Observaciones a la prueba.

S. J. L. EN LO CIVIL DE TALCA (4°)

JUAN PABLO ROJAS DÍAZ, abogado por la parte ejecutada en Juicio

ejecutivo caratulado “BANCO DE CRÉDITO E INVERSIONES con JARA”, causa
Rol C-423-2015, cuaderno principal, del cuarto Juzgado de Letras de Talca, a
V.S., con respeto digo:

Estando dentro del plazo legal, vengo en realizar las observaciones a la

prueba respecto del punto de prueba fijado por SS., esto es “si la obligación es
nula. Hechos que lo constituyen”.

Con fecha 25 de julio de 2015, esta parte acompañó los documentos

respecto de los que existe controversia en esta causa estos son; la copia del
contrato de apertura de cuenta corriente y copias de los pagarés con fecha de
vencimiento el 16 de diciembre de 2014, para efectos de realizar las
observaciones a la prueba, haré expresa remisión principalmente a lo señalado en
el escrito en que se solicitó a VS., que “se tuviera presente”, los hechos que esta
parte considera como constitutivos de la nulidad de la obligación. En este sentido
considero que el hecho fundamental que en definitiva valida la posición de
atingente a la nulidad de la obligación es la “falta de voluntad real en la
suscripción del contrato y en especial del pagaré”.

SS., respecto a lo mencionado en consideración a la falta de voluntad, esta

parte en su alegación ha pretendido que la obligación se declare nula, en virtud de
que en nuestro Derecho, como bien lo sabe VS., existen distintas clases de
ineficacia, una de ellas se refiere a la inexistencia, la cual se presenta cuando en
la génesis del acto jurídico, ha faltado un requisito esencial para la existencia
jurídica, lo que en definitiva provoca que el acto no produzca efecto alguno, debido
a que se estima que nisiquiera llegó a constituirse como tal1.

Según lo que señala Alessandri Rodríguez la inexistencia no se consagra

en nuestro Derecho como una sanción, y por ello al faltar un requisito de la
esencia, la mayor sanción aplicable resulta ser la nulidad absoluta del acto,
situación que se manifiesta en el caso sublite. El mencionado profesor, apoya sus
fundamentos, primero; en que en el Título XX del Libro IV, denominado “De la
Nulidad y Rescisión” el Código Civil explica los efectos que produce la omisión de

1
En este sentido, Vial del Río, Víctor, Teoría general del acto jurídico, quinta edición actualizada. Editorial
Jurídica de Chile. Pág 234.
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un requisito exigido por la ley, tanto para la existencia como para la validez de los
actos jurídicos2. En segundo lugar, se ampara en el artículo 1682 del mismo
cuerpo legal, en virtud del que “se sanciona con nulidad absoluta la omisión de los
requisitos o formalidades que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o
contratos en consideración a su naturaleza”.
Corroborando lo anterior y en la misma línea dice que en el mencionado
artículo 1682, se sanciona con la nulidad absoluta los actos de los absolutamente
incapaces, menciona que respecto de los actos efectuados por ellos claramente
no existe voluntad.
Así las cosas, la obligación es nula, porque lo que sucede en el caso en
cuestión es que no concurren los requisitos que la ley prescribe para el valor del
acto, toda vez que el artículo 1445 del Código Civil señala entre los requisitos
necesarios para que una persona se obligue a otra, que preste su consentimiento,
y en este sentido, la voluntad necesariamente debe ser “libre”, y tal es entendida
como la facultad que tiene el individuo de obrar en uno u otro sentido, o de
obligarse o no a determinado contenido, sin presiones o imposiciones de índole
alguna; esto fundamentado en el principio de la autonomía de la voluntad; el
que se manifiesta tanto en la libertad para contratar y la libertad de contratación.
Se dijo en su oportunidad que si bien pudiese considerarse que la ejecutada
a través de la adhesión y firma del “contrato de apertura de crédito para
estudiantes de educación superior” en el que otorgaba, un mandato con amplias
facultades al ejecutante, decidió libremente, eso no es así, debido a que en este
caso se incumplen los requisitos para que una persona exprese su voluntad
libremente, toda vez que la aceptación de las cláusulas que le provocaron perjuicio
a la ejecutada fueron aceptadas de una manera meramente formal y no emitiendo
una voluntad real, por cuanto existía una necesidad imperante de acceder al
crédito ofrecido por la entidad financiera. Es por esto que según como lo señala el
profesor José Ballestero Garrido para considerar un contrato como tal se requiere
de un individuo haya quedado obligado libre y voluntariamente, supuesto que no
se presenta en este caso, al menos no de la manera que lo entiende el ejecutante.

Por otra parte, y como hechos que generan una posición de indefensión a la
parte ejecutada, tenemos; la abusividad de las cláusulas contenidas en el
contrato de apertura de cuenta corriente.

Tal como señalé en el escrito en que solicité a SS., “tener presente” ciertas
consideraciones, la obligación objeto del juicio debe ser declarada nula, debido a

2
En este sentido, Vial del Río, Víctor, Teoría general del acto jurídico, quinta edición actualizada. Editorial
Jurídica de Chile. Pág 239.

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que ella emana de un documento en que se predispusieron unilateralmente las
cláusulas, las que son claramente abusivas y que manifiestamente infringen
disposiciones legales y principios generales del Derecho Civil, a través de la
vulneración de las normas contenidas en la ley 19.496 de protección al
consumidor así como también los presupuestos que constituyen una estructura
sólida del derecho de los contratos. Que a mayor abundamiento, respecto de este
tópico se citó la opinión del profesor Iñigo de la Maza Gazmuri emitida en su
artículo titulado “Contratos por adhesión y cláusulas abusivas ¿Por qué el Estado
y no solamente el mercado?”. Aquí el académico señaló que las cláusulas
abusivas son aquellas “notablemente desfavorables para el adherente” y señala
que “por regla general resultarán notablemente desfavorables aquellas
cláusulas que, sin haberse negociado, causan en detrimento del consumidor
un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes
que se derivan del contrato (art. 3.1. Directiva 93/13 CEE)”.

En atención a lo mencionado, queda de manifiesto que la Abusividad de las

cláusulas en el caso sublite, se evidencia en el hecho de que la ejecutada
suscribió un contrato en que no tuvo posibilidad alguna para poder negociar las
cláusulas del mismo. Lo anterior debido a que las instituciones financieras
acostumbran crear contratos tipo conforme a los cuales establecen
unilateralmente las condiciones bajo las que se llevarán a cabo las obligaciones
que emanen de estos, dejando en una condición de indefensión al lego que
probablemente por primera vez se ve enfrentado a la necesidad de suscribir el
contrato que se le presenta no teniendo la posibilidad de impugnar, sino solo de
aceptar.

Por otra parte SS., en el caso en comento, esta parte considera que se ha
visto vulnerado el principio de buena fe, debido a que en general las cláusulas
contenidas en el contrato son abusivas, pero particularmente aquéllas en virtud de
las que se dispone que la ejecutada confiere mandato irrevocable al ejecutante;
tales como las cláusulas décimo segunda, décimo quinta, décimo sexta,
décimo sétima y vigésimo primera.

Por otra parte, puede establecerse que la ejecutada firmó confiando en que
la parte ejecutante haría exigible sus acreencias en el periodo estipulado en el
contrato en su cláusula séptima que establece “Los créditos desembolsados
deberán ser restituidos al acreedor o a quien sea su cesionario o
causahabientes, en los plazos de 10, 15 o 20 años” así las cosas, solo se ve
reflejada la buena fe de la parte ejecutada, no así del ejecutante, quien no cumplió

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con lo pactado en el contrato haciendo exigible la deuda en una fecha
determinada de una manera completamente arbitraria.
Como puede apreciarse SS., es claro que este principio fundamental que
irradia todo nuestro ordenamiento jurídico y que debe estar presente en todo el iter
contractual se vio transgredido, primero, en los tratos preliminares, en que el
ejecutante no dio a conocer ni explicó con claridad lo que significaba el aceptar
cada una de las cláusulas contenidas en el contrato ni qué implicaba otorgar tan
amplias facultades a esta institución financiera, puesto que de haber sido de ese
modo SS., la ejecutada no habría contratado o lo habría hecho en términos
distintos.
En segundo lugar, tampoco hubo buena fe en el tiempo de la celebración
del contrato, pues no existió un equilibrio entre las partes, en el entendido de que
la ejecutada no tuvo el tiempo necesario para tomar un real conocimiento de las
cláusulas del contrato que iba a firmar, lo que en la práctica es usual que no
ocurra puesto que, existe una gran discrepancia entre la inmensa cantidad de
información y el poco tiempo que tiene el suscriptor para firmar. Además, estos
contratos tipo son diseñados por expertos, por lo que contienen demasiados
tecnicismos que, en caso alguno, una persona común y corriente, que no es una
entendida en Derecho, podría comprender de manera clara.

El último hecho que esta parte considera digno de ser tomado en

consideración por VS., es que queda de manifiesto que la obligación fue contraída
a través de un autocontrato, el que fue suscrito por una sola persona, que actuó
a su vez como parte directa y como representante de la otra. Si bien es cierto esta
figura no se encuentra prohibida en nuestro Derecho sí es rechazada en dos
casos puntuales; cuando existe una norma que lo prohíba y cuando sea evidente
el conflicto de interés. Como puede verse es claro que en el presente caso,
existe un conflicto de intereses toda vez que la misma institución financiera
haciendo uso de sus facultades como mandatario - suscribe aun sin la firma de la
ejecutada- un pagaré en que hace exigible una deuda para sí en su solo beneficio.
Así las cosas, haciendo uso de sus extensas facultades, la institución financiera
autorizó ante notario los pagarés con fecha de vencimiento 16 de diciembre
de 2014, aun cuando la ejecutada no se encontraba presente en la ciudad de
Santiago.

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 Análisis de la segunda parte del escrito en que se solicitó que “se tenga
presente”

Respecto de los casos análogos:

En primer lugar se aludió la causa Rol 12.355-2011, de fecha 24 de abril de

2013, en que la Excelentísima Corte Suprema, con ocasión del conocimiento de
un recurso de Casación en la Forma y Fondo indica, ante la alegación del Servicio
Nacional del Consumidor en atención a que cierta cláusula de un contrato de
tarjeta Jumbo Mas, tendría el carácter de abusiva, puesto que según el “artículo
16 letra g) de la ley en cuestión, se puede apreciar que se trata de una
cláusula que no ofrece un equilibrio de derechos entre las partes si se tiene
presente que autoriza a llenar documentos en blanco, que los mandatos
pueden otorgarse con carácter de irrevocables, que ellos eximen del deber
de rendir cuenta al mandante, que autorizan a la suscripción de títulos,
letras, pagarés, sin que ello importen novación de los créditos (…)”
Como puede ver SS., en el caso citado el Tribunal Supremo consideró que
cláusulas tales como las que se han citado en nuestro caso, que tienen la finalidad
de autorizar el llenado de documentos en blanco y los mandatos con carácter de
irrevocables, no pueden ser ofrecer un equilibrio entre las partes, es así como mi
representada, se encontró ante una situación desventajosa que la posicionó como
la parte más débil de la relación contractual.
Respecto al mismo tema, esto es la suscripción de mandatos en blanco e
irrevocables se citó el caso la causa Rol 3-2012 en que, la Ilustrísima Corte de
Apelaciones de La Serena revoca la sentencia apelada, dictada por el Juez Titular
del Primer Juzgado de Policía Local de Coquimbo, haciendo lugar a la denuncia
infraccional alegada por la recurrente, condenando a la Universidad Católica del
Norte, a una multa, por haber infringido, entre otros, el artículo 16 g) de la Ley
19.496, al imponer a una estudiante de la Universidad señalada, como requisito
para acceder a créditos para financiar su educación superior, la suscripción de un
poder especial amplio e irrevocable.
El denunciante señala que tal estipulación significa una infracción al artículo
mencionado, el cual establece que tales estipulaciones, no producen efecto entre
las partes en el marco del contrato de adhesión que se ha celebrado, en
consideración a que causan perjuicio al consumidor, vulnerando las exigencias de
la buena fe.
Por último, se hizo referencia a la causa Rol 1894-2007 en que aludiéndose
a la institución del autocontrato se señala “por razones fundadas en el principio de

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autonomía de la voluntad, se argumenta que igualmente resulta lícito, pero sobre
la base de iguales principios de la apariencia del buen derecho, se excluye o se
desconoce su procedencia en el evento que exista incompatibilidad de
intereses, o a lo menos, que en la ejecución del autocontrato se perjudique a
quien resulta obligado.”
Como vemos, esta parte hizo alusión a sentencias en que se trataron las
mismas temáticas que en el caso de autos, y en que los jueces dieron razón a los
argumentos planteados en favor de las partes débiles de las relaciones
contractuales.

Posición doctrinal atingente:

Para fundamentar en favor de la nulidad de la obligación suscrita por la

ejecutada, también se hizo necesario recurrir a la doctrina puesto que a partir de
las prácticas reiteradas de las instituciones financieras que van en contra de los
principios básicos del Derecho, la doctrina no ha estado ajena a emitir sus
pronunciamientos. Por lo anterior, en su oportunidad se mencionó la opinión del
profesor Bruno Caprile Biermann, en una obra titulada “La Ineficacia del mandato
conferido por los clientes a las instituciones financieras para suscribir pagarés a su
favor antes y después del “Sernac Financiero”, en referencia a las nuevas
prácticas de las instituciones financieras señala que actualmente incorporan “en el

contrato de cuenta corriente, tarjeta de crédito u otro, una cláusula en virtud de la

cual el cliente o deudor otorga mandato al Banco o acreedor para que este último
suscriba pagarés a su favor en representación del primero”, además el autor
señala que, incluso en el ámbito educacional, hoy los contratos de apertura de
líneas de crédito constituyen una exigencia de CONICYT para los becarios, lo que
termina constituyendo “una suerte de poder omnímodo para procurarse un
título de crédito de su deudor y con ello, el procedimiento ejecutivo y la
posibilidad de incluirlo en DICOM en caso de incumplimiento”.
Es así como el autor critica que el acreedor pueda procurarse un título ejecutivo en
virtud de un mandato otorgado por el deudor, en efecto, critica lo que en el caso
en comento, ha sucedido.
Por otra parte el profesor Iñigo de la Maza Gazmuri, además de referirse a
las abusividad de las cláusulas hace referencia también a la información del
cliente al momento de suscribir el contrato, así las cosas el citado autor señala que
para que un contrato esté perfecto no basta el consentimiento, sino que este
además debe ser informado.

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 Como ya se había señalado, resulta impensado que una persona
debidamente informada, consienta en suscribir un contrato en que otorgue
poderes tan amplios que incluso pudieran ser usados en su contra provocándoles
perjuicios. En definitiva, como corolario lógico, tenemos que en el caso en
comento la ejecutada, ha suscrito un contrato con cláusulas abusivas que hoy en
día no son permitidas por la Ley 19.496; por otra parte, hubo vulneración del
principio de buena fe que irradia todo nuestro ordenamiento jurídico; además
estamos en presencia de un caso en que existe autocontratación y dentro de ella
se cumple uno de los supuestos en que el Derecho la rechaza, tal es, la existencia
de conflicto de intereses. Por último y lo más relevante que alega esta parte es
que no hubo una expresión real de voluntad toda vez que la libertad de la
ejecutada se vio constreñida a la necesidad de suscripción del citado contrato,
para poder seguir estudios superiores, como se dijo en el cuerpo de este escrito la
falta de un elemento esencial del acto como lo es la voluntad implica que el acto
jurídico es inexistente, sin embargo como la inexistencia no se consagra en
nuestro Derecho como una sanción, –reitero- al faltar un requisito de la esencia,
la mayor sanción aplicable resulta ser la nulidad absoluta del acto.

POR TANTO, de conformidad a lo señalado por el artículo 469 del Código

de Procedimiento Civil;
RUEGO A US., tener por fomuladas las observaciones a la prueba rendida,
en tiempo y forma, y que su SS., las tenga presente al momento de resolver.

JUAN PABLO ROJAS DÍAZ

15.625.472-K

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