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ubi societas, ibi jus (donde hay sociedad hay derecho). Y fácil es
comprender la veracidad de tal afirmación, porque la convivencia humana
implica necesariamente-aunque mas no sea- un mínimo de límites en la
conducta de sus integrantes; de lo contrario, la vida en común resultaría
imposible.
Las principales teorías sobre la forma de aparición del derecho son las
siguientes:
http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/original/original.htm
https://books.google.com.pe/books?
id=SRJ0BdzgkbgC&pg=PA85&hl=es&source=gbs_toc_r&cad=3#v=onepage&q&f=false
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│TEORÍAS │ ESCUELAS │ ORIGEN │REPRESENTAN │
│ │ │ │ TES │
├─────────────────┼────────────────┼────────────┼────────────┤
│ │ │EN LA DIVINI│HAMMURABI, │
│ │ │DAD O EN LOS│MOISES, BOS │
│ │ TEOLOGICA │ DIOSES │SUET, SN PA │
│ │ │ │BLO, MAISTRE│
│ │ │ │STO TOMAS │
│ VOLUNTARISTAS ├────────────────┼────────────┼────────────┤
│ │ │ │BELARMINO, │
│ │ │EN EL PACTO │ROUSSEAU, │
│ │CONTRACTUALISTA │O CONTRATO │LOCKE,HOBBES│
│ │ │ SOCIAL │ │
│ │ │ │ │
├─────────────────┼────────────────┼────────────┼────────────┤
│ │ │COSTUMBRES │SAVIGNY, │
│ │ │EDICTOS, ES │PUCHTA │
│ │ HISTORICA │PIRITU POPU │G. HUGO │
│ │ │LAR │ │
│ │ │ │ │
│ NO ├────────────────┼────────────┼────────────┤
│ VOLUNTARISTAS │ │EN EL HECHO │COMTE, DURK │
│ │ │SOCIAL O FE │HEIM, DUGUIT│
│ │ │NOMENO SO │HAURIOU, VON│
│ │ SOCIOLOGICA │ CIAL │IHERING,MARX│
│ │ │ │ │
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Teorías Voluntaristas.
`Recuerda el día del sábado para santificarlo. Seis días trabajarás y harás
todas tus faenas; mas el séptimo día es sábado (igual a descanso) en honor
de Yahveh, tu Dios: no harás ninguna faena, ni tú, ni tu hijo, ni tu hija,
ni tu servidor, ni tu criada, ni tu ganado, ni tu huésped que está dentro
de tus puertas; porque en seis días hizo Yahveh los cielos y la tierra, el
mar y todo cuanto hay en ellos, mas en el día séptimo descansó. Por eso
bendijo Yahveh el día del sábado y lo santificó.
`No matarás.
`No adulterarás.
`No hurtarás.
Aunque cuando hablamos de este tema, siempre citamos a los tres autores
racionalistas de los que hablaremos adelante, es necesario dejar en claro
que fue el griego Lisofón quien primero concibió la doctrina del pacto
social.
"En el Leviathan -la síntesis más elevada del pensamiento político moderno-
1 ENRIQUE R. AFTALION y JOSE VILANOVA. Introducción al Derecho. Nueva versión con la colaboración de Julio Raffo.
Ediciones Abeledo-Perrot, Segunda edición (reimpresión), Buenos Aires, 1994, pág 219.
Hobbes concilia organicamente las tendencias conflictivas del capitalismo
incipiente: El Estado como principio de legislación racional de la conducta
social del los hombres y la afirmación del individuo burgués en la
realización de sus innegables intereses de clase"; afirma la catedrática
Guillermina Garmendia de Camusso.2
En esta, su obra más conocida, expresa que al ser el hombre libre está
determinado a hacer lo que es placentero a sus propios sentidos, a sus
propias necesidades, a sus deseos, por lo que se convierte en LOBO PARA EL
MISMO HOMBRE (Homo homini lupus).
También sostiene dicho autor que "mientras uno mantenga su derecho a hacer
cuanto le agrade los hombres se encuentran en situación de guerra. Y si los
demás no quieren renunciar a su derecho como él, no existe razón para que
nadie se despoje de dicha atribución porque ello más bien que disponerse a
la paz significaría ofrecerse a sí mismo como presa (a lo que no está
obligado ningún hombre). La mutua transferencia de derechos es lo que los
hombres llaman contrato.
`La causa final, fin o designio de los hombres (que naturalmente aman la
libertad y el dominio sobre los demás) al introducir esta restricción sobre
sí mismos (en la que los vemos vivir formando estados) es el cuidado de su
propia conservación y, por añadidura el logro de una vida más armónica...
El único camino para erigir semejante poder común, capaz de defenderlos
contra la invasión de extranjeros y contra las injurias ajenas,
asegurándoles de tal suerte que por su propia actividad y por los frutos de
la tierra puedan nutrirse a sí mismos y vivir satisfechos, es conferir todo
su poder y fortaleza a un hombre o a una asamblea de hombres, todos los
cuales por pluralidad de votos, puedan reducir sus voluntades a una
voluntad. Esto equivale a decir: elegir un hombre o una asamblea de
hombres que represente su personalidad y que cada uno considere como propio
y se reconozca a sí mismo como autor de cualquier cosa que haga o promueva
quien represente su persona, en aquellas cosas que conciernen a la paz y a
la seguridad comunes; que además sometan sus voluntades cada uno a la
voluntad de aquel, y sus juicios a su juicio. Esto es algo más que
consentimiento o concordia: es una unidad real de todo ello en una y la
misma persona, instituida por pacto de cada hombre con los demás en forma
tal como si dijera a todos: autorizo o transfiero a este hombre o asamblea
de hombres mi derecho de gobernarme a mí mismo, con la condición de que
vosotros transferiréis a él vuestro derecho y autorizaréis todos sus actos
de la misma manera. Hecho esto, la multitud así única en una persona se
denomina estado, en latín, Civitas"....
2TOMAS HOBBES Y LOS ORIGENES DEL ESTADO BURGUES. Guillermina Garmendia de Camusso. Editorial Siglo XXI, Buenos Aires,
1973.
fundándose en una infracción, puede ser liberado de su sumisión...
Como cada súbdito es, en virtud de esa institución, autor de todos los
actos y juicios del soberano instituido, resulta que cualquiera cosa que el
soberano haga no puede constituir injuria para ninguno de sus súbditos, ni
debe ser acusado de injusticia por ninguno de ellos... 3
"...Pero del mismo modo que los hombres, para alcanzar la paz y, con ella,
la conservación de sí mismos, han creado un hombre artificial que podemos
llamar estado, así tenemos también que han hecho cadenas artificiales,
llamadas leyes civiles, que ellos mismos, por pactos mutuos han fijado
fuertemente, en un extremo, a los labios de aquel hombre o asamblea a quien
ellos han dado el poder soberano; y por otro extremo, a sus propios oídos.
Estos vínculos débiles, por su propia naturaleza, pueden, sin embargo, ser
mantenidos por el peligro aunque no por la dificultad de romperlos..."
4EDUARDO ROZO ACUÑA. Evolución de las ideas políticas. Ediciones Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 1983, pags.
112 y ss
"El hombre, por cuanto nacido, como se demostró, con título a la perfecta
libertad y no sofrenado goce de todos los derechos y privilegios de la ley
de naturaleza, al igual que otro cualquier semejante suyo o número de ellos
en el haz de la tierra, posee por naturaleza el poder no sólo de preservar
su propiedad, esto es, su vida libertad y hacienda contra los agravios y
pretensiones de los demás hombres, sino también de juzgar y castigar en los
demás las infracciones de dicha ley según estimare que el agravio merece y
aun con la misma muerte, en crímenes en que la odiosidad del hecho, en su
opinión lo requiere. Más no pudiendo sociedad política alguna existir o
subsistir como no contenga el poder de preservar la propiedad, y en orden a
ello castigue los delitos de cuantos a tal sociedad pertenecieren, en este
punto, y en él sólo, será sociedad política aquella en que cada uno de los
miembros haya abandonado su poder natural, abdicando de él en manos de la
comunidad para todos los casos que no excluyan el llamamiento a la
protección legal que la sociedad estableciera. Y así, dejado a un lado todo
particular juicio de cada miembro particular, la comunidad viene a ser
árbitro; y mediante leyes comprensivas e imparciales y hombres autorizados
por la comunidad para su ejecución, decide todas las diferencias que
acaecer pudieren entre los miembros de aquella compañía en lo tocante a
cualquier materia de derecho...
6JOHN LOCKE. Ensayo sobre el gobierno civil. Editorial Fondo de Cultura Económica. Mexico. 1962.
pensadores comunistas del siglo siguiente. Así mismo llega al mismo
postulado de Hobbes (homo homini lupus), pero aclarando que el hombre se
convierte en ese lobo después de haber vivido en sociedad !
En lo que tiene que ver con el CONTRATO SOCIAL, el profesor Rozo Acuña, en
su libro ya citado afirma: "La mayoría de los autores consideran que los
aspectos fundamentales de la obra son los siguientes:
a.- La teoría del pacto o contrato social para explicar el origen del
poder, del estado y del gobierno. El desarrollo, como consecuencia del
pacto social, de un sistema de garantías para los derechos y libertades del
hombre.
"Supongo a los hombres llegados a ese punto en que los obstáculos que se
oponen a su conservación en el estado natural vencen por su resistencia a
las fuerzas que cada individuo puede emplear para mantenerse en ese estado.
Entonces, ese estado primitivo ya no puede subsistir, y el género humano
perecería si no cambiara su forma de ser. Ahora bien, como los hombres no
pueden engendrar nuevas fuerzas, sino solamente aunar y dirigir las que
existen, no les queda otro remedio, para subsistir, que formar por
agragación una suma de fuerzas que puedan superar la resistencia, ponerlas
en juego mediante un solo móvil y hacerlas actuar de consuno.
Esta suma de fuerzas no puede nacer más que del concurso de varios; pero
como la fuerza y libertad de cada hombre son los primeros instrumentos de
su conservación, Cómo los compremeterá sin perjudicarse y sin descuidar las
atenciones que se debe a sí mismo?
Encontrar una forma de asociación que defienda y proteja con toda la fuerza
común a la persona y los bienes de cada asociado, y por lo cual, uniéndose
cada uno a todos, no obedezca sin embargo más que así mismo y permanezca
tan libre como antes. Tal es el problema fundamental, cuya solución da el
contrato social...
...Por eso, para que el pacto social no sea un formulario vano, implica
practicamente el compromiso, único, que puede dar fuerza a los otros, de
que el que se niega a obedecer a la voluntad general será obligado a ello
por todo el cuerpo; lo cual no significa otra cosa que se le obligará a ser
libre... "
...No basta que el pueblo reunido haya fijado una vez la constitución del
estado sancionando un cuerpo de leyes, no basta que haya decidido una vez
por todas la elección de los magistrados. Además de las asambleas
extraordinarias que ciertos casos imprevistos pueden exigir, ha de haberlas
fijado periódicas, sin que nada pueda abolirlas ni prorrogarlas, de tal
modo que un día señalado sea el pueblo convocado por la Ley, sin que haga
falta para ello alguna convocatoria formal..."
Teorías No Voluntaristas.
**ESCUELA HISTÓRICA.
Producto de todo ello fue la escuela histórica, con sus tres expositores
máximos en Alemania, GUSTAVO HUGO, FEDERICO CARLOS DE SAVIGNY, JORGE PUCHTA
y RUDOLF VON IHERING; su representante por excelencia en Inglaterra,
EDMUNDO BURKE, y su exponente, en Francia, más connotado aunque no muy
convencido EUGENE LERMINIER.
7 BODENHEIMER EDGAR. Teoría del Derecho. Ediciones Fondo de Cultura Económica de Méjico. Traducción de Vicente Herrero.
14 reimpresión de la Segunda Edición. 1994.
contundentes y terminaron imponiéndose.
"El derecho se crea primero, sostenía el autor, por las costumbres y las
creencias populares , y luego por la ciencia del derecho; siempre, por
tanto, en virtud de una fuerza interior, y tacitamente activa, jamás en
virtud del arbitrio de ningún legislador...
En otro de los apartes del ensayo mencionado que suele citarse, afirma el
autor: "esa natural dependencia del derecho de la costumbre y del carácter
del pueblo, se conserva también con el tiempo, no de otro modo que con el
lenguaje. Al igual que para este, para el derecho no hay un solo instante
de reposo..."
Para Savigny era absurdo que se tratara de partir de una codificación que
petrificaba "racionalmente" unas normas jurídicas sacadas de no se sabe
donde sin dejar espacio al reconocimiento del hecho de que esas normas
salen de la misma sociedad, haciéndose obligatorias y vigentes para que
luego sí se pueda pensar en pasarlas al papel y convertirlas en estáticas
por algún tiempo.
No debemos ignorar que este tratadista, antes que todo era noble, razón por
la cual tenía esas posturas que podemos calificar, con Bodenheimer, como
conservadoras...
**ESCUELA SOCIOLÓGICA.
EMILIO DURKHEIM.
Sostiene, también, que el derecho es un producto social y que debe
estudiarse siguiendo el método sociológico y con las siguiente pautas:
2- Las mismas ideas morales base del derecho son producto social.
MAURICE HAURIOU.
Describe unos pasos para la creación de las instituciones jurídicas (o del
derecho como institución):
10 RUDOLPH VON IHERING. La Lucha por el derecho. Monografías jurídicas num. 72, Editorial Temis, Santafé de Bogotá.
2- Cuando la idea no necesita de procesos para ser aceptada y acatada o
eficaz se convierte en obra social.
LEON DUGUIT.
Adolfo Miaja, en su libro INTRODUCCION AL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO 11,
describe de esta forma la postura de Duguit : “ El examen de la naturaleza
humana y la observación de los hechos demuestran que el hombre
constantemente ha vivido en sociedad, en una colaboración con sus
semejantes que, siguiendo a Durkheim, reviste dos formas : Solidaridad
mecánica, o por semejanzas, y solidaridad orgánica, o por división del
trabajo. La solidaridad requiere unas normas sociales de conducta que, para
Duguit, no son reglas racionales, sino el mismo hecho social expresado de
una manera abstracta, desde el punto de vista de las relaciones entre el
grupo social y las actividades individuales. Al lado de las reglas morales
y económicas, existen normas jurídicas : Una regla social económica y moral
adquiere el carácter de norma jurídica en el momento en que, por razones
que pueden variar, la masa de los espíritus tiene conciencia de que la
sanción de esta regla puede ser asegurada, de una manera permanente, por
una reacción social que reciba de una organización más o menos
desarrollada”.
Por otro lado, y ya en el tema relacionado con el estado, afirma que los
más fuertes son aquellos que obran a nombre de la soberanía e imponen su
voluntad sobre los más débiles de lo que se deduce que el estado se
fundamenta en la fuerza y que esa fuerza se legítima cuando se emplea para
ejercer el derecho.
En ese orden de ideas, las formas jurídicas como las formas de estado no
pueden comprenderse cabalmente sin una referencia específica a las
condiciones materiales de vida. “El reflejo de las relaciones económicas en
la forma de principios jurídicos, se produce sin que la persona que actúa
sea consciente de él. El jurista se imagina que opera con principios a
priori, en tanto que en realidad son sólo reflejos económicos”.12
Queda sólo por mencionar una teoría que la podremos llamar “Genética” sobre
el inicio del derecho, basada en toda esa literatura barata sobre la raza
superior aria, inventada y desarrollada por el nacismo alemán. Pero por
obvias razones científicas no vale la pena dedicar mayor espacio a este
embeleco.