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¿En qué supuestos y con qué límites es posible justificar que el Estado restrinja
derechos fundamentales y libertades públicas de sus ciudadanos? Para responder a
esta pregunta, se suele acudir a los conceptos de derecho penal objetivo (ius
poenale), formado por el conjunto de normas penales; y derecho penal subjetivo (ius
puniendi), que gira en torno a la cuestión fundamental de la legitimidad del poder
punitivo del Estado y que se puede definir como el derecho estatal a establecer y
aplicar normas penales.
Pese a que el portador de los bienes jurídicos (sujeto pasivo en caso de delito)
puede ser tanto el individuo como la comunidad y pese a los intereses de carácter
particular que existen tras los mismos, los bienes jurídicos no son privativos de los
ciudadanos, sino que pertenecen al derecho. Por ello, cuando son lesionados o
puestos en peligro, es precisamente el Estado quien está legitimado a imponer una
pena o una medida de seguridad: el derecho penal tiene naturaleza pública.
El concepto de bien jurídico así definido puede adaptarse a los cambios en las
concepciones ético-sociales, jurídicas, políticas y económicas dominantes en cada
momento, factor imprescindible habida cuenta de la historicidad que caracteriza al
Derecho penal.
b) La ley penal: normal y sanción. Con los límites señalados, para proteger los
bb jurídicos, el legislador se vale de las leyes penales, que en sentido técnico,
constituye una norma (mandato o prohibición) y sanción (aplicable cuando se incumpla
aquélla). En definitiva, el Derecho Penal protege los bienes jurídicos mediante
mandados de realizar conductas que suponen la evitación de su puesta en peligro o
lesión (delitos de omisión) o mediante prohibiciones de llevar a cabo conductas
dirigidas a la lesión de los mismos o que supongan supuesta en peligro (delitos de
acción). La respuesta al incumplimiento de mandatos y prohibiciones (comisión de
delito) viene constituida por la imposición de penas y medidas de seguridad y
reinserción social.
Existen dos tipos de comportamiento humano que van a poder ser objeto de
regulación jurídico-penal: acciones y omisiones. Se crea así un sistema binario, en el
que en el primer caso un sujeto actúa pese a existir la prohibición de llevar a cabo ese
tipo de acciones; mientras que en el segundo, el sujeto no realiza la acción que la
norma ordena.
2. Delitos especiales. Aquellos que exigen que el sujeto activo sea autoridad o
funcionario público. Podemos distinguir dos categorías: delitos especiales propios
(delitos que no cuentan con una figura común paralela) y delitos especiales impropios
(cuentan con una figura común paralela, cuyo autor puede ser un ciudadano
cualquiera).
Por su relación directa con el ámbito de estudio de la tutela de las AAPP vamos
a analizar la circunstancia agravante de aprovechamiento del carácter público que
tenga el culpable (artículo 21.7 CP): supone que el aprovechamiento del carácter
público del sujeto ha de servir para facilitar la comisión del delito. Estamos ante una
agravante que supone una mayor gravedad de lo injusto y sus requisitos son:
a) La base de la estructura la forma una conducta que puede ser una acción
(actividad finalista) o una omisión (no realización de una acción finalista).
1. LAS PENAS.
Podemos afirmar que el CP español sigue una teoría unitaria de la pena: las
penas tienden a ser proporcionadas a la gravedad del delito, destacando su carácter
retributivo, pero también existen instituciones que atemperan su naturaleza y gravedad
por motivos preventivos (suspensión o sustitución de penas). Aún así, el sistema
español no es ideal, puesto que existen excesos: preventivo generales (penas muy
elevadas) y preventivo especiales (generosa regulación de la suspensión de la pena).
Las medidas de seguridad pueden ser aplicadas como única consecuencia del
delito (no es posible imponer pena alguna: caso de inimputables), o como
complemento a la pena impuesta (cuando resulte insuficiente: caso de
semiimputables). Su naturaleza y duración no está en función del delito, sino de la
peligrosidad criminal del delincuente puesta de manifiesto por la comisión del delito.
Sin embargo, tienen carácter postdelictual: el delito es su presupuesto esencial,
elemento básico para la imposición de una medida que pertenece al ámbito del
Derecho penal.
b) Campo subjetivo de aplicación. Es el de los delincuentes peligrosos, lo cual
incluye desde ciertos casos de sujetos inimputables y semiimputables, a supuestos de
delincuentes habituales de criminalidad grave. En la regulación española se prevén
medidas de seguridad para los primeros y para autores de determinados delitos una
vez cumplida la pena privativa de libertad. No se prevén para delincuentes habituales
de criminalidad grave pues resultan muy onerosas y los resultados conseguidos hasta
el momento en otros sistemas, han sido escasos.