y de la
sociedad ha variado, pues dicho concepto ha oscilado en diferentes concepciones
desde un concepto de derecho natural moderno a uno más racionalista o
contractualista convirtiéndose en una categoría clave para el desarrollo de las
relaciones sociales. Encontrándose la tensión externa entre facticidad y validez de las
sociedades modernas en los sistemas del mercado y del poder administrativo
burocrático.
En tal sentido “si el derecho nutre su fuerza socialmente integradora, en la
solidaridad social, también el sistema económico y el sistema administrativo actual en
las formas propias del derecho”4. Eso conduce a una tensión “entre el idealismo del
derecho constitucional y el materialismo […] de un derecho económico, que sólo refleja
la desigual repartición del poder social”.5
De modo que, para Habermas este tránsito de ideas han servido para deformar el
concepto de “derecho”, empezando con las teorías contractualista o teoría del contrato
social (Locke-Kant y Thomas Paine), la cual consistía en explicar que la base del

4 LOOS, Fritz, “Habermas, Facticidad y Validez”, revista para la dogmática criminal internacional,
Alemania, ZIS 5/2009, p. 240, consultase en http://www.zis-online.com/dat/artikel/2009_5_318.pdf
5 ibidem p. 242

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estado de naturaleza, tomando como base la voluntad de sus miembros, ya que la
formación de una sociedad es el producto final de una asociación de voluntades de una
comunidad que son libres y autónomos. Viéndose a estos últimos como sujetos del
derecho privado de las relaciones sociales, permitiendo entonces el libre desarrollo de
la economía centrada en el intercambio de mercancías, sin embargo, esta teoría pierde
peso cuando pasa en segundo plano “la teoría del poder”, es decir la relación o la
intervención del Estado para regular el intercambio, pues la competencia económica
implica ya sujetos capaces de concluir contratos y por tanto, establecer derecho 6.
Por otro lado, Adam Smith y Ricardo desarrollan una teoría basada en la
economía política que entiende a la sociedad civil como una esfera de tráfico de
mercancías y de trabajo social, dominada por legiformidades de tipo anónimo. Hegel,
siguiendo el mismo modelo de economía política, da a esa sociedad el nombre de
“sistema de las necesidades”, sistema en el que los individuos están privados de toda
realidad real. Y finalmente, Marx, como crítico de economía política, sólo reconoce la
estructura de la sociedad civil en las que el proceso de autorrealización del capital fluye
por encima de los individuos, produciendo desigualdad social. Es decir […]
De un conjunto de condiciones posibilitadoras de la libertad y, por
tanto, donadoras de autoridad, bajo las que los individuos se asocian
con voluntad y conciencia y someten el devenir de un sistema en
que se despliega una dominación anónima, un sistema que se
autonomía frente a las intenciones de individuos que se ven
atrapados en formas de relación social ajenas a su conciencia, de un
sistema que solo obedece ya a su propia lógica y que somete a la
sociedad a un conjunto a los imperativos de su autoestabilización, a
los que sólo cabe descifrar ya en términos económicos.7

Es por esto que, Habermas afirma que el cambio de perspectiva producido por la
economía política y por la crítica de la misma, el concepto de derecho pierde su papel
clave en lo tocante a estrategia teórica.

6 HABERMAS, Jürgen, “Facticidad y Validez”, 6ta edición, ed. Trotta, 2010, p. 107
7 ibidem 108

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 En una sociedad civil desarrollada bajo esta visión tiene un efecto revelativo como
mencione anteriormente, pues son las relaciones de producción las que constituyen la
armazón o estructura de una organización social. El derecho juega un papel no muy
esperanzador, aunque pertenezca a la superestructura política de la base económica
de una sociedad, en la que predomina la dominación de una clase sobre otra se ejerce
en la forma apolítica de la capacidad de disposición privada sobre los medios de
producción. Y este ciclo cerrado de producción y reproducción de valores de cambio
como dice Habermas se penetra en la integración social sometiéndolas a su lógica a
través de las operaciones del derecho moderno, convirtiendo al derecho en un
fenómeno accesorio, es decir, un fenómeno que solo regula los intereses de unos
cuantos.
A diferencia de la teoría del funcionalismo sistémico o de sistemas de Luhmann,
basada en el objetivismo radical, en la que los sujetos como parte de una sociedad
pierden su lugar y con ello también pierden su derecho de realizar cualquier operación
intencional de integración efectuadas a través de la conciencia de los mismos actores.
Queda borrado entonces todo método o procedimiento normativo e histórico para
acceder a la misma tomándose como base la teoría de aprendizaje “Sólo así el sistema
jurídico recobrara una parte de la autonomía que ha perdido” (Luhmann). Empero dicha
teoría no puede explicar las relaciones existentes entre los sistemas del derecho, por
una parte, y de la burocracia y la economía, por otra.
Las comunidades jurídicamente estructuradas o las comunidades
controladas por el derecho, son descritas en un lenguaje que, el
articulan en términos objetivismos, hace caso omiso de la
autocomprensión de los actores y que ni busca conectar, ni tampoco
conecta, con el saber intuitivo de los participantes.8

En esta teoría el derecho se entiende únicamente desde el punto de vista

funcional de la estabilización de expectativas de comportamiento. En las sociedades
funcionalmente diferenciadas el derecho se especializa en generalizar expectativas en
las dimensiones temporal, social y objetiva.

88 HABERMAS, Jürgen, “Facticidad y Validez”, 6ta edición, ed. Trotta, 2010, p. 111

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 El sistema jurídico en conjunto comprende todas a las
comunicaciones que se orientan por el derecho. En sentido estricto
comprende aquellos actos jurídicos que cambian la situación
jurídica, viniendo tales actos retroalimentativamente conectados con
procedimientos jurídicos institucionalizados, normas jurídicas y
consideraciones de dogmática jurídica.9 ‑

Ahora bien, esta definición que resulta convencional en la sociología del derecho,
y sólo cobran su sentido específico mediante la suposición de que el sistema jurídico
evolucione independizando al derecho, este sistema describe sus propias categorías
jurídicas y reproduce sus propios medios actos jurídicos. “El sistema jurídico se torna
autónomo en la medida en que sus componentes están de tal suerte enlazados unos
con otros” (G. Teubner)10
De lo antes descrito, Habermas afirma que se producen consecuencia de dicha
teoría, en primer lugar, es la desconexión entre un sistema jurídico cerrado y uno
abierto y el resto de los subsistemas de acción. Ese sistema jurídico que se ha vuelto
autónomo ya no puede mantener un intercambio directo con sus entornos internos a la
sociedad, ni tampoco obrar regulativamente sobre ellos. Le vienen vedadas funciones
de regulación o control relativas a la sociedad global.
La segunda consecuencia es la eliminación de la autocomprensión normativa del
sistema jurídico. Ya la reinterpretación que la “teoría del aprendizaje hace de las
expectativas normativas convirtiéndolas en expectativa cognitivas mantenidas
contrafacticamente elimina la dimensión deontológica de la validez normativa y con ello
el sentido ilocucionario de las normas de acción y de los preceptos” Luhmann hace
suya esta idea y para explicar las expectativas normativas recurre a la estrategia del
no-aprender, es decir, recurre a la moral, a las instituciones y al derecho vigente.
La diferencia entre ser y deber ser, entre validez veritativa y validez
deontológica queda reducida a dos posibilidades de reacción que
como aprender - no aprender sólo representan una alternativa por
referencia a expectativas cognitivas (normativas) y en caso de

99 HABERMAS, Jürgen, “Facticidad y Validez”, 6ta edición, ed. Trotta, 2010, p. 112
10 idem

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 engaño uno no está dispuesto a revisar. Sólo la reinterpretación
empirista de los aspectos normativos del derecho vuelve plausible la
suposición de una ruptura del sistema jurídico respecto de todas sus
relaciones internas con la moral, por un lado y con la política, por
otro.11
De lo anterior, se presupone la perdida de la conexión que se da entre el derecho,
por un lado y la organización que en el Estado democrático de derecho por otro. Es
decir las normas jurídicas y las acciones jurídicas pierden toda conexión con la
suposición de procesos de entendimiento racionalmente motivados de los miembros
que constituyen la comunidad jurídica, al describir como operaciones sistémicas en
cuanto a integración social tiene el derecho en sus funciones de resolver conflictos,
esas operaciones quedan sometidas al proceso de sociación no intencional haciendo
que la validez y las razones expresadas en los discursos jurídicos pierdan también su
valor intrínseco.
Las argumentaciones jurídicas dentro de la teoría discursiva del
derecho desempeñan un papel importante pues son comunicaciones
especiales en las que mediante el intercambio de razones se
resuelven las diferencias de opiniones acerca de cómo distribuir los
valores del código con que opera el derecho, es decir, los valores
justo, jurídico/ injusto, jurídico.12

Ahora bien, desde puntos de vista funcionales solo pueden contar ya los efectos
persuasión que pueden alcanzarse con tales razones: esas razones son medios con
los que el sistema jurídico se convence de sus propias decisiones. Pero si las razones
ya no disponen de la fuerza intrínseca de motivar racionalmente, si las razones, como
reza la fórmula de Luhmann, no pueden razonarse, esa cultura de la argumentación
desarrollada en el sistema jurídico convirtiéndose en un enigma pues habría que
explicar “por qué se necesitan razones que no son absolutamente razones”.

11 HABERMAS, Jürgen, “Facticidad y Validez”, 6ta edición, ed. Trotta, 2010, p. 113
12 ibidem 114

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 Al final de un largo proceso la teoría de sistemas elimina los últimos restos del
normativismo del derecho natural racional. El derecho acaba reduciéndose a un
sistema autopoietico que ha despojado de todas sus connotaciones normativas y en
última instancia, de las connotaciones referidas a la autorganización de una comunidad
jurídica. el derecho solo puede reaccionar a sus propios problemas de una manera
egoísta y narcisista, de ahí que no puedan ni percibir ni elaborar problemas que afecten
al conjunto del sistema social.
Al propio tiempo de conformidad con su constitución autopoietico, el derecho a de
efectuar todas sus operaciones a partir de los recursos que el mismo fabrica. Su
validez, el derecho solo puede hacerla derivar positivisticamente del derecho vigente;
se ha despojado de toda pretensión de validez que pueda tener un alcance mayor,
como explica Luhmann recurriendo al caso de los procedimientos judiciales de tal
manera que no hay ni salidas ni entradas del sistema jurídico que regule la legitimación
de una norma o de un proceso político, espacio de opinión pública o cultura política,
son conceptos que no entiende dicho sistema.
G. Teubner, a diferencia de luhmann postula un medio de comunicación general,
es decir, la sociedad es una diversidad de subsistemas autónomos los cuales
desarrollarían en cada caso sus propios discursos y abría de arreglárselas en cada
caso con sus respectivas construcciones de la realidad incompatibles con otras. “Tales
subsistemas entran en contacto ente sí a través del mismo suceso comunicativo, en un
mismo acto de comunicación ha de poder producirse un solapamiento de acciones con
referencias sistemáticas indistintas”. Los subsistemas hacen uso de la corriente de
comunicación social y extraen de esa corriente comunicaciones especiales como
nuevos elementos que se integran en ellos.
Empero, las evidencias empíricas empujan a dicha teoría a introducir suposiciones
que destruyen la estructura de la teoría de sistemas. Pues una sociedad
completamente descentrada no queda lugar alguno para la comunicación social global
y la actuación sobre sí de la sociedad en conjunto. Porque una sociedad que está
centrifugadamente disociada en subsistemas solo pueden comunicar ya consigo
mismos cada uno de ellos en su propia lengua. De modo que el lenguaje ordinario

!10
permite la diferenciación de medios de regulación y control como el dinero y el poder,
pero no puede ser entendido a su vez como un mecanismo sistemático.
Esta teoría es criticada por Habermas porque la conceptuación del derecho como
un sistema autopoietico apunta más a la dirección de una teoría de acción
comunicativa. Ya que la práctica de la teoría de sistemas esta más enfocado en las
definiciones y elaboraciones de un lenguaje ordinario, es decir, referidos a aspectos de
costo y beneficio, de mandato y obediencia a diferencia de los canales de razón
comunicativa, estos últimos permiten que los miembros de una sociedad se pongan de
acuerdo sobre asuntos normativos, morales, de justicia o asuntos de la vida cotidiana.
A partir de esta serie de teorías de economía política y de teorías de la sociedad
surge en 1971 una nueva concepción del derecho propuesta por John Rawls a la que
se le denomino “teoría de la justicia”, dicha teoría tiene como objetivo una sociedad
bien ordenada, mediante la cooperación justa entre ciudadanos iguales y libres de una
comunidad jurídica. “Las instituciones básicas de tal sociedad tienen que estatuirse
conforme a un esquema que pueda justificarse a la luz de la justicia entendida como
“Justa” y merecer así el asentamiento racionalmente motivado de todos los
ciudadanos” (Rawls)13 .
De los anterior Rawls dice que existen dos principios fundamentales que justifican
la justicia, el primero son los procedimientos, este o estos deben ser imparciales en
cuanto a las cuestiones básicas de la justicia política, por lo que, el contenido moral
debe estar presente. Citando a Rawls “la posición original” las partes implicadas en el
proceso de justificación se encuentran sometidas a aquellas condiciones de igualdad, e
independencia, que garantizan que todos los acuerdos y convenios basados en
consideraciones racionales (con arreglo a fines sean a la vez en interés de todos)
deben estar sometidos de acuerdo al sentido normativo o justo. 14
Dicha justificación normativa o justa tiene rasgos liberales conforme al modelo
norteamericano y desde el punto de vista europeo tiene características
socialdemócratas. Rawls se ocupó del problema de la autoestabilización, el cual trata
de demostrar la congruencia o relación de lo justo y lo bueno.

13 HABERMAS, Jürgen, “Facticidad y Validez”, 6ta edición, ed. Trotta, 2010, p. 121
14 idem

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 El sentido de la justicia puede fundar el deseo de actuar justamente; pero este
deseo no es un motivo automáticamente eficaz. Rawls se basa, por tanto, en una teoría
débil de bien, para mostrar que las instituciones justas darían lugar a una situación en
la que sería en interés bien entendido de cada uno el desarrollar su propio plan de vida
libremente elegido, sujetándose a aquellas mismas condiciones otorgadas también a
todas las ademas personas para que están puedan desarrollar sus respectivos planes
de vida. Dicho con palabras de Hegel, “la moralidad del individuo encontraría en las
instituciones de una sociedad justa su contexto ético”. “La autoestabilización de la
sociedad justa descansa, por tanto, no en la coerción jurídica, sino en la fuerza
socializadora de una vida bajo instituciones justa; pues tal vida desarrollaría, a la vez
que reforzaría, la inclinación de los ciudadanos a la justicia”.15
Tratándose de una teoría filosófica de la justicia se plantea una reflexión sobre las
condiciones político-culturales de ese pluralismo de convicciones valorativas bajo la
concepción de una teoría de la justicia apegada a la sociedad contemporánea.
De acuerdo al segundo nivel de justificación normativa no se trata del problema de
aplicación sino de la cuestión de cómo la concepción de la sociedad bien ordenada,
desarrollada en un plano de la teoría normativa, puede quedar situada de tal suerte en
el contexto de una cultura y de un espacio público existentes, que pueda de hecho
encontrar el asentamiento de los ciudadanos dispuestos a entenderse. En este
contexto el concepto de Equilibrio Reflexivo empieza jugando un papel ambivalente. 16
El equilibrio reflexivo es un procedimiento típico de las teorías
recontructivas, conforme al cual el saber intuitivo de sujetos
competentes puede ser vuelto explícito en forma racional recurriendo
al análisis de manifestaciones, expresiones o discursos
ejemplares.17

El procedimiento de reconstrucción racional en el segundo nivel, en el que “la

teoría de la justicia se vuelve reflexivamente sobre su propio contexto de inserción,

15 HABERMAS, Jürgen, “Facticidad y Validez”, 6ta edición, ed. Trotta, 2010, p. 123
16 idem
17 ibidem 124

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para exponer cómo y por qué sus enunciados traen a concepto la sustancia normativa
de las instituciones más acreditadas de nuestra práctica cotidiana y las mejores
tradiciones de nuestra cultura política” (Habermas 2010, 123). “La finalidad de la
filosofía política cuando se presenta en la cultura publica de una sociedad democrática,
es articular y hacer explícitos aquellas nociones y principios compartidos que se
consideran estar ya latentes en el sentido común” (Habermas 2010, 123).
En una sociedad pluralista la teoría de la justicia solo para contar con ser
aceptada si se limita a una concepción que sea postmetafísica en sentido estricto, es
decir, “se evita tomar partido en la disputa entre formas de vida y concepciones del
mundo, que compiten unas con otras” (Rawls). “Una teoría de la justicia corta a la
medida de las formas de vida moderna tiene que contar con una diversidad de formas
de vida y planes de vida que han de coexistir dotados de unos mismos derechos; y
naturalmente, sobre esas formas de vida y planes de vida cabra esperar diseños desde
la perspectiva de las diversas tradiciones y de las diversas biografías" 18. La teoría de la
justicia tiene que limitarse, por tanto, al estreche circulo de aulas cuestiones político-
morales básicas, en las que cabe de esperar un consenso aceptable para todos.
Rawls entiende todo esto en el sentido siguiente: “una teoría postmetafísica de la
justicia, que incluya un concepto débil del bien (concepto en sentido formal) representa
un conjunto de intersección de enunciados normativos en el que se solapan
concepciones de si y del mundo más comprehensivas (en sentido ético, religioso y
metafísico), pero dependientes del contexto”. A esto Habermas agrega que esas
concepciones deben de haber asumido ya las condiciones de dicho pensamiento
postmetefísico, por lo menos al grado de exponer estas condiciones sin reserva a la
discusión pública y argumentativa. El objeto de este método es que puedan eliminarse
por entero las diferencias existentes entre puntos de vista políticos, que compiten entre
sí, de modo que pueda mantenerse la cooperación social sobre la base de respeto
mutuo, así como el acuerdo libre y no coercitivo de los enunciados normativos. 19
La tesis central de Rawls es que los requerimientos liberales de justicia incluyen
un componente fuerte de igualdad entre ciudadanos. Este componente igualitario no

18 HABERMAS, Jürgen, “Facticidad y Validez”, 6ta edición, ed. Trotta, 2010, p. 125
19 ibidem127

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aplica a las relaciones entre una sociedad y otra o entre los miembros de diferentes
sociedades. Rawls limita así las obligaciones de justicia a las relaciones en las que las
personas están en una comunidad nacional unidas a través de la aceptación común de
una concepción de justicia y excluye de estas relaciones a las personas que viven en
sociedades nacionales diferentes. De modo que, los principios políticos que deben
regular las relaciones entre los Estados deben ser de autonomía política y de igualdad
jurídica, ya que no existen obligaciones de justicia económica a escala global o
internacional.
Por otro lado, Ronald Dworkin exige que la teoría antes descrita no solo se quede
en concepciones de justicia abstractas sino que estos principios se desarrollen en las
diferentes formas de vida de la sociedad. De manera que, trata de desarrollar una ética
liberal que, sea lo suficientemente formal como para ser compatible con el
disentimiento desiertas acciones de vida, pero que al mismo tiempo sean lo bastante
sustancial como para cubrir o abastecer y motivar los principios liberales abstractos
(igualdad y autonomía). 20
El proyecto de Dworkin muestra un dilema hoy en día, según Habermas, ya que
las condiciones de pensamiento postmetafísico, se ve envuelta en la teoría de la vida
buena. Pues mientras se hagan enunciados sustanciales, las premisas de dichos
enunciados permanecerán ligadas al contexto de nacimiento histórico o incluso
personales. Sin embargo, si esta pensamiento se convierte lo suficientemente formal,
su contenido sólo radicara en explicar el procedimiento a que han de atenerse los
discursos en que se trate de una autocomprensión ética.
La debilidad de la teoría de Rawls de salvaguardad los ideales de la justicia y la
facticidad social, radica en que esta no puede ser limitada mediante una teoría ética o
de la vida buena. Ya que, la realidad con la que trata de conciliarse el razonamiento
normativo, no tiene solo como ingrediente, el pluralismo de ideales de vida y
orientaciones valorativas que compiten unos con otros, sino que está formada por la
materia (por instituciones y sistemas de acción). 21

20 HABERMAS, Jürgen, “Facticidad y Validez”, 6ta edición, ed. Trotta, 2010, p. 127
21 ibidem 128

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 En el primer nivel de la construcción de la teoría de Rawls se ocupa también de la
institucionalización en términos del estado de derecho de los principios de justicia que
primero han fundamentado en abstracto. Tampoco desconoce los aspectos de sanción
estatal bajo el que el derecho coercitivo queda vinculado de forma externa con el
comportamiento de los miembros de una sociedad. Pero no define la relación entre
derecho positivo y justicia política. Sólo se concentro en la legitimidad del derecho, sin
tematizar la forma jurídica como tal.
El discurso filosófico acerca de la justicia falla en la dimensión institucional del
derecho, pues solo se quedan en idealizaciones de aplicación, más no en acciones
concretas. A todo esto Durkheim trata de desmenuzar esta problemática de los
patrones de comportamiento mediante un consenso valorativo. 22 En este caso, los
autores son libres en tomar sus propias decisiones, empero se encuentran sometidos
ante normas de carácter coercitivo. Esta coerción no es tomada como violencia sino
como coerción Moral, cuando los actores están de acuerdo en someterse a ella, hay un
reconocimiento general de a sociedad. En palabras de Parsons “hay un reconocimiento
de valores institucionalizados dentro de la misma sociedad si los miembros han
reconocido la norma como parte de ellos”. La internalización es un proceso de
orientación motivacional que resulta de la conciencia de autonomía de cada individuo.
Es la conciencia de autonomía donde se encuentra el carácter de obligatoriedad de los
ordenes sociales vigentes.23
Max Weber agrega que los dichos ordenes sociales solo pueden cobrar
durabilidad como ordenes legítimos. Esa “acción legítimamente ordenada” exige
acuerdos validos que vaya mas haya de la validez de un orden social, tiene que
significar para todos algo mas que la regularidad del transcurso de una acción social
condicionada a la costumbre o por los intereses. Tienen que cumplir las expectativas de
la mayoría de la población mediante “acciones basadas en acuerdos”. Se llama “orden”
al contenido de la relación social, es decir cuando la acción se orienta por máximas que
pueden hacerse explícitas. Y solo hablaremos de validez de ese orden cuando la

22 HABERMAS, Jürgen, “Facticidad y Validez”, 6ta edición, ed. Trotta, 2010, p. 130
23 ibidem 131

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efectiva orientación por esas máximas sube también porque de algún modo son
consideradas validas para la acción. 24
Un orden legitimo, no se basa solamente en acuerdos normativos, que venga
anclados por internalización de los motivos sino que es necesario que dicha legitimidad
quede anclado por la convención y el derecho. Weber quiere decir con “convención”
cuando la validez social viene garantizada externamente por una desaprobación
general con consecuencias prácticas. Y por “derecho” cuando una instancia coercitiva
garantiza, amenazando con sanciones externas, que el comportamiento de los
destinatarios sean conforme a la norma. “El acuerdo que puede suponerse en la acción
legítimamente ordenada se modifica según el tipo de garantías internas y externas que
se añaden a las razones de legitimidad” (Weber). 25
En esta base de validez del acuerdo que propone Weber se refleja el doble valor
de la naturaleza de las instituciones “aseguramiento de un orden de validez social y la
observación de un hecho”.
Los intereses sólo pueden ser satisfechos duraderamente mediante
expectativas generalizadas de comportamiento si se unen con ideas
que justician a pretensiones de validez normativas; y las ideas a su
vez solo pueden imponerse empíricamente si unen con intereses
que les presten eficacia empírica. Metodológicamente, de ello se
sigue la consecuencia de que los ordenes legítimos pueden
analizarse tanto “desde arriba como desde abajo” una sociología que
procede en términos reconstructivos ha de hacer justicia a ambas
perspectivas. De esta forma, el discurso sociológico acerca del
derecho puede conectar también con el discurso filosófico acerca de
la justicia y transcender a la vez a los limites de éste. 26
De lo anterior, Habermas establece que el análisis reconstructivos, se desprende
desde la perspectiva de los participantes, del juez o del ciudadano, se endereza a los
contenidos de sentido plasmados en el substrato normativo, de modo que esas ideas y

24 HABERMAS, Jürgen, “Facticidad y Validez”, 6ta edición, ed. Trotta, 2010, p. 132
25 idem
26 ibidem 133

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valores de contenido normativo debe desprenderse el análisis empírico desde la
perspectiva del observador, se dice que se endereza cuando dichas ideas y valores e
intentes se legitiman y se establecen sanciones a la lógica de las situaciones de acción,
a partir de esto es importante explicar la validez empírica o la vigencia y capacidad del
comportamiento jurídico de las instituciones.
Max Weber abre su sociología del derecho con esta distinción entre la forma de
consideración jurídica y la forma de consideración sociológica. La primera perspectiva
tiene que ver con el contado objetivo de sentido de las normas y principios jurídicos, la
segunda con la practica regulada jurídicamente para la que “entre otras cosas
desempeñas también un papel importante las ideas que los hombres tienen acerca del
sentido y el valor de los principios y las normas jurídicas” (Weber). 27
Empero, el análisis que hizo Weber, no distingue lo suficientemente entre
dogmática jurídica, teoría del derecho y filosofía del derecho. La estrecha adscripción
disciplinar de la reconstrucción de las condiciones de sentido y validez a la dogmática
jurídica hace que la contraposición entre esas dos perspectivas metodológicas
aparezca con mas fuerza que su conexión, conexión que Weber supone. A todo esto
Habermas establece que […] “Las condiciones de validez ideal que se suponen en la fe
en la legitimidad constituyen condiciones necesarias, aunque no suficientes, de la
validez social de un orden jurídico. Pues los “ordenes legítimos” a través de una
interpretación de los intereses por las ideas, prestan también a las razones y a las
pretensiones de validez eficacia fáctica”.28
La critica principal que hace Habermas de esta teoría es el punto de vista
metodológico de la sociología del derecho, pues esta se ve remitida a la exigencia de
reconstrucción de las condiciones de validez de ese “acuerdo de legalidad” que se
presupone en los sistemas jurídicos modernos. La positivación del derecho y la
diferenciación entre derecho y moral, que la acompaña, es el resultado de un proceso
de racionalización que, ciertamente, destruye las garantías metasociales del orden
jurídico, pero que en modo alguno hace desaparecer el momento de incondicionalidad
contenido en la pretensión de legitimidad del derecho.

27 HABERMAS, Jürgen, “Facticidad y Validez”, 6ta edición, ed. Trotta, 2010, p. 134
28 idem

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 Con la distinción entre normas de acción y principios de acción, con el concepto
de una generación de normas regida por principios y de acuerdo voluntario sobre
reglas normativamente vinculantes, con la idea de que las personas jurídicas en el
ejercicio de su autonomía privada, tienen la capacidad de producir derecho, se
desarrolla la idea de normas positivamente puestas, es decir, cambiables, y a la vez
susceptibles de critica y necesitas de justificación. Luhmann condesa la idea positividad
del derecho en la siguiente fórmula “que el derecho no sólo se establece mediante
decisión, sino que también es válido en virtud de decisión” “Pero de hecho la
posibilidad del derecho postmetafísico significa también que los ordenes jurídicos solo
pueden ya construirse y desarrollarse a la luz de principios racionalmente justificados y,
por tanto, universalistas.” 29
Una imagen distinta de “derecho moderno” es la que resulta, del autor Parsons
acerca de la regulación del poder político que se lleva acabo bajo las restricciones
estructurales de los fundamentos racionales de validez del derecho moderno y que
ayuda a dar forma y a implementarse a ese modo democrático de legitimación que
viene anclado en la sociedad civil, en el espacio público-político y en el estatus de
ciudadano.
Parsons llama sociedad comunitaria a todos los ámbitos de acción especializados
en tareas de integración; por una parte, prácticas simbólicas que (como los ritos, el
culto religioso, las ceremonias nacionales, etc.) aseguran la solidaridad social, por otro,
instituciones de segundo orden que (como la moral y el derecho) regulan conflictos
típicos de acción, es decir, entran en funcionamiento cuando se presentan casos de
perturbación que ponen en peligro la estabilidad de las expectativas de comportamiento
institucionalizadas en el primer nivel. Moral y derecho representan algo así como
garantías para el caso de fallo de las operaciones sociointegradoras de todos los
demás ordenes institucionales. El derecho es un orden legítimo que se ha vuelto
reflexivo en lo tocante al proceso de institucionalización. Como tal constituye el núcleo
de una sociedad comunitaria que por su parte constituye la estructura nuclear de la
sociedad en general.30

29 HABERMAS, Jürgen, “Facticidad y Validez”, 6ta edición, ed. Trotta, 2010, p. 137
30 ibidem138

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 A diferencia de Weber, Parsons persigue la evolución social del derecho bajo el
aspecto de la función que le es específica, a saber, el aseguramiento de la solidaridad
social, y no solo bajo el aspecto de la contribución que derecho hace a la formación de
la dominación política. Por tanto un derecho parcialmente autónomo solo se constituye
con el transito de las sociedades tribales a las culturas superiores. Este paso evolutivo
viene caracterizado por una forma de organización estatal, en el que el derecho y el
poder político forman una curiosa síntesis. Por una parte […]
El estado posibilita la institucionalización de la administración de
justicia y por otro la imposición del derecho que antecede a, y
quedan por encima de, las partes en conflicto; por otro lado el estado
sólo se constituye en forma de una jerarquía de cargos, articulada en
términos de derecho, y se legitima a la vez a través de la forma
jurídica del ejercicio administrativo de la dominación. Así, derecho
sancionado estatalmente y poder político articulado en forma de
derecho se exigen mutuamente. Y es en este nivel donde se forman
los elementos que conocemos del sistema jurídico: normas jurídicas
o programas de decisión que están referidos a futuros casos
posibles y que se aseguran ante pretensiones y derecho; normas
jurídicas secundarias que posibilitan la fijación y cambio de las
normas primarias de comportamiento; una organización de la
administración de justicia que transforma las pretensiones jurídicas o
títulos jurídicos que asisten al individuo en posibilidades de ejercer
una acción jurídica; una ejecución de derecho en la que se basan la
posibilidad de amenazar con sanciones, etc. (Habermas 2010,
139).31
Parsons entiende el derecho moderno como una guía de transmisión a través de
la que la solidaridad, es decir, las exigentes estructuras de reconocimiento reciproco,
que conocemos por nuestra vida concreta, pueden transferirse, de forma abstracta,
pero vinculante, a las relaciones de una sociedad compleja, que se han vuelto
anónimas y que vienen medidas por los subsistemas funcionales. Como referencia

31 HABERMAS, Jürgen, “Facticidad y Validez”, 6ta edición, ed. Trotta, 2010, p. 139

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empírica está la expansión de los derechos ciudadanos que T.H. Marshall estudió. Éste
ultimo estableció una división de derechos clasificando de la siguiente forma; civiles,
políticos y sociales. Los derechos liberales de protección o defensa defienden al sujeto
jurídico privado contra las intervenciones ilegales del estado en su vida, su libertad y su
propiedad. Los derechos de participación política permiten al ciudadano activo una
participación en el proceso democrático de formación de la opinión y de la voluntad
política; y los derecho de participación social garantizan al cliente del estado benefactor
unos ingresos mínimos y seguridad social. Finalmente la clasificación que Marshall
hace de los derechos, no solamente ha sido ampliada con derechos culturales, sino
también con nuevas clasificaciones de derechos ciudadanos. 32
Por último en este capitulo Habermas finaliza diciendo que el “Derecho” entendido
como derecho positivo moderno, se presenta tanto con la pretensión de una
fundamentación sistemática, como con la pretensión de interpretación vinculante e
imposición coercitiva por los órganos competentes. El derecho representa un
importante componente del sistema de instituciones sociales. Pues representa ambas
cosas a la vez: Sistema de saber y sistema de acción.33 De manera que, queda
entendido de las siguientes formas:
En primer lugar puede entenderse como un texto de proposiciones e
interpretaciones normativas, a la vez que como instituciones, es decir, como un
complejo de regulaciones de la acción.
En segundo lugar “el derecho como sistema de acción” ya que, se entrelazan
entre si motivos y orientaciones valorativas, las proposiciones jurídicas tienen una
inmediata eficacia práctica, de la que carecen los juicios morales. Por otro lado las
instituciones jurídicas se distinguen de los ordenes institucionales por su racionalidad,
pues en ella se encarna un sistema de saber dogmáticamente elaborado, es decir,
articulado, elevado a nivel científico y entrelazado con una moral regida por principios.34
En conclusión Jürgen Habermas nos propone, de manera menos ambiciosa sólo
una vía de procedimiento para alcanzar acuerdos acerca de la justicia a través de “un

32 HABERMAS, Jürgen, “Facticidad y Validez”, 6ta edición, ed. Trotta, 2010, p. 142
33 ibidem 145
34 idem

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diálogo real continuado, más que las hipótesis puramente abstractas o fácticas de otros
teóricos como los mencionados anteriormente”.35
Lo que Habermas propicia es “una situación ideal de habla” que encierra
condiciones de libertad e igualdad que generan un diálogo sincero entre los individuos
y una consiguiente “racionalidad comunicativa” que tendría que conducirlos a algún tipo
de resultado acerca de cuyo contenido y alcances no podríamos prejuzgar antes de
que el diálogo tenga efectivamente lugar. Se trata, por lo mismo, de una teoría
procedimental de la justicia, que responde a procesos de comunicación social
efectivos, esto es, reales, y que se alejan de ese “individuo imaginativo y
superinteligente que ocupa un lugar central en el enfoque más individualista de Rawls”.
Imaginativo, superinteligente y conservador, ya que en la posición originaria imaginada
por el autor norteamericano lo más probable es que hombres y mujeres procedieran de
manera extremadamente cautelosa, procurando antes evitar riesgos que asumir
desafíos. 36
El método propuesto por Habermas, también llamado “democracia deliberativa”,
parte de la base de la interacción social de individuos libres e iguales, quienes, a través
de un diálogo racional, pueden llegar a concordar en criterios de justicia y en pautas de
conducta que trascienden a las comunidades o culturas específicas que existen en el
planeta y que, por lo mismo, pueden ser vistas como criterios y pautas de validez
universal. En esto, precisamente, Habermas se aparta de concepciones comunitarias
que lo que postulan respecto de tales criterios y pautas es que éstas no pueden
trascender los determinados contextos culturales en los cuales operan. Lo que
Habermas procura a través del método que nos propone no es alcanzar una suerte de
agregación de las preferencias autointeresadas de los sujetos, sino establecer criterios
y pautas compartidas, incorporando de ese modo ideas de solidaridad, lealtad,
sinceridad, respeto mutuo y entendimiento social. 37

35 SQUELLA, Agustin, “Algunas Concepciones de la Justicia”, Universidad de Valaparaíso Chile, 2010,

consultase http://revistaseug.ugr.es/index.php/acfs/article/download/504/594
36 idem
37 Idem

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 Asimismo mantiene que las normas de justicia que surgen de esas comunidades
que han progresado hasta alcanzar un estado de deliberación comunicativa racional
tienen una objetividad que trasciende el relativismo cultural y político en el que se basa
el comunitarismo, ofreciendo así lo que mucha gente considera una fusión muy
atractiva de tradiciones rivales”. Por lo mismo, y en palabras del propio Habermas, los
criterios de justicia que se adopten “deben sobrevivir a la prueba de la universalización
que examina qué es igualmente bueno para todos”, o sea, tienen que pasar el test de
dicha universalización, hasta el punto de que “una norma es justa solo si todos pueden
desear que sea obedecida por cada uno en situaciones semejantes” 38
Con todo, la teoría procedimental de Habermas no es absolutamente neutra a los
resultados, y ni siquiera lo es con relación al comienzo del proceso de deliberación
comunicativa, puesto que para que ésta tenga lugar es preciso que concurran sujetos
libres e iguales que compartan ya ciertos márgenes de consenso, así no más sea,
como en el caso del derecho, que las normas de éste puedan legítimamente aplicarse
en uso de la fuerza. Además, presupone que existe algo que podríamos tener por la
justicia universal, no más que ésta “no se alcanza a través de las especulaciones de los
filósofos”, sino como consecuencia de un diálogo de la características ya descritas.

38 SQUELLA, Agustin, “Algunas Concepciones de la Justicia”, Universidad de Valaparaíso Chile, 2010,

consultase http://revistaseug.ugr.es/index.php/acfs/article/download/504/594

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