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En la práctica podemos observar como los agentes de estos delitos se benefician ilegalmente
de procedimientos jurídicos (rectificación de áreas, linderos y medidas perimétricas,
prescripciones adquisitivas, etc.) para apropiarse de bienes inmuebles ajenos con total
impunidad, para posteriormente realizar ventas y, por último, alegar buena fe pública registral
del tercero adquirente de buena fe, concretando así su ilícito penal.
El Código Penal peruano tipifica, en el título XIX (de los delitos contra la fe pública), capítulo I
(falsificación de documentos en general), los delitos de falsificación de documentos y falsedad
ideológica, en los artículos 427 y 428, respectivamente. En el presente trabajo analizaremos los
elementos objetivos y subjetivos del delito de falsedad ideológica, los bienes jurídicos
tutelados y los momentos de consumación. Concluiremos señalando si es posible el delito de
falsedad ideológica en concurso real con el de defraudación en su modalidad de estelionato.
Para ello, tendremos que responder a la siguiente interrogante: ¿en el delito de defraudación
o estelionato el agraviado es siempre el que supuestamente «compra o adquiere el bien
inmueble»?
2. ¿Falsedad o falsificación?
Partiremos preguntándonos ¿qué es falsedad? Según lo define Ossorio y Florit es:
Falta de verdad o autenticidad. Falta de conformidad entre las palabras, las ideas y las cosas
[…] En el aspecto penal, la falsedad del testimonio, consistente en la tergiversación u
ocultación de los hechos acera de los cuales una persona es interrogada.[1]
Nos preguntamos luego ¿qué entendemos por falsificación? Para responder esta pregunta
nuevamente recurriremos a Ossorio y Florit, que define a la falsificación como:
¿Falsedad o falsificación? Claramente podemos concluir que el término falsedad está ligado
más al tema de falta de verdad sobre hechos o declaraciones in concreto. En cambio, en la
falsificación la conducta va más hacia el acto mismo de falsificar. Así es como se define en el
artículo 427 del Código Penal: «que tiene como conducta típica al que hace, en todo o en
parte, un documento falso o adultera uno verdadero». Con respecto al artículo 428, tiene
como conducta típica al que inserta o hace insertar en instrumento público declaraciones
falsas concernientes a hechos que deban probarse con el documento, con el objeto de
emplearlo como si la declaración fuera conforme a la verdad.
El profesor Prado Saldarriaga sostiene que, de modo predominante, se espera que toda
definición debe reflejar el rol funcional que socialmente cumple el bien jurídico, y que, en
razón de ello tiene el rol de «permitir el tráfico social o, mejor dicho, facilitar la interacción de
los individuos a partir de un consenso o confianza en el significado y validez de determinados
actos y símbolos.»[4] Parafraseando a Juan Bustos Ramírez, Prado asevera que, en su proceso
evolutivo, el concepto de fe pública se ha ido diferenciando de un simple derecho a la verdad
para orientarse más bien hacia una exigencia de verdad legal o jurídica, es decir, una verdad
basada en la existencia de presupuestos o formas. Los bienes jurídicos protegidos en los
delitos de falsedad documental han sido caracterizados por la doctrina[5]. En general, se
considera como tales la seguridad en el tráfico jurídico y la fe pública.
3.1. La fe pública
Para Manuel Ossorio, citando a Cabanellas, la buena fe es, entre otras cosas, la convicción de
que el acto realizado es lícito, así como la confianza en la certeza o verdad de un acto o hecho
jurídico. La mala fe es la íntima convicción de que no se actúa legítimamente, ya sea por existir
una prohibición legal o disposición en contrario, ya sea por saberse que se lesiona un derecho
ajeno o porque no se cumple un deber propio[6].
La «fe pública» es una expresión que, como observa Carrara, no debe interpretarse como
fidelidad en el mantenimiento de una obligación contraída, sino en el sentido de confianza.
Algunos autores consideran como fe pública solo la impuesta por la ley, pero tal opinión no del
todo es aceptable, pues la fe pública reconoce a determinados documentos destinados a
probar hechos originadores de consecuencias jurídicas. Un documento es una manifestación
de voluntad en forma escrita, capaz de probar hechos de trascendencia jurídica. Pero no es
preciso que esté relacionado o confeccionado con la finalidad de servir de prueba; basta que
sea apto para ello[9]. Sobre el particular, Muñoz Conde se refiere a la fe pública como
[…] un bien jurídico que se representa en una apariencia de conformidad con la realidad y que
fluye de documentos o símbolos; y, que además esta apariencia de verdad que generan tales
signos, genera una confianza, una fe, en la sociedad, en el público en general la fe pública que
se protege por el Estado en cuanto es necesaria para el tráfico jurídico y puede servir como
medio de prueba o autenticación[10].
Para el profesor Eduardo Alberto Donna, la fe pública es «la confianza general que despiertan
las instituciones creadas por el Estado en esas dos funciones». Más concretamente, afirma que
«debe ceñirse el concepto de fe pública al amparo o tutela, en su primera función, de los
signos e instrumentos convencionales que el Estado impone con carácter de obligatoriedad y,
en su segunda función, a los actos jurídicos que respetan ciertas formas materiales y que son
destinadas a los objetivos legalmente previstos»[11].
Para Reiner Chocano, por último, la fe pública se entendería como la amplia confianza que se
tiene en el tráfico jurídico y social documentario[12].
El que hace uso del documento como si el contenido fuera exacto, siempre que de su uso
pueda resultar algún perjuicio, será reprimido, en su caso, con las mismas penas.
Es falso todo aquello que no es verdadero, que se aparta de la verdad. Por lo tanto, falsedad es
todo «mudamiento de la verdad». Tal idea vulgar de lo falso no es relevante para el derecho
penal, porque no se castigan todas las mentiras o, en otras palabras, porque la mentira en sí
misma es impune. La falsedad se refiere a los sujetos y consiste en afirmar lo que no es
verdadero o realizar un acto que carece de autenticidad, es decir, poner lo falso en lo que
debiera ser verdadero[15].
La falsedad ideológica –que algunos también llaman histórica– recae exclusivamente sobre el
contenido de representación del documento, sin que se modifiquen ni imiten para nada los
signos de autenticidad. En ella nos encontramos con un documento cuya forma es verdadera,
como lo son también sus otorgantes, pero que contiene declaraciones falsas sobre hechos a
cuya prueba está destinado: en él se hacen aparecer como verdaderos –o reales–, hechos que
no han ocurrido, o se hacen aparecer hechos que han ocurrido de un modo determinado,
como si hubiesen ocurrido de otro diferente.
La Real Academia Española define el verbo insertar como incluir, introducir algo en otra cosa.
Señala Donna sobre este verbo rector:
Cuando la acción realizada es insertar, sólo puede ser sujeto activo el oficial público
predispuesto legalmente para la realización del acto, pues solamente él está investido de
competencia para incorporar a un documento público atestacionés que obren con aptitud
probatoria erga omnes respecto de la existencia de los hechos que declara haber cumplido en
persona, como de los que certifique haber pasado en su presencia (arts. 993, 994 Y 994, Cód.
Civil)[18].
Hacer insertar declaraciones en un documento público: esta forma de comisión del delito
materia de estudio se concreta cuando un particular hace introducir una o varias
declaraciones falsas con la finalidad de que el funcionario las tome como verdaderas y surtan
efectos jurídicos. El agente, de manera dolosa, induce a error al funcionario y declara como
cierto algo que conoce que es falso. Por ejemplo, en un proceso de prescripción adquisitiva de
dominio, cuando el solicitando señala que la posesión es pacífica y continua a pesar de haber
litigado durante un tiempo determinado por el bien que pretende prescribir. A este respecto,
Buompadre aclara:
Si la acción típica consiste en hacer insertar, se incluye en la categoría de sujeto activo a
cualquier persona. Aquí, el funcionario otorgante del documento es utilizado como un
instrumento, pues el autor de la maniobra le está haciendo insertar declaraciones falsas que
no deberían quedar asentadas en el documento. Esta acción sólo será posible con la presencia
de ambos sujetos, el otorgante, que es quien aporta la declaración falsa, y el oficial público,
que es quien extiende el documento, es decir el que inserta la falsa declaración en el
instrumento[19].
Otro vocablo rector del tipo delictivo es «instrumento público». Pero, ¿qué entendemos por
instrumento público? ¿Es lo mismo un instrumento que documento público? Ossorio formula
las siguientes observaciones:
[…] los instrumentos se dividen, principalmente, en privados y públicos […] se tendrán por
públicos, las escrituras públicas hechas por escribanos públicos en sus libros de protocolo, o
por otros funcionarios con las mismas atribuciones[20]. El mismo autor respeto al significado
de documento público señala lo siguiente: El otorgado o autorizado, con las solemnidades
requeridas por la Ley, por notario, escribano, secretario judicial u otro funcionario público
competente, para acreditar algún hecho, la manifestación de una o varias voluntades y la fecha
en que se producen[21].
La norma penal exige que «de su uso» pueda resultar algún perjuicio, lo que debe apreciarse
como una situación de peligro abstracto. Esto último debe entenderse como la posibilidad de
que, mediante el empleo del documento cuestionado, se vulnere algún otro bien, no
necesariamente patrimonial, con tal de que esa situación de peligro sea derivada de la
falsedad misma y del empleo del documento falso[24].
6. Sujetos
Como hemos visto, el tipo penal hace una diferenciación entre «hacer insertar» e «insertar».
En ese sentido, podemos señalar que en la acción de «insertar», el sujeto activo o agente
puede ser solo el funcionario que tiene la misión de autenticar el documento en el que están
insertas las declaraciones falsas. En cambio, en la acción de «hacer insertar», son autores o
sujetos activos los otorgantes o solicitantes del acto que, con conocimiento y voluntad (dolo),
hacen insertar declaraciones falsas, con el consentimiento del funcionario o sin él.
7. Consumación
Para la doctrina dominante, se consuma la acción cuando el objeto en el que se han hecho las
inserciones falsas adquiere la calidad de documento público. La consumación se da con el
perfeccionamiento del instrumento (escritura pública) o al adquirir este valor como tal.
El delito en estudio se consuma cuando el documento público queda perfeccionado como tal,
con todos los signos de autenticidad requeridos por ley, aunque no se hayan realizado todavía
los actos necesarios para oponer ante terceros la prueba por él constituida, pues ya en ese
momento ha nacido la posibilidad de perjuicio.
8. Tipo subjetivo
El presente es un delito doloso, compatible solo con el dolo directo. Este requiere la conciencia
acerca del tipo de documento en que se introduce la falsedad, de la falsedad misma y de la
posibilidad de perjuicio, así como de la voluntad de realizar la conducta típica. En este tipo de
figuras no caben el dolo eventual ni las formas imprudentes.
Hace no muchos días, me han notificado la acusación fiscal en la cual se acusa por falsedad
ideológica y se sobresee por estelionato. El argumento para sobreseer es el siguiente: la
formalización de la investigación preparatoria tuvo como sustento que X vendió como propio
el terreno del agraviado Y, sito en Y1, de 1.000 m2, el cual fue falsamente incluido en el lote X1
mediante trámite notarial que dio origen al acta de rectificación de áreas, linderos y medidas
perimétricas, venta que se realizó con fecha 31 de octubre de 2012 (cuando el agraviado Y se
encontraba ya en posesión del lote Y1) a favor de J, y este a su vez lo ha transferido a S. Ambos
títulos fueron presentados a Sunarp y fueron debidamente inscritos.
Sin embargo, se debe tener en cuenta que los elementos constitutivos del estelionato son los
mismos que integran el delito de estafa genérica. Lo característico en este tipo de delitos es la
disposición fraudulenta de bienes propios o ajenos, con plena conciencia y voluntad de su
comportamiento reprochable y en el que el momento consumativo ocurre en el instante en
que el agente recibe el precio de la venta como consecuencia del negocio fraudulento, hecho
materializado a través del engaño y aprovechando la buena fe de los agraviados, móviles que
determinan la adquisición del inmueble. En tal sentido, de manera alguna se ha acreditado el
engaño por parte de X al agraviado Y, por cuanto no ha sido a este a quien le vendió el terreno
ajeno incorporado en otro, sino a J, y este, a su vez, lo ha transferido a S, siendo ambos títulos
inscritos ante la Sunarp, máxime si en el delito de estelionato, el sujeto pasivo es la persona
sobre quien recayó el engaño y en tal virtud se aceptó la contratación.
[3] Carrasquilla Ortiz, J., y O. Correa Velásquez. Pánico económico en Colombia (Derecho
comparado). Universidad de la Sabana (Colombia). Disponible aquí.
[4] Prado Saldarriaga, Víctor. Todo sobre el Código Penal. Lima: Moreno S.A., 1996, p. 297.
[5] Bacigalupo, Enrique. Falsedad documental, estafa y administración desleal. Buenos Aires:
Marcial Pons, 2007, p. 13.
[6] Ossorio y Florit, Manuel. Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales, op. cit., p.
428.
[7] Rivacoba y Rivacoba, Manuel de. «Objeto jurídico y sujeto pasivo de la falsificación de
moneda». Doctrina Penal, Año 9, 1986, p. 44.
[8] Maggiore, Giuseppe. Derecho Penal. Parte especial. Bogotá: Ed. Temis, 1972, T. 7, p. 507.
[9] Cuello Calón, Eugenio. Derecho Penal. Parte especial. 14º edición, tomo II. Barcelona:
Bosch, 1980.
[10] Muñoz Conde, Francisco. Derecho Penal. Parte especial. Buenos Aires: Abeledo Perrot,
1987, pp. 939 y ss.
[11] Donna, Eduardo Alberto. Derecho Penal. Parte especial. 2º edición, 1º reimpresión. Santa
Fe: Rubinzal-Culzoni, 2010.
[12] Chocano Rodríguez, Reiner. Análisis dogmático de la falsedad documental del artículo
427° del Código Penal. Revista Peruana de Doctrina & Jurisprudencia Penal, Nº 1, Instituto
Peruano de Ciencias Penales. Lima: Grijley, 2000, p. 492.
[13] Urtecho Benites, Santos Eugenio. El perjuicio en los delitos de falsedad documental.
Consecuencias de la proposición ambigua del tipo legal e interpretación teórica deficiente.
Segunda edición, corregida, aumentada y actualizada. Lima: Idemsa, 2015.
[14] Ossorio y Florit, Manuel. Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales, op. cit., p.
422.
[15] CREUS Carlos y BOUMPADRE Jorge Eduardo. Falsificación de documentos en general.
Cuarta Edición. Editorial ASTREA. Buenos Aires: Argentina, 2004, p. 40. Disponible aquí.
[17] ALBERTO DONNA, Edgardo. Derecho Penal Parte Especial. Tomo IV. Editorial Rubinzal-
Culzoni, Buenos Aires, 2004. p. 218.
[18] SANDRO, Jorge, “La calidad de autor en la falsedad ideológica”, Doctrina Penal, año 5,
1982, p. 146.
[19] BUOMPADRE, Jorge. “Derecho Penal: Parte especial”, Tomo 3, 2003. p. 603.
[22] Morillas Cuevas, Lorenzo et al. Derecho penal español. Parte Especial. Madrid: Dykinson,
2004, p. 821.
[23] Orts Berenguer, Enrique et al. Derecho Penal. Parte especial. Valencia: Editorial Tirant lo
Blanch, Valencia, p. 723.
[24] Soler, Sebastián. Derecho penal argentino. 9ª reimpresión. Buenos Aires: Editorial Tea,
1983, T. 5, p. 363.