III.

LOS ORGANISMOS REGULADORES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

PERUANO

El ordenamiento legislativo peruano recoge dos tipos de administraciones

instrumentales o supuestos entes neutrales, bien marcados y definidos, a saber:

- Organismos constitucionalmente autónomos e independientes, y

- Organismos no constitucionales, adscritos a los ministerios de sus respectivos
sectores y atípicos por naturaleza; como los Organismos Reguladores, materia
de este estudio; los cuales no nacen expresamente del mandato constitucional,
sino que –al igual que en España – nacen de manera legislativa, en virtud del
Decreto Ley Nº 25965 de noviembre de 1992.

En este punto, es importante hacer referencia a los Decretos Legislativos Nºs 701
(derogado por el Decreto Legislativo Nº 1034) y 702, en los que se declaraba “de
necesidad pública el desarrollo de telecomunicaciones”, como instrumento de
pacificación y de afianzamiento de la conciencia nacional”.

Como hemos expuesto, el Indecopi fue creado con autonomía técnica, económica,
presupuestal y administrativa; siendo sus finalidades las establecidas en su Ley de
Organización y Funciones, Ley Nº 29299, con las modificaciones dispuestas en 1996,
mediante el Decreto Legislativo Nº 807. En Indecopi es, a mi criterio, el pilar o piedra
fundante del típico modelo de agencia norteamericana reguladora del mercado.

La tendencia avanza dos años después, con la creación del Organismo Supervisor de
la Inversión Privada en Telecomunicaciones – Osiptel, mediante Ley Nº 26285 del 12
de enero de 1994 – Ley de Desmonopolización Progresiva de los Servicios Públicos
de Telecomunicaciones; la cual, en sus artículos 5,6,7,8 y 9 describe de manera tenue
el “rol de supervisor” del Osiptel, respecto del adecuado cumplimiento de los servicios
públicos ofrecidos por las empresas, además de su naturaleza, objetivos y funciones.

La creación del Osiptel es una continuación de una etapa post-desmonopolización de

los servicios de telefonía, dado que Osiptel no solo aprueba las normas que regulan la
promoción de la inversión privada en telecomunicaciones (cuyas funciones fueron
reglamentadas por el Decreto Supremo Nº 062-94-PCM y luego derogadas por el
Decreto Supremo Nº 8-2001-PCM).

Fiel al estilo de la corriente liberalizadora de la época, se creó la Superintendencia

Nacional de Servicios de Saneamiento – Sunass, como institución pública
descentralizada del entonces existente Ministerio de la Presidencia. La Sunass no
nació como organismo regulador, sino como una institución que proponía políticas y
normas al titular del sector (Ministerio de la Presidencia); y es el único ente
denominado “regulador” que actúa en un sector que aún no ha sido privatizado, a
pesar de que al inicio de las privatizaciones se creó un Comité Especial de
Privatización (Cepri) con tal fin, el cual no llegó a concretar su propósito.

Con fecha 31 de diciembre de 1996 mediante Ley Nº 26734 nació Osinerg (que luego,
al fusionarse con la CTE, daría lugar al surgimiento de la normativa del sector
electrónico e hidrocarburos, así como el respeto de las normas relativas al medio
ambiente vinculadas al sector.
Finalmente, mediante Ley Nº 26917 del 23 de enero de 1998 se creó el Organismo
Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público – Ositran,
con el fin de regular el comportamiento de los mercados en los que actúan las
empresas que explotan servicios de infraestructura de transporte de uso público, así
como los contratos de concesión.

Hoy en día los cuatro organismos reguladores antes citados (Osiptel, Sunass,
Osignermin y Ositran) están adscritos, dentro del Organigrama del Estado peruano, a
la Presidencia del Consejo de Ministros.

Lo que primero se transfirió por el Copri fueron las telecomunicaciones y la energía

eléctrica; a pesar de que el perfeccionamiento de nuestro marco normativo recién se
ha producido entre los años 2000 a 2005, con la expedición de la Ley Marco de los
Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos (Ley Nº
27332 del 29 de julio de 2000) y su Reglamento (Decreto Supremo Nº 042-2005-PCM
del 11 de junio de 2005).

IV. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES

No se ha realizado un debate doctrinal sobre el papel de los organismos reguladores,

ni un trabajo que analice la problemática de los mismos. Tampoco se utiliza una
categoría exacta y uniforme para definir o aproximar un concepto adicional al
normativo, fijado en la ley de su creación. Sin embargo, el Tribunal Constitucional en
las SSTC Nºs 005-2003-AI del 3 de octubre de 2003 y 0008-2003-AI/TC del 11 de
noviembre de 2003, ha comprendido la naturaleza de los Organismos Reguladores
desde una posición de índole funcional y tutelar del mercado, que coincide con el gado
mínimo de intervención del Estado en la economía; rol que pretendo justificar, para
aproximarme a su propia naturaleza jurídica.

La Ley Nº 29158 – Ley Orgánica del Poder Ejecutivo (LOPE) amplió su naturaleza
jurídica, denominado a los organismos reguladores como organismos públicos
especializados, entidades desconcentradas del Poder Ejecutivo con personería
jurídica de Derecho Público, cuya creación y disolución se realiza por Ley, a iniciativa
de dicho poder del Estado. Así, reclasifica y reordena las funciones de los reguladores,
como lo confirma su artículo 28: “los organismos públicos son entidades
desconcentradas del Poder Ejecutivo, con personería jurídica de Derecho Público.
Tienen competencias de alcance nacional. Están adscritos a un Ministerio y son de
dos tipos:

1. Organismos Públicos Ejecutores, cuya creación y disolución se realiza por Ley

a iniciativa del Poder Ejecutivo.
2. Organismos Públicos Especializados, cuya creación y disolución se realiza por
Ley a iniciativa del Poder Ejecutivo.

De acuerdo al numeral 1 del artículo 31 de la misma Ley Orgánica, dentro de los

organismos públicos especializados se encuentran los organismos reguladores.
Nótese la evolución normativa producida, en comparación con la Ley Marco de los
Organismos Reguladores (LMOR – Ley Nº 27332), cuyo artículo 2 establece que los
organismos reguladores “son organismos públicos descentralizados adscritos a la
Presidencia del Consejo de Ministros, con personería de Derecho Público interno y
con autonomía administrativa, funcional, técnica, económica y financiera.

Esta comparación evidencia que existen tres momentos de evolución de los

organismos reguladores en el Perú, respecto a su reforzamiento institucional.

i. Un primer momento es el de su creación (1991-1998)

ii. Un segundo periodo (2000-2005) es el de su reforzamiento, en el cual se
les dota de una naturaleza especial, a fin que puedan afrontar los retos que
le impongan a la sociedad y el mercado, como se evidencia con la
expedición de la Ley Marco de los Organismos Reguladores (LMOR) y su
Reglamento.
iii. En el tercer periodo (2007-2009) se expide la Ley Orgánica del Poder
Ejecutivo (LOPE), que fijó mecanismos y condiciones para que se creen
nuevos organismos reguladores. Además, se creó un quinto organismo
regulador, la Sutran, mas, al subordinado al ministerio de su sector, pierde
independencia.

El numeral 1 del artículo 32 de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo establece que los
organismos reguladores son creados para actuar en ámbitos especializados de
regulación de mercados, o para garantizar el adecuado funcionamiento de mercados
no regulados, asegurando cobertura de atención en todo el territorio nacional. En
consecuencia, las antiguas normas creadoras y reglamentos internos se vieron
afectados, para poder homogeneizar con lo establecido por la referida Ley Orgánica.

En resumen, cada organismo regulador tiene que sujetarse a las normas establecidas
por su Ley de creación y su propio Reglamento, pero también debe cumplir con las
disposiciones de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo y la Ley Marco de los
Organismos Reguladores (LMOR), en especial de las CRI. Así, las normas aplicables
serían las siguientes:

TIPO DE ORGANISMO LEY DE REGLAMENTO

ORGANISMO CREACIÓN
COMISIÓN Osiptel Decreto Legislativo Decreto Supremo
REGULADORA DE Nº 702 Nº 8-2001-PCM
RED
COMISION Osignermin Leyes Nºs 26734 y Decretos Supremos
REGULADORA DE 28964 Nºs 054-2001-PCM
RED y 055-2001-PCM
COMISION Ositran Ley Nº 26917 Decretos Supremos
REGULADORA DE Nºs 044-2006-
RED PCM, 057-2006-
PCM y 046-2007-
PCM
ORGANISMO Sunass Decreto Ley Nº Decretos Supremos
REGULADOR 25965 Nºs 024-94-PCM y
017-2001-PCM
ORGANISMO Sutran Ley Nº 29380 Decretos Supremo
REGULADOR Nº033-2009-MTC
La Ley Marco de los Organismos Reguladores (LMOR) ha tratado de armonizar con
las leyes de creación de los Organismos antes indicados, lo que debe mencionarse,
teniendo en cuenta que, en su fase primigenia, el Osiptel estaba adscrito al Presidente
de la República, siguiendo el típico modelo de las agencias norteamericanas.

En este punto, debe tenerse en cuenta que el artículo 2 de la Ley Marco de los
Organismos Reguladores establece la naturaleza de dichas entidades, precisando que
se trata de “organismos públicos descentralizados adscritos a la Presidencia del
Consejo de Ministros, con personería de derecho público interno y con autonomía
administrativa, funcional técnica, económica y financiera”.

Por su parte, el artículo 3 de la misma ley establece que los organismos reguladores
tienen las siguientes funciones: a) Supervisora; b) Reguladora; c) Normativa; d)
Fiscalizadora y sancionadora; e) De solución de controversias; f) De solución de los
reclamos de los usuarios de los servicios que regulan.

Para el suscrito, la naturaleza jurídica de los llamados organismos reguladores en el

Perú es – aunque no en todos los casos – de corte administrativo. Sin embargo, se
presentan elementos de tutela, garantía, promoción y fiscalización del mercado en que
actúan, unidos a una característica de dualidad participativa en el mercado, como es
crear las condiciones y correctivos para un adecuado desenvolvimiento del mercado,
evitando así posibles distorsiones. De ahí viene el nombre de regulador, dado que
permite que los inversionistas que operan en los sectores liberalizados puedan operar
en condiciones adecuadas, con un marco de estabilidad jurídica apropiada. Es así
como la presencia del estado (bajo una doble vertiente) se hace sentir. Los
organismos reguladores de los servicios en red están adscritos a la Presidencia del
Consejo de Ministros (PCM), encontrándose obligados a tutelar los derechos de los
usuarios, así como a una prestación continua del servicio público declarado como de
interés público, con eficiencia y eficacia. Por otro lado, deben suministrar el marco
regulador adecuado, que corrija distorsiones del mercado en el que operan los
servicios demaniales.

En buena cuenta, se podría decir que los organismos reguladores en los sectores
liberalizados han de velar por el estricto y necesario funcionamiento del sector para el
cual han sido creados, promoviendo nuevas inversiones (ingreso de nuevos
operadores que compitan en el mercado), desarrollando y diseñando mecanismos que
permitan mayores niveles de bienestar para los usuarios de los servicios, bajo su
supervisión, en los distintos sectores donde están presentes.