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AMBIENTALES
James Reátegui Sánchez
Abogado.
Alumno del postgrado en la Carrera de Especialización en Derecho Penal, Universidad
de Buenos Aires- Argentina. Auxiliar Docente en Derecho Penal en la UBA.
I. SOBRE EL CONTENIDO DEL BIEN JURÍDICO-PENAL EN LOS DELITOS
AMBIENTALES.
1. Consideraciones introductorias.
El bien jurídico como obra del pensamiento de la ilustración, merece destacar algo
curioso en la elaboración sistemática de los juristas; siendo una categoría fundamental del
Derecho penal, motivo único de punición de las conductas prohibidas, se le conceda un
carácter “residual” o paradógicamente "fragmentario", pues no tiene protagonismo
alguno en la sistemática de la Parte General[1], sólo servirá para interpretar la ratio
incriminadora de los tipos de la Parte Especial. Cualquier exposición sobre la Parte
General del Derecho Penal sitúa al bien jurídico como su razón de protección y sin
embargo en el desarrollo de la teoría analítica del delito, no se le vuelve a mencionar,
hasta llegar a la Parte Especial. Esto, definitivamente implica, que la función de los bienes
jurídicos no puede de manera alguna limitarse exclusivamente a la mera ordenación
distributiva de temas delictivos dentro de la Parte Especial de los códigos penales, sino
que debe constituir una guía interpretativa de directa incidencia en la función
interpretativa y aplicativa.
Los bienes jurídicos no son tales porque el legislador los haya catalogado abstractamente
en una norma jurídica, que puede estar supeditada quizá a un evento o situación
coyuntural, sino porque, representan presupuestos indispensables para la vida en
común[2]. En general, los “bienes jurídicos son circunstancias dadas o finalidades
que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema global
estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento
del propio sistema”[3]. A ello se agrega, con razón, que al concepto de "bien jurídico"
se le confiere una importancia sistemática fundamental, no sólo en la Ciencia del Derecho
penal, sino además en el plano de la teoría general del Derecho[4]. Se ha llegado a hablar
del “dogma” del bien jurídico protegido, de modo que sería rechazable todo precepto del
que no pudiera decirse que pena conductas que lesionan o ponen en peligro un bien
jurídico[5], y de ahí que se diga, con toda razón, que la función del Derecho penal sea la
protección de bienes jurídicos[6]; desterrándose de esta manera protecciones ligadas a
meras desobediencias formales, a injustos administrativos o simplemente a cuestiones
bagatelares.
Los bienes llamados "jurídicamente", si bien todos poseen la misma importancia y
jerarquía, habrá que advertir que tienen en su seno diferentes matices de regulación, y
esto puede verse reflejado en el sistema de coerción ejercido por el Estado. Para muestra
de ello veamos algunos ejemplos. Así en el ámbito de la responsabilidad civil se
necesitará la infracción del supuesto de hecho contenido en normas jurídicas que
conciernen a la naturaleza dispositiva de las partes involucradas, para lo cual acarreará la
imposición de una consecuencia jurídica (sanción pecuniaria o indemnizatoria), de
acuerdo a lo previsto en la Legislación civil. Por otro lado, en el ámbito del Derecho
administrativo sancionador o simplemente Derecho sancionador, si bien la vulneración
de sus normas se relacionan con el Derecho Público, es decir, aquellos intereses estatales
o institucionales, que escapan a la libre disposición de los sujetos, pero la característica
estará dada por la no aplicación de una pena, sino aquella sanción prevista en la Ley (en
sentido amplio) de la materia administrativa (por ej. multa). Sin embargo, sí existe, una
parcela del ordenamiento jurídico, que ante la presencia de determinadas formas y
modalidades de ataque -sea de resultado lesivo o peligroso- a bienes jurídicos se precise,
previamente establecida en la legislación penal, la imposición estatal de una sanción como
por ejemplo la pena privativa de libertad, teniendo como finalidad intrínseca la
prevención general y especial (resocializadora) –y que no tienen las demás ramas del
Derecho- capaz de preservar lo suficientemente las condiciones mínimas de convivencia
social, esto constituye la categoría de bienes penalmente protegidos.
La protección de bienes jurídicos no significa imperiosamente la tutela a través del
recurso de la pena criminal, puesto que una cosa son los bienes jurídicamente protegidos
y otra cosa son los bienes jurídico “penalmente” protegidos[7]; ésta siempre tiene un
ámbito más reducido de dominio de tutela jurídica, que pasa principalmente por una
decisión política criminalizante, en consecuencia es inconcebible que pueda existir una
tipo penal que no tenga como propósito proteger un bien jurídico determinado[8]. Por eso
se ha dicho que el Derecho penal tiene encomendada la misión de proteger bienes
jurídicos[9]. La intervención punitiva del Estado sólo se legitima cuando salvaguarda
intereses o condiciones que reúnan dos notas: en primer lugar, la de la generalidad; se ha
de tratar de bienes o condiciones que interesen a la mayoría de la sociedad, no a una parte
o sector de ésta; en segundo lugar, la de la relevancia: la intervención penal sólo se
justifica para tutelar bienes esenciales para el hombre y la sociedad, vitales. Lo contrario
es un uso sectario o frívolo del Derecho penal: su prevención[10].
Es necesario advertir que la protección brindada al bien jurídico-penal es a su vez una
protección realizada de manera indirecta o mediata a todos las ramas del ordenamiento
jurídico, ya que sería contradictorio que por un lado, se proteja la vida y por el otro sería
tolerable su extinción. De manera que utilizaremos la denominación: bien jurídico-penal.
En este orden de pensamiento, las funciones que realmente se considera legítima y
adecuada al Derecho penal, es la función instrumental, la misma que se concibe como
medio para la protección de bienes jurídico-penales resultantes de una selección operada
conforme a los principios de intervención mínima, que legitima a las normas penales pues
consiste en el efecto disuasorio de las conminaciones legales a sus eventuales infractores
por la aplicación de la ley. Afirmándose que las controvertidas funciones de carácter
simbólico (resultado de momentos críticos económicos, sociales o políticos que suele
incidir en la criminalidad “expresiva”: terrorismo, narcotráfico; además priman las
funciones “latentes” sobre las “manifiestas”) promocional (que el Derecho penal debe
operar como un poderoso instrumento de cambio y transformación de la sociedad y no
limitarse a conservar el statu quo) y ético-social (el Derecho penal como fuerza creadora
de costumbres y un “poderoso magisterio” de facto) significa una conculcación a los
principios de subsidiaridad –ultima ratio- e intervención mínima.
Así las cosas, el bien jurídico-penal deberá cumplir una función material que es
doblemente importante ligados por un aspecto crítico tanto por los objetivos dogmáticos
que de hecho protege el orden penal vigente (lege lata), así como las valoraciones
políticos-criminales que se relaciona con aquellos intereses que reclaman protección
penal (lege ferenda), bajo los cuales deben sumarse los lineamientos imperativos de
merecimiento y necesidad de pena insertados en el modelo del Estado social y
democrático de Derecho[11].
El Derecho penal es entendido como potestad punitiva del Estado (Derecho penal en
sentido subjetivo, jus puniendi), fundamentadora de la existencia de un conglomerado
sistemático de normas primarias y secundarias, que al estar en conexión con la realidad
social propicia que el bien jurídico asuma una importancia esencial en la reconstrucción
del tipo del injusto. Ahora bien, una breve historia del bien jurídico nos hace entender que
el concepto de bien jurídico, desde sus orígenes, no nace con pretensiones de limitar al
legislador (de lege ferenda), sino para expresar, interpretar y sistematizar la voluntad de
éste, como “ratio legis” del “ius positum” (de lege lata). Actualmente, el bien jurídico
expresa un criterio legitimante de limitación del poder de definir conductas criminales
por parte del Estado –y no meramente interpretativa o sistemática-, y encausarlo a la
exclusiva protección de bienes jurídicos[12]; sin embargo, esta garantía de limitación
actualmente sufre una crisis[13]. La función significativa de delimitación sirve
primordialmente para evitar una hipertrofia cualitativa y cuantitativa del Derecho penal
que eliminara su carácter de ultima ratio frente a las demás ramas del ordenamiento
jurídico[14]. En tal línea, resultará cuestionable cualquier decisión política en torno a la
criminalización primaria –crear delitos y faltas[15]- que tenga como propósito reforzar
pedagógicamente determinadas tendencias inmorales, credos o intereses particulares (rol
de comunicación “superior”), ideologías, como el caso del “mantenimiento de la pureza
de la sangre” o la protección al “Sano sentimiento del pueblo alemán” en la cual el pueblo
tenía vida propia y que no es simplemente un conjunto de individuos; esto fundamentó la
represión del denominado Nacional-Socialismo (Escuela de Kiel), que significó para la
teoría del bien jurídico un retroceso, puesto que tuvo lugar en un Estado totalitario.
Asimismo, estos hechos interrumpieron los primeros postulados de la teoría finalista, a
consecuencia de la Segunda Guerra Mundial. Retomando el hilo argumentativo, tampoco
pueden concebirse como bienes jurídicos aquellas nociones abstractas o eminentemente
valorativos sin contenido material[16].
Por ello, junto a las ya tradicionales funciones del bien jurídico, de orden dogmático-
interpretativo (que busca la ratio legis del bien jurídico involucrado en la protección),
garantizadora (que busca castigar solamente conductas que afectan bienes importantes) y
clasificadora (que responde a un criterio de jerarquización de los bienes jurídicos que
subyacen los tipos penales), se va perfilado paralelamente con mayor nitidez la idea de la
función critica trascendente al sistema penal, como rol decisivo de la política criminal,
puesto que constituye el punto de unión entre la realidad y la valoración jurídico-penal.
En síntesis, debe tenerse en cuenta, que el bien jurídico no integra el tipo penal y tampoco
la norma que subyace al él, sino que constituye la base fundamental sobre el cual se
construye y “re” construyen los tipos de injustos. Así las cosas, el Legislador al momento
de crear infracciones penales, tendrá que establecer determinados criterios político-
criminales que permitan justificar la incorporación de aquellos bienes jurídicos que
necesitan protección desde la órbita punitiva. Asimismo, para el Juzgador al momento de
la aplicación e interpretación teleológica-sistemática de la ley (“según el bien jurídico
protegido”), este tipo penal se convertirá en una herramienta indispensable que permitirá
reducir a sus justos límites la materia prohibitiva y delimitar previamente la posición en
torno a las múltiples fundamentaciones teóricas
que existen en torno al bien jurídico[17], como también al gran contenido criminológico
que subyace en él[18].
2. La irrupción de los bienes jurídicos colectivos.
Existen dos discursos político-criminales diametralmente opuestos que tratan de explicar
las nuevas formas de criminalidad: a) uno está referido a un discurso de resistencia a
aceptar la modernización del Derecho penal, puesto que el advenimiento de esta tendencia
trae consigo una serie de infracciones a los principios del Derecho penal liberal –
legalidad, causalidad, culpabilidad y lesividad- y que sería conveniente volver a ese
Derecho de corte clásico. b) El otro discurso que pregona y acepta la modernización –o
expansión- del Derecho penal, del cual suscribimos, indica todo lo contrario, que es
consecuencia de las nuevas formas de aparición de criminalidad, inevitable por la
sociedad de riesgo en que vivimos. Una de las características del “moderno” Derecho
penal, es precisamente la aparición desmedida de bienes jurídicos colectivos, que según
dicen los críticos, dando forma artificial y adelantada de protección a los bienes jurídicos
personales.
En doctrina se ha hecho la distinción, no tan pacífica, entre bienes jurídicos de
naturaleza individual y colectiva. La base teórica debemos encontrarla a la luz del
pensamiento filosófico, en tal sentido, la orientación individualista pregona que los
valores de las obras y de la colectividad, están al servicio de los valores la personalidad.
En cambio, para la concepción supraindividualista, los valores colectivos supeditan
cualquier otro valor, de manera que todos ellos sirven al Estado y al Derecho. La
proliferación de los bienes colectivos en el campo jurídico es consecuencia del
indervencionismo estatal, pues debe atender a un nivel macrosocial las nuevas
necesidades y prestaciones que se convierte en condiciones para que los intereses
individuales (salud, libertad, etc.) puedan tener vigencia real y efectiva. Ahora, la
discusión gira en torno a su naturaleza, a su legitimidad en la protección, a su vinculación
material con los bienes jurídicos personales y a la instrumentalización de las técnicas
legislativas para la formulación de los tipos de injustos encargados de su protección. Y
no puede obviarse, las dificultades que plantean los bienes jurídicos colectivos en relación
con su conflictividad con otros intereses.
No cabe duda, que uno de los puntos centrales más importante de la crítica respecto a la
teoría actual del bien jurídico, lo constituye las nuevas formas de protección de carácter
masivo y universa. Roxin sostiene que en la tercera fase (desde 1975) de la evolución del
Derecho penal en Alemania, estaba determinado por el desplazamiento que experimentó
los comportamiento punibles, esto es, desde la protección individual a la protección de la
colectividad, ya que “...tales hechos delictivos el bien jurídico protegido sólo reconoce a
menudo de una forma difusa, porque los tipos delictivos, en lugar de describir formas
concretas de lesión del bien jurídico, tienden a describir situaciones de peligro abstracto
que se sitúan en una fase previa a la producción del daño”[19].
En el pensamiento penal, se han tejido diferentes concepciones desde el prisma
individualista o suprapersonal, destacándose las teorías monistas y teorías dualistas.
Como apunta Mata y Martín[20] la teoría dualista establecen que los bienes jurídicos
pueden ser de naturaleza individual o bienes universales, sin que quepa encontrar un
denominador común. Para la teoría monista, la figura central es concebir al bien jurídico
desde una sola perspectiva, bien es sentido estatista o bien desde el punto de vista de los
intereses de la persona singular. Si se toma como punto de referencia el Estado, cualquier
interés (aún los más personales), se considera una nueva atribución jurídica derivada de
las funciones del Estado. Si se parte de la teoría monista-personalista[21], la persona y su
libre desarrollo, se convierten en el punto de referencia al que deben orientarse todos los
bienes jurídicos protegidos por el Derecho penal. En este orden de ideas, los bienes
jurídicos colectivos o universales se convierten en simplemente medios o vehículos al
servicio del desarrollo personal del hombre, que son los únicos realmente protegibles.
Se ha cuestionado la legitimidad de los bienes jurídicos colectivos, sobre todo por un
sector doctrinario importante vinculado a la Escuela de Frankfurt, (entre ellos Hassemer,
Naucke y Albrecht) quienes defienden una postura personalista, manifestando que
aquellos intereses comunitarios constituyen una clara muestra del carácter expansionista
del Derecho penal, lo que violenta la idea del Derecho penal de última ratio. Para ello
sería necesario elaborar un concepto material del bien jurídico capaz de cumplir funciones
como limitadora, crítica, y solo se puede conseguir haciendo una lectura del bien jurídico
de corte personalista, que subordina y preordena al desarrollo personal del individuo, sin
incurrir en excesos de las teorías funcionalistas. Hecho que se ha convertido en una
constante para el “moderno Derecho penal”[22]. Esta posición ha sido fuertemente
criticada por autores como Stratenwerth, como Schünemann, entre otros. Hassemer, por
ejemplo, construye su teoría estrictamente en base a intereses humanos (principio
antropocéntrico), en el cual individualismo de la teoría personal confluyen
planteamientos donde se dejan serias dudas en la protección de determinados intereses,
como puede ser el particular caso, en la Legislación argentina, del delito de “malos tratos
y crueldad contra los animales” (Ley 14.346), es decir, sólo apoyando en estas
consideraciones se puede llegar a conclusiones como la de igualar a los seres humanos la
respectiva protección punitiva.
Una de las características de los bienes colectivos es que en ellos no se presenta exclusión
en su uso ni rivalidad en su consumo, lo que sí está presente en la configuración de los
bienes jurídicos individuales, así por ejemplo en el bien jurídico patrimonio existe una
total exclusión y rivalidad en lo concerniente al uso y disfrute de la posesión del
patrimonio de una persona en relación a los demás que con él componen el grupo social.
Lo que no sucede en los bienes colectivos, en la cual pueden disfrutarlo todos los
componentes de la sociedad, sin excepción alguna. Así por ejemplo en el caso de la
seguridad colectiva lo puede disfrutar cualquier vecino de una localidad. Además, estos
bienes no son distributivos, es decir, que un bien será colectivo cuando sea conceptual,
real y jurídicamente imposible dividir este bien en partes y asignar una porción de éste a
un individuo concreto.
Bustos Ramírez[23] sostiene que resulta necasario considerar una ordenación de los
delitos en vista a los bienes jurídicos, no sobre la base de una atomización de la sociedad,
sino del todo que implica un sistema. En consecuencia existen bienes jurídicos, que están
referidos a las bases de existencia del sistema y aquellos que están en conexión con el
funcionamiento del sistema. Los primeros, son los que tradicionalmente se les han
llamado bienes jurídicos individuales, como es el caso de la vida humana, la salud
individual, la libertad, etc. En cambio, los segundos, son aquellos que inciden en
relaciones macrosociales. Dentro del funcionamiento del sistema hay que distinguir, a su
vez, en tres diferentes niveles: aquellos bienes jurídicos denominados colectivos, que
están presentes en forma constante en el quehacer cotidiano de cada uno de los sujetos o
grupos en que éste se integra, como el medio ambiente, libre competencia, la política de
ingresos y egresos del Estado, y los delitos contra el orden económico. Cualquier atentado
a estos bienes repercuten en la integridad física, la libertad y la vida misma. El segundo
nivel, se trata de bienes jurídicos institucionales, como la fe pública, administración de
justicia, garantías constitucionales, etc. En tercer nivel están los bienes jurídicos de
control como es el caso de la seguridad interior y exterior del Estado.
La clasificación del bien jurídico del profesor chileno nos sirve para centrar nuestro
ámbito de competencia, ya que el bien jurídico-penal ambiente es un bien colectivo; en
ese sentido, la protección de dichos bienes, no es nada nuevo para el Derecho penal. Los
Códigos del XIX protegían intereses colectivos: la moral pública, las buenas costumbres,
la religión, etc[24]. Lo que ahora sucede es que aquellos intereses – que en el fondo
siempre han tenido el mismo fundamento: la dignidad de la persona- adquieren la
connotación de pilares básicos de la organización y funcionamiento del sistema social –
sobre todo económico- con relevancia constitucional en algunos casos (el sistema
financiero y de tributación, libre competencia, medio ambiente, etc.), en la cual se
recepciona estos nuevos intereses y el proceso de asimilación viene presidido por una
fuente “tensión” en el Derecho penal[25].
La transformación en el objeto de protección, que va desde el bien jurídico individual a
los bienes jurídicos supraindividuales o colectivos, se sostiene concretamente que unas
causas se debe al denominado “proceso de administrativización del Derecho penal”: datos
que marcan un acusado movimiento “neocriminalizador” escasamente garantista, con
técnicas de protección anticipadas de peligro presunto o estadístico[26], propiciando no
sólo en cuanto afirmar que el Derecho penal asuma el modo de razonar propio del
Derecho administrativo sancionador, sino que incluso se convierte en un Derecho de
gestión ordinario de problemas sociales[27].
Asistimos, también que otro paradigma del nuevo Derecho penal de la sociedad
postindustrial y relevante para la protección de los delitos ambientales, son los llamados
“delitos de acumulación”, en el sentido que el peligro (abstracto o concreto) creado por
el sujeto ya no es un peligro parcial, en muchos casos inocuo para los objetos jurídicos
protegidos, sino que la verdadera lesividad para los mismos incide recién a través de la
adición de determinados peligros considerados globales (“daño acumulativo” o “efecto
sumativo”), los cuales no pueden contemplarse como problemas de un actuar individual,
sino sólo como problemas sistémicos, que no cabe reconducir equitativamente a acciones
de personas, es decir, no hay una lesión (o peligro) para el bien jurídico atribuible
personalmente a la conducta del sujeto concreto[28].
Si bien el auge de los bienes colectivos constituyeron nuevas formas de protección en el
campo del Derecho penal, ante las modalidades cada vez más sofisticadas de ataque,
también hay que considerar que dichos bienes no deben de ser considerados de manera
artificial los bienes jurídicos básicos o tradicionales como la vida humana, la salud
individual, el patrimonio, etc., pues esto significaría reconocer que la orientación política
estatal está diseñada para un contexto netamente individualista, bajo una concepción
personalista-monista del bien jurídico, que no admitiría ninguna forma de tutela de los
bienes colectivos, sino está en función a la protección de intereses individuales, como si
fuera el fin ultimo y los únicos realmente existentes. Los bienes jurídicos
supraindividuales, no es una categoría que se halle “por encima” o “más allá” del
individuo, los bienes colectivos están en función de todos los miembros de la colectividad
por lo mismo que son complementarios de los bienes jurídicos individuales[29].
Los bienes colectivos, a su vez, son autónomos respecto de los cuales es necesario
precisar un contenido material propio[31], esto no implica, sin embargo, un divorcio
absoluto con los bienes individuales ya que ambos son realidades normativas. Dicho
planteamiento no pretende una injustificada expansión del Derecho penal que iría contra
lns principios de mínima intervención penal y el programa despenalizador que debe
reinar en toda política criminal. No obstante, no hay que desconocer que la titularidad de
los bienes jurídicos colectivos están al servicio de todas las personas, son pues verdaderas
realidades existentes en el funcionamiento del sistema social, que posee sustantividad y
contenido material en la descripción del injusto respecto a los bienes jurídicos personales.
Ahora bien, podría hablarse que el Estado es también portador del interés tutelado por
tener legitimidad en su preservación a un ambiente sano, entendiéndose al Estado “como
la colectividad humana organizada políticamente sobre un territorio”[32]. Siguiendo ésta
línea de argumentación, Prado Saldarriaga sostiene que es “...necesario incidir que el
Estado como sujeto pasivo, no debe comprenderse “strictu sensu”; esto es, como ente
político jurídico materializado en actos de administración pública, legislación y
administración de justicia. se le debe entender como “ conjunto de seres” cuya integridad
física y psíquica se ve en peligro”[33].
La incorporación en los textos penales de los bienes jurídicos colectivos han sido
ampliamente cuestionable, pues desde el inicio, se dice, que se vulnera el principio de
exclusiva protección de bienes jurídicos, pues el grado de concretización de dichos bienes
se difuminan y la tipificación de las conductas se expresan en lo que se denomina “delitos
con víctima difusa” o delitos sin víctima, “...que más bien expresan “objetivos de
organización política, económica y social”[34]. En muchas situaciones, los daños
producidos a los bienes colectivos son heterogéneos, dependen de varias vicisitudes, y se
presentan en diferente tiempo y lugar. El hecho que la mayoría de los llamados delitos
económicos vulneran bienes jurídicos de nuevo cuño también redunda en esa
indeterminación, pues la tangibilidad de los mismos no es material, sino formal, jurídica.
Más aún, para algunos autores como Hassemer, los bienes jurídicos son indeterminados,
difusos, intangibles, es decir sin existencia propia, sino sólo funcionalizados en relación
a la persona individual, por lo cual su lesividad también estaría funcionalizada de acuerdo
a las personas[35]. No obstante de estas consideraciones, los textos constitucionales, los
bienes jurídicos colectivos o supraindividuales, en gran cantidad de Estados de cultura
occidental, tienen aceptable recepción, tales son los casos de la Constitución alemana de
la post-guerra, la española de 1978, y la Constitución argentina de 1853 y sus posteriores
reformas, que incorpora expresamente en los artículos 41, 42 y 43, gran cantidad de
derechos públicos subjetivos, como derecho a un ambiente sano, la defensa de la
competencia, protección de los consumidores y concede una serie de amparos colectivos.
Por último, debe tenerse en consideración que la distinción entre bienes jurídicos
individuales y colectivos tienen importantes incidencias en determinadas categorías
dogmáticas; así en la legítima defensa, resulta determinante por ejemplo, si es posible
aceptar por parte del inmediatamente ofendido –que tiene que encarnar un bien
individual- por el hecho injusto; en el tema del consentimiento para la lesión del bien
jurídico, que es inadmisible en bienes colectivos, o para determinar el tratamiento del
delito continuado, pues reviste interés determinar si se trata o no bienes jurídicos
altamente personales o personalísimos.
Como bien jurídico el ambiente es merecedor de tutela penal, ya que se trata de un bien
jurídico de especial trascendencia cuya protección resulta esencial para la propia
existencia de los seres humanos, que en estos tiempos está siendo seriamente amenazado,
por lo que ante el fracaso de los medios de control social informal como extrapenales
(fundamentalmente del Derecho administrativo), hemos establecido una "huida hacia el
Derecho penal" en materia ambiental, situación que es globalizado en casi todo el
Derecho comparado. Empero, dentro del proceso de incorporación normativa en materia
penal del ambiente, desde sus inicios se han manejado diferentes puntos de vista, que en
enseguida las analizaremos.
En Alemania, por ejemplo, se ha desarrollado una intensa discusión acerca de si los bienes
jurídicos ambientales han de ser considerados como bienes jurídicos ambientales
(naturales) o prioritariamente administrativos (valorativos)[38]. En todo caso con las
apreciaciones antes anotadas no estamos de acuerdo por que niegan la autonomía del
ambiente como un bien jurídico consolidado en la doctrina y en la
legislación.
El panorama actual, del todavía “joven” Derecho penal ambiental, ofrece una variedad de
conceptos relacionados al contenido y características del ambiente, entre los que se podría
citar a las siguientes: la tesis que sostiene que el objeto de protección inmediato viene
constituido por el reforzamiento de la actividad administrativa protectora del medio
ambiente, convirtiéndose el medio ambiente en sí en un bien jurídico mediato y final, al
que el Derecho Penal otorga protección, pero de modo indirecto al no poder hacerlo de
otra manera, dada la complejidad de tal misión[39]. Como puede observarse, este criterio,
subraya el poder de las facultades de la administración ambiental. O aquella tesis que
entiende que el medio ambiente es pluridimensional, en la medida que afecta tanto a
bienes jurídicos individuales del hombre integrados por la vida, la salud, y eventualmente
también la libertad y dignidad humana, como al bien jurídico supraindividual, que alude
a las propias condiciones de existencia de la sociedad como tal y del que es titular la
colectividad humana[40]. En esta oportunidad se demuestra que el objeto de protección
sería la confluencia o una síntesis de intereses individuales y colectivos.
En el Código Penal argentino, en el Libro Segundo, Titulo VII, se encuentran los Delitos
contra la Seguridad Pública, y dentro del Capítulo IV, los Delitos contra la Salud Pública,
en la Legislación complementaria, se hace a través de la Ley de Residuos Peligrosos. Lo
que hace falta es, en el ordenamiento jurídico-penal argentino, es un título especial para
los delitos ambientales, o directamente una ley penal especial. En Argentina, las primeras
Jornadas Argentinas de Derecho y Administración Ambientales realizadas en Buenos
Aires, en Abril de 1974 se recomendó que cuando la Constitucional Nacional fuera
reformada se agregara una norma indicando que “los habitantes, las autoridades públicas
y las personas jurídicas, tienen el deber de cumplir y de no omitir los actos conducentes
a la preservación del entorno y la calidad de vida, o a la corrección del deterioro ya sufrido
por éstos”. Luego, en el Primer Congreso Argentino del Ambiente, realizado en agosto
de 1981, se recomendó “el reconocimiento expreso, a nivel constitucional, de un derecho
subjetivo a vivir en un medio ambiente digno”.
Las Empresas tanto de capital privado como de actividad empresarial del Estado o
miembros integrantes (o funcionarios públicos) de la misma, tienen la obligación
normativa de jerarquía constitucional de hacer lo posible para evitar posibles afectaciones
al ambiente, y si ya vulneraron, tratar de aminorarlas; es más, la norma establece que las
degradaciones ambientales pueden provenir no solamente a través acciones positivas, que
en el plano estrictamente jurídico-penal, serán personas físicas, sino que también pueden
provenir de omisiones. Con este criterio esbozado, bien podría ampararse en los
denominados “mandatos tácitos de criminalización”, en el sentido que es la propia
Constitución la que contiene implícitamente un mensaje de protección. La discusión
estaría planteada, si aquel mandato constitucional no solamente comprende a hechos
necesitados de convertibilidad delictiva de la Parte Especial, sino también a categorías
dogmáticas de la sistemática del hecho punible en sentido positivo (delitos de acción u
omisión, etc.) o sentido negativo (como la tentativa, legítima defensa, estado de
inculpabilidad, etc.). A mi juicio, a partir de esta consideración normativa-constitucional
legitima cualquier construcción dogmática en base a la teoría de la responsabilidad penal
por omisión del empresario (respecto a su posición de garante en la tutela del entorno,
que englobaría la frase pertinente “...está obligada a tomar las precauciones para
evitarlo.”) por daño al ambiente natural.
Como habíamos dicho, hasta no hace mucho tiempo el Derecho penal jugaba un papel
accesorio del Derecho administrativo. Concretamente en Alemania, luego de la reforma
llevada a cabo en 1980, y con ello en distintos países, como puede ser España, Venezuela
y México, se ha reconocido vigencia a los llamados bienes jurídicos supraindividuales
que tienen carácter de autónomos, como es el llamado “espacio biológico del ser
humano”[48]. Esta línea argumentativa, trae como consecuencia el pensar la posibilidad
de conceder derechos autónomos a seres vivientes distintos a los seres humanos, lo cual
genera una cierta resistencia. Se ha desarrollado, entonces, una postura que va acorde con
los procesos de constitucionalización de los valores ambientales en el marco de los
derechos de la tercera generación y que gozan de una tutela penal específica, empero,
existen dos posiciones para fundamentar el bien jurídico ambiente que están literalmente
enfrentadas:
Aquella que brinda una visión ecocéntrica que considera a la naturaleza o biósfera y a
sus componentes como un fin en sí mismo y su protección no se legitima en virtud de su
funcionalidad para intereses humanos, sino por su valor intrínseco. Por otro lado, están
aquellos que brindan una visión antropocentrica, la cual parte de considerar la razón
fundamental de la protección del ambiente como protección de un interés que sirve para
el desarrollo del individuo en sociedad, que no necesariamente desemboca en la directa
protección de bienes jurídicos individuales, como puede ser la vida y salud personal. Es
necesario realizar, a su vez, una diferenciación entre las dos posiciones antropocentricas
que existen: una posición intermedia o moderada y la radical. En la primera, se considera
al ambiente como bien autónomo, lo que trae como problema si tenemos que esperar una
lesión o puesta en peligro de este bien jurídico. En la segunda, le quita autonomía a los
bienes colectivos, que coincide con los postulados de la Escuela de Frankfrt en que sólo
es una forma de adelanto de protección de los bienes individuales, esto es, existe una
relación de dependencia con ellos. Ahora, aun cuando se acepte un antropocentrismo
moderado, se presentan varios enfoques del ambiente, entre los que se podría mencionar:
En todo caso, existe una concepción intermedia entre las dos antes mencionadas,
que es la tesis preferida actualmente por la doctrina penalística[52], que deduce el
contenido del bien jurídico a partir de las normas constitucionales por lo que
siguiendo al profesor Bacigalupo, nos dice que el objeto de protección en el
Derecho penal del ambiente debe referirse al “…mantenimiento de las
propiedades del suelo, el aire y el agua, así como de la fauna y la flora y las
condiciones ambientales de desarrollo de estas especies, de tal forma que el
sistema ecológico se mantenga con sus sistemas subordinados y no sufra
alteraciones perjudiciales”[53]. Por su parte Queralt define al ambiente “…como
el conjunto de medios naturales que en su cantidad y combinación configuran el
hábitat actual para el hombre, para la fauna y la flora, y cuya alteración por medio
nocivo para naturaleza y desarrollo biológico propio de dichos seres y objetos es
contraria al equilibrio natural de la vida humana, animal y vegetal en la tierra”[54].
El carácter autónomo que el CPp le otorga al ambiente (Título XIII) puede ofrecer algunas
observaciones: por un lado, en cuanto a su denominación, no obstante que existen otras
nomenclaturas en la doctrina y legislación comparada: delitos contra los recursos
naturales, contra los ecosistemas, contra el medio ambiente, contra la calidad de vida,
delitos contra la ecología, etc. Hacemos una breve observación con relación a ésta ultima
forma de tutela. Coincido con quienes sostienen que ambiente no es sinónimo de
Ecología, y para tal efecto desarrollaremos el significado de cada uno: ecología, término
acuñado por el biólogo alemán Ernst Haeckel en el año 1869, que deriva del griego oikos
que significa “casa”. Literalmente la ecología es el estudio de las “casas” o más
ampliamente del hábitat de los seres vivos, técnicamente podemos definir a la Ecología:
“Es aquella que se desprende de la biología y que se ocupa de estudiar e investigar las
relaciones de los seres vivos -plantas y animales, incluyendo el hombre-con su medio,
sus ambientes físicos o biológicos, creando condiciones favorables para su continuación
y perfeccionamiento”[57]. La Ecología es una ciencia, y como tal el objeto material y
jurídicamente es sumamente abstracto y el Derecho penal no puede proteger (es decir,
como bien jurídico) a través de sus normas una ciencia. La Ecología es un ciencia o
disciplina que estudia las relaciones entre los seres vivos y su medio, no es objeto de
protección por el Derecho penal, entonces no puede ser un bien jurídico tutelado por el
Código penal.
No obstante, en el único capítulo que contiene el Título XIII del CPp se señala lo
siguiente: “Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente”[60]; antes bien,
nuevamente nos preguntamos: ¿cuál entonces es el bien jurídico penalmente protegido?,
¿La Ecología, los recursos naturales o el medio ambiente?, o ¿Será acaso que la Ecología
contiene a estos dos últimos?. Los Recursos Naturales es aquella parte de la Naturaleza
que tiene alguna utilidad actual o potencial para el hombre, es decir, son los elementos o
cosas naturales que el ser humano aprovecha para su propia existencia material o
espiritual. Definitivamente la denominación nos parece innecesaria y redundante, pues el
vocablo ambiente se relaciona con todos recursos naturales existentes, por lo que sería
conveniente, de lege ferenda, que se utilice la denominación en el Título XIII: Delitos
contra el ambiente, o mejor Estabilidad del Ecosistema, como veremos más adelante
En efecto, creo también que la discusión jurídica -al margen de su variedad y complejidad
que representa el concepto de ambiente- hace patente una inidoneidad en los procesos de
criminalización tanto primaria (creación de norma) como secundaria (aplicación de la
norma). Como indica ESER la cuestión está en identificar la problemática que puede
resumirse en tres consideraciones: La cuestión del merecimiento de protección: por qué
y en qué medida, la naturaleza y el ambiente son, en general digno de protección; la
cuestión de la necesidad de protección: hasta qué punto esta protección debe ser de tipo
jurídico; La cuestión de la capacidad de protección: en qué medida, y con qué
instrumentos jurídicos, parece finalmente alcanzable la protección requerida.[63]
Como bien es sabido, el Derecho penal material sólo legítima su protección a una parte
(importante) de los bienes jurídicos, aquella que de acuerdo a criterios político-criminales
se consideren lo más indispensable para la base y el funcionamiento del sistema social;
en tal sentido, esta labor fundamentalmente legislativa, no siempre se realiza de modo
general, sino frecuentemente sólo a determinadas formas concretas tanto de ataque
(comportamiento) como de objeto de ataque (bien jurídico), de ahí que se hable también
de la naturaleza "fragmentaria" del Derecho penal[64]. No obstante, su autor Binding,
desde una posición conservadora, decía que constituía en realidad un defecto de la Parte
Especial a raíz que le otorga una protección parcial a los bienes jurídicos y que había que
superar este problema; lo que jamás pensó es que hoy en día, desde una posición liberal
progresista –al ser mantenido y valorado positivamente- se convertiría en una de las más
importantes características de una legislación penal propia de un Estado de Derecho.
Ahora bien, para una mejor visión debemos recurrir a las normas constitucionales para
delimitar el concepto del ambiente[72], esto no implica sostener una posición jurídica
constitucionalista del bien jurídico. Seguidamente, es imperativo por razones políticos
criminales el acudir al Derecho Penal teniendo en cuenta la accesoriedad que es
consustancial en la protección del ambiente. De esta forma, me inclino, a la postura del
profesor Caro Coria cuando sostiene que el bien jurídico-penal a ser protegido por el
Derecho penal es en general la “estabilidad del ecosistema”[73]. La estabilidad es el
atributo del ecosistema que le permite subsistir en el tiempo y en el espacio, permitiendo
de ese modo la vida en condiciones naturales. Entendida como la capacidad o las
posibilidades del ecosistema de resistir a las perturbaciones externas, de origen natural o
humana[74]. En 1935, Tansley, introdujo por vez primera el término ecosistema,
definiéndolo como un “sistema total que incluye no sólo los complejos orgánicos sino
también al complejo total de factores que constituyen lo que se llama medio ambiente”.
El concepto ecosistema es un concepto holístico. Relaciona partes (seres humanos) a los
conjuntos (ecosistemas) que las contienen; por el contrario, el concepto de medio
ambiente abarca sólo un término de la relación integral entre organismos y medio
ambiente[75].
Desde esta perspectiva, el sistema natural está compuesto por los siguientes elementos:
el aire, el suelo[81], el agua (o con más propiedad de la atmósfera, litosfera y hidrosfera
respectivamente), además la flora y la fauna[82]. Dichos elementos naturales se
contemplan no de manera aislada y separada, sino interrelacionados entre sí como partes
integrantes de los ecosistemas o sistemas naturales –complejos “conjuntos(s)
geográficos(s) que conforman(n) la naturaleza”- y en cuyo equilibrio se conforma aquél
“vital idóneo y natural”, condición de la vida animal y de las formas vegetales complejas
del planeta[83]. Ello significa, entonces, que ninguna planta, animal, existe en aislamiento
total, asimismo, que ningún factor abiótico (agua, atmósfera y suelo) o bióticos (flora y
fauna) opera en completa independencia. Así este contexto, aún en situaciones lícitas de
aprovechamiento de los recursos naturales debe hacerse teniendo en cuenta su menor
impacto negativo hacia otros recursos; por ejemplo el aprovechamiento de los minerales
impacta en la Naturaleza, como también en los recursos forestales.
Tenemos que tener en cuenta que la estabilidad del ecosistema tiene un grado de
vinculación con la comunidad no solamente con las generaciones existente sino también
con las futuras, pero que aquellos tendrán el deber, sobre todo moral, de preservar el
ambiente natural, la misma que asegurará la supervivencia de los seres humanos.
Definitivamente, si bien dicha estabilidad en el ecosistema deber perdurar en el tiempo,
también deber tenerse en consideración que no debe decidir sobre el fundamento que
deber tener como bien jurídico-penal, precisamente porque contradice las bases mínimas
del Derecho penal, puesto que debe protegerse intereses actuales y reales, no potenciales
o hipotéticos en el supuesto que algún día llegasen a existir. Entonces, la protección de
las generaciones futuras, sin duda alguna, es sólo una connotación ética-ecológica, que
bien podría sustentar una protección en otras ramas del ordenamiento jurídico, donde se
prevean sanciones administrativas en caso, por ejemplo, de la caza indiscriminada de
especies protegidas, donde si bien son relevantes para mantener la estabilidad del
ecosistema, no de toda el planeta, sino en una determinada localidad.
La capacidad de resistencia del ecosistema tiene que ver con el tema de la “estabilidad”
que se antepone usualmente al término “ecosistema”, generalmente cuando existe
estabilidad en el ecosistema natural, no tendrá mayor importancia para el ámbito jurídico,
sino más bien cuando la aludida estabilidad se vea amenazada o dañado, la misma que
puede deberse a hechos provocados a través de acciones que realice una persona. Esta
última, será la única que merecerá atención en el ámbito jurídico-penal. En tal sentido,
aquellos riesgos o transformaciones que se origina en el ambiente natural, se llaman
“impactos ambientales”, es decir, el efecto que las actividades humanas ejercen sobre la
estructura y función de los ecosistemas, sean éstos naturales (prístinos) o más menos
transformados por nuestra propia presencia sobre la Tierra (ambientes rurales, urbanos,
etc)[85]. Los impactos ambientales pueden ser positivos o benéficos, como los cambios
climáticos que moderan y regulan precipitaciones regionales, el desarrollo de
microclimas para favorecer la flora o la fauna, o la rehabilitación del paisaje y la
descontaminación. Sin embargo, donde se necesita mayor control por parte del Estado es
en aquellos impactos de carácter negativos o perjudiciales, como los terremotos, la
desertificación o la difusión de plagas y especies competidoras.
Existen ecosistemas donde el hombre predomina notoriamente, como en el caso de las
ciudades, pero en aquellos donde el hombre se encuentra “naturalmente”, también
interfiere negativamente: la pesca en el mar y en los ríos, elimina selvas, tala árboles y
bosques, extrae petróleo del desierto. Las alteraciones se pueden encontrar hasta en las
meras actividades agrícolas donde radicalmente cambia el equilibrio del ambiente natural
al decrecer las variedades de especies vegetales y animales. Acá podemos ubicar a las
actividades económicas contaminante producido en principio por aparatos o equipos
industriales, pero manipulados por acción humana, que ingresado directa o
indirectamente a la atmósfera, litosfera o hidrosfera genera cambios progresivos en red
ecosistemática. Asimismo es menester advertir que todos los proyectos consistentes en la
realización de obras o actividades que produzcan o sean susceptibles de producir algún
efecto negativo al ambiente de la Provincia de Buenos Aires y/o sus recursos naturales,
deberán obtener una Declaración de Impacto Ambiental expedida por la autoridad
ambiental provincial o municipal según las categorías que establezca la reglamentación
(Ley marco 11.723, art. 10 –Del Impacto Ambiental-).