Buenos Aires, viernes 1º de septiembre de 2017 • ISSN 1666-8987 • Nº 14.

257 • AÑO LV • ED 274

Director:
Guillermo F. Peyrano
Consejo de Redacción:
Gabriel Fernando Limodio
Daniel Alejandro Herrera
Nelson G. A. Cossari
Martín J. Acevedo Miño

D i a r i o d e D o c t r i n a y J u r i s p r u d e n c i a

2 – Las dilaciones e inobservancia en el incumplimiento to-

JURISPRUDENCIA
tal o parcial de la cuota alimentaria y la exigencia de que NUEVO CÓDIGO CIVIL Y
Alimentos: quienes los representan acrediten y cumplan requisitos muy
rígidos podrían atentar contra los derechos fundamentales COMERCIAL DE LA NACIÓN
Obligación alimentaria: incumplimiento del reconocidos tanto por la Convención sobre los Derechos del Análisis doctrinarios,
progenitor; extensión a los abuelos paternos; Niño como por nuestro Código de fondo (conf. arts. 3º y 27, comentarios y apostillas
Convención sobre los Derechos del Niño; art. 668, cód. civil y
procedimiento; art. 668 del cód. civil y comer- comercial de la Nación).
cial de la Nación; finalidad y efectos. Me-
responsabilidad parental– para que la demanda sea acogida,
3 – La finalidad del art. 668 del cód. civil y comercial de la evitando así una dilación procesal indebida que atenta, de
nores: Convención sobre los Derechos del Nación consiste en garantizar al niño las necesidades básicas
para su desarrollo físico, intelectual, espiritual, moral y social
modo innegable, contra la rápida satisfacción del derecho de
fondo vulnerado.
Niño: necesidades básicas para su desarrollo (conf. arts. 3º y 27, Convención sobre los Derechos del Niño),
físico, intelectual, espiritual, moral y social. norma que obliga a los Estados y, en particular, a los jueces, 5 – El requisito para que opere el cumplimiento de la obliga-
a procurar todos los medios para evitar rigorismos formales ción alimentaria respecto de los abuelos es que los legitima-
NF Con nota a fallo en cuanto a las pruebas y exigencias procesales que podrían dos activos contra los ascendientes prueben que no pueden
obstaculizar el cumplimiento de la obligación alimentaria. percibirse los alimentos del o de los padres; se exige acredi-
1 – Corresponde revocar el pronunciamiento apelado y exten-
tar verosímilmente que el actor tiene problemas, limitaciones
der la obligación alimentaria a los abuelos paternos, pues 4 – El art. 668 del cód. civil y comercial de la Nación flexibi-
o reticencias para percibir la prestación alimentaria de los
de las constancias obrantes en el sub examine se encuen- liza el procedimiento desde la perspectiva procesal, por lo
primeros obligados, los padres (conf. art. 668, cód. civil y
tra acreditado que el principal obligado –progenitor– ya que resulta innecesario reclamar en primer lugar al progeni-
comercial de la Nación). M.A.R.
no se encuentra vinculado laboralmente a su empleadora y tor incumplidor; se puede demandar de manera directa a los
no ha acreditado el cumplimiento de la cuota alimentaria abuelos y demostrar en ese mismo proceso la imposibilidad 59.577 – CApel.CC Lomas de Zamora, sala I, abril 24-2017. – A.,
acordada. o dificultad del progenitor –obligado principal fundado en la M. c. A., R. E. s/incidente de alimentos.

NF Obligación alimentaria de los abuelos: cuestiones
procesales y de fondo
Sumario: I. Introducción. – II. El fallo. – III. Análisis
del fallo. – IV. Aspectos procesales de la obligación
alimentaria de los abuelos. a) Sobre la mediación. b)
Sobre la demanda. c) Sobre la legitimación pasiva. d)
Sobre la prueba. – V. Aspectos que hacen a la cuestión
de fondo. a) El contenido de la obligación alimentaria
de los abuelos. b) La preferencia entre los parientes
obligados alimentarios. – VI. Conclusiones.
Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes traba-
jos publicados en El Derecho: Obligación Alimentaria de los Abuelos,
por Osvaldo Onofre Álvarez, ED, 171-344; La constitucionalidad de la
subsidiariedad de la obligación alimentaria de los abuelos, por Santia-
go Villagrán, ED, 230-1122; La obligación alimentaria de los abuelos,
¿subsidiaria o simultánea?, por Agustín Sojo, ED, 234-336; Alimentos:
Alimentos a cargo de los abuelos: naturaleza de la obligación, por
Octavio Lo Prete, EDFA, 3/-8; Alimentos a favor de los niños en una
por Santiago Mazzinghi
I A lo largo de todo el trabajo, nos estaremos refiriendo
Introducción
En el presente comentario buscaremos adentrarnos en
el análisis de la obligación alimentaria que pueden llegar
a tener los abuelos respecto a sus nietos, tanto en los as-
adopción frustrada, en vista del nuevo Código Civil y Comercial, por
Priscilla Delli Quadri, ED, 266-374; Alimentos del hijo afín en el Código
Civil y Comercial, por Julio Luis Gómez, EDFA, 72/-12; Síntesis juris-
prudencial: Alimentos, por Josefina Bonifacio Costa, EDFA, 73/-20;
Obligación alimentaria y abuelos: prestación subsidiaria, particular
tratamiento y protección integral de la familia, por Nahuel Bay, EDFA,
51/-25; Nuevas normas para la ejecución de alimentos. Aplicación del
art. 552 del Código Civil y Comercial de la Nación sobre la aplica-
ción de intereses bancarios, por Alejandro Agustín Cejas y María Elisa
Petrelli, ED, diario nº 14.245 del 15-8-17. Todos los artículos citados
pueden consultarse en www.elderecho.com.ar.
pectos procesales como en los que hacen al fondo de la
cuestión.
Tomaremos como punto de partida un fallo dictado el
24-4-17 por la sala I de la Cámara de Apelaciones en lo
Civil y Comercial de Lomas de Zamora, en el que se opta
por una de las interpretaciones posibles del nuevo art. 668
del cód. civil y comercial de la Nación (CCCN).
a la obligación alimentaria de los abuelos respecto a be-
neficiarios que sean menores de 21 años. Porque también
existe una obligación entre nietos y abuelos –recíproca–
en cuanto parientes. Pero el art. 668 del CCCN, ubicado
dentro del capítulo de “Deberes y derechos de los progeni-
tores - Obligación de alimentos”, se refiere a los beneficia-
rios de alimentos menores de 21 años.
II
El fallo
En el fallo comentado, la actora –madre del menor– ha-
bía iniciado un proceso de ejecución de alimentos contra
el demandado, solicitando, a su vez, la extensión de la
cuota alimentaria a los abuelos paternos. Respecto a este
último pedido, el juez de grado ordenó que debía ocurrirse

CONTENIDO
NOTA
Obligación alimentaria de los abuelos: cuestiones procesales y de fondo, por Santiago Mazzinghi................................................................................................................ 1

JURISPRUDENCIA
Civil
Daños y Perjuicios: Acusación calummniosa: responsabilidad; requisitos de procedencia (CNCiv., sala E, junio 15-2017)................................................................................. 2
Comercial
Contratos: Excepción de no cumplimiento contractual: art. 1201 del cód. civil; aplicación; requisitos; procedencia; forma convencional; establecimiento; efectos (CNCom., sala
CUENTA Nº 13.547

D, junio 1-2017)............................................................................................................................................................................................................................... 5
Provincia de Buenos Aires
Alimentos: Obligación alimentaria: incumplimiento del progenitor; extensión a los abuelos paternos; procedimiento; art. 668 del cód. civil y comercial de la Nación; finalidad y
efectos. Menores: Convención sobre los Derechos del Niño: necesidades básicas para su desarrollo físico, intelectual, espiritual, moral y social (CApel.CC Lomas de Zamora,
sala I, abril 24-2017)........................................................................................................................................................................................................................ 1
Representación Procesal: Mandato judicial: representación en juicio; acreditación. Código Civil y Comercial: Forma de los actos jurídicos: ley procesal local; creación de for-
mas instrumentales que la ley sustancial no prevé. Contratos: Principio de libertad de las formas: autonomía de la voluntad; consentimiento (C1aCC San Isidro, sala I, junio
CASA
ARG
C 27-2017)........................................................................................................................................................................................................................................ 8
 2 Buenos Aires, viernes 1º de septiembre de 2017
Lomas de Zamora, 24 de abril de 2017
Autos y Vistos:
Vienen los autos a esta Alzada en virtud del recurso
de apelación interpuesto a fs. 37, punto II contra la pro-
videncia de fs. 36, punto 2), por la cual el a quo ordena a
la actora que ocurra por la vía y forma que corresponda,
respecto a la solicitud de extensión del planteo alimentario
a los abuelos paternos de la niña de autos.
Considerando:
I. Que a fs. 8/10 la actora inicia incidente de ejecución
de alimentos contra el demandado –Sr. R. E. A.–, solici-
tando la extensión de la cuota alimentaria a los abuelos
paternos –Sr. J. L. A. y M. C. R. G.– por considerar que
recae solidariamente la obligación alimentaria sobre estos
últimos, fundando su pretensión en el art. 367 del Código
Civil derogado.
A fs. 13 el Juez a quo otorgó al presente el trámite de
incidente, indicando a la peticionante que, respecto de la
ampliación de la obligación alimentaria en relación a los
abuelos paternos, debería iniciar la correspondiente acción
a través de la Receptoría General de Expedientes (conf.
arts. 643 y 645 CPCC).
Consecuentemente, ante la reiteración de la actora en
extender el reclamo alimentario a los abuelos paternos,
el iudice a quo consideró que, encontrándose finalizados
los autos “A. M. c/ A. R. E. s/ Divorcio”, y teniendo en
cuenta que las presentes actuaciones versan sobre el cum-
plimiento de los alimentos oportunamente acordados por
las partes en dichas actuaciones, la peticionante deberá
ocurrir por la vía y forma correspondiente respecto de su
pretensión; providencia que viene recurrida.
II. Efectuada una breve reseña de las circunstancias
acontecidas, hemos de anticipar que las quejas esgrimidas
habrán de recibir favorable recepción.
En primer lugar cabe aclarar que la finalidad del art.
668 del Código Civil y Comercial de la Nación consiste
en garantizar al niño las necesidades básicas para su de-
sarrollo físico, intelectual, espiritual, moral y social (conf.
por la vía y forma correspondiente, mandando iniciar la
acción a través de la Receptoría General de Expedientes.
La actora apela dicho pronunciamiento y la Cámara lo re-
voca y manda que se sustancie el presente proceso en la
instancia de origen con respecto a los abuelos paternos,
fundando su resolución en lo dispuesto por el art. 668 del
CCCN.
III
Análisis del fallo
Suele ocurrir que el análisis de un fallo precise de
una serie de elementos que no surgen de la sentencia co-
mentada. Pero intentaremos plantear distintas hipótesis
para abarcar todas las variables posibles en el análisis
del tema.
En este caso, parecería ser que la actora está realizando
dos reclamos en un mismo proceso: a) pretende ejecutar
la cuota alimentaria convenida con el demandado en el
marco del proceso de divorcio por los incumplimientos en
los que este habría incurrido, y b) pide que se extienda la
cuota alimentaria a los abuelos paternos.
En cuanto al primer reclamo, surge de la causa que el
demandado –principal obligado– ya no está más vinculado
laboralmente con su empleadora. De allí que se estén con-
figurando los incumplimientos que motivan el proceso de
ejecución. Habría que ver si tiene bienes a su nombre so-
bre los cuales la actora podría cobrar el crédito alimentario
devengado o fondos en sus cuentas bancarias, todo lo cual
no surge del fallo comentado.
Pero quedan demostradas las dificultades del actor para
percibir los alimentos del progenitor obligado, criterio exi-
gido por el art. 668 del CCCN.
Ahí es donde la actora introduce su segundo reclamo:
extender la cuota alimentaria a los abuelos paternos.
Entendemos que, cuando la Cámara ordena “sustanciar
el presente proceso en la instancia de origen con respecto
a los abuelos paternos”, se refiere solamente a este segun-
do aspecto, es decir, al pedido de la actora para que se
extienda la cuota alimentaria a los abuelos paternos. El he-
cho de coexistir dos pedidos distintos en una misma causa
arts. 3º y 27 de la Convención de los Derechos del Niño).
Estas normas obligan a los Estados, y en particular a los
jueces, a procurar todos los medios para evitar rigorismos
formales en cuanto a las pruebas y exigencias procesales
que podrían obstaculizar el cumplimiento de la obligación
alimentaria.
Con la citada norma se flexibiliza el procedimiento des-
de la perspectiva procesal. Así resulta innecesario recla-
mar en primer lugar al progenitor incumplidor; se puede
demandar de manera directa a los abuelos y demostrar en
ese mismo proceso la imposibilidad o dificultad del pro-
genitor –obligado principal fundado en la responsabilidad
parental– para que la demanda sea acogida. De esta ma-
nera se evita una dilación procesal indebida que atenta,
de modo innegable, en la rápida satisfacción del derecho
de fondo vulnerado (Aída Kemelmajer de Carluci, Marisa
Herrera, Nora Lloveras, Tratado de Derecho de Familia,
Tomo IV, Arts. 638 a 723 y 2621 a 2642, Ed. Rubinzal-
Culzoni Editores, año 2014, pág. 195).
III. El requisito para que opere esta obligación es que
los legitimados activos contra los ascendientes –los abue-
los– deberán probar que no pueden percibirse los alimen-
tos del o de los padres, siendo exigible acreditar verosimíl-
mente que el actor tiene problemas, limitaciones o reticen-
cias para percibir la prestación alimentaria de los primeros
obligados –los padres– (conf. art. 668 CCyCN).
De las constancias obrantes en el sub examine podemos
inferir que tal exigencia se encuentra acreditada con la
contestación del oficio obrante a fs. 31, donde consta que
el principal obligado –A. R. E.– ya no se encuentra vincu-
lado laboralmente a su empleadora, máxime teniendo en
cuenta que el demandado, pese a encontrarse notificado
de la intimación cursada –fs. 13 y cédula de fs. 18/19–,
no ha acreditado el cumplimiento de la cuota alimentaria
acordada.
En virtud de lo hasta aquí expuesto, no podemos sos-
layar que las dilaciones e inobservancia en el incumpli-
miento total o parcial de la cuota alimentaria, y la exigen-
cia de que quienes los representan acrediten y cumplan
requisitos muy rígidos, podría atentar contra los derechos
podría prestarse a confusión. Porque la Cámara se refiere
al “presente proceso”, sin especificar a cuál de los dos re-
clamos alude.
De ser así, una vez devuelto el expediente al juzgado
de origen, la actora tendría que proseguir su intento por
ejecutar la cuota de alimentos contra el progenitor, por un
lado, y lograr que se extienda la cuota alimentaria contra
los abuelos, por el otro; deberá determinarse como operará
dicha extensión, desde cuándo será exigible y cuál será
el monto de la cuota de alimentos que recaerá sobre los
abuelos.
Lo que no puede pretenderse –y entendemos que el
fallo comentado no resuelve en este sentido– es que se
ejecute el crédito alimentario generado por los incumpli-
mientos del progenitor directamente contra los abuelos
paternos. Tal decisión resultaría muy injusta, siendo que
estos jamás se comprometieron a abonar la cuota pactada
por los progenitores al divorciarse y no tienen por qué res-
ponder por los incumplimientos de su hijo en forma direc-
ta, ya que los abuelos paternos no son fiadores o garantes
de dicha obligación(1).
El art. 668 del CCCN se refiere al “reclamo de alimen-
tos” de un modo amplio. Pero entendemos que la inter-
pretación de la norma no puede llevarnos a la conclusión
de permitirse al acreedor ejecutar una deuda alimentaria
generada por el progenitor directamente contra los abuelos
paternos, lo cual podría resultar abusivo(2).
(1) “Por lo tanto, ante el incumplimiento del progenitor obligado y
la imposibilidad de cobrar la cuota por los remedios procesales que
fija nuestra legislación, se requerirá un nuevo proceso –esta vez, contra
los abuelos– en donde se fije una cuota que será independiente de la
establecida para el progenitor”. Belluscio, Claudio A., Los alimentos de-
bidos por los abuelos en el Código Civil y Comercial, La Ley, 13-6-17,
pág. 6, cita online: AR/DOC/1441/2017.
(2) “Por otra parte, el monto fijado para ser abonado por los abue-
los resulta autónomo respecto de la obligación del ascendiente en pri-
mer grado y, por ende, el fracaso de la ejecución contra el obligado
principal no autoriza a trasladarla en forma automática a los abuelos”,
cfr. Molina de Juan, Mariel F., Alimentos, Rubinzal-Culzoni, tomo I, pág.
421.
fundamentales reconocidos, tanto por la Convención de
los Derechos del Niño, como por nuestro Código de fondo
(conf. arts. 3º y 27 CDN; art. 668 CCyCN).
En consecuencia corresponde revocar el pronuncia-
miento apelado, debiéndose sustanciar el presente proceso
en la instancia de origen con respecto al Sr. J. L. A. y a la
Sra. M. C. R. G. –abuelos paternos–.
Por ello: Revócase el proveído en crisis con el alcance
indicado en el considerando III) del presente. Regístrese.
Devuélvase. – Carlos R. Igoldi. – Javier A. Rodiño (Aux.
letrado: Mariano A. Najle).
JURISPRUDENCIA
Daños y Perjuicios:
Acusación calumniosa: responsabilidad; re-
quisitos de procedencia.
1 – Aun considerando que el denunciante ha actuado culposa-
mente (art. 1109, cód. civil), para que se configure responsa-
bilidad por acusación calumniosa cabe exigir la existencia
de una culpa grave o grosera, por cuanto debe procurarse
preservar el interés social en la investigación y represión de
los delitos, esto es, la prudencia indica que no quepa requerir
una mayor diligencia que la que normalmente y de acuerdo
a las circunstancias del caso corresponda en una situación
análoga.
2 – No toda denuncia de delito es apta para generar respon-
sabilidad civil en la eventualidad de que el o los acusados
fueran ajenos al hecho, por lo que no es dable requerir que
la acusación aporte pruebas incontrastables de la autoría
del delito de quien se acusa, en tanto la sola absolución del
imputado no habilita de por sí la procedencia de la acción
indemnizatoria. R.C.
59.578 – CNCiv., sala E, junio 15-2017. – L., H. A. c. F., J. y otro
s/daños y perjuicios.
Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los
quince días del mes de junio de dos mil diecisiete, reuni-
IV
Aspectos procesales de la obligación alimentaria
de los abuelos
a) Sobre la mediación
Más allá de lo dispuesto por el art. 668 del CCCN y de
las normas previstas en el título de parentesco, considera-
mos que no puede haber ningún tipo de reclamo judicial
por alimentos a los abuelos paternos sin que se haya acre-
ditado el cumplimiento de la etapa de mediación corres-
pondiente.
Sea cual sea el momento en el que se encuentre la ac-
tora en su búsqueda por contar con un aporte alimentario
que satisfaga las necesidades del beneficiario, no puede
dirigir su reclamo hacia los abuelos sin haber realizado el
intento de mediar con ellos previamente, al menos en la
Ciudad de Buenos Aires.
Dicha oportunidad puede incluso favorecer a la actora,
quien quizás logre evitar tener que seguir judicializando el
reclamo, contando con la posibilidad de acordar con los
abuelos del alimentado, en el marco de una mediación,
cómo habrán de responder estos a sus necesidades.
b) Sobre la demanda
Fracasada la instancia de mediación, la actora podrá
optar por realizar el reclamo alimentario contra los abue-
los en el mismo proceso en el que ya fue demandado el
progenitor o bien formular un reclamo independiente. Lo
cierto es que su situación no va a variar mucho según dón-
de formule concretamente el reclamo, ya que, en cualquie-
ra de los dos casos, los antecedentes de la causa dirigida
contra el progenitor van a ser tenidos en consideración
por el juez que deba resolver el nuevo reclamo alimentario
dirigido a los abuelos.
La novedad introducida por el art. 668 del CCCN es
que quien reclama alimentos no necesita haber demanda-
do previamente al progenitor, principal obligado a prestar
alimentos(3), sino que puede formular una demanda contra
(3) “La subsidiariedad legal no supone –correlativamente– una suce-
sividad procesal”, cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída - Herrera, Marisa -

dos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “E”, para cono-
cer en el recurso interpuesto en los autos caratulados: “L.
H. A. c/ F. J. y otro s/ Daños y Perjuicios”, respecto de la
sentencia corriente a fs. 373, el Tribunal estableció la si-
guiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efec-
tuarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara
Doctores Calatayud - Racimo - Dupuis.
El Señor Juez de Cámara Doctor Calatayud dijo:
En la sentencia obrante a fs. 373/88, el señor juez de
primera instancia desestimó la demanda por los daños y
perjuicios que dijo haber sufrido el magistrado actor en
razón de los procesos disciplinario y penal que le promo-
vieran las demandadas, J. F. y la Dra. M. N., e impuso las
costas en el orden causado habida cuenta que el deman-
dante pudo creerse con derecho a promover la demanda
como sus contrarias a efectuar las denuncias. Contra dicha
decisión se alzan el actor y ambas demandadas, quienes
expresan los agravios en las presentaciones de fs. 430/32,
435/38 y 439/41.
Para concluir de la manera indicada, el a quo, luego
de efectuar algunas consideraciones jurídicas, manifestó
respecto de J. F. que ella para la época en que se efectuó
la denuncia ante el Consejo de la Magistratura era me-
nor de edad y que fue su madre –K. A. I.– la que en su
nombre la realizó, por lo que ninguna responsabilidad
podría achacársele pues los actos realizados por su re-
presentante legal no se propagan a la representada. Tam-
poco puede atribuírsele a la Dra. N. en dicha causa, don-
de ninguna intervención le cupo. Destacó, además, que
en la causa penal aquélla sólo apeló el sobreseimiento
del Dr. L. aun cuando no argumentó sustancialmente en
su contra.
Historió seguidamente el caso “F.”, donde un familiar
del cuarto grado de consanguinidad con el causante –J.
R. F.– se presentó a cuestionar varios años después de su
deceso y de la publicación de los edictos la paternidad
que había asumido respecto de J. adjuntando una pericia
los abuelos directamente –previa mediación– en la que ex-
plique y demuestre que la situación del progenitor hace
que sea inútil formular el reclamo contra él, ya que será
muy difícil lograr la percepción de los alimentos de su
parte.
Por otra parte, creemos que, al formular el reclamo,
el actor deberá determinar expresamente cuál es el mon-
to que se reclama en concepto alimentario a los abuelos
paternos, ya que no tiene que ser necesariamente idéntico
al que se reclamó contra el progenitor. Volveré sobre este
tema más adelante, cuando me refiera a las cuestiones de
fondo.
c) Sobre la legitimación pasiva
Cabe aclarar que el reclamo alimentario procede contra
cualquiera de los abuelos del menor beneficiario de los ali-
mentos, indistintamente. Puede ser que el reclamo se haga
contra uno solo de ellos o incluso que se haga contra los
propios progenitores de la actora, que actúa en representa-
ción de su hijo menor.
Opera aquí lo dispuesto por el art. 546, que establece:
“Incumbe al demandado la carga de probar que existe otro
pariente de grado más próximo o de igual grado en condi-
ción de prestarlos, a fin de ser desplazado o concurrir con
él en la prestación. Si se reclama a varios obligados, el
demandado puede citar a juicio a todos o parte de los res-
tantes, a fin de que la condena los alcance”. Con lo cual el
abuelo demandado podrá introducir a la causa a otro, con
la carga de probar que este último está en mejores condi-
ciones para proporcionarlos o a fin de concurrir con él en
la prestación alimentaria.
La norma del art. 549 del CCCN consagra el derecho
al reembolso de lo abonado al disponer: “En caso de ha-
ber más de un obligado al pago de los alimentos, quien
los haya prestado puede repetir de los otros obligados,
en proporción a lo que a cada uno le corresponde”. En
ese sentido, entre los propios abuelos puede configurarse
Lloveras, Nora, Tratado de derecho de familia (según el Código Civil y
Comercial de 2014), Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2014, tomos III y IV.
Buenos Aires, viernes 1º de septiembre de 2017
caligráfica llevada a cabo sobre la fotocopia de la partida
de nacimiento de aquélla y con la elevada posibilidad de
que se planteara la prescripción de la acción (art. 263 del
Código Civil).
El juez acusado ordenó la exhumación del cadáver en
circunstancias –que detalló– consideró “llamativas” para
la defensa de la demandada, sin perjuicio de poner de
resalto que pudo haber dispuesto una prohibición de in-
novar sobre la situación del cadáver para que no pudiera
ser cremado ni alterado en forma tal de imposibilitar la
posterior prueba genética y pese a que tuvo la posibili-
dad de revisar dicha medida porque la había objetado el
Ministerio Público de Menores. Además, no obstante el
dilatado proceso para realizarla, le imprimió luego una
celeridad en el trámite de notificación a la demandada
otorgándole un plazo en extremo reducido para tomar las
medidas de control necesarias. Señaló que cualquier vicio
se vio en gran medida convalidado no solo por la falta
de planteo de nulidad sino también por la aquiescencia
expresa con la prueba de ADN prestada por la madre de
la entonces menor. Empero, las circunstancias apuntadas
pudieron llevar a que se percibiese un cuadro de situación
al menos sospechoso acerca de la imparcialidad del juez
y encarar una estrategia que neutralizara los efectos de los
actos concretados en el juicio y que ponía en discusión el
vínculo filial con su padre. En tal sentido, resaltó que para
asegurar la prueba de ADN se requirió se exhumara tam-
bién el cadáver de la madre del causante, medida que fue
denegada por el magistrado quien, pese a que ya se había
objetado que los restos fueran de F., consideró el pedido
como anticipado.
Tiempo después se promovió la querella penal que, jun-
to a la denuncia ante el Consejo de la Magistratura, fue-
ron planteos destinados a proporcionar pruebas a fin de
poner en crisis lo actuado en sede civil. Es decir, para el
sentenciante, la estrategia consistió en dos etapas: la pri-
mera, que intentó el apartamiento del Dr. L. formulando
la denuncia en el consejo y la recusación; la segunda, la
acusación en sede penal orientada a incorporar elementos
de prueba destinada a sustentar los planteos en el juicio
este reclamo de repetición por lo abonado en concepto de
alimentos.
El criterio es novedoso porque el art. 371 del cód. civil
establecía: “El pariente que prestase o hubiese prestado
alimentos voluntariamente o por decisión judicial, no ten-
drá derecho a pedir a los otros parientes cuota alguna de lo
que hubiere dado, aunque los otros parientes se hallen en
el mismo grado y condición que él”.
En función de lo que ahora dispone el Código Civil y
Comercial, uno de los abuelos puede pretender que los
otros solventen una parte de lo que él hubiere abonado.
Esta suerte de reclamo retroactivo puede tomar por sor-
presa a los obligados alimentarios que no contribuían, des-
cansando en el esfuerzo de uno de los parientes del mismo
grado.
Para limitar los alcances de esta sorpresa, la norma del
art. 2564, inc. e), del CCCN establece que prescriben al
año “los reclamos de los otros obligados por repetición de
lo pagado en concepto de alimentos”.
d) Sobre la prueba
En cuanto a la prueba, aquí es donde el art. 668 del
CCCN trae una gran ventaja respecto al Código anterior,
en el sentido de que facilita el reclamo contra los ascen-
dientes, exigiendo solamente que se acrediten “verosímil-
mente las dificultades del actor para percibir los alimentos
del progenitor obligado”.
Es decir que el reclamante no está obligado a probar
cuáles son las necesidades del beneficiario de la cuota ali-
mentaria, menos aún si ya lo hizo anteriormente en el re-
clamo contra el progenitor.
Lo único que se le exige es que demuestre las “dificul-
tades” que tuvo para percibir los alimentos del progeni-
tor obligado. Nótese que habla de “dificultades”. Es decir
que no tiene que haberse visto imposibilitado de cobrar
alimentos por parte del progenitor, sino que alcanza con
haberle resultado difícil la percepción de los alimentos por
parte de él.
Más allá de este requisito exigido, el actor podrá tam-
bién aportar prueba que acredite las posibilidades del
abuelo demandado de hacerse cargo de la obligación
3
FONDO EDITORIAL
Mazzinghi, Jorge A. M.
Mazzinghi, Esteban M.
COLECCIÓN CÓDIGO CIVIL
Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
Responsabilidad parental
y alimentos en favor
de los hijos
ISBN 978-987-3790-42-3
180 páginas
Venta telefónica: (11) 4371-2004
Compra online: ventas@elderecho.com.ar
www.elderecho.com.ar
civil. Pero ya lo actuado en éste podía generar serias du-
das sobre la regularidad del proceder del juez como para
justificar ambas denuncias. Por otra parte, en el expediente
penal donde la señora I. –madre de la menor– fue quere-
llante con el patrocinio, primero del Dr. N. B. –padre de
la Dra. N.– quien luego lo sucedió en la dirección letrada,
el fiscal interviniente solicitó la instrucción del sumario
por las acusaciones que se le efectuaron al acá actor, pero
la juez interviniente rechazó el requerimiento y, recurri-
da tal decisión, la cámara ordenó seguir la investigación,
que finalizó con el sobreseimiento del juez denunciado,
en resolución que fue apelada por J., ya mayor de edad.
En ella se desestimó también un pedido del querellado de
imponer las costas a la querella por entender la magistrada
que ésta pudo tener razón suficiente para litigar, sin que el
reclamante recurriera esa decisión, lo que representa un
dato relevante para este proceso, “pues se trata de una ac-
tuación jurídicamente relevante y eficaz que pone al aquí
demandante en contradicción con su posterior obrar”.
alimentaria. Pero esto ya será algo facultativo del actor,
quien analizará la conveniencia o no de hacerlo.
V
Aspectos que hacen a la cuestión de fondo
a) El contenido de la obligación alimentaria de los
abuelos
Cabe preguntarnos, entonces, ¿qué relación tiene que
haber entre la cuota de alimentos que está llamado a abo-
nar el progenitor y la que le correspondería abonar a los
abuelos de un menor?
El contenido de la obligación, ¿es el mismo en ambos
casos? ¿debe variar? ¿por qué motivos y en qué proporción?
El Código Civil y Comercial de la Nación le otorga
un carácter subsidiario a la obligación alimentaria de los
abuelos. De ahí que se deba demostrar primero los inten-
tos y las dificultades que tuvo el actor para percibir los
alimentos del progenitor, principal obligado al pago de los
alimentos.
Pero dicha subsidiariedad no implica, a nuestro modo de
ver, que la cuota de alimentos exigible a los abuelos sea ne-
cesariamente menor a la que se le reclama al progenitor(4).
En ese sentido, el factor más importante que considerar
es el de las necesidades propias del alimentado, que deben
verse satisfechas, sea que las pague su progenitor o su
abuelo. El otro aspecto relevante a la hora de establecer
el quantum de una cuota alimentaria es el de las posibili-
dades económicas de los obligados. Y allí puede suceder
que las posibilidades de los abuelos sean mayores a las del
progenitor. En ese caso, el monto de la cuota alimentaria
que se le exige al abuelo puede superar al que se le exigía
al progenitor.
(4) “No parece razonable pensar que los niños tengan necesidades
más amplias o más restringidas según quién sea llamado a solventar
dicha obligación alimentaria”, cfr. Herrera, Marisa, Estado, ciudadanía
y democracia. Algunos silenciados del derecho de familia: el papel de
los abuelos en la familia del siglo XXI, en JA, Supl. Actualidad, Buenos
Aires, Abeledo-Perrot, 2011-I, fasc. 11, del 16-3-11.
 4 Buenos Aires, viernes 1º de septiembre de 2017
Por otra parte, advirtió que en autos el actor no ha lo-
grado acreditar que las denuncias formuladas en su contra
hayan tenido más trascendencia que en los equipos de tra-
bajo del magistrado, analizando al respecto las declaracio-
nes testimoniales prestadas en el expediente.
Señaló que si bien ambas denuncias fueron desesti-
madas, de ello no se deriva necesariamente que se en-
cuentren reunidos los elementos que generen un supues-
to de responsabilidad civil en los denunciantes, dado
que el carácter calumnioso de la acusación requiere
de dolo o de grave negligencia. Advierte que si bien el
contenido jurídico de las valoraciones efectuadas por
el fiscal criminal o del representante del Consejo de la
Magistratura pueden merecer objeciones técnicas desde
el punto de vista de la dogmática civil, lo relevante para
el caso es que los planteos de los autores fueron compar-
tidos por actores institucionales, circunstancia que a su
juicio avala la decisión recaída en materia de costas en
el proceso penal.
Frente a tan claros fundamentos, el Dr. L., a través de
su apoderado, efectúa argumentaciones que, es mi convic-
ción, difícilmente pueden considerarse como que reúnen
los recaudos exigidos por el art. 265 del Código Procesal
para ser considerado una verdadera expresión de agravios.
Es que, como es sabido es principio reiterado, el memo-
rial, para que cumpla con su finalidad, debe constituir una
exposición jurídica que contenga un análisis serio, razona-
do y crítico de la sentencia apelada, para demostrar que es
errónea, injusta o contraria a derecho. Deben precisarse,
pues, punto por punto, los errores, las omisiones y demás
deficiencias que se le atribuyen al fallo. Las afirmaciones
genéricas y las impugnaciones de orden general no reúnen
los requisitos mínimos indispensables para mantener el
recurso. No constituye, así, una verdadera expresión de
agravios el escrito que sólo contiene afirmaciones dog-
máticas sin una verdadera crítica (conf. Fassi y Yáñez,
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comen-
tado, anotado y concordado, 3a. ed., tº 2 pág. 483 nº 15;
Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, tº V, pág. 267;
Fassi Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y
demás normas procesales vigentes comentado, anotado y
concordado, tº I, págs. 473/474; Fenochietto - Arazi, Có-
digo Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado
y concordado, tº 1, págs. 836/837; Falcón - Colerio, Tra-
tado de Derecho Procesal Civil y Comercial, tº VIII, págs.
239/240; CNCivil, esta Sala, c. 134.750 del 17-9-93, c.
162.820 del 3-4-95, c. 202.825 del 13-11-96, c. 542.406
del 2-11-09, c. 542.765 del 5-11-09, c. 541.477 del 17-11-
09, c. 544.914 del 3-12-09, c. 574.055 del 4-4-11, entre
muchas otras).
En este sentido, la crítica concreta se refiere a la pre-
cisión de la impugnación, señalándose el agravio, y lo
de razonada alude a los fundamentos, bases y sustancia-
ciones del recurso. Queda claro así, que debe tratarse de
un razonamiento coherente que demuestre, a la vez, el
desacierto lógico contenido en la sentencia que se im-
Con lo cual creemos que dependerá del análisis de cada
caso la fijación del aporte alimentario, sin que se parta de
la base de una menor exigencia a los abuelos que a los
progenitores, por ser su obligación subsidiaria a la de es-
tos últimos.
Debe ponderarse, por sobre todas las cosas, la solución
que mejor ampare los derechos del niño alimentado. Por
ello es que, en principio, no importa tanto a quién se le es-
tá exigiendo la cuota, sino que esta cubra de un modo más
abarcativo las necesidades del beneficiario.
b) La preferencia entre los parientes obligados alimen-
tarios
Por último, nos referiremos a un aspecto que puede
prestarse a confusión, según como ha quedado legislado,
que es el de la preferencia que existe entre los parientes
obligados alimentariamente.
El art. 537 dice: “Los parientes se deben alimentos en el
siguiente orden: a) los ascendientes y descendientes. Entre
ellos, están obligados preferentemente los más próximos
en grado”. Y más adelante agrega: “En cualquiera de los
supuestos, los alimentos son debidos por los que están en
mejores condiciones para proporcionarlos”.
El mismo artículo utiliza dos criterios distintos de pre-
ferencia: el de la proximidad de grado y el de la mejor
pugna (conf. Fenochietto, Carlos Eduardo, Código Pro-
cesal Civil y Comercial de la Nación comentado, anota-
do y concordado; tº 2, pág. 98), pues la argumentación
no puede transitar los carriles del mero inconformismo
(conf. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación comentado y anotado, tº II,
pág. 74).
En esa inteligencia, en el escrito de fs. 435/38, no se
atacan los verdaderos fundamentos que llevaron al señor
juez de la anterior instancia a concluir como lo hiciera y
que he analizado anteriormente con detalle para que se
perciban claramente los defectos de la impugnación. En
efecto, se sostiene en primer lugar que el a quo no con-
sideró una circunstancia determinante: que quedó de-
mostrado en autos que J. F. no era hija del de cujus, tal
como surge de los expedientes ofrecidos como prueba
y que, de haberse procedido de inmediato a las pruebas
de ADN sin atender a las “disparatadas” denuncias y a
la “proverbial y conocida morosidad” del Consejo de la
Magistratura, se hubiera evitado la percepción durante
años por parte de ella de los ingentes fondos que reci-
biera, por lo que rechaza la afirmación de la existencia
de un cuadro de sospecha. Por lo demás, J. convalidó lo
actuado por su representante legal y continuó la acusa-
ción con el adecuado asesoramiento profesional. De la
misma manera, aduce que el juez no entiende la diná-
mica del proceso penal en el cual el Ministerio Público
frente a una denuncia o querella particular requiere en
la mayoría de los casos la instrucción, pero ello no sig-
nifica prejuzgar sobre la seriedad del hecho investigado,
siendo que el hecho de no haber recurrido el régimen de
costas en esa causa no tiene relevancia para la responsa-
bilidad civil.
Reafirma la imputación de responsabilidad contra la le-
trada demandada, pues con la estrategia que pergeñó per-
mitió durante años que su codemandada usufructuara su
falsa identidad para gozar de los bienes relictos desde la
declaratoria de herederos (10/6/02) hasta que el tardío exa-
men de ADN pusiera en evidencia el ardid, a la luz de lo
preceptuado por el art. 902 del Código Civil, dado que no
podía ignorar la suerte adversa de las denuncias.
Por último, no es cierta la afirmación de que no reclamó
intereses, pues ello surge del punto 4.1 in fine de su escrito
inicial.
Es decir, del extenso análisis que he creído necesario
efectuar para clarificar la cuestión sometida a decisión,
surge que no se atacan frontalmente los fundamentos de-
cisivos que llevaron a concluir al señor juez en la impro-
cedencia de la pretensión inicial. No obstante y en aras
de proteger sobremanera el derecho de defensa de rai-
gambre constitucional, efectuaré algunas consideraciones
para demostrar que no asiste razón en la emergencia al
recurrente.
Hace hincapié en primer término en que todo el ple-
xo de justificativos de la conducta observada por las
demandadas cede ante una cosa que “increíblemente”
condición para proporcionar alimentos. No queda claro
cuál de los tiene mayor peso.
Parecería ser que la mejor condición pesa entre dos ali-
mentantes que están en igualdad de grado, es decir, que
tiene mayor relevancia la proximidad de grado entre ali-
mentante y alimentado por sobre la fortuna que tengan, la
cual solo tendrá relevancia cuando la discusión se suscite
entre dos personas de igual grado.
VI
Conclusiones
En el fallo comentado se aplica el art. 668 del CCCN,
que le permite a la parte actora que reclama alimentos
formular un pedido de extensión de la cuota de alimentos
contra los abuelos paternos dentro del proceso de ejecu-
ción contra el progenitor, principal obligado.
Eso obedece a la flexibilización procesal que habilita
el nuevo articulado, buscando resolver de un modo más
práctico y eficiente el problema de los reiterados incum-
plimientos en la obligación alimentaria.
Así y todo, las nuevas normas del Código Civil y Co-
mercial no deben devenir en ejercicios abusivos de los
derechos; es exigible, en la Ciudad de Buenos Aires al
el magistrado no tuvo en cuenta, un detalle que quedó
debidamente acreditado en las causas ofrecidas como
prueba: que J. F. no era hija de la causante, por lo que
era esencial la estrategia que siguieron en orden a sem-
brar dudas acerca de la identidad del cadáver exhumado
para poder “rapiñar” los fondos sucesorios. Más allá del
resultado final obtenido en la pericia genética practicada
por el Cuerpo Médico Forense (ver fs. 776/94 del expe-
diente nº 50.622/08), lo cierto es que en este expediente
no se está juzgando la filiación de aquélla con respecto
al fallecido, sino si la actuación del juez actor pudo ha-
cer sospechar con algún fundamento a las denunciantes
acerca de su imparcialidad en su actuación en el proceso
referido.
Es que, al margen de lo dudoso de los elementos apor-
tados al inicio de la pretensión sustentada por M. S. F.
(ver, al respecto, fotocopia de la pericia caligráfica llevada
a cabo en la causa penal a fs. 236/37 de esos obrados), lo
concreto es que la tramitación de la exhumación del ca-
dáver del causante tiene circunstancias que el señor juez
de este expediente calificó con razón como “llamativas”.
En tal sentido, señaló las dilaciones para llevar a cabo la
medida desde que se dispuso y el escaso lapso entre la no-
tificación a las demandadas y la concreción de ella, todo lo
cual ninguna crítica mereció de parte del apelante.
Además, a mi juicio, resulta sumamente dudoso que
la medida –catalogada por el demandante– como de
“prueba anticipada”, reúna los recaudos exigidos por el
art. 326 del Código Procesal en orden a los “motivos
suficientes para temer que la producción de la prueba
pudiera resultar imposible o muy dificultosa” en la etapa
oportuna, tal como se lo señalara quien ejercía en aquel
momento como Defensor Público de Menores e Incapa-
ces –Dr. M. G. C.– en su dictamen de fs. 22/3 del expe-
diente referido, sin perjuicio de destacar la omisión de la
palabra “conservación” de los restos tanto en el manda-
miento que ordenaba la exhumación como en los oficios
a la autoridad policial como lo dispusiera el juez en su
resolución de fs. 17 y vta. (ver fs. 81/3). Hubiera bastado
para preservar los restos sepultados –como correctamen-
te se lo sugirió el citado funcionario en ese dictamen sin
encontrar eco por parte del magistrado– con una orden
de prohibición de innovar sobre el respectivo féretro, dis-
poniendo su traslado a lugar seguro. Todos estos detalles
o circunstancias pudieron llevar a la madre de J. y a la
letrada demandada a hacer dudar con razonable funda-
mento de la imparcialidad del denunciado y es mi con-
vicción que justifican tanto las denuncias formuladas en
el Consejo de la Magistratura y la justicia penal como la
ratificación posterior de la entonces menor cuando llegó
a la mayoría de edad.
Realmente ignoro la “mecánica del proceso penal” en
la que –según afirmación del recurrente– el Ministerio
Público, salvo excepcionalísimas ocasiones en que re-
sulta claro que no se ha configurado el delito imputado,
requiere la instrucción del sumario o rara vez se imponen
menos, que se acredite la instancia de mediación antes
de formular un reclamo contra los abuelos.
Además, se deberán seguir buscando nuevos mecanis-
mos que garanticen el efectivo cumplimiento de la obliga-
ción alimentaria, sin descargar la presión solamente contra
los abuelos de los menores, lo cual suele devenir en un
mayor enfrentamiento familiar en torno al menor. Las exi-
gencias deben pesar sobre todo en relación con los princi-
pales obligados, que son los progenitores. En ese sentido
son bienvenidos los arts. 550, 551, 552 y 553 del CCCN,
que traen nuevas herramientas para exigir el cumplimiento
de la prestación alimentaria.
El fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Co-
mercial de Lomas de Zamora es atinado y práctico, pues
permite que, en el mismo proceso de ejecución contra el pro-
genitor, se sustancie el reclamo contra los abuelos paternos.
Al conceder esta facilidad, protege el interés del menor
necesitado de los alimentos y descarta cualquier rigorismo
formal que pudiera demorar o entorpecer la satisfacción
de las necesidades alimentarias.
VOCES: DERECHO CIVIL - CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
- FAMILIA - OBLIGACIONES - ALIMENTOS - AC-
CIÓN CIVIL - JURISPRUDENCIA - RESPONSABILI-
DAD PARENTAL

las costas al querellado cuando se desecha la denuncia
desoyendo lo dispuesto por el art. 531 del Código Proce-
sal Penal de la Nación, pero lo cierto es que la denuncia
fue acompañada por quien ejercía esa función en el pro-
ceso penal y la magistrada de primera instancia desesti-
mó el pedido del acá actor para que se las impusieran a
las denunciantes porque “la parte querellante pudo tener
razón suficiente para litigar” (ver fs. 520 y vta. del expe-
diente penal nº 41.487/10). Y coincido con el señor juez
que al haber consentido esa decisión, esa conducta es
posible considerarla jurídicamente relevante que pone al
Dr. L. en contradicción con la posterior al promover esta
demanda. Y no abundo en argumentaciones en torno a
dicha figura jurídica pues lo ha hecho suficientemente el
señor juez en su sentencia en consideraciones que tam-
bién fueron puestas de relieve por la Sala en anteriores
oportunidades (ver mis votos en causas 374.434 del 26-
6-03 y 511.173 del 23-9-08 y en expte. nº 96.696-08 del
12-6-16 y citas respectivas).
Tampoco advierto que la Dra. M. N. haya pergeñado
la estrategia tendiente a que J. F. disfrutara durante años
de los bienes relictos, toda vez que por las circunstan-
cias puestas de relieve en la sentencia y en mi voto pudo
llevarla a dudar razonablemente de la imparcialidad del
magistrado interviniente. Es que, como ya he señalado
en anteriores ocasiones, incluso en una que me tocó votar
en primer término donde era actor el magistrado aquí de-
mandante (ver expediente nº 18.414/13 del 14-9-16), aun
considerando que el denunciante ha actuado culposamen-
te (art. 1109 del Código Civil), cabe exigir la existencia
de una culpa grave o grosera, por cuanto debe procurarse
preservar el interés social en la investigación y represión
de los delitos, esto es, la prudencia indica que no quepa
requerir una mayor diligencia que la que normalmente
y de acuerdo a las circunstancias del caso correspondan
en una situación análoga (conf. Kemelmajer de Carlucci
en Belluscio, Código Civil y leyes complementarias co-
mentado, anotado y concordado, t. 5 pág. 259; Parellada,
Responsabilidad emergente de la denuncia calumniosa
o negligente, en J.A. 1979-III, 694, ap. IX; CNCiv. esta
Sala, mis votos en causas 20.948 del 16-5-86 y 53.853
del 17-10-89), así como también que no toda denuncia
de delito es apta para generar responsabilidad civil en la
eventualidad de que el o los acusados fueran ajenos al
hecho (conf. mis votos en causas 365.237 y 336.740 del
4-3-03 y 482.172 del 12-7-07; CNCiv. Sala “F”, voto de
la Dra. Conde, causa 233.407 del 6-4-98; Sala “G”, voto
del Dr. Greco, en E.D. 175-399; Sala “I”, voto de la Dra.
Borda, en J.A. 1999-IV, 278 y voto de la Dra. Castro en
L.L. del 4-8-11, fallo nº 115.655), por lo que no es dable
requerir que la acusación aporte pruebas incontrastables
de la autoría del delito de quien se acusa, en tanto la sola
absolución del imputado no habilita de por sí la proce-
dencia de la acción indemnizatoria (ver precedentes re-
cién citados).
Por estas consideraciones y los sólidos fundamen-
tos expuestos en la sentencia de primera instancia de fs.
373/88 –que comparto plenamente–, así como también los
escasos y genéricos argumentos que contiene el memorial
de agravios, propicio la confirmatoria de dicho pronuncia-
miento en lo que hace al fondo de la cuestión. Resta, por
último, examinar las quejas relativas a la distribución de
costas sustentadas por ambas demandadas.
Con relación a la abogada N., contrariamente a lo que
parece entender, el señor juez expresamente refirió que
ella no había intervenido en la denuncia ante el Conse-
jo de la Magistratura, sino que lo había hecho junto a
su padre en la denuncia penal contra el Dr. L. (ver fs.
380, último párrafo), en la que actuó como asesora letrada
de la denunciante, pero de ninguna manera surge que la
promoción de la demanda en su contra fuera maliciosa
o temeraria, sino que el actor, pese al resultado negativo
que obtuvo de su pretensión, pudo creerse objetivamente
con derecho suficiente para promoverla y, entonces, se
configura la hipótesis del segundo párrafo del art. 68 del
Código Procesal.
En cuanto a la codemandada F., si bien es cierto que la
eximición al principio de la derrota que estatuye la citada
norma procesal es de carácter restrictivo, por cuanto quien
somete una cuestión a la decisión judicial, es porque cree
que le asiste razón para peticionar como lo hace, lo real
es que más allá de que en el memorial se citan criterios
doctrinarios y jurisprudenciales acerca de los principios
generales que regula el régimen de las costas, en ningún
Buenos Aires, viernes 1º de septiembre de 2017
momento se aluden a constancias del expediente que re-
velarían los motivos por los cuales en el caso particular de
autos la decisión del señor juez de la anterior instancia se-
ría errónea, de manera que la crítica formulada al respecto
no podrá ser atendida en esta alzada (arts. 265 y 266 del
Código Procesal).
En definitiva, voto para que se confirme la sentencia de
fs. 373/88 en todo cuanto decide y fue materia de agravio,
con costas de alzada en el orden causado, por cuanto exis-
ten al respecto las mismas razones que las expresadas en
dicho pronunciamiento.
Los Señores Jueces de Cámara Doctores Racimo y Du-
puis por análogas razones a las expuestas por el Dr. Cala-
tayud, votaron en el mismo sentido.
Y Vistos:
En atención a lo que resulta de la votación de que ins-
truye el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia de
fs. 373/88 en todo cuanto decide y fue materia de agravio
expreso, con costas de alzada en el orden causado.
Es sabido que se encuentran legitimados para apelar las
regulaciones de honorarios quienes resulten beneficiados
por las mismas o aquella parte, directa o indirectamente,
obligada a su satisfacción. Toda vez que la parte apelante
de fs. 395 no es quien fuera condenada en costas en el pre-
sente, y que el Tribunal de apelación está facultado para
examinar de oficio la procedencia del recurso, así como
las formas en que se lo ha concedido, pues sobre el punto
no está obligado ni por la conformidad de las partes ni
por la resolución del juez de grado (conf. Fassi, “Código
Procesal...”, T. II, págs. 468 y 572; C.N.Civil, esta Sala, c.
27.643 del 6-8-88 y antecedentes allí citados; c. 134.706
del 27-7-93, entre otros), corresponde declarar mal conce-
dido su recurso, en lo que a los honorarios de los letrados
de la actora y de la codemandada N. respecta, lo que así se
resuelve.
En atención al monto que resulta de la sentencia de fs.
373/388, a la calidad, eficacia y extensión de la tarea reali-
zada, etapas cumplidas y lo dispuesto por los arts. 6, 7, 9,
37 y concs. de la ley 21.839, se confirma la regulación de
la Dra. M. N., letrada en causa propia; la del Dr. H. A. K.,
patrocinante de la misma y la de los letrados patrocinantes
de la codemandada F., Dres. L. C. C., M. C. G. P., J. C. R.
y L. M. N. V., por resultar ajustadas a derecho.
Por la actuación cumplida en esta instancia, resultado
obtenido y lo dispuesto por el art. 14 del arancel, se regu-
lan los honorarios de los Dres. M. A. A. y V. J. L., letrados
apoderados de la actora, en conjunto, en pesos ($.-), los de
los Dres. N. y K., en conjunto, en pesos ($.-) y los de los
Dres. R. y V., en conjunto, en pesos ($.-).
En virtud de lo dispuesto por el art. 28 del decreto
1467/2011, modificado por el decreto 767/2016 (Anexo
III, art. 1º, inc. e), se confirma la regulación de la media-
dora M. N. S. por resultar baja y habérsela apelado sola-
mente “por alta”. Notifíquese y devuélvase. – Mario P.
Calatayud. – Fernando M. Racimo. – Juan C. G. Dupuis.
Contratos:
Excepción de no cumplimiento contractual:
art. 1201 del cód. civil; aplicación; requisi-
tos; procedencia; forma convencional; esta-
blecimiento; efectos.
1 – Si, como ocurre en la especie, el dueño de la obra (la mu-
nicipalidad demandada) resiste el pago del precio conveni-
do alegando el incumplimiento del empresario (la actora),
ello importa propiamente el ejercicio de la facultad previs-
ta por el art. 1201 del cód. civil de 1869, del que se infiere
sin esfuerzo interpretativo la falta de razón de la apelación
examinada cuando critica al fallo por haber encuadrado la
cuestión, precisamente, en la excepción de no cumplimiento
contractual regulada por esa norma, cuya cita viene impuesta
en razón de lo dispuesto por el art. 7º, párr. 2º, del cód. civil y
comercial de la Nación (ley 26.994).
2 – Dado que, opuesta la excepción de no cumplimiento con-
tractual, corresponde al excepcionado (no al excepcionante)
la carga procesal de acreditar, como hecho constitutivo de
su reclamo, que ha cumplido, cabe concluir que, al haber
rendido la parte actora convincente prueba de su propio cum-
5
NOVEDADES 2017
María Elisa Petrelli
(coordinadora)
Manual de derecho
de familia
ISBN 978-987-3790-51-5
456 páginas
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plimiento, que no se encuentra desmerecida por la producida
por la municipalidad demandada, la excepción opuesta resul-
ta procedente.
3 – Toda la prueba rendida por la actora con la finalidad de
acreditar la provisión a la accionada de una mayor canti-
dad de producto –césped sintético– y, consiguientemente, la
exigibilidad del pago respectivo no puede ser ponderada y
examinada frente a la ausencia de la expresión escrita, re-
presentada por la “adenda” que las partes, voluntariamente,
pactaron en el contrato respectivo como “forma” exigible
para exteriorizar su consentimiento y establecer sus derechos
y obligaciones respecto de cualquier modificación sobre él.
Es más, la ausencia de la forma escrita impuesta convencio-
nalmente determina que la actora directamente carezca de
acción al respecto para reclamar como lo hizo en autos (art.
210, cód. de comercio). R.C.
CNCom., sala D, junio 1-2017. – Commercial Carpets S.A. c. Muni-
cipalidad de Perito Moreno s/ ordinario.
En Buenos Aires, a 1 de junio de 2017, se reúnen los
Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital
Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la cau-
sa “Commercial Carpets S.A. c/ Municipalidad de Perito
Moreno s/ ordinario”, registro nº 4827/2013, procedente
del Juzgado Nº 24 del fuero (Secretaría Nº 48), en los cua-
les como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo
con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó
que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia,
Vassallo, Garibotto. El doctor Gerardo G. Vassallo no in-
terviene por hallarse en uso de licencia (RJN, 109).
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente
cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doc-
tor Heredia dijo:
1º) La sentencia de primera instancia hizo lugar parcial-
mente a la demanda promovida por Commercial Carpets
S.A. contra la Municipalidad de la localidad Perito More-
no, Provincia de Santa Cruz, y condenó a tal entidad gu-
bernamental a pagarle a la actora la suma de $136.592,60,
con más intereses a la tasa activa del Banco de la Nación
Argentina, imponiendo las costas en un 25 % a la deman-
dante y en el 75 % restante a la demandada.
Para así decidir, tuvo por probada la relación contrac-
tual que unió a las partes según resulta del “Contrato de
compraventa e instalación de césped sintético” de fs. 32/34
(reservadas). Consideró infundada la alegación de la de-
mandada relativa a que había cumplido con la totalidad
de las obligaciones del contrato y que no adeudaba suma
alguna a la actora, pues no había acompañado ningún ins-
trumento que respaldara sus dichos. Señaló que, conforme
había quedado acreditado con el peritaje contable, existía
un saldo pendiente de pago del precio estipulado en el con-
trato; esto es así, considerando no solo el monto total acor-
dado de $1.315.440, sino también el IVA correspondiente.
Analizó los montos percibidos por la actora, según resul-
taba del referido peritaje, para concluir que se adeudaba la
suma de $39.792,60, con más intereses. En lo que refiere
al reclamo efectuado con base en lo pactado en la cláusula
8ª del contrato (fs. 33, documentación reservada), sostuvo
que la postura adoptada por la demandada importó la opo-
 6 Buenos Aires, viernes 1º de septiembre de 2017
sición de la exceptio non adimpleti contractus, pero que
la única prueba producida por la demandada, a saber, la
testimonial, resultaba insuficiente para repeler el reclamo.
En consecuencia, admitió el concepto indicado por la suma
de $80.000 más IVA. Por último, desestimó lo peticionado
a título de “césped adicional” que dijo haber provisto la ac-
tora, en tanto no se había dado cumplimiento a lo previsto
en la cláusula 2ª del contrato en cuanto a que cualquier mo-
dificación debía efectuarse a través de una addenda.
2º) Ambas partes apelaron el pronunciamiento reseñado
(fs. 272 y 274).
La demandada expresó agravios a fs. 292/294, los que
fueron contestados por la actora a fs. 305/306.
Commercial Carpets S.A. expuso sus críticas en el es-
crito de fs. 295/297, que recibió la respuesta de fs. 304.
3º) Comienzo por señalar que la lectura del instrumen-
to que las partes denominaron “Contrato de compraventa
e instalación de césped sintético” revela la presencia, en
rigor, de un negocio atípico mixto, ya que combina pres-
taciones que son las correspondientes a distintos contratos
típicos (conf. Aparicio, J., Contratos, Buenos Aires, 1997,
t. 1, p. 145, nº 110).
En efecto, por una parte, el negocio se muestra como una
compraventa, por la cual la actora enajenó a la municipa-
lidad demandada una cantidad determinada de césped sin-
tético por un precio que se fijó en $1.315.440, monto que
también aprehendía otros conceptos –complementos de ins-
talación, servicio de colocación, granulado de caucho y mar-
cación de líneas reglamentarias– (cláusulas 1ª y 2ª). Pero por
otra parte, el negocio también se exhibe como una locación
de obra, ya que la actora se comprometió a instalar o colocar
el aludido césped (cláusula 3ª). Asimismo, la actora asumió
la dirección y supervisión de la obra relacionada con la pre-
paración de la superficie o base donde se colocaría el césped
sintético, cobrando por dicha dirección y supervisión una
contraprestación específica de $80.000 (cláusula 8ª).
Aclarado ello, razones de orden expositivo imponen
comenzar por el tratamiento de los agravios de la parte
demandada.
4º) Critica la Municipalidad de la localidad de Perito
Moreno la admisión del monto reclamado en concepto de
saldo pendiente correspondiente al precio de la carpeta
de césped vendida. Al respecto, aduce que la actora omi-
tió especificar cómo se compondría tal saldo, al par que
puntualiza que en momento alguno dicha parte indicó que
reclamaba en autos el IVA sobre el precio convenido en el
contrato, por lo que la ponderación del quantum corres-
pondiente a tal impuesto transgrede el principio procesal
de congruencia. De otro lado, sostiene necesaria la ponde-
ración del peritaje contable, del que resultarían la inexis-
tencia de deuda por el concepto indicado (fs. 292 y vta.).
De la lectura del contrato suscripto por las partes resulta
con claridad que el recordado precio de $1.315.440 que no
incluía “… el IVA del 21 %...” (cláusula 2ª). Concordante-
mente, se acordó que el pago del indicado precio se frac-
cionaría en cuatro: a) mediante el abono de un anticipo de
$394.632 más IVA: b) contra entrega del césped sintético un
pago de igual entidad; y c) un tercer y cuarto abonos cada
uno por $263.088 más IVA (cláusula 6ª). Así pues, bien se
advierte que la obligación dineraria contractualmente asumi-
da por la parte demandada trepaba, en este aspecto, a la can-
tidad de $1.591.682,40 resultante de los $1.315.440 incre-
mentado en el 21 % ($276.242,40) por aplicación del IVA.
Precisado lo anterior, no es cierto que el escrito de de-
manda no hubiera contenido pretensión alguna relaciona-
da con el IVA. Por el contrario, toda vez que el reclamo
monetario allí explicitado partió del cómputo de tal im-
puesto como concepto contractualmente a cargo de la mu-
nicipalidad accionada (fs. 35 vta.), forzoso es concluir que
el quantum respectivo fue demandado. Y, en función de
ello, no corresponde juzgar violentado el principio proce-
sal de congruencia, para hacer jugar el cual, valga señalar-
lo, el juez no está constreñido por las palabras utilizadas
en el pleito, sino por su verdadero sentido (conf. Palacio,
L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comer-
cial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y
bibliográficamente, Santa Fe, 1988, t. 2, p. 119).
Así las cosas, según lo informó el peritaje contable,
la municipalidad demandada hizo pagos por un total de
$1.551.825,97 (suma de los recibos contabilizados en los
libros de la actora, fs. 197, punto 5º), cantidad con la que
aquella manifestó su acuerdo (fs. 204 y 261). Por lo tanto,
si el total comprometido fue de $1.591.682,40 ($1.315.440
más el IVA del 21 % según se expuso) y lo pagado trepó a
$1.551.825,98 quiere ello decir que la demandada todavía
adeuda $39.856,42.
Esta última cantidad es, ciertamente, superior a la de
$39.792,60 indicada en la sentencia de primera instan-
cia (fs. 269). Empero, no corresponde modificar esa cifra
fijada en la instancia anterior pues, al no haber concre-
to agravio de la actora sobre su cuantía, un incremento
equivaldría una reformatio in peius de la parte demandada
(conf. Rivas, A., Tratado de los recursos ordinarios, Bue-
nos Aires, 1991, t. 2, ps. 859/860, nº 424; conf. doctrina
CNCom. Sala D, 10/12/2007, “Supercemento S.A. c/ Vo-
laduras Córdoba S.A. s/ ordinario”).
Consiguientemente, el primer agravio de la demandada
debe ser rechazado.
5º) En su segunda queja, la Municipalidad de la locali-
dad de Perito Moreno cuestiona que se hubiese admitido
el reclamo vinculado al importe pactado en la cláusula 8ª
del contrato que unió a las partes. Sostiene al respecto que
su parte, contrariamente a lo resuelto en el fallo recurrido,
no opuso ninguna excepción de cumplimiento contractual,
sino que directamente invocó la inexistencia o inejecución
de las prestaciones referidas en la apuntada cláusula y que,
frente a ello, la actora no aportó elementos de juicio de-
mostrativos de haber asumido efectivamente la dirección
de la obra, o bien indicativos de las personas que intervi-
nieron en su ejecución, tiempo insumido, etc. Refiere que
los testimonios ofrecidos por su parte comprueban que la
actora no cumplió aquello a lo que se obligó según la refe-
rida cláusula y que, por el contrario, los testimonios apor-
tados por su adversaria para acreditar la ejecución contrac-
tual no resultan convincentes (fs. 292 vta./294 vta.).
Para comenzar diré que si, como ocurre en la especie, el
dueño de la obra (la municipalidad demandada) resiste el
pago del precio convenido alegando el incumplimiento del
empresario (la actora), importa ello propiamente el ejerci-
cio de la facultad prevista por el art. 1201 del Código Civil
de 1869 (conf. Borda, G., Tratado de Derecho Civil - Con-
tratos, Buenos Aires, 2005, t. II, p. 67, nº 1092; Lorenzet-
ti, R., Tratado de los Contratos, Santa Fe, 2004, t. II, p.
754, nº 2), de donde se infiere sin esfuerzo interpretativo
la falta de razón de la apelación examinada cuando critica
al fallo por haber encuadrado la cuestión, precisamente,
en la excepción de no cumplimiento contractual regulada
por esa norma, cuya cita viene impuesta en razón de lo
dispuesto por el art. 7, segundo párrafo, del Código Civil y
Comercial de la Nación (ley 26.994).
Observado lo anterior, cabe recordar que, en casos como
el de autos, opuesta la excepción de no cumplimiento con-
tractual corresponde al excepcionado (no al excepcionante)
la carga procesal de acreditar, como hecho constitutivo de
su reclamo, que ha cumplido. El fundamento es que si quien
se excepciona tuviere que acreditar el no cumplimiento, de-
bería probar un hecho negativo, con la dificultad que ello
importa. En cambio, la prueba del cumplimiento por el ex-
cepcionado no debería ofrecer dificultad (conf. Llambías, J.
y Alterini, A., Código Civil Anotado, Buenos Aires, 1982, t.
III-A, p. 173; Borda, G., Tratado de Derecho Civil - Obliga-
ciones, Buenos Aires, 1998, t. II, p. 189, nº 1296; Aparicio,
J., ob. cit., t. 3, ps. 482/483, nº 1522).
Pues bien, a mi modo de ver, la parte actora rindió con-
vincente prueba de su propio cumplimiento, que no se en-
cuentra desmerecida por la producida por la municipali-
dad demandada.
Veamos.
(a) Varios testigos ofrecidos por la accionante resulta-
ron contestes en cuanto a que dicha parte dio cumplimien-
to a las tareas comprometidas en la cláusula 8ª que, como
se recuerda, se relacionaban con la dirección de obra y su-
pervisión de la “preparación de la base” o superficie sobre
la cual se colocaría el césped sintético.
En efecto, el arquitecto J. V. P., especialista en la cons-
trucción de pisos deportivos, declaró que la obra de “pre-
paración de la base” estaba a cargo de la municipalidad
demandada (fs. 173, respuesta 6ª) y que su tarea profesio-
nal fue la de asesoramiento y elaboración de la documen-
tación ejecutiva de la obra. Concretamente, declaró haber
realizado trabajos de asesoramiento para Commercial Car-
pets S.A. en una obra en Perito Moreno (fs. 172/173, res-
puestas 1ª y 2ª) y en particular dijo que “… considerando
las características del lugar, confeccionó los pliegos de
especificaciones técnicas y planos generales y de detalle
para la construcción de la base en cuestión, lo que impli-
ca la documentación ejecutiva de la obra. Posteriormente,
con dicha documentación, viajó al lugar de la obra donde
se entrevistó con un asesor de la Municipalidad, que (…)
se apellidaba G. Con él revisó y ajustó la documentación
explicando la construcción de la base paso a paso…” (fs.
173, respuesta 3ª). Al ser repreguntado por la demandada
acerca de cuántas veces viajó al lugar de la obra en la lo-
calidad de Perito Moreno contestó que “… Sólo un día y
estuvo parte de la mañana y toda la tarde, no recordando
hasta qué hora con exactitud (…) estuvo lo suficiente para
despejar todas las dudas que se le plantearon…” (fs. 174,
respuesta a la 2ª repregunta).
Muestra el precedente testimonio que, en efecto, valién-
dose de la actuación del arquitecto P., cumplió la actora la
dirección de obra y supervisión comprometida según la
recordada cláusula 8ª.
Vale la pena referir que la testigo E. G. corroboró que el
arquitecto P. fue “… el responsable de la supervisión de la
base…” (fs. 144, respuesta 2ª); y que en el mismo sentido,
el señor J. A. B., gerente de ventas nacionales de la actora,
sostuvo que la asesoría técnica fue brindada por el men-
cionado profesional (fs. 183, respuesta 7ª).
La demandada ha impugnado la eficacia probatoria de
estos testimonios alegando ser imprecisos, genéricos y pro-
venientes de empleados o sujetos contractualmente vincula-
dos a la actora, como en el caso del arquitecto mencionado.
Sin embargo, ello no es atendible. En primer lugar porque
los testigos, en el aspecto que aquí interesa, fueron claros
y explicativos, no advirtiéndose contradicciones esenciales
entre ellos (art. 456 del Código Procesal). Asimismo, como
lo ha destacado la jurisprudencia de esta Cámara, la cir-
cunstancia de tratarse de un dependiente o exdependiente
no pone por sí mismo en tela de juicio la veracidad de lo
declarado, en razón de tratarse de un testigo necesario por
su intervención directa y personal en el aspecto de que se
trata, lo cual le permitió acceder al efectivo conocimiento
de los hechos (conf. CNCom. Sala D, 13/12/1990, “Galas
Color”; íd. Sala D, 25/5/2001, “Abocon S.A. c/ Blanca Nie-
ve S.R.L. s/ ordinario”; íd. Sala D, 29/11/2006, “Ernesto
Ricardo Hornus S.A. c/ Ingalfa S.A. s/ sumario”; íd. Sala
D, 14/2/2007, “Recupero Energético SA c/ Camuzzi Gas
Pampeana S.A.”; íd. Sala D, 18/4/2007, “La Equitativa del
Plata S.A. c/ EDESUR”; íd. Sala D, 19/9/2007, “Conver-
ques S.R.L. s/ quiebra s/ inc. extensión de quiebra”; íd. Sa-
la C, 1/8/1989, “O. Ferrari S.R.L. c/ Cía. Instrumental del
Litoral S.A.”; íd. Sala C, 8/9/1989, “Heinen de la Torre”;
íd. Sala C, 29/12/1992, “Desar S.A. c/ Transporte Intercap
S.A.”; íd. Sala E, 21/3/2003, “Omega Coop. de Seg. Ltda. c/
Cencosud S.A.”; etc.). A lo que cabe añadir, todavía, que la
fuerza de convicción de los indicados testimonios también
deriva del hecho de que la demandada ahora apelante no
recurrió a la justicia penal aduciendo la existencia de falsas
declaraciones (conf. CNCom. Sala D, 13/5/2008, “Argentoil
S.A. c/ Soft Pack S.A.”; íd. Sala D, 16/10/2009, “ABB S.A.
c/ Nobleza Piccardo S.A.I.C. y F. s/ ordinario”; íd. Sala D,
11/3/2014, “Softmind Sistemas SA c/ Obra Social del Pers.
Rural y Estibadores de la Rep. Arg. s/ ordinario”; íd. Sala
B, 27/8/1991, “Torreiro, Oscar c/ Vilas, Jorge”; íd. Sala B,
29/6/2007, “Ripio, Javier c/ Sagazola S.A. s/ ordinario”;
etc.). Súmase a lo expuesto, en fin, que varios de los testi-
gos ofrecidos por la demandada, sobre cuyas declaraciones
pretende apoyar su defensa, también ostentan el carácter de
dependientes suyos, lo que denota una inadmisible actitud
dual en orden a la validez de este tipo de testimonios, no
llamando la atención sobre el particular si son propios, pero
sí siendo ajenos.
Por otro lado, se advierte que la demandada no acreditó
que los trabajos encomendados en la cláusula 8ª hubie-
ran podido llevarse a cabo en una modalidad y/o tiempo
distintos a los referidos por el arquitecto P., siendo que
no se previó un plazo para la realización de los mentados
trabajos, ni se detalló cómo se daría cumplimiento a lo allí
previsto. De tal forma, incumplió con la carga que deriva
del art. 377 del Código Procesal, con las consecuencias
que derivan de dicha omisión.
Por último, cabe destacar que en modo alguno surge
de la redacción de la cláusula 2ª del contrato que la obra
incluyera “la preparación del terreno, con operarios que
lleven a cabo la remoción de tierra, delimitación del lugar
donde se instalará el césped, preparación del suelo para
la colocación de arena especial, horneada y tamizada de
granulometría 40/45, trabajo de los peones”, como alega

la demandada (fs. 293); por lo que cabe desestimar lo in-
vocado en dicho sentido.
(b) De otro lado, la actora acompañó una carta docu-
mento mediante la cual intimó a la demandada al pago de
las sumas luego reclamadas en los autos, entre ellas, los
$80.000 más IVA de que aquí se trata (fs. 30, reservada).
La autenticidad de esa carta documento fue comprobada
mediante el informe de fs. 159, y frente a su recepción la
demandada observó silencio.
Pues bien, esta Sala tiene dicho que el silencio guarda-
do frente a misivas del tenor de la referida no puede, como
regla, entenderse como una aceptación de lo que en ellas
pudiera indicarse. Esto es así, porque el contenido de no-
tas como las aludidas, aunque no sea contestado, no es su-
ficiente para tener por acreditado lo que se afirma en ellas,
pues no deja de ser una aseveración unilateral del remi-
tente que el destinatario no está obligado a rebatir (conf.
CNCom. Sala D, 15/5/2007, causa nº 79.918/2003 “López
Mendez, Osvaldo Horacio c/ Pallotti, Ricardo y otro”; íd.
Sala D, 22/10/2007, causa nº 84.808 “Sirolli, Nélida Dora
c/ Fernández Alberto y otro”; íd. Sala D, 4/2/2008, causa
nº 19.994/2001 “Diseños y Construcciones S.A. c/ Banco
Sudameris Argentina S.A. s/ ordinario”; CNCiv. Sala K,
13/10/1992, “Quintana de García, Tarsilia c/ Bordoli, Ida”,
LL 1994-B, p. 312, con nota de Compagnucci de Caso, R.,
El silencio como manifestación omisiva de la voluntad;
Méndez Sierra, E., El silencio frente a la buena fe y a los
requerimientos privados, LL 1994-A, p. 670; etc.).
Empero, si bien lo anterior constituye una regla, nada
impide que excepcionalmente se asigne a las misivas in-
contestadas un valor probatorio cuando lo que resulta de
ellas se encuentra corroborado por otras probanzas (conf.
CNCom. Sala D, 2/9/2010, “La Nueva Cooperativa de Se-
guros Ltda. c/ Orrequia, Graciela Julia s/ ordinario”).
Y tal es, justamente, lo que acontece en el sub lite, pues
habiéndose acreditado, según lo expuesto, el cumplimien-
to por la actora de las tareas comprometidas en la cláusula
8ª, el silencio guardado por la demandada frente a la refe-
rida carta documento intimatoria de su contraria no puede
sino interpretarse como elemento de juicio desfavorable a
su posición (conf. CNCom. Sala D, 29/8/2013, “Campos y
Ganados S.A. c/ Fideicomiso El Ojo s/ ordinario”).
(c) La única prueba producida por la demandada en su
defensa, a saber, la testimonial, resulta insuficiente frente
a lo expuesto en los apartados precedentes.
En efecto: interrogados sobre las condiciones en que
se ejecutaron las obras de instalación de la cancha de cés-
ped sintético, sobre quién preparó el terreno y quién llevó
adelante la supervisión de la obra, los testigos P., A. y Q.
dijeron desconocerlo (fs. 234, 235 y 236).
Tampoco aporta nada la declaración del testigo R. de
la T. Ello es así porque su afirmación de haber sido la
municipalidad demandada la que encaró, con intervención
de una tercera empresa, las tareas de “preparación de la
base”, nada predica contra la actora toda vez que esta últi-
ma, de acuerdo a la recordada cláusula 8ª, solamente había
asumido la dirección y supervisión de la obra, esto es, un
opus intelectual pero no su ejecución material (sobre la di-
ferencia entre el locador de obra material y la dirección de
obra como tarea intelectual, véase: Spota, A., Instituciones
de Derecho Civil, Buenos Aires, 1979, t. V, p. 309).
(d) La suerte adversa del agravio que ya se entrevé, que-
da sellada asimismo por el hecho de que en momento algu-
no la demandada invocó y probó que la dirección de obra y
supervisión llevada adelante por el arquitecto P. hubiera si-
do insuficiente o alejada de las expectativas tenidas en vista
al convenirse la referida cláusula 8ª. Antes bien, lo que cabe
suponer es que la tarea de dicho profesional realizada en
nombre de la actora fue satisfactoria, a punto que permitió
a la municipalidad demandada (o a la tercera empresa que
contrató a ese efecto) cumplir con la etapa de “preparación
de la base” y, sin que entonces se levantara reclamo alguno,
pasar a la etapa de colocación del césped sintético, lo cual sí
estaba materialmente a cargo de la actora.
En suma, también juzgo improcedente la segunda queja
de la parte demandada.
6º) Concluido el examen del memorial de la deman-
dada, paso al de la actora cuyo primer agravio se refiere
Interior: Bahía Blanca: Notas Jurídicas: Tel. (0291) 4527524 / La Plata: Eliana Roca Tel. (011) 1522570080 / Mar del Plata: Jorge Rabini Tel./Fax (0223) 4893109 / Córdoba: Alveroni Libros Jurídicos (0351) 4217842
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Buenos Aires, viernes 1º de septiembre de 2017
al rechazo de su reclamo por el precio correspondiente al
“excedente” de césped sintético que dijo haber provisto
sin que le fuera pagado.
A mi modo de ver, la queja no puede ser admitida.
La obligación de pago asumida por la municipalidad
demandada en cuanto a la venta y colocación del césped
sintético se refirió a un precio de $1.315.440 que fue espe-
cíficamente calificado como “… total…” en la cláusula 2ª
del contrato (fs. 32, reservada).
Esa calificación dada al precio convenido, fue refor-
zada, además, con la siguiente estipulación inserta en la
misma cláusula: “… La vendedora no tendrá derecho a
requerir ajustes de precios por ningún concepto, en tanto
la compradora no agregue tareas a realizar según lo pac-
tado en la cláusula primera. Cualquier modificación sobre
el presente contrato de compraventa y convenio de pago,
se materializará a través de ‘adenda’ al mismo, celebrada
entre la vendedora y la compradora…”.
En otras palabras, cualquier precio en exceso del referi-
do “total” tenía que responder o relacionarse con una mo-
dificación especialmente instrumentada en una “adenda”.
Así pues, la sujeción a la expresión escrita (adenda) que
las partes convinieron para hacer viable el reclamo de un
precio distinto del “total” libremente convenido, implicó
el establecimiento por ellas de una “forma convencional”
con el valor de una solemnidad absoluta, una “forma cons-
titutiva” y no meramente ad probationem, ya que no se
entendería prestado el consentimiento a una mayor obliga-
ción de pago sino a través, precisamente, de la forma im-
puesta convencionalmente (conf. Videla Escalada, F., Con-
tratos, Buenos Aires, 1973, p. 150); y en esas condiciones,
la situación de autos quedó indudablemente aprehendida
por lo que disponían los arts. 975 del Código Civil y 210
del Código de Comercio, y por las consecuencias jurídicas
que de ellos resultan.
Veamos.
De acuerdo al art. 975 del Código Civil, en los casos
“… en que la expresión por escrito fuere exclusivamente
(…) convenida, no puede ser suplida por ninguna otra
prueba, aunque las partes se hayan obligado a hacerlo
por escrito en un tiempo determinado, y se haya impuesto
cualquier pena; el acto y la convención sobre la pena son
de ningún efecto…”.
Es decir, “convenida” por las partes la expresión es-
crita, no pueden ellas eludirla acreditando el negocio ju-
rídico mediante una forma o una prueba supletoria. No
cabe, según esa norma, ninguna otra forma que la conve-
nida, ni ésta puede “ser suplida por ninguna otra prueba”.
Y cuando, como ocurre en la especie, en el negocio de
primer grado (o sea, el contrato del 16/9/2010, limitado a
la provisión e instalación de 7200 m2, por el precio “total”
de $1.315.440) se subordina el negocio de segundo gra-
do (o sea, la eventual modificación del anterior) a la ex-
presión escrita, entonces esta última forma tiene carácter
constitutivo del negocio de segundo grado y, por tanto, su
ausencia, lo torna “nulo, de nulidad absoluta e inconfirma-
ble” pues, como lo expresaba el recordado art. 975, es de
ningún efecto (conf. Spota, A., Tratado de Derecho Civil -
Parte General, Buenos Aires, 1958, t. I, vol. 3-7, ps. 54/55,
nº 2014) o bien “inexistente” pues la forma escrita omitida
importa ausencia absoluta de un elemento indispensable,
estructural o constitutivo, que hace al nacimiento mismo
del acto o negocio a la vida jurídica (conf. Roca Sastre, R.,
Estudios de Derecho Privado, Editorial Revista de Dere-
cho Privado, Madrid, 1948, p. 98).
Dicho con otras palabras, en la hipótesis examinada, la
forma escrita pactada es exigida como solemnidad abso-
luta (conf. Salvat, R. y Romero del Prado, V., Tratado de
Derecho Civil Argentino - Parte General, Buenos Aires,
1951, t. II, p. 217, nº 1642; Belluscio, A. y Zannoni, E.,
Código Civil y leyes complementarias, comentado, anota-
do y concordado, Buenos Aires, 1994, t. 4, p. 470; Bueres,
A. y Highton, E., Código Civil y normas complementa-
rias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires,
2006, t. 2-B, p. 728, nº 2).
Por ello, además de que, como se dijo, no es dado a las
partes probar el acto o negocio jurídico por otros medios
(conf. Llambías, J., Código Civil Anotado, Buenos Aires,
1979, t. II-B, p. 152; Cifuentes, S. y Sagarna, F., Código Ci-
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vil, comentado y anotado, Buenos Aires, 2008, t. II, p. 184),
al constituir el documento escrito pactado una función de
presupuesto de existencia y validez del contrato, todo acuer-
do de voluntades no documentado, priva de efectos al nego-
cio jurídico. Se dice, en este sentido, que forma dat esse rei.
Como lo explica Roca Sastre para el derecho español
pero con conceptos igualmente aplicables al derecho pa-
trio, cuando las partes pactan la forma solemne, no quedan
jurídicamente obligadas mientras no se llene la forma pac-
tada. El oferente que haya puesto por condición el con-
trato por escrito, no queda vinculado mientras esta forma
no se llene. Lo mismo puede hacer el aceptante. Estas re-
servas impiden la existencia del ligamen obligacional y
pueden retirarse en cualquier momento. La extensión del
documento constituye una condición del negocio, pues las
partes lo han impuesto como requisito esencial para la va-
lidez y existencia del contrato, de manera que este último
no ha de considerarse aún terminado, o de considerarse
simplemente “en proyecto” mientras no se llene la forma.
La convención, aunque intrínsecamente perfecta, no existe
sin la forma pactada. Ha de estimarse que los interesados
no han querido quedar obligados sólo por la palabra. Por
tanto, mientras el documento no esté extendido perfec-
tamente, tampoco existe perfectamente el contrato (conf.
Roca Sastre, R., ob. cit., ps. 110/111; en igual sentido:
Díez-Picazo, L., Fundamentos del derecho civil patrimo-
nial, Civitas, Madrid, 1996, ps. 256/257, nº 8).
De su lado, el art. 210 del Código de Comercio dispo-
nía que “… Los contratos para los cuales se establecen
determinadamente en este Código formas o solemnidades
particulares, no producirán acción en juicio si aquellas
formas o solemnidades no han sido observadas…”.
Aunque este último precepto alude a las “formas le-
gales”, también se aplica cuando –como ocurre en el ca-
so– se hubiera impuesto una forma convencional o pacta-
da (conf. Siburu, J., Comentario del Código de Comercio
Argentino, precedido de una generalización del derecho
comercial, Buenos Aires, 1923, t. IV, ps. 55/56, nº 860).
Teniendo ello en cuenta, la doctrina del art. 210 del có-
digo mercantil concuerda sustancialmente con lo estable-
cido por el recordado art. 975 del Código Civil (conf. Cer-
mesoni, F., Contratos Comerciales, Buenos Aires, 1922, p.
250; Gastaldi, J., Introducción al estudio de los contratos
comerciales - su relación con los contratos civiles, Buenos
Aires, 1985, p. 61; Martorell, E., Tratado de los contratos
de empresa, Buenos Aires, 1993, t. I, p. 170).
Y, por ser ello así, omitida la forma escrita pactada, re-
sultan del art. 210 del Código de Comercio las siguientes
consecuencias: (a) la falta de la forma exigible determina
la nulidad del acto (conf. Fernández, R. y Gómez Leo, O.,
Tratado teórico-práctico de derecho comercial, Buenos
Aires, 1993, t. III-A, p. 70); (b) no es dado probar el con-
trato por otros medios, quedando impedida, por ejemplo,
la prueba de testigos, la confesión extrajudicial y hasta
las presunciones de hecho (conf. Segovia, L., Explicación
y crítica del nuevo Código de Comercio de la República
Argentina, Buenos Aires, 1892, t. I, p. 247, nota nº 770;
ídem, 2da. edición, Buenos Aires, 1933, t. I, p. 177, nota
nº 770) y (c) se priva a las partes de toda acción en juicio.
Como consecuencia de todo lo expuesto hasta aquí, no
queda más que desestimar el agravio de la parte actora
pues, ciertamente, toda la prueba que rindiera con la fi-
nalidad de acreditar la provisión de una mayor cantidad
de césped sintético y, consiguientemente, la exigibilidad
del pago respectivo, no puede ser ponderada y examinada
frente a la ausencia de la expresión escrita, representada
por la recordada “adenda” que las partes, voluntariamente,
pactaron como “forma” exigible para exteriorizar su con-
sentimiento y establecer sus derechos y obligaciones res-
pecto de “cualquier modificación sobre el (…) contrato”.
Es más: la ausencia de la forma escrita impuesta conven-
cionalmente, determina que la actora directamente carezca
de acción al respecto, para reclamar como lo hizo en autos
(art. 210 del Código de Comercio).
7º) Ambas partes apelan la condena en costas (fs. 294 vta.
y 297 y vta.) para el caso de que sus agravios prosperen.
Considerando que los recursos interpuestos por los
contrincantes serán rechazados en su totalidad, y dado el

D i a r i o d e D o c t r i n a
alcance que dieran a las apelaciones sobre las expensas,
cabe mantener la condena en costas dispuesta por la juez
a quo.
8º) Por lo expuesto propongo al acuerdo confirmar la
sentencia de primera instancia en todo lo que fue materia
de apelación. Cada parte cargará con las costas de su pro-
pio recurso (art. 68, primera parte, del Código Procesal).
Así voto.
El señor Juez de Cámara, doctor Garibotto adhiere al
voto que antecede.
Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara
acuerdan:
(a) Confirmar la sentencia de primera instancia en todo
lo que fue materia de apelación.
(b) Imponer a cada parte las costas de su propio recurso
(art. 68, primera parte, del Código Procesal).
(c) Diferir la consideración de los honorarios hasta tanto
sean regulados los correspondientes a la anterior instancia.
Notifíquese y una vez vencido el plazo del art. 257 del
Código Procesal, devuélvase la causa al Juzgado de origen.
Cúmplase con la comunicación ordenada por la Excma.
Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y
Acordadas 15/13 y 24/13). – Pablo D. Heredia. – Juan R.
Garibotto (Sec.: Julio F. Passarón).
Representación Procesal:
Mandato judicial: representación en juicio;
acreditación. Código Civil y Comer-
cial: Forma de los actos jurídicos: ley proce-
sal local; creación de formas instrumentales
que la ley sustancial no prevé. Contratos:
Principio de libertad de las formas: autono-
mía de la voluntad; consentimiento.
1 – Corresponde revocar la resolución del juez de primera
instancia que dispuso no aceptar el poder especial a favor
del letrado para que represente en juicio al accionante por
entender que debió otorgarse por escritura pública, pues no
puede exigirse la ratificación del mandato presentado, ya
que ello no se encuentra sustentado en normativa legal al-
guna que lo imponga; resulta suficiente el poder especial
conferido en el escrito obrante en el expediente a fin de que
el letrado de la actora la represente en juicio, por lo que se
juzga inadmisible exigir que se formalice un poder judicial
en escritura pública.
2 – El art. 1015 del cód. civil y comercial de la Nación pre-
vé, respecto a los contratos, la libertad de formas, y para
otorgar validez a un acuerdo no resulta necesario cumplir
con formalidad alguna, basta la sola manifestación de volun-
tades con los requisitos establecidos para la formación del
consentimiento. La categoría de los contratos formales es la
excepción y debe sujetarse al cumplimiento de solemnidades
cuando estas fueron impuestas legalmente o asumidas por
acuerdo de las partes.
3 – En consonancia con la vigencia del principio de autonomía
de la voluntad, la regla es que, para la validez de un acuerdo,
no resulta necesario cumplir con formalidad alguna, basta la
sola manifestación de voluntades con los requisitos estableci-
dos para la formación del consentimiento. Por ello, el criterio
general del ordenamiento jurídico es que los contratos son no
formales como regla y solo deben cumplir exigencias de for-
ma por excepción cuando ellas provienen impuestas por ley o
por el acuerdo de las partes.
4 – El objeto del mandato judicial es la representación en jui-
cio, ya sea por poder general o especial y al solo efecto de
ejercer los actos procesales necesarios, por lo que resulta
suficiente con la manifestación de voluntad de la parte otor-
gante de ser representada por el letrado que señale.
Buenos Aires, viernes 1º de septiembre de 2017
y J u r i s p r u d e n c i a
5 – Si las Provincias han delegado la facultad de dictar el Có-
digo Civil y Comercial al Congreso de la Nación y tenien-
do en cuenta el carácter netamente procesal de las reglas
que sobre la acreditación del mandato establece el art. 47
del cód. procesal civil y comercial (que fuera redactado en
consonancia con el articulado del anterior Código Civil, art.
1184, inc. 7º), no resulta admisible que la legislación local
limite el alcance establecido por la normativa de fondo.
6 – No puede entenderse de la prescripción del art. 47 del cód.
procesal civil y comercial, que ha sido dictado con anteriori-
dad y no ha sido reformado desde la sanción del cód. civil y
comercial de la Nación, que el modo de acreditar la perso-
nería sea a través de la presentación de la pertinente escri-
tura pública, lo que actualmente no encuentra sustento en el
art. 1017, inc. d), del código civil y comercial de la Nación,
coordinado con el art. 362 del mismo cuerpo legal. Ello, pues
una ley procesal no puede crear para actos jurídicos formas
instrumentales que la ley sustancial no prevé (arts. 5º, 31, 75
–inc. 12–, 121 y 126, CN). Es decir, la Provincia no puede im-
poner las formas a los contratos cuando ellas no están previs-
tas en la ley nacional que regula sobre la materia delegada.
M.A.R.
59.580 – C1ªCC San Isidro, sala I, junio 27-2017. – B. O. A. c. R.
F. H. y otros s/daños y perj. autom. c/les. o muerte (exc. Estado).
San Isidro, 27 de junio de 2017
I. Al iniciar la presente acción la actora confirió, en
el mismo escrito de inicio, poder especial a favor del
letrado C. M. G. para que la represente en este juicio (fs.
26/27).
El Juez de Primera Instancia dispuso no aceptar el po-
der en tales términos por entender que debe otorgarse por
escritura pública (fs. 28).
Lo resuelto fue apelado por la actora por vía subsidiaria
de la revocatoria denegada a fs. 32, fundando su recurso
en el escrito de interposición (fs. 29/31).
Manifiesta que el Código Civil y Comercial consagra
el principio de libertad de formas, por lo cual para la acre-
ditación del mandato para intervenir en juicio no resulta
necesario el otorgamiento mediante instrumento público.
Expresa, asimismo, que tampoco podrá exigirse la ratifica-
ción del mandato presentado, ya que ello no se encuentra
sustentado en normativa legal alguna.
II. En primer término, debe destacarse que el artículo
1015 del Código Civil y Comercial de la Nación prevé,
respecto a los contratos, la libertad de formas (Causas de
esta Sala nº 12098/2008 “F. M. del P. c/ Ocupantes de P. s/
acciones posesorias” sent. de 6-12-2016 y nº 9392/2010
“G., G. M. c/ F. M. E. s/ petición de herencia” sent. de
6-12-2016).
En efecto, para otorgar validez a un acuerdo no resulta
necesario cumplir con formalidad alguna, bastando la sola
manifestación de voluntades con los requisitos establecidos
para la formación del consentimiento. La categoría de los
contratos formales es la excepción, debiendo sujetarse al
cumplimiento de solemnidades cuando éstas fueron impues-
tas legalmente o asumidas por acuerdo de las partes (Loren-
zetti, Ricardo Luis, “Código Civil y Comercial de la Nación,
comentado”, Rubinzal-Culzoni Editores, Tº V, pág. 762).
En consonancia con la vigencia del principio de autono-
mía de la voluntad, la regla es que para la validez de un
acuerdo no resulta necesario cumplir con formalidad alguna,
bastando la sola manifestación de voluntades con los requi-
sitos establecidos para la formación del consentimiento. Por
ello, el criterio general del ordenamiento jurídico es que los
contratos son no formales como regla y sólo deben cumplir
exigencias de forma por excepción, cuando ellas provienen
impuestas por ley o por el acuerdo de las partes (Lorenzetti,
Ricardo Luis, “Código Civil y Comercial de la Nación, co-
mentado”, Rubinzal-Culzoni Editores, Tº V, pág. 763).
En cuanto al mandato judicial, siendo su objeto la re-
presentación en juicio, ya sea por poder general o especial
y al solo efecto de ejercer los actos procesales necesarios,
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resultaría suficiente con la manifestación de voluntad de
la parte otorgante de ser representada por el letrado que
señale (CACC, Dolores, Causa “F., T. s/ Sucesión” sent.
de 4-4-2016).
Por otra parte, debe resaltarse que las Provincias han de-
legado la facultad de dictar el Código Civil y Comercial al
Congreso de la Nación y teniendo en cuenta el carácter ne-
tamente procesal de las reglas que sobre la acreditación del
mandato establece el artículo 47 del CPCC (que fuera re-
dactado en consonancia con el articulado del anterior Cód.
Civ., art. 1184, inc. 7), no resulta admisible que la legisla-
ción local limite el alcance establecido por la normativa de
fondo (arts. 31 y 75, inc. 12, de la C.N.; CACC, La Plata,
causa “Sciatore c/ Rossini s/ Ds. y Ps.” sent. de 16-6-2016).
No puede entenderse de la prescripción del artículo 47
del CPCC, que ha sido dictado con anterioridad y no ha si-
do reformado desde la sanción del CCCN, que el modo de
acreditar la personería sea a través de la presentación de
la pertinente escritura pública, lo que actualmente no en-
cuentra sustento en el artículo 1017, inc. “d”, del Código
Civil y Comercial de la Nación, coordinado con el artículo
362 del mismo cuerpo legal. Ello pues, una ley procesal
no puede crear para actos jurídicos, formas instrumentales
que la ley sustancial no prevé (arts. 5, 31, 75 –inc. 12–,
121 y 126 C.N.). Es decir, la Provincia no puede imponer
las formas a los contratos, cuando ellas no están previstas
en la ley nacional que regula sobre la materia delegada.
Por ello se juzga inadmisible exigir que se formalice un
poder judicial en escritura pública (CACC, La Plata, causa
“S. c/ R. s/ Ds. y Ps.” sent. de 16-6-2016).
Tampoco podrá exigirse la ratificación del mandato pre-
sentado, ya que ello no se encuentra sustentado en norma-
tiva legal alguna que lo imponga, tal como fuera resuelto
por esta Sala (causa nº 20532/2016, “L. c/ A. s/ Ds. y Ps.”,
sent. del 20-9-2016).
De acuerdo a todo lo expresado, el poder especial con-
ferido en el escrito obrante a fs. 26/27 resulta suficiente a
fin de que el letrado de la actora la represente en juicio, sin
ser necesario su otorgamiento por escritura pública.
En consecuencia, deberá revocarse en este sentido la
resolución apelada.
Cabe destacar que igual pronunciamiento tuvo esta Sala
al momento de expedirse sobre idéntica cuestión en los
autos entre las mismas partes, sobre beneficio de litigar sin
gastos (causa nº 35.192/2016 “B., O. c/ R., F. H. s/ Benefi-
cio de litigar sin gastos” sent. del 11-5-2017).
No se impondrán costas dado la naturaleza de la cues-
tión resuelta (art. 68 del C.P.C.C.).
III. Por lo expuesto, este Tribunal resuelve:
a. Revocar la resolución apelada, aceptando el poder
otorgado en el escrito de fs. 26/27.
b. No imponer costas.
Regístrese y devuélvase. – Carlos E. Ribera. – Hugo O.
H. Llobera (Aux. letrado: Santiago L. Saa).
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