Caso NutriCorp. ADN

Facultad de Derecho.
Tesina correspondiente a la carrera de Derecho.
Caso ADN Nutricomp, problemas de imputación y

determinación de deberes del fabricante.
Por: María José Lagos Rodríguez.

Profesor Guía de Investigación: Gonzalo García Palominos.
Santiago, Mayo 2014.
1
Indice.
Página.
Introducción...................................................................................................5
Capitulo I
Problemas dogmáticos presentes en la responsabilidad empresarial por el
producto defectuoso......................................................................................11
1.1 Los problemas de causalidad..................................................................11

1.2 El problema de la autoría........................................................................12
1.3 El problema de la imputación en decisiones colegiadas.........................12
1.4 El problema de la determinación de deberes y la imputación.................13
Capitulo II
El problema de la imputación y determinación de deberes...........................14
2.1 Imputación en la comisión.......................................................................14

2.2 Imputación en la modalidad de comisión por omisión u omisión
impropia.........................................................................................................15
2.3 Importancia de la determinación de los deberes del productor en la
determinación de la imputación objetiva.......................................................16
2.4 Claves para delimitar los deberes infringidos por los fabricantes...........17
Capitulo III
Principio de confianza...................................................................................19
Capitulo IV
Análisis del caso concreto: Caso ADN Nutricomp.........................................20
4.1 Hechos del caso “ADN Nutricomp”..........................................................20

4.2 Normas que establecen deberes en el caso “ADN Nutricomp”...............24
4.2.1 Deber de no producir alimentos adulterados........................................26

4.2.2 El deber de retirada...............................................................................27
4.2.3 Deber de advertencia............................................................................33
4.2.4 Deber de los directivos de la sociedad anónima...................................34
2
4.2.5 Otros manuales que fundan deberes en esta rama de la industria
alimenticia.......................................................................................................36
4.2.5.1 Orientación técnica para servicios dietéticos de leche (SEDILE) y

centrales de formulas enterales (EFE)...........................................................36
4.2.5.2 Guía FAO/OMS para la aplicación de principios y procedimientos de
análisis de riesgo de situaciones de emergencia relativas a la inocuidad de
los alimentos...................................................................................................37
4.3 El principio de confianza en este caso...................................................39
Conclusiones................................................................................................42
Bibliografía....................................................................................................43
3
Resumen
El presente texto busca por medio del análisis del caso “suplemento
alimenticio ADN Nutricomp” exponer las dificultades de la determinación de
la responsabilidad de quienes integran una empresa al generar un daño por
la fabricación de un producto defectuoso. Se busca responder:¿Quién debe
responder por un acto dañoso provocada por una acción proveniente de
una empresa? ¿Por qué actos debe responder? ¿Hasta dónde responder?
Enfocándose principalmente en el problema generado por imputación y la
determinación de los deberes del fabricante. Al analizar el caso concreto, se
quiere resolver el problema planteado estableciendo los deberes prepenales
aplicables en este caso, los que serán útiles como guía a otros fabricantes
de productos alimentarios para establecer si la realización de determinadas
conductas se encuentran dentro del riego permitido por el Derecho. También
se busca determinar si hubo incumplimiento de estos deberes, los que
servirían para fundar responsabilidad en este caso, para concluir aplicando
el principio de confianza, el que opera como como un criterio de delimitación
de la responsabilidad cuando hay intervención de terceras personas en la
producción de un daño.
Palabras claves
Deberes prepenales, imputación, principio de confianza.
4
Introducción
En la actualidad la empresa, ha tomado gran relevancia en la sociedad.

Estos cambios a nivel estructural en la sociedad han generado la
necesidad de regular nuevos ámbitos, puesto que en conjunto al surgimiento
de la organización empresarial han surgido nuevos riesgos provenientes de
ésta, situación de la que el derecho penal ha debido hacerse cargo.
A causa de ésta situación en el ámbito penal actualmente existe una amplia

discusión doctrinal sobre los mecanismos para determinar la responsabilidad
de quienes actúan como integrantes de una empresa con una organización
compleja y donde se hace presente la división de trabajo. ¿Quién debe
responder por un acto dañoso provocada por una acción proveniente de
una empresa? ¿Por qué actos debe responder? ¿Hasta dónde responder?
Son parte de los cuestionamientos que se han planteado en esta materia y
que buscamos resolver en el presente texto.
Frente a la discusión planteada también se ha propuesto la posibilidad de

la existencia de la responsabilidad penal de la persona jurídica,
relacionando este tipo de responsabilidad principalmente a delitos
específicos, tesis que fue acogida en nuestro ordenamiento jurídico al
aprobar la ley N° 20.393, limitándose su aplicación a los siguientes delitos:
Lavado de activos, financiamiento al terrorismo, el cohecho activo a
funcionarios públicos nacionales y cohecho activo a funcionario público
extranjero.
Sin embargo el presente texto se centrará más bien en aquellos delitos que
1
provienen desde la empresa , como es el caso de la producción y
comercialización de productos defectuosos, área en que se mantienen las
preguntas planteadas al comienzo del presente texto. Para resolver estas
1 La distinción utiliza fue realizada por Rafael Barruezo y consiste en “todas aquellas conductas
reguladas por el derecho penal en las cuales la persona jurídica es la figura central de imputación y
cuyos actos tiene trascendencia hacia afuera de la empresa” esta distinción se utiliza en oposición a
los delitos cometidos en la empresa que son “aquellas conductas ocurridas dentro de la institución
tienen su incidencia en el mismo interior de ésta, por ejemplo, las lesiones que infringe un gerente a
un subordinado”.
5
interrogantes la teoría de la imputación objetiva tal como se aplica para
determinar la responsabilidad de una persona, resulta insatisfactoria. Esto
ocurre principalmente porque la empresa tiene una organización particular
que le permite funcionar como un ente cohesionado, basándose
principalmente en cadenas jerárquicas, en donde generalmente se producen
delegaciones de competencia y cumplimiento de determinados roles, lo que
implica una gran complejidad al momento de determinar la responsabilidad
2
de quienes han participado en el ilícito .
Este problema se buscó resolver proponiendo correcciones al analizar la

imputación, mediante mecanismos que generaran responsabilidad en
quienes se encontraban en la parte superior de esta cadena jerárquica
(perspectiva top down), quienes a través de sus decisiones, generan las
acciones constitutivas de delito. En oposición a las teorías aplicadas
anteriormente, que generaban responsabilidad de quien ha ejecutado
materialmente el delito y estaba en el último lugar de ésta cadena jerárquica
3
(perspectiva bottom up).
Pero lo que ha cobrado importancia actualmente son los fundamentos

utilizados para realizar la imputación en el caso de los directivos de la
empresa (perspectiva Top Down) ¿Cuál es el fundamento de la
responsabilidad de los directivos de la empresa?
Son muchos casos a nivel internacional los que han permitido desarrollar
diversas teorías para resolver el problema planteado. En Alemania han
existido varios casos, destacando inicialmente el “caso Contergan”. Este es
el nombre bajo el cual se vendió un medicamento que era empleado sin
necesidad de receta médica como un sedante, cuyo componente básico era
la Talidomida y fue recetado principalmente a mujeres embarazadas, que
luego dieron a luz a niños con malformaciones. Este caso presentó
principalmente problemas en relación a la causalidad general, o sea la
aptitud del producto para producir un determinado resultado, no pudiendo
determinarse claramente la relación entre la administración del producto y
2 BARRUEZO, Rafael, Responsabilidad penal en la estructura de la empresa imputación

jurídico penal sobre base de roles, Editorial B de F, 2007. Pp. 1.
3 Ídem.
6
4
los efectos producidos en sus consumidores , por lo que el tribunal
determinó: “En este tipo de casos el juicio (sobre la causalidad) es imposible
de realizarlo con una seguridad absoluta que excluya de toda duda… y, por
eso lo que realmente importa no es la certeza objetiva característica de las
5
Ciencias naturales, si no la subjetiva (del Juez)…” . Esta decisión generó de
alguna forma una distensión en la exigencia de la existencia de la
causalidad, puesto que el tribunal debió ampararse en el ámbito procesal de
la valoración de la prueba para resolver sobre la existencia de este
elemento, ya que para demostrar la existencia de la causalidad en este
caso se presentaron dos informes periciales divergentes y no era fácil
demostrar científicamente los efectos del producto en humanos. Esta
decisión recibió varias críticas, ya que la valoración por parte de un juez es
6
un hecho interno que impide un correcto control de ésta decisión .
En este mismo país surge otro caso que ha generado jurisprudencia

relevante en esta materia: El caso “Lederspray”, en el que un producto de
limpieza de artículos de cueros generaba trastornos respiratorios, tos,
nauseas, escalofríos, fiebre y problemas relacionados a edemas pulmonares
en sus consumidores. En este caso se generó jurisprudencia importante
respecto del problema de la causalidad, señalando en la casación
presentada en este caso:
“La sala penal ha constatado expresamente en la descripción de los hechos

que la causa de los accidentes solo pudo <<existir en algunos mecanismos
toxicológicos causales de concretos componentes del producto o por lo
menos de su combinación con otros>>. Esta constatación, vinculante para el
Tribunal de casación, es suficiente para afirmar la relación de causalidad.
4 CANCIO Mauel, El caso contergan cuarenta años después. Anuario de derecho penal y de la
empresa I, editado por el Centro de Estudios de Derecho Penal Económico y de la Empresa (CEDPE),
2011. Pp. 5 y ss. Disponible en línea en: <http://www.adpeonline.com/anuario2011/anuario_pdf/5-13/5-
13.pdf> [Consultado el 20 de Octubre de 2013].
5 LG Achen, JZ 1971, 507, 510 citada en HASSEMER, Winfried, La responsabilidad por el

producto en derecho penal, Editorial Tirant Lo Blanch, valencia, 1995. Pp. 126.
6 HASSEMER, Winfried, “La responsabilidad por el producto en derecho penal”, Editorial Tirant
Lo Blanch, valencia, 1995. Pp. 130 y ss.
7
(…) No interesa la investigación de las sustancias responsable de los
mismos, ni los conocimientos de su eficacia tóxica en el caso presente. Y
como se ha constatado de manera jurídicamente correcta que alguno de
los componentes integrantes del producto –aunque no se haya podido
aclarar más detalladamente cuál de ellos- fue el causante de los daños, ya
no es necesario para demostrar la relación de causalidad que además se
7
compruebe por qué esas sustancias han podido causar esos daños”.
En este caso no se pudo determinar cuál es desde el punto de vista

científico natural el componente que causa el daño, pero se estableció que
determinando que efectivamente había una relación de causalidad entre el
producto y los efectos provocados en sus consumidores, no es necesario
indagar en el componente específico que lo provoca. La importancia de esta
decisión es que el tribunal alemán decide alejarse de la solución del caso
anterior, planteando una solución netamente referida a la causalidad, que
fue denominada por algunos autores como “Black box” “asimilándose a
aquella que usan los magos ya que “están controladas la entrada y salida de
la caja (el producto compuesto) pero su contenido permanece en la
8
oscuridad”.
En relación a la imputación este caso también ha generado jurisprudencia

bastante relevante. Para entender este razonamiento antes debemos
referirnos a los hechos que fundarían la solución empleada por el tribunal:
Los espray protectores de cuero fabricados por la sociedad de
responsabilidad limitada W y M y comercializados por la sociedad filial Erdal
no habían generado problemas aproximadamente por 20 años hasta que
comenzaron a recibir reclamos sobre molestias presentadas por los
consumidores de estos. Los gerentes de la empresa se propusieron
determinar las causas de estos problemas, las que no logran determinar,
por lo que deciden hacer un cambio en la fórmula del producto, sin que ésta
acción detuviera los problemas presentados. Frente a la persistencia de los
problemas generados por el producto, se decide convocar a una Junta
extraordinaria, en donde asistieron todos los gerentes de la empresa
productora y deciden en conjunto no realizar acciones de retirada del
7 BGH NJW 1990,2560, 2562. Citada en HASSEMER, Winfried, Ob.Cit, Pp. 132.
8 HASSEMER, Winfried, Ob. Cit, Pp. 133.
8
producto del mercado, si no que solo incluir una advertencia sobre los
problemas que podría causar el espray.
Frente a estos hechos el tribunal determina que desde que en la empresa se

toma conocimiento de los problemas que ocasiona el producto, se habían
generado lesiones imprudentes por omisión al no retirar los productos que
existían en el mercado y en una segundo momento se determina que los
directores de la empresa deben responder a título de lesiones dolosas
peligrosas, pues tenían conocimiento de que nuevas lesiones se producirían
si no se detenía la producción del producto y nuevamente lesiones
producidas por la omisión de los directores al no retirar los productos del
9
mercado.
Es importante detenerse en el problema respecto de la imputación que se

planteó en este caso, ya que en el caso concreto que analizaremos en el
presente texto (caso del suplemento alimenticio ADN), se producen hechos
similares y por tanto las conclusiones alcanzadas por este Tribunal son
plenamente aplicables al caso.
Continuando con el análisis de este caso, en relación a las lesiones

imprudentes por comisión por omisión el Tribunal determinó que:
“quien, poniendo en circulación tales productos ocasiona, infringiendo un

deber, un peligro para los consumidores, tiene que en principio procurar que
este peligro no llegue a producir el correspondiente daño. Esto vale sobre
todo para la producción y distribución de aquellos bienes de consumo cuya
composición y utilización correcta supongan para los consumidores –en
contra de sus legítimas expectativas- el peligro de producción de daños a la
salud… La conducta previa de los acusados generadora del peligro
constituyó también objetivamente una infracción del deber. Ello se
produce ya que el Ordenamiento jurídico, aunque no sin excepciones,
prohíbe en principio crear peligros de los que se deriven, si nadie
interviene en el curso de los acontecimientos, daños corporales para
9 SCHUMANN Heribert, Responsabilidad individual en la gestión de empresas. Observaciones

sobre la <<Sentencia Erdal>> del Tribunal Supremo Federal alemán (BGH), publicado en MIR,
Santiago y LUZON Manuel (coordinadores), Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y
responsabilidad por el producto. J. M Boch editor, Barcelona, 1996.
9
terceros. Y ello vale también incluso allí donde no hay norma legal
10
especifica que sancione tales conductas peligrosas…”
La jurisprudencia presentada es relevante, ya que establece que un

presupuesto de la omisión es el hacer precedente, y por lo tanto para que
pueda producirse e imputar responsabilidad a los directivos de la empresa,
debe existir una infracción de deber por parte de estos. En el caso del
Spray para cueros, por ejemplo se trata de un deber positivo intenso: el
deber infringido correspondía al deber retirar los productos defectuosos del
mercado. Esta jurisprudencia también cobra importancia, ya que nos ayuda
a adentrarnos en el tema central de nuestra investigación, puesto que como
anteriormente fue expuesto contiene hechos similares al caso que se busca
analizar en el presente texto y las soluciones expuestas podrían ser
aplicables a este caso concreto.
Conocido es el caso a nivel nacional del suplemento alimenticio ADN, por su

alta cobertura mediática, ya que afectó un numero importantes de personas
y produjo consecuencias tan serias, como la muerte o incluso secuelas de
por vida en sus consumidores. Se buscará analizar el razonamiento para
determinar la responsabilidad de quienes conforman esta organización
empresarial, a través de la determinación de los deberes que existían en el
caso concreto, para responder las preguntas ya planteadas: ¿Quién debe
responder? ¿Por qué actos debe responder? ¿Hasta dónde responder?
La estructura que se seguirá será la siguiente: se presentara en primer lugar

los principales problemas dogmáticos que se generan a partir de la
responsabilidad empresarial por el producto defectuoso, luego se ahondará
en el problema dogmático de la determinación de los deberes para fundar la
imputación en estos casos, se explicará cual es la importancia de la
determinación de estos deberes y cuáles son las principales claves para su
determinación en un caso concreto, luego haremos una pequeña referencia
al principio de confianza, para continuar con el análisis del caso concreto
“Suplemento alimenticio ADN Nutricomp” y la determinar finalmente los
deberes que fundan la responsabilidad en éste.
10 BGHS 37, 117.citado en HASSEMER, Winfried, Ob Cit, Pp. 161. (lo destacado es nuestro).
10
I. Problemas dogmáticos presentes en la responsabilidad empresarial
por el producto defectuoso.
En este apartado buscamos explicar los principales problemas dogmáticos

que han surgido a partir de la resolución de casos de responsabilidad
empresarial por la fabricación y distribución de productos defectuosos, con el
fin de ilustrar de mejor forma el contexto en el que se produce el principal
problema que abarcaremos en el presente texto. Es necesario aclarar que al
ser múltiples los problemas que se han presentado e inabarcables en un
solo texto serán tratados brevemente, ya que el fin principal de éste es
ahondar solamente en uno, el de la determinación de deberes prepenales
para objeto de la imputación penal.
1. Los problemas de causalidad.
El principal conflicto se presenta en la determinación de la causalidad

general, o sea la aptitud de un determinado producto defectuoso de generar
un daño en sus consumidores. Lo que ocurre es que muchas veces no hay
claridad en cuál es el componente específico del producto que genera el
daño, lo que ha producido soluciones que no están exentas de críticas.
Una primera solución, fue desviar la discusión de la causalidad a la

valoración de la prueba, señalando, como ya se expuso, a propósito del
caso Contergan en que se resolvió que: “En este tipo de casos el juicio
(sobre la causalidad) es imposible de realizarlo con una seguridad absoluta
que excluya de toda duda… y, por eso lo que realmente importa no es la
certeza objetiva característica de las Ciencias naturales, si no la subjetiva
11
(del Juez)…” El principal problema que genera este tipo de razonamiento,
es que hace imposible el control de la decisión tomada por el juez, ya que
está fundada en un hecho interno de éste.
Otra crítica que se ha realizado a esta solución es producto de lo que ocurre

en los casos de incertidumbre sobre la existencia de la relación causal,
¿debe aplicarse la convicción del juez solamente o el principio in dubio pro
reo?, se ha plateado que si hay convicción del juez sobre la causalidad no
11 LG Achen, JZ 1971, 507, 510 citado en HASSEMER, Winfried, Ob. Cit, 1995. Pp. 126.
11
se debería beneficiar al acusado. Sin embargo si existe una convicción por
parte del Juez esta debe tener ciertas características, ésta debe encontrarse
altamente fundamentada y debe existir una gran probabilidad de que exista
12
la relación causal.
Una segunda solución al problema de la determinación de la causalidad,

fue señalar que si se logra probar que el producto genera un daño al
consumidor, no es necesario demostrar cuál es el componente preciso del
13
producto que genera el daño, como se mencionó anteriormente a propósito
del problema de la causalidad en el caso Lederspray, corresponde la teoría
que los autores llaman “Black Box”. El problema es que si bien la solución se
centra en la causalidad permitiendo un control efectivo de la decisión, no
aclara del todo la relación causal existente entre el producto y el daño
producido por éste.
2. El problema de la autoría.
También se presenta problemas en relación a la autoría en delitos que

exigen una determinada modalidad de comisión y delitos de mera actividad,
ya que en su comisión exigen una conducta especifica y directa, por lo tanto
no podría un directivo cometer tal acción, desde la posición lejana al
consumidor en que se encuentra, un ejemplo de esto es lo que ocurre con
el delito de lesiones graves presente en el artículo 397 de Nuestro Código
14
Penal, en el caso en que un producto hiriera a alguien, difícilmente podría
señalarse que fue el directivo quien ejecutó la acción de herir y por tanto es
complejo determinar la autoría de los directivos de una empresa en estos
delitos.
3. El problema de la Imputación en decisiones colegiadas
12 HASSEMER, Winfried, Ob. Cit. Pp. 151.
13 VOGEL Joachim, La responsabilidad penal por el producto en Alemania: situación actual y

perspectivas de futuro. Revista Penal N°8, año 2001, Pp. 98. Disponible en línea en:
<http://www.uhu.es/revistapenal/index.php/penal/article/viewArticle/118> [consultado el 23 de Marzo de
2014]
14 Art. 397 Código Penal: “El que hiriere golpeare o maltratare de obra a otros será castigado
(…)”
12
Ocurre que cuando la decisión de un órgano se adopta por unanimidad o
por mayoría constando más votos a favor de la decisión tomada de los
requeridos para adoptarla, se produce un problema de relevancia. El
problema se da respecto de la autoría de quienes entregaron su voto cuando
ya se había cumplido la mayoría establecida para tomar la decisión, pues su
voto no habría influido en la decisión tomada, ya que aun votando en contra
la decisión, se habría decidido llevar a cabo la acción escogida. Aunque
algunos autores han señalado que no hay autoría, pues no han sido
cocausantes del resultado, la doctrina mayoritaria ha señalado que cada
votante es responsable de la decisión, producto de una “causalidad
15
acumulativa”.
Este problema ocurrió en el caso “Lederspray”. Producto de los reclamos

recibidos por los efectos que causaba el producto, se decide realizar una
junta extraordinaria en la que participaron todos los gerentes de la empresa.
En dicha junta acordaron poner advertencias en lo envases del producto
sobre los posibles efectos que causaría y no paralizar la comercialización, ni
retirar los productos ya existentes en el mercado. Después de la reunión dos
de los gerentes fueron puestos al tanto de la decisión tomada y decidieron
aceptarla. El tribunal decidió imputar a todos los gerentes como coautores.
Respecto de la responsabilidad de estos dos gerentes mencionados, se
funda en que estos “hicieron la suya” la decisión tomada. El tribunal planteó
que cada autor es responsable de la omisión de los otros, si el omitente solo
puede omitir la acción con la colaboración de los otros gerentes que deben
tomar la decisión de la retirada del producto. Respecto de la comisión del
delito el tribunal afirmó que el fundamento de la solución es que el que tiene
16
la carga de actuar, solo lo puede hacer con la colaboración de los otros.
4. El problema de la determinación de deberes y la imputación.
Finalmente otro problema que se genera dice relación con la determinación

de los deberes que permitirían imputar una conducta a los directivos de una
organización empresarial. El profesor Frisch resume el problema en una
15 VOGEL, Joachim, Ob Cit. Pp. 100.
16 SCHUMANN Heribert, Ob Cit. Pp 202, 206 y ss.
13
pregunta “de que es lo que el órgano directivo debe abstenerse para que no
se lleguen a producir lesiones de bienes jurídicos a través de la estructura
17
productiva, regida por el principio de división de trabajo” , este problema se
dirige en otras palabras a determinar qué será lo que para una empresa
será un riesgo permitido y que conductas infractoras de deberes servirán
para fundar la responsabilidad de éste. Este último problema dogmático es
que se intentará desarrollar en lo que sigue de este texto.
II. El problema de la imputación y determinación de deberes.
Antes de analizar el caso concreto del suplemento alimenticio ADN, es

necesario entender las claves de los problemas en abstracto. Para lograr
éste objetivo es que desarrollaremos brevemente como se realiza la
imputación en la responsabilidad generada por comisión y la
responsabilidad generada en comisión por omisión, puesto que el
fundamento de la imputación en cada caso es diverso.
1. Imputación en la comisión:
En el caso de la responsabilidad por comisión para imputar responsabilidad

es necesario que se cumplan los siguientes elementos: debe existir un
riesgo jurídicamente desaprobado, que este se realice en el resultado,
habiendo un nexo causal entre los elementos anteriores.
El principal problema que se genera en este tipo de casos está dado por la
determinación del riesgo desaprobado. Para responder a esto debe hacerse
una ponderación a intereses y principios. Esto no puede responderse a piori
en el ámbito del derecho penal, puesto que generalmente el tipo del injusto
resulta insuficiente para esta labor, por lo que se debe recurrir a normas de
conducta que se encuentran en un marco extra penal, que determinan los
riesgos a los que va unido una determinada actividad. Cumpliendo
determinadas condiciones impuestas por el ordenamiento jurídico los riesgos
17 FRISCH Wolgang, Problemas fundamentales de la responsabilidad penal de los órganos de

dirección de la empresa. Responsabilidad penal en el ámbito de la responsabilidad de la empresa y de
la división del trabajo, publicado en MIR, Santiago y LUZON Manuel (coordinadores), Responsabilidad
penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto, J. M Boch editor, Barcelona,
1996. Pp.101
14
18
producidos serán tolerados. Por lo tanto al incumplir una condición que
establece el ordenamiento jurídico para desarrollar una actividad riesgosa y
realizándose este riesgo en el resultado, la conducta podrá ser imputable a
quienes debían cumplir con éste deber.
2. Imputación en la modalidad de comisión por omisión u omisión

impropia.
Lo que se exige para imputación de un resultado producto de una omisión es

que la persona se encuentre en una posición de garante, la que puede
fundarse en la ley un contrato o la injerencia, o sea “la responsabilidad por la
19
omisión basada en el hacer peligroso precedente”. Debemos agregar que
solo puede hablarse de omisión cuando no se despliegan acciones
tendientes a detener el resultado lesivo y que al igual que en el caso de la
20
comisión debe existir un nexo causal entre la omisión y el resultado.
La posición de garante es un concepto que cobra gran importancia en delitos

de la modalidad comisión por omisión impropia puesto que es lo permite
igualar una omisión a un actuar positivo. A quien le corresponde definir
cuando alguien se encuentra en posición de garante es a la dogmática y a la
jurisprudencia, esto se produce determinando los deberes con los que debe
cumplir una determinada persona para que sus acciones no resulten
lesivas, evitando responder por el bien jurídico penalmente protegido de no
21
evitar la lesión a éste.
Expuesta la estructura básica de la imputación debemos tener en cuenta que

el problema en estos casos se da en la fundamentación de la posición de
18 íbidem. Pp.99 y ss.
19 HASSEMER, Winfried, Ob Cit, Pp 158.
20 FRISCH Wolgang, Ob Cit, Pp.110 y ss.
21 SARRABAYROUSE Eugenio, Responsabilidad penal por el producto, 1° edición, editorial Ad

Hoc, año 2007. Pp. 583 y ss.
15
garante de los directivos de la empresa y en la determinación del riesgo
jurídico que debe materializarse en el resultado en el caso de los delitos por
comisión. Se han propuesto varias teorías al respecto, fundando esta
responsabilidad en la posición que ocupa el órgano en el negocio, señalando
que existe un deber amplio de evitar que sus subordinados cometan delitos.
Otros plantean que el fundamento de la responsabilidad de los directivos se
encuentra en la posibilidad de acción de quien tiene poder de dirección.
Para el profesor Frisch la posición de garante se fundamenta en una
ponderación de intereses, de las libertades y cargas que implica una
determinada actividad. Por lo tanto lo que hay que responder es ¿a quién se
le imponen las cargas de hacerse responsable para que no ocurran cursos
causales peligrosos para bienes jurídicos relevantes en una determinada
22
actividad? , esta última teoría es la que adoptaremos, ya que propone una
justa distribución de libertades y cargas, sosteniendo que quien ejerciendo
su libertad desarrolla un actividad riesgosa beneficiándose de ella, es quien
debe hacerse cargo de los riesgos que puede producir a terceras personas,
dejando de lado el fundamento causal naturalistico de la creación de peligro
como el fundamento de la responsabilidad de los directivos.
3. Importancia de la determinación de los deberes del productor en la

determinación de la imputación objetiva.
La determinación de los deberes relevantes en la actuación de un área

determinada de producción tiene relevancia en dos aspectos:
En primer lugar la importancia de los deberes radica en que éstos operan

complementando las normas de sanción, puesto que éstas no regulan
exactamente qué es lo está prohibido y permitido, que corresponde a la
conducta especifica que debe realizar el receptor de esta norma. La
regulación de ésta conducta prohibida o permitida se encuentra en normas
primarias o de conducta, a través de la fijación de deberes que debe cumplir
23
el destinatario y que de no hacerlo fundan su responsabilidad.
22 FRISCH Wolfgang, Ob Cit, Pp 110 y ss.
23 CONTRERAS Lautaro, Criterios para la determinación de los deberes del productor en el

delito del art. 363.2 del Código penal Español, Pp. 2 y ss. Disponible en linea:
<http://portal.uam.es/portal/page/portal/UAM_ORGANIZATIVO/Departamentos/AreasDerecho/AreaDer
echoPenal/tablonpenal/lautaro_contreras.pdf> [consultado el 23 de Marzo de 2014]
16
En segundo lugar la importancia de la determinación de los deberes radica
en que permite la “protección preventiva de la vida y la salud”, ya que al
determinar los deberes que debieron cumplirse en un caso específico,
permite que otros fabricantes de la misma área productiva puedan
comprender con mayor claridad las conductas que puede omitir o realizar en
su cargo. Esto permite una mayor seguridad de los consumidores y una
imputación más justa, al existir claramente una delimitación entre las
24
conductas prohibidas y el riesgo permitido para el fabricante.
4. Claves para delimitar los deberes infringidos por los Fabricantes.
Para delimitar la responsabilidad de los fabricantes podemos resumir

ciertos principios generales que nos ayudarán a orientarnos en la fabricación
de productos inocuos, así el profesor Lautaro Contreras nos señala las
siguientes claves:
“1° La mera fabricación o distribución de [un producto] que pueden facilitar la

autopuesta en peligro autorresponsable no puede ser objeto de prohibición.
2° Los productores no tiene la obligación de de poner en el mercado

productos seguros incluso frente a usos negligentes o disparatados.
3° El productor tiene la obligación de poner en el mercado productos

25
seguros en condiciones de utilización normales.”
Las primeras tres reglas para determinar si se ha producido o no un

producto defectuoso y si se debe responder por él que nos entrega el
profesor Lautaro Ríos, se refieren principalmente a que el fabricante de un
producto lo produce con un fin específico y pensando en determinados usos
racionales de éste, los que a simple vista pueden desprenderse al observar
un producto e incluso el fabricante tiene el deber de entregar instrucciones
de uso que guíen al consumidor al uso normal del producto y advertencias
de las consecuencias de errada utilización. Cumpliendo con estas mínimas
24 Idem.
25 Ibidem. pp. 6 y ss.
17
acciones, mal podría hacerse responsable a un fabricante por el uso errado
de un producto por el consumidor, por ejemplo: de un secador dentro de la
bañera húmeda generando lesiones del consumidor por su electrocución.
4° El productor debe cerciorarse que el proceso productivo asegure que las

26
unidades fabricadas serán inocuas para los consumidores.
Como veremos luego, es esta una de las reglas que no se observó por parte
de los productores del suplemento alimenticio ADN Nutricomp, pues el
productor debe asegurar que el proceso productivo generará productos
inocuos, generando puntos de control de calidad de acuerdo a los
conocimientos imperantes en el momento de la producción del producto que
fabricará.
El Profesor Frisch también nos entrega claves para determinar los deberes
del productor señalando que:
Solo se puede exigir un control del productor de la fuente de de peligro más

próximos, excluyendo los peligros relativamente lejanos.
Respecto de los controles que debe aplicar el productor señala que se debe
renunciar a un control más perfecto, cuando estos presten una menor
27
utilidad adicional y sus costos sean superiores.
Respecto de las claves para limitar la responsabilidad del fabricante

entregadas por el profesor Frisch podemos destacar que el objetivo de la
primera clave es acotar la responsabilidad por la lejanía de la fuente de
peligro, sin embargo no hay una especificación de como distinguir una
fuente lejana y una próxima siendo un criterio poco concreto aun. Respecto
del segundo punto, lo que se busca hacer es una análisis de costo beneficio
de los controles que se deben realizar, ya que no podría esperarse que el
productor tome tales resguardos que encarezca de tal forma los gastos de
producción del producto que éste deje de ser producido o de tal costo que
26 Ídem.
27 FRISCH Wolgang, Ob Cit, Pp.119 y ss.
18
los consumidores decidan no acceder a ellos, estableciendo un margen de
razonabilidad de los controles impuestos al fabricante.
Luego de analizar algunas claves para delimitar la responsabilidad del

fabricante es necesario detenerse en el principio de confianza. Éste se
relaciona directamente con la responsabilidad del fabricante, puesto que
como se ha expuesto a lo largo del texto, dentro de una empresa en donde
se fabrican productos existe una organización compleja en la que es
relevante la relación entre cada una de las plantas de la organización y parte
de esa relación se basa en la delegación de competencias, en donde un
criterio delimitador de la responsabilidad es el principio de confianza que se
analizará a continuación para finalmente adentrarse en el análisis del caso
ADN Nutricomp.
III. Principio de confianza.
La formulación de este principio deriva del principio de la

autorresponsabilidad. Se establece que en tanto las personas son libres, no
deben responder por conductas incorrectas de terceros. La formulación del
principio de confianza es la siguiente: “quien obra conforme a Derecho en su
propia esfera de competencia no tiene por qué neutralizar los efectos de la
28
actuación deficiente de un tercero en la suya”
El principio de confianza tiene gran importancia en la responsabilidad

empresarial. Principalmente opera como un criterio de delimitación de la
responsabilidad cuando hay intervención de terceras personas en la
producción de un daño. El fundamento de su aplicación en esta materia se
encuentra en la división del trabajo que se produce en la organización
empresarial y la necesidad de la correcta distribución de deberes entre
quienes componen esta organización, permitiendo el correcto
funcionamiento de la empresa, ya que de no existir este principio debieran
realizarse constantes controles recíprocos por parte de las personas que son
28 SILVA SANCHEZ, Jesús María, Deberes de los miembros de un Consejo de Administración a

propósito de la STS núm. 234/2010 (Sala de lo Penal), Pp. 1y 2, disponible en línea en:
<http://www.indret.com/pdf/editorial_2.11cast.pdf> [consultado el 11 de Marzo de 2014]
19
parte de una cadena productiva, haciendo casi imposible el funcionamiento
29
de la empresa por tiempo y costo asociado a este control.
Los alcances del principio de confianza operan de manera distinta según el

lugar que ocupa una persona dentro de la empresa, estableciéndose como
límites:
La aplicación del principio solo puede darse en relaciones horizontales de

trabajo. El fundamento de esta afirmación es que en una relación vertical de
trabajo hay ciertos deberes que no pueden ser delegados.
Otro límite impuesto es el deber de evitar o compensar la conducta de un

tercero, si existe este deber no puede utilizarse el principio de confianza y se
30
genera responsabilidad in vigilando. En otras palabras si el deber consiste
en evitar que un tercero incurra en determinadas conductas que pueden
generar algún peligro no operaria el éste principio, puesto que éste deber no
se puede delegar ni incumplir.
Expuestos los principales temas relacionados a la problemática a analizar en

el presente texto, como es la determinación de los deberes del fabricante
para fundar sus responsabilidad, podemos comenzar el análisis del caso
concreto en que se aplicarán precedentes conceptos.
IV. Análisis del caso concreto: Caso ADN Nutricomp
1. Hechos del caso “ADN Nutricomp”
Para analizar los problemas que se presentan en la atribución de

responsabilidad en este caso concreto es necesario en primer lugar, tanto
relatar los hechos, como aclarar las funciones que cumplía cada uno de las
personas involucradas en el caso.
29 SALAZAR CADIZ, Andrés, Acerca de los requisitos de la aplicación del principio de confianza
en la criminalidad empresarial comentarios a propósito del fallo del denominado “caso ADN”,
Publicado en: Revista jurídica del Ministerio Público, n.54 , 199-218, Pp. 203 y ss.
30 Ídem.
20
Comenzaremos por establecer quienes fueron los principales intervinientes
en este caso para luego relatar los hechos y la intervención de cada uno
éstos.
Los principales intervinientes en los hechos fueron:
- Ezzio Aurelio Olivieri Díaz, quien era bioquímico y jefe de control de

calidad dentro de la empresa B Braun Medical S.A.
- Roberto Jorge Oetiker Luchsinger, quien era gerente general de la
empresa y miembro de la sociedad B Braun Medical S.A.
- Egon Aroldo Hoffman Soto, quien era ingeniero en alimentos y jefe de
producción de B Braun Medical S.A.
- Juan Cristóbal Costa Contreras, quien era el gerente de exportaciones y
miembro del directorio de la empresa B Braun Medical S.A.
- Reinaldo Leonel Torres Pizarro, quien era nutricionista y product
31 32
manager de la empresa B Braun Medical S.A.
Luego de individualizar los intervinientes en este caso es necesario exponer

los hechos, los que ordenaremos de manera cronológica:
El año 2006 se comienza a comercializar en nuestro país un alimento

dirigido a pacientes con deficiencia nutricional y enfermedades crónicas,
33
siendo un alimento que cabe en la categoría de regímenes especiales
llamado “Nutricomp ADN”.
31 La función del product manager es gestionar el producto sea vendido por todo el ciclo de
vida de éste, principalmente realizar labores relacionadas a la actividad de marketing, entre sus
funciones mas relevantes está realizar test previos al lanzamiento del producto para su estudio por
parte de los directivos de una empresa, monitorear e informar el desempeño y resultado de los
productos, ayudar en la definición de las especificaciones del producto y definir los usuarios a los que
está dirigido del producto.
32 Tribunal Oral en lo Penal de San Bernardo, 24 de Agosto de 2012, RUC:0800102576-8, RIT

N° 38-2012, considerando primero pp. 2 y ss.
33 Alimento de regímenes especiales, está definido en el reglamento sanitario de alimentos y

en código sanitario hace referencia a alimentos especiales en su artículo 102 inciso 2°: “Se
consideraran alimentos especiales aquellos productos o preparados destinados al consumo humano
con fines particulares de nutrición, utilizados en tratamientos de determinadas patologías o
condiciones de salud que requieren modalidad de alimentación no parental, tales como vía oral u otras
y supervigilancia especial por personal del área de la salud” mientras que en el reglamento sanitario
21
Para la preparación de este producto era necesario un componente esencial
llamado “premix de minerales”, que en un principio era producido por la
empresa “Granotec” para Braun Medical S.A. A principios del año 2007 al
producirse diversos problemas en la preparación del producto que realizaba
Braun Medical S.A se decide cambiar la empresa que fabricará el premix de
34
minerales, siendo luego preparado por la empresa “Fortitech”.
El día 18 de Abril de 2007 se remitió a la empresa Blumos, intermediaria

entre Braun Medical S.A y la empresa “Fotitech” un correo electrónico en el
que se indicaba los elementos en naturaleza y proporción que debía
contener el premix de minerales, que luego sería utilizado para preparar
toda la línea del suplemento alimenticio ADN (pediátrico, diabético, fibra,
estándar y renal) sin embargo al transcribir la formula se cometó un error, ya
que establecía que el premix de minerales debía contener potasio al 1%
35
cuando lo correcto era que la formula contuviera potasio al 100%.
Luego de ser aprobado en varias instancias el requerimiento realizado a la

empresa Fotitech, ésta comenzó a fabricar el premix de minerales con el
aporte de potasio solicitado. Fue así como entre Mayo de 2007 y Enero de
2008 se fabricaron y comercializaron diversos lotes del producto con un
36
contenido de potasio inferior a lo que se establecía en su rotulación.
Aproximadamente el día 31 de Noviembre de 2007, de manera fortuita, se

dan cuenta en la empresa B. Braun Medical S.A que algo ha fallado en la
formula, ya que la autoridad sanitaria hace una fiscalización y la información
que entregó el laboratorio establecía solo un 98% de cumplimiento, por lo
que el jefe de producción decide verificar la formula y advierte la diferencia
de porcentaje contenida en el potasio. El 3 de Diciembre reciben los
en su artículo 488 inciso primero se define específicamente a los alimentos de regímenes especiales
estableciendo: “Los alimentos para regímenes especiales son aquellos elaborados o preparados,
especialmente, para satisfacer necesidades fisiológicas o fisiopatológicas, particulares de nutrición”.

N° 38-2012, considerando decimocuarto, pp.3 y ss.
35 Ibidem. pp. 383 y ss.
36 Ídem.
22
resultados de los estudios y confirman la situación, sin embargo las medidas
tomadas fueron adquirir potasio para agregarlo a la nueva producción, aun,
sabiendo que no se cumpliría con el porcentaje de potasio que establecía el
37
rótulo del producto.
La producción y comercialización del producto defectuoso solo paralizo entre

los días 11 y 18 de Enero de 2008 cuando se decretó por parte de la
Secretaría Regional Ministerial de Salud Metropolitana la prohibición de
elaboración y distribución del producto y ordena el retiro de todos los
38
productos de la línea Nutricomp ADN del mercado .
Las personas que consumieron el alimento de régimen especial defectuoso

sufrieron cuadros de hipokalemia, un trastorno que puede ser clasificado en
leve moderado y grave o severo provocando alteraciones gastrointestinales,
musculares, respiratorias y cardíacas pudiendo incluso llevar a las personas
39
a mantenerse en riesgo vital.
Luego de analizar los hechos expondremos la intervención que realizó cada

imputado en ellos, información que luego nos será útil para determinar si es
aplicable el principio de confianza en este caso para limitar la
responsabilidad de los imputados.
Intervención de cada imputado en los hechos:

- Ezzio Aurelio Olivieri Díaz: Era quién debía verificar que el producto
cumpliera las especificaciones químicas y microbiológicas de cuarentena y
quien envió errada la formula del premix de minerales para hacer el
producto. Luego a pesar de saber el defecto del producto además siguió
certificando la calidad de éste y le dio destinación a lotes defectuosos.
- Roberto Jorge Oetiker Luchsinger: Fue quien autorizó la plantilla del
producto y formulas enviadas a la empresa Fortitech, para que ésta
remitiera el premix de minerales elaborado a B. Braun Medical y quien
37 Ibídem. Pp. 21.
38 Ibidem. Pp. 383 y ss. Esto ocurre por medio de dos resoluciones emitidas por la Secretaria
Regional Ministerial de Salud Metropolitana la Resolución N° 271 de 11 de enero de 2008 y la
resolución N° 493 de 18 de Enero de 2008.
39 Ibidem. Pp. 392.
23
entregaba la formula de cantidad y proporción de ingredientes a los
operarios para producir el producto ADN final. Luego de saber que el
producto era defectuoso además continuo gestionando su venta en el
territorio nacional.
- Egon Aroldo Hoffman Soto: Integró el comité de aseguramiento de
calidad y representó legalmente a la empresa celebrando actos jurídicos.
Luego a pesar de saber el defecto del producto además continuó ordenando
la elaboración de éste.
- Juan Cristóbal Costa Contreras: Desarrolló actividades para la
exportación el producto defectuoso.
- Reinaldo Leonel Torres Pizarro: Participó en el comité de materias
40
primas, y realizó acciones para promocionar el producto a nivel nacional.
Luego de tener una visión general de los hechos ocurridos en este caso y
como se desenvolvían los imputados en la empresa, podemos continuar el
análisis de los deberes que debieron respetar para no incurrir en
responsabilidad y actuar dentro del riesgo permitido y de la aplicación del
principio de confianza como limite a esta responsabilidad.
2. Normas que establecen deberes en el caso “ADN Nutricomp”.
La finalidad del presente texto es finalmente determinar los deberes que

debieron respetar quienes fabricaron los productos de la linea ADN
Nutricomp, deberes que también deberán tener en cuenta los futuros
fabricantes de este tipo de alimentos, para generar productos inocuos.
La importancia de la determinación de estos deberes concretos es en

primer lugar establecer que deberes debieron tenerse en cuenta al momento
de analizar la imputación en este caso concreto, análisis que según se
desprende de la sentencia del caso del producto ADN, no se realizó o se
realizó de manera muy deficiente. En segundo lugar determinar los deberes
en esta área en el que aún siguen desarrollándose varias empresas, cobra
importancia, como ya se mencionó en apartado anteriores, con un fin
preventivo, puesto que quien se dedique a fabricar éste tipo de productos
sabrá cuál será el riesgo permitido y que medidas de control serán las
40 Ibidem. Pp. 393 y ss.
24
suficientes, para luego no incurrir en responsabilidad al generarse algún
defecto en sus productos que pueda afectar a los consumidores.
La tarea de establecer que deberes deben observarse en una determinada

materia, no es una tarea fácil, ya que se presentan diversos problemas,
cómo el amplio campo legal en donde realizar la búsqueda, puesto que el
Código Penal no establece cuáles son las conductas específicas de las que
debe abstenerse el fabricante para evitar generar un riesgo desaprobado.
Por otra parte la complejidad de esta tarea se presenta al tener que revisar
normas técnicas que al ir dirigidas a personas que se desarrollan un área
compleja y especifica como es la producción de alimentos de regímenes
especiales, contienen un complejo vocabulario técnico casi inabarcable para
quienes nos desarrollamos en el área jurídica. Es por esto que intentaremos
sortear cada una de estas dificultades por medio de explicaciones simples
intentando aclarar la mayor cantidad de conceptos necesarios para ésta
labor.
Para comenzar a describir las normas que fundan deberes en este caso
debemos recordar la disposición del Reglamento Sanitario de alimentos en
que se hace alusión a los alimentos para regímenes especiales, este es el
artículo 488 que señala:
“Los alimentos para regímenes especiales son aquellos elaborados o

preparados,especialmente, para satisfacer necesidades fisiológicas o
fisiopatológicas, particulares de nutrición.
Los productos regulados por este artículo deberán formularse de
acuerdo a principios médicos y nutricionales aceptados,
científicamente reconocidos o consensuados internacionalmente
y deberán satisfacer las necesidades particulares de nutrición que
indica el productor. Se excluyen de esta categoría los alimentos de
25
41
uso por vía parenteral , los que serán regulados por el decreto
42
supremo Nº 1.876/05 del Ministerio de Salud”.
Creemos que es relevante destacar que el mismo artículo señala que su

formulación debe realizarse según conocimientos científicos y principios
médicos reconocidos o consensuados internacionalmente, ya que es la
misma norma la que nos remitiría a la revisión de normas técnicas e
internacionales para establecer si se ha formulado no correctamente éste
tipo de productos.
Luego de ésta breve referencia nos adentraremos a la revisión de los

deberes que se encuentran establecidos en nuestro ordenamiento jurídico,
los que como veremos se encuentran estipulados en diversas disposiciones
y manuales de buenas prácticas, que a pesar de no tener la misma fuerza
obligatoria que una ley son vinculantes y reconocidos por los mismos
fabricantes, quienes tienen interés en fabricar productos innocuos.
2.1 Deber de no producir alimentos adulterados.
Este deber lo analizaremos en primer lugar, puesto que es el primer deber

que fundaría la responsabilidad de los involucrados en el caso del alimento
de régimen especial ADN Nutricomp.
En primer lugar debemos definir que es un alimento adulterado y esta labor la

realiza el Reglamento Sanitario de Alimentos en su artículo 99 y los define
como:
“(...) es aquel que ha experimentado por intervención del hombre,
cambios que modifican sus características o cualidades propias sin
que se declare en el rótulo, tales como: a) la extracción parcial o
total de cualquiera de los componentes del producto original; b)
41 La vía parenteral hace referencia a la forma en que suministra el alimento esto es por vía
endovenosa, que debe distinguirse de la administración de alimento por vía enteral que es “una
técnica de alimentación por la cual se administran, todos los nutrientes necesarios en forma directa en
el tracto digestivo mediante alguna sonda o vía oral cuando el tubo digestivo mantiene condiciones
digestivas normales” (como en el caso del alimento de régimen especial ADN que se podía administrar
también por la vía enteral).
42 Artículo 488 del Reglamento Sanitario de Alimentos, DS N° 977/96
26
la sustitución parcial o total de cualquiera de los componentes del
producto original por otros inertes o extraños, incluida la adición de
agua u otro material de relleno; c) la mezcla, coloración, pulverización
o encubrimiento, en tal forma que se oculte su inferioridad o
43
disminuya su pureza”.
Por lo tanto atendiendo a la definición de alimento adulterado el alimento de

régimen especial producido con menos potasio que el que era informado en
su rotulación sería un alimento adulterado según la letra a) de la disposición
ya expuesta.
Tanto en el Código Sanitario como en el Reglamento Sanitario de Alimentos

se hace una prohibición de fabricar y distribuir alimentos adulterados. Como
señala el artículo 102 del Reglamento Sanitario de Alimentos “Se prohíbe la
fabricación, importación, tenencia, distribución y transferencia, a cualquier
44
título, de los alimentos adulterados, falsificados y alterados” y señala igual
prohibición en los mismos términos el artículo 104 inciso 2° del Código
Sanitario. Por lo tanto, como ya señalamos, en nuestro ordenamiento jurídico
está expresamente consagrado el deber de NO fabricar ni distribuir
alimentos adulterados, conducta claramente infringida en el caso en
comento en el presente texto. Es importante mencionar que aunque el deber
no fue infringido de una manera consiente, al no tomar los resguardos
necesarios para cumplir con este deber, a lo menos hay un actuar negligente
por parte de los encargados de la empresa en que se realizó la formulación
del alimento de régimen especial al no tomar las medidas para evitar
incumplir con éste deber.
2.2 El deber de retirada
El deber de retirada se puede definir como “la exigencia dirigida al fabricante

para que retorne el producto al ámbito de la empresa, bajo la oferta de
45
contraprestación a favor del propietario o usuario que lo adquirió” . En otros
43 Artículo 99 de Reglamento Sanitario de Alimentos, DS N° 977/96.
44 Artículo 102 de Reglamento Sanitario de Alimentos, DS N° 977/96.
45 SARRABAYRROUSE Egenio, Ob Cit, Pp. 52.
27
términos cuando el fabricante toma conciencia de que ha puesto en el
mercado un producto con un defecto que puede generar consecuencias
gravosas para el consumidor debe realizar todas las acciones necesarias
para retirar el producto del mercado y evitar que los consumidores sean
afectados.
Al realizar la búsqueda de alguna norma que fundara este deber del

fabricante en nuestro ordenamiento jurídico nos encontramos con una labor
compleja, puesto que no aparece expresamente, pero su consagración
puede desprenderse de varias disposiciones. La primera perteneciente al
Reglamento Sanitario de Alimentos en su artículo 69 que establece: “Los
establecimientos de producción, elaboración, preservación y envase de
alimentos deberán cumplir con las Buenas Prácticas de Manufactura
(GMP) incluidas en éste reglamento de forma sistematizada y auditable.
Aquellos que la autoridad determine, según criterios establecidos en la
norma técnica que para tales efectos dicte el Ministerio de Salud,
deberán además implementar las metodologías de Análisis de Peligros
46
y Puntos Críticos de Control (HACCP) ,según lo dispuesto en la norma
47
Chilena Oficial NCh 2861 Of.2004” Esta ultima norma nombrada por la
disposición (Nch 2861 Of.2004) establece la obligatoriedad implementar un
sistema para el retiro del producto o Recall como un prerequisito para
48
aplicar para el funcionamiento de un sistema HACCP. Derivándose de éste
conjunto de normas el deber legal de realizar la retirada del producto
defectuoso por parte de los fabricantes de éstos.
Además de la norma jurídica que establece el deber de retirada del producto

defectuoso podemos encontrar una serie de manuales de buenas prácticas
46 HACCP (Hazard Analysis an Critical Point): Análisis de Peligros y Puntos Críticos de

Control. Un sistema de seguridad de los alimentos desarrollado por la NASA que incluye siete pasos
para identificar los peligros potenciales: puntos críticos de control (temperatura adecuada para el
almacenamiento, preparación, descongelamiento, etc.); monitoreo y corrección de los problemas y
establecimiento de un sistema efectivo de registro para documentar que el sistema esté funcionando.
En Chile es exigible de acuerdo al art 69 del Reglamento Sanitario de Alimentos del MINSAL.
47 Artículo 96 Reglamento Sanitario de Alimentos DS N° 977/96.
48 Norma Chilena Oficial NCh 2861 Of.2004: Sistema de análisis de peligros y puntos críticos de
control (HACCP) -directrices para su aplicación: Hazard analysis and critical control point (HACCP)
Siystem- guirdelines for its application. Instituto Nacional de Normalización. Chile. 2004.
28
en materia de industria alimentaria que avalan éste deber, y miran a
establecer de manera mas especifica como y cuando llevar a cabo las
acciones tendientes a cumplir con él. Es claro que dentro de la industria
estos manuales son respetados, ya que son una herramienta útil de
orientación para el fabricante que busca la fabricación segura de los
alimentos.
Es importante señalar que existe un manual en nuestro país solo dedicado a

este deber de “recall”, que incluso es avalado por instituciones
gubernamentales como el ministerio de salud y ha sido elaborado con ayuda
de personas encargadas de la regulación de esta materia a nivel
internacional. Finalmente antes de adentrarnos en el breve análisis de este
manual es necesario mencionar que éste fue realizado con posterioridad al
año 2007 año en que ocurrieron los hechos del caso ADN Nutricomp, pero
será abordado en esté texto, ya que como fue mencionado, la finalidad de
éste también es entregar pautas a futuro respecto de la determinación de
deberes del fabricante en esta área.
A continuación daremos cuenta brevemente de lo que el manual sobre recall

establece:
El manual en primer lugar establece el fundamento de la creación del
mismo, señalando que ha habido una creciente demanda por garantizar la
inocuidad de los productos en materia alimentaria para prevenir los impactos
en la salud pública e imagen pública de las empresas. Luego establece a
quienes está dirigido, el manual plantea que es a toda la industria
49
alimentaria señalando al productor entre otros.
El manual también define el concepto de trazabilidad que es: “capacidad

disponible para rastrear un alimento desde su origen hasta llegar a manos
del consumidor, pasando por las distintas etapas de producción,
50.
transformación y distribución” Más que rastrear un alimento el concepto se
49 MANUAL DE BUENAS PRACTICAS DE RECALL dirigido a la industria de alimentos, difusión

y transferencia de conocimientos y buenas prácticas para el manejo de alimentos y técnicas de recall
en el retail, proyecto innova Chile código 11PDT- 9555. Pp. 5, disponible en línea en
<http://www.inofood.cl/neo_2011/pdf/Manual%20Recall%20FINAL%20V3.pdf> [Consultado el 25 de
Marzo de 2013]
50 Ibídem. Pp. 6 y ss.
29
refiere a rastrear todos los componentes de éste desde su origen y los
procesos que se han seguido para llegar al producto final que se ha
fabricado. Respecto de la utilidad de éste concepto, el manual establece que
son distintas según se es fabricante, autoridad sanitaria o consumidor, pero
como nos centramos en el fabricante, diremos que para éste la utilidad del
concepto es que le permite determinar cuál es el lote defectuoso para
retirarlo inmediatamente del mercado. Se establece además que para que
este concepto opere correctamente deben cumplirse una serie de requisitos,
siendo el mas importante que cada producto sea fácilmente identificable o
codificado. Los requisitos mencionados fueron cumplidos por B. Braun
Medical, así se pudo deducir de la lectura de la sentencia del caso
analizado, ya que ellos pudieron identificar claramente los lotes del producto
51
afectado.
El manual define también lo que es el recall “que consiste en retirar un

producto del mercado, cuando se tiene la sospecha o certeza de que viola
las leyes alimentarias vigentes o bien que se transgreden los estándares de
52
calidad establecidos por la empresa para dicho mercado”, y se diferencia
este concepto de otros dos: la recuperación de producto y la recuperación
de stock. Estos conceptos que se diferencian del recall por que no existe la
misma peligrosidad para el consumidor, puesto que en la recuperación del
producto se ha violado una norma técnica menor y en la recuperación del
stock aun no ha sido comercializado el producto.
En el manual se clasifica también el recall en tres clases, en la clase I, que

corresponde a la situación en que efectivamente hay un peligro para la
salud del consumidor, causando consecuencias adversas serias para la
salud o incluso la muerte. Situación que corresponde a la que ocurrió en el
caso del alimento de régimen especial ADN Nutricomp. En Argentina según
establece el manual en esta clase de situaciones deben recuperarse todos
los productos, incluso los que están en mano de los consumidores,
comentario que evidencia un lineamiento de lo que en estas situaciones
debería hacerse en también nuestro país. Siguiendo con la clasificación la
clase II corresponde a la situación en que hay posibilidades remotas de que
51 Ídem.
52 Ibídem. Pp. 8.
30
el producto cause daños a la salud; y finalmente la clase III es la situación
53
donde el producto no causará consecuencias adversas para la salud.
Luego se describen cuales son las causas del recall, estableciendo entre
ellas: los alérgenos (componentes alimenticios que pueden causar alergia en
los consumidores y no se indicaron en la etiqueta), los microorganismos
saprofitos (organismos descomponedores), contaminación por
microorganismos patógenos, contaminación química, contaminación física,
defectos de empaque y finalmente un error de rotulación, que es la causa
que en el caso del alimento de régimen especial ADN hubiese generado el
54
recall.
Se señala también que la información que genera el recall puede provenir de

varias fuentes, como un reclamo del consumidor, un control que realiza la
empresa, información entregada por el control de una autoridad sanitaria o
55
información entregada por los proveedores. En el caso concreto del
alimento ADN la información de los síntomas presentados por lo
consumidores provino en primera instancia de reclamos por parte de una
persona perteneciente a un centro asistencial en el que estaban siendo
derivados los primeros casos de consumidores que padecían hipokalemia.
La empresa B. Braun Medical, a raíz de ésta situación realiza estudios
independientes para determinar cual era el defecto de sus productos y de
esta forma confirma la existencia de una irregularidad en la fórmula del
producto, sin embargo no realiza las maniobras de recall y espera a que la
autoridad sanitaria realice una inspección de los productos para iniciar una
maniobra de recall, siendo la autoridad sanitaria la que informa a los
consumidores de la peligrosidad del producto y finalmente quien obliga a la
retirada del producto del mercado.
El manual recomienda también que se genere dentro de la empresa un

56
equipo de personas dedicados a la labor de recall , equipo que no había en
53 Ibidem. Pp. 9.
56 Ibidem. Pp. 13.
31
la empresa B. Braun Medical o al menos de la lectura de la sentencia en
comento no se desprende su existencia.
El manual continua haciendo un resumen de las disposiciones legales mas

relevantes para la industria alimentaria y el recall, entre las que destacan las
que ya analizamos al comienzo de ésta sección para fundar la existencia de
57
este deber.
Destaca también el manual que además del deber de retirada o recall, el

equipo encargado de estas acciones dentro de una empresa tiene otros
deberes mas específicos y previos al recall entre los que se establecen:
“Desarrollar los procedimientos que sean necesarios para operar un

buen programa de recall, revisar los procedimientos operacionales
existentes y recomendar cambios para minimizar la probabilidad de
recall o hacerlo más fácil en caso de que éste sea necesario, generar
un listado de potenciales problemas de calidad y/o inocuidad que
pudieran afectar sus productos, revisar las páginas de recall de otros
países puede ser una buena manera de conocer las fallas que han
estado ocurriendo, establecer pautas de respuesta y acción para todos
los potenciales problemas que pudieran generar una crisis, reunirse
58
periódicamente (...)”.
Otro punto importante que desarrolla el manual analizado, son lineamientos

para determinar en que casos es conveniente o no realizar acciones de
retirada de un producto, entregando así un margen de certeza sobre cuando
surge realmente la obligación de cumplir con este deber: señalando que
debe hacerse en los casos en que hay evidencia comprobable de que el
producto ha causado alguna enfermedad, (como ocurrió en el caso del
suplemento alimenticio ADN (aun cuando se discute la calidad de
enfermedad de la hipokalemia, ésta representaba un riesgo para la salud de
los consumidores)), cuando se presenten problemas de rotulación y falta de
la legalidad del producto. La empresa debe identificar además la fuente del
32
reclamo e inmediatamente verificar su autenticidad para establecer la
59
seriedad del reclamo y la pertinencia de la medida de recall.
El manual concluye con un un glosario de definiciones importantes.
A nivel internacional encontramos también manuales destinados al deber de

retirada, así la Organización Mundial de la Salud junto a la Organización de
las Naciones Unidas para la Alimentación y Agricultura (OMS/FAO)
generaron una guía para desarrollar y mejorar sistemas nacionales de retiro
de alimentos. En ella se establecen como destinatarios, no solo las
autoridades a nivel gubernamental si no también organizaciones que se
dedican a actividades de esta índole, incluyendo aquellas que se desarrollan
60
a nivel privado. Luego en la guía analizada se define el concepto de retiro
de alimentos según la comisión del codex alimentarius, que por ser similar a
la ya presentada no la reproduciremos. Luego esta guía hace referencia a
61
los objetivos del retiro de alimentos. Se señalan también lineamientos para
evaluar el sistema nacional vigente de retiro de alimentos y lineamientos para
62
mejorar éste sistema. El manual anteriormente analizado a nivel nacional
es bastante similar a lo que propone la guía a nivel mundial, por lo que
creemos que ahondar en la descripción minuciosa de éste sería un
despropósito, ya que hemos establecido las principales bases de este deber.
2.3 Deber de advertencia
Corresponde al momento en que un fabricante o proveedor ya ha tomado

conocimiento del defecto del producto y como señalan las disposiciones que
analizaremos, tendrá la obligación de poner en conocimiento a la autoridad
60 FAO/OMS [Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la

Alimentación/Organización Mundial de la Salud]. 2002. Guía de la FAO/OMS para desarrollar y mejorar
sistemas nacionales de retiro de alimentos. Roma. 72 pp 10 y ss, disponible en linea en:
<http://apps.who.int/iris/bitstream/10665/78039/1/9789243504797_spa.pdf> [consultado el 23 de Marzo
de 2014]
33
sobre el defecto del producto, quien tomara las medidas correspondientes.
Podríamos señalar que es un deber que debería realizarte con anterioridad al
deber de retirada o en conjunto a éste, puesto que la autoridad facilitaría la
retirada y masificación de información a los consumidores y además así se
desprende de su redacción en el artículo 46 de Ley N° 19.496 sobre
protección al consumidor que establece:
“Todo fabricante, importador o distribuidor de bienes o prestador de

servicios que, con posterioridad a la introducción de ellos en el
mercado, se percate de la existencia de peligros o riesgos no
previstos oportunamente, deberá ponerlos, sin demora, en
conocimiento de la autoridad competente para que se adopten las
63
medidas preventivas o correctivas que el caso amerite”
A diferencia de lo que ocurre con el deber de retirada, éste no implica la

devolución del producto defectuoso a la empresa, si no que remitir la
información a la autoridad competente, en este caso Secretaría Regional
64
Ministerial de Salud, como lo señala el artículo 103 del Código Sanitario
quien tomará las medidas correspondientes al caso concreto, sin perjuicio de
que el Reglamento Sanitario delega la competencia del control de los
65
alimentos en los servicios de salud como lo señala en su artículo 4 .
La medida que puede tomar en este caso la autoridad correspondiente es la
que establece el artículo 105 del Reglamento Sanitario de alimentos, el
decomiso de los alimentos que impliquen un riesgo para la salud, para lo que
el dueño o tenedor del producto en el caso en el que queden en su poder
deberá habilitar un espacio físico para almacenar los productos que no aptos
63 Artículo 46 de la Ley N° 19.496 Sobre protección al consumidor.
64 Artículo 103 inciso primero del Código Sanitario “Corresponderá a la Secretaría Regional
Ministerial de Salud autorizar y fiscalizar, dentro de su territorio de competencia, la instalación de los
locales destinados a la producción, elaboración, envase, almacenamiento, distribución y de los
alimentos y frigoríficos, públicos y particulares”.
65 Artículo 4 del Reglamento Sanitario de Alimentos “Corresponderá a los Servicios de Salud el

control sanitario de los alimentos y velar por el cumplimiento de las disposiciones relativas a esta
materia del Código Sanitario y del presente reglamento, todo ello de acuerdo con las normas e
instrucciones generales que imparta el Ministerio de salud”
34
para el consumo humano, que deberán ser marcados para señalar su
66
prohibición.
2. 4 Deber de los directivos de la sociedad anónima.
Otra norma que funda deberes ahora en un área mas general es el artículo
41 de la Ley N°18.046 que a propósito de los deberes de todo director de
Sociedad Anónima señala en su inciso primero:
“Los directores deberán emplear en el ejercicio de sus funciones el

cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus
propios negocios y responderán solidariamente de los perjuicios
causados a la sociedad y a los accionistas por sus actuaciones
67
dolosas o culpables”
Norma que es la fuente principal de la responsabilidad de los directivos en

este caso y que establece el deber de cuidado y diligencia, que podríamos
traducirlo también en la supervigilancia de las personas que dependen de
ellos. Es claro que este deber puede ser delegado a otras personas puesto
que es imposible que alguien pueda fiscalizar minuciosamente todas las
áreas de una empresa, sin embargo ésta delegación tiene limites como fue
analizado a propósito del principio de confianza.
La norma ya expuesta en su inciso tercero señala:
“La aprobación otorgada por la junta general de accionistas a la

memoria y balance presentados por el directorio o a cualquier otra
cuenta o información general, no libera a los directores de la
responsabilidad que les corresponda por actos o negocios
determinados; ni la aprobación específica de éstos los exonera de
aquella responsabilidad, cuando se hubieren celebrado o ejecutado
68
con culpa leve, grave o dolo”.
66 Artículo 105 del Reglamento Sanitario de Alimentos DS N° 977/96.
67 Artículo 41inciso primero de la Ley N° 18.046 Sobre sociedades anónimas.
68 Artículo 41 inciso tercero de Ley N° 18.046 Sobre sociedades anónimas.
35
Norma que si bien no funda un deber especifico, podría resolver el problema
que presentamos al comienzo sobre el la imputación en decisiones
colegiadas, puesto que según esta disposición igualmente los directivos
serán responsables de las decisiones que tomen en una junta general de
accionistas aunque ellos tomen una decisión diversa cuando se ha ejecutado
con culpa leve, grave o dolo, como ocurrió en el caso analizado.
2.5 Otros manuales que fundan deberes en ésta rama de la industria

alimenticia:
a) Orientación técnica para Servicios Dietéticos de Leche (SEDILE) y

Centrales de Fórmulas Enterales (CEFE)
Esta normativa tiene aplicación en el alimento de regímenes especiales ADN,

69
ya que la formula era usada también para alimentación enteral , en su
ámbito de acción establece que no solo se basa en normas jurídicas
vigentes, si no que recomendaciones y orientaciones de organismos
científicos sobre la materia. Además señala entre sus objetivos servir como
herramienta técnica para garantizar la inocuidad de la cadena productiva de
70
las fórmulas enterales.
Señala que los Centros de Formulas Enterales (en adelante CEFE) deben
ser dirigidos por un nutricionista universitario, de lo que podemos colegir un
deber dirigido a los directivos de una empresa dedicado a la fabricación de
estas formulas de entregarle la dirección de éstos a una persona apta en
este caso su aptitud estaría dada por la calidad de nutricionista universitario.
Además de la recomendación anterior el documento señala que se debe
contar con: un espacio físico adecuado para la elaboración de alimentos
según lo señalado en el Reglamento Sanitario de Alimentos, personal apto
69 Alimentación enteral es “una técnica de alimentación por la cual se administran, todos los
nutrientes necesarios en forma directa en el tracto digestivo mediante alguna sonda o vía oral cuando
el tubo digestivo mantiene condiciones digestivas normales”
70 Orientación técnica para Servicios Dietéticos de Leche (SEDILE) y Centrales de Fórmulas

Enterales CEFE Enterales,Gobierno de Chile, Ministerio de salud, primera edición 2010. Pp. 8 y ss.
Disponible en linea en <http://web.minsal.cl/portal/url/item/981995bf3d45eff0e04001011e0158ef.pdf>
[consultado en 2 de mayo de 2014]
36
para la elaboración del producto señalando nutricionistas, técnicos de nivel
superior con especialidad en administración (nos remitimos nuevamente al
deber de los directivos de entregarle la labor de la elaboración de alimentos a
personas aptas para el cargo) y finalmente exige que existan recursos
financieros para permitir la mantensión de los equipos que deben utilizarse
en la elaboración del producto. El documento establece que la fabricación del
alimento debe estar permanentemente vigilado por el nutricionista
71
responsable.
Respecto del control de inocuidad y aseguramiento de calidad nutricional de

las fórmulas nutricionales establece: que deben observarse las buenas
practicas de fabricación presentes en la normativa respecto de alimentos.Se
establecen otros deberes específicos como: contar con capacitaciones,
contar con control de plagas, mantención de los equipos utilizados, controlar
el abastecimiento de agua, contar con sistemas de investigación,
72
retroalimentación, trazabilidad y programas para retiro del producto.
Otro deber que establece es el de generar un sistema de gestión de calidad e

inocuidad de las formulas enterales, para esto se exigen otros deberes
específicos como son: llevar registros de documentos que respalden la
gestión de calidad e inocuidad de los productos y establecer procedimientos
para informar a los directivos responsables sobre situaciones críticas.
También se establece que deberá ser conocido el flujo de materias primas,

vehículo y personal por todos los que participen de la elaboración del
producto, para esto deberán realizarse estudios periódicos de los productos
envasados para confirmar que cumplen con todos los requisitos establecidos.
Finalmente se señala que deberá mantenerse un registro de la proveniencia
de las materias primas para asegurar su trazabilidad e identificar el producto
73
fabricado.
73 Ídem.
37
b) Guía FAO/OMS para la aplicación de principios y procedimientos de
análisis de riesgos en situaciones de emergencia relativas a la
inocuidad de los alimentos.
A nivel internacional la Organización de las Naciones Unidas para la

agricultura y alimentación y la Organización Mundial de la Salud han
desarrollado una guía,, tanto para autoridades Gubernamentales, como para
empresas que se desarrollen en el rubro alimentario para establecer los
riesgos y procedimientos en situaciones criticas en que se ha afectado la
inocuidad de los alimentos.
En ella se establecen como destinatarios tanto a autoridades

gubernamentales como empresas publicas y privadas dedicadas al rubro
alimenticio, al igual que el documento emitido también por la FAO/OMS que
74
analizamos a propósito del deber de retirada.
Lo que se busca regular son las acciones que se deben tomar en un a

situación crítica, como el caso en comento al haber distribuido un a
sustancia adulterada. La guía señala que el fabricante en esos casos debe
en primer lugar recopilar información entregada por los consumidores u otros
organismos que le informen de la situación, tener registro de ésta e
identificar los posibles peligros que puede producir la situación crítica, luego
debe realizar pruebas que sean rápidas al producto para determinar su
peligro y así caracterizar el riesgo permitiendo, evaluar las medida a tomar y
finalmente reevaluarlas al tener mas datos respecto del riesgo que ha
provocado el alimento defectuoso.
Para determinar el riesgo de la situación crítica se deben considerar

diferentes aspectos que condicionan la emergencia como son: Aspectos de
la capacidad (respecto si la capacidad para aplicar acciones de gestión es
limitada), la naturaleza desconocida de los riesgos, las expectativas y
percepción del público, consideraciones legales y consideraciones de la
industria.
74 FAO/OMS [Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la

Alimentación/Organización Mundial de la Salud]. 2010. Guía FAO/OMS para la aplicación de principios
y procedimientos de análisis de riesgos en situaciones de emergencia relativas a la inocuidad de los
alimentos. Rome. 56 pp. 10.
38
Luego de implementadas las medidas para controlar un riesgo señala este
manual que es importante hacer un seguimiento de éstas para asegurase
de que esté completamente controlada. Ademas establece que existe una
obligación de informar al público general la situación asegurándose de que
75
la información sea recibida por todos
Luego de analizar que deberes que fundarían la responsabilidad en el caso

ADN y los deberes que deberían cumplir los fabricantes de este tipo de
productos, podemos analizar de mejor forma la aplicación del principio de
confianza en este caso.
3. El principio de confianza en este caso.
En el caso concreto analizado es interesante analizar cómo se aplica el

principio de confianza y como éste nos ayuda a limitar la responsabilidad de
los intervinientes.
Una consideración importante al analizar el principio de confianza en este

caso es que para obrar dentro del principio de confianza se debe haber
obrado anteriormente dentro de la ley. En el caso de los imputados teniendo
en cuenta esta consideración y los deberes analizados es casi inaplicable
este principio. A continuación intentaremos relacionar el deber infringido a
cada imputado determinando si de acuerdo a ésta consideración hubiese
podido o no operar el principio de confianza:
- Ezzio Aurelio Olivieri Díaz, al ser jefe de control de calidad dentro de la

empresa B Braun Medical S.A. y haber enviado incorrectamente los datos de
la composición de la fórmula del permix de minerales a la empresa Fortitech,
no podría operar el principio de confianza, porque como señala la sentencia
76
del presente caso, sería “quien habría roto la cadena de confianza” al
cometer el error, incumpliendo el deber de no producir alimentos
adulterados. Otro deber que debía ser observado por este trabajador es el
deber de sueprvigilancia, que no ejerció puesto que luego de confeccionada

N° 38-2012, considerando decimocuarto, pp.397.
39
la fórmula no verificó la correcta proporción de la fórmula y sin embargo
certificó la calidad del producto.
- Roberto Jorge Oetiker Luchsinger, era el gerente general de la empresa

y miembro de la sociedad B Braun Medical S.A., por lo que se le aplicaría el
artículo analizado anteriormente a partir de la responsabilidad de los
directivos en las sociedades anónimas, no pudiendo aplicarse de ninguna
manera el principio de confianza, puesto que teniendo un claro deber de
supervigilancia no controló correctamente la formula enviada a Fortitech por
Ezzio Aurelio. A mayor abundamiento, entre los limites a la aplicación del
principio de confianza se establece que no puede ser utilizado en ramas
jerarquicamente verticales, siendo otro argumento para la inaplicabilidad de
este principio.
- Egon Aroldo Hoffman Soto, quien era ingeniero en alimentos y jefe de

producción de B Braun Medical S.A., quien recordemos que integró el comité
de aseguramiento de calidad, representó legalmente a la empresa
celebrando actos jurídicos y luego a pesar de saber el defecto del producto
continuó ordenando la elaboración de éste. La sentencia además agrega:
“Entre las obligaciones que el contrato de trabajo imponía a Egon

Hoffman se encontraba la de 'gestionar la compra de materias primas
e insumos para producción'(...) cuyos procedimiento de trabajo
contemplaba, a lo menos, las siguientes etapas de revisión: a)
Reenvío al cliente de la formula para su revisión, a) remisión de una
muestra del producto solicitado con análisis para su aprobación por
parte del cliente, c) envío al cliente de la formulación final para generar
la respectiva orden completa y d) remisión del total del producto
77
requerido con certificado de análisis ”
Teniendo en cuanta estas obligaciones que emana del contrato de trabajo,

no queda mas que fundar la posición de garante en éste caso, de las
obligaciones incumplidas, de las que podemos deducir que buscaban
asegurar la inocuidad del producto y que de ser llevadas a cabo, hubiesen
detectado tempranamente en defecto de éste. A mayor abundamiento, ha
incumplido el deber presente en el Código Sanitario y Reglamento Sanitario
77 Ibidem Pp. 399 y ss.
40
de Alimentos de evitar la fabricación y distribución de alimentos adulterados y
finalmente no podría aplicarse el principio de confianza ya que tenia deberes
específicos que no era posible delegar e incumplió.
- Respecto de Juan Cristobal Costa Contreras el tribunal hace un análisis

de como opera el principio de confianza señalando:
“Por lo tanto en el ámbito de relación en el cual R.O.L y J.C.C ejecutaron sus

acciones implicaba que: a) Se habían tomado nuevas precauciones para
evitar problemas de calidad como los que en el pasado se habían producido;
b) que los anteriores mecanismos de control, estando en manos de personas
técnicamente preparadas para ello, continuaron en funcionamiento; c) que
no se habían reportado nuevos eventos conflictivos y d) que sometidos a un
examen de autoridad, no hubo cuestionamiento sobre las materias, lo que el
tribunal opina es que el uno como el otro estaban en situación de confiar en
que las instancias previas a su intervención cumplirían con sus funciones,
permitiéndoles así desarrollar la propia sin tener que permanentemente
78
cuestionarse acerca de la calidad de la sustancia que vendían”
Ya señalamos que en el caso de Roberto Oetiker a pesar del razonamiento

del tribunal no operaría el principio de confianza sin embargo en el caso de
Juan Cristóbal Costa es mas complejo argumentar la inaplicabilidad del
principio de confianza. Sin embargo, para analizar la aplicación del principio
de confianza, debemos referirnos a un hecho que no fue mencionado antes,
pero que implicaría un incumplimiento de la ley en la realización de las
79
funciones del imputado que impide la aplicación del principio de confianza.
Entre los años 2006 y 2008 tanto Roberto Oeitiker como Juan Cristóbal
Costa realizaron exportaciones del producto ADN utilizando como nombre de
fabricante en el rótulo el de la empresa Watt's S.A, siendo que quien
producía el producto era empresa B. Braun Mediacal con el fin de eludir los
controles que tenían los países de destino para los que B. Braun Medical no
tenía autorización. Siendo condenados por Tribunal Oral en lo Penal de San

N° 38-2012, considerando decimocuarto, pp.402 y ss
79 SALAZAR CADIZ, Andrés, Ob cit, pp. 212 y ss.
41
Bernardo por los delitos contemplados en el artíuclo 168 de la Ordenanza de
80
Aduanas y el artículo 190 de Código Penal.
- Reinaldo Leonel Torres Pizarro: Participó en el comité de materias

primas, y realizó acciones para promocionar el producto a nivel nacional. En
la Sentencia analizada se señala que no hubo pruebas en las que se
pudiera determinar que hubiese realizado acciones tendientes a la
81
fabricación y distribución del producto defectuoso. Por lo que no nos
detendremos en el análisis de su conducta.
Conclusiones.
En la actualidad es indiscutible que la empresa representa una parte

esencial de la sociedad, sin embargo, la actividad industrial desarrollada por
las empresas genera una serie de riesgos que ha llevado al Derecho penal a
hacerse cargo.
Un problema derivado de la regulación de las relaciones que generan las

empresas, es la determinación de quien debe responder cuando una
empresa ha producido un daño a sus consumidores. Es por esto que en el
presente texto quisimos abarcar los problemas que generaba la
determinación de responsabilidad en una empresa, desarrollando
brevemente los que se producían en materia de causalidad, autoría,
decisiones colegiadas y en particular quisimos analizar el problema que se
generaba en materia de imputación y la determinación de los deberes que
fundan la responsabilidad de las personas que conforman una empresa.
La determinación de los deberes que debe respetar cada empresa es una

tarea ardua, ya que si bien existen deberes que se pueden aplicar en todos
los rubros, cada rubro tiene deberes específicos que tiene que respetar para
actuar dentro de los margenes del Derecho y riesgo permitido de la
actividad. Para graficar lo ocurre para determinar la responsabilidad de los
miembros de una empresa decidimos analizar un caso concreto como es el

N° 38-2012, considerando decimosexto, pp.434 y ss
81 Ibidem. Pp. 405.
42
caso ADN Nutricomp, uno de los casos mas conocidos en el ámbito de la
fabricación de productos defectuosos y que ha dejado en nuestro país una
sensación de inseguridad frente a estas situaciones, puesto que la decisión
del Tribunal Oral en lo Penal de san Bernardo dejó a muchas personas
disconformes y con una gran sensación de injusticia.
En base al análisis del caso concreto se buscaba principalmente dos

objetivos, en primer lugar determinar que deberes son los que fundarían la
responsabilidad de los directivos de esta empresa y en segundo lugar con
estos deberes guiar a las nuevas empresas del mismo rubro respecto del
margen de controles y riesgos permitidos que pueden generar. Dentro de
ésta labor pudimos identificar distintas regulaciones y manuales de buenas
practicas de fabricación tanto a nivel nacional como internacional que tienen
como objetivo guiar al fabricante a producir productos, en este caso
alimentos inocuos para los consumidores.
Así de el análisis de las distintas regulaciones y manuales de buenas

practicas pudimos identificar los siguientes deberes dirigidos al fabricante
de productos alimenticios, entre los que se encuentran también los
suplementos alimenticios: el deber no generar alimentos adulterados, el
deber de retirada, el deber de vigilancia de los directivos de las sociedades
anónimas, como era el caso de B. Braun Medical y una serie de deberes
específicos que se aplican a la fabricación de estos productos con el fin de
asegurar la fabricación de alimentos inocuos y en el caso de producirlos
proteger al consumidor de ellos.
Finalmente concluimos analizando la aplicación del principio de confianza

como un limite a la determinación de la responsabilidad de los imputados en
este caso, concluyendo que no debía aplicarse, por una serie de argumentos
específicos según el lugar dentro de la empresa que ocupaba cada
interviniente en el caso concreto analizado, destacando principalmente el
que la mayoría de los imputados el no haber actuado conforme a derecho en
el ámbito de sus competencias, como lo exige el principio de confianza, al no
cumplir con los deberes que anteriormente habíamos especificado. Esta
conclusión discrepa en muchos sentidos de la que tomó el Tribunal Oral en
lo Penal de San Bernardo en este caso, sin embargo creemos que, no deja
de estar correcta nuestra apreciación, ya que se basa principalmente en la
determinación de los deberes que cualquier empresa dedicada a los
43
alimentos debía cumplir siendo un análisis ex ante y objetivo que
escasamente se pudo ver en la sentencia analizada.
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LUZON Manuel (coordinadores), Responsabilidad penal de las
empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto. J. M Boch
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<http://www.indret.com/pdf/editorial_2.11cast.pdf> [consultado el 11
de Marzo de 2014]
45
15. Tribunal Oral en lo Penal de San Bernardo. 24 de Agosto de 2012.
Sentencia RUC:0800102576-8, RIT N° 38-2012.
16. VOGEL Joachim, La responsabilidad penal por el producto en
Alemania: situación actual y perspectivas de futuro. Revista Penal
N°8, año 2001. Disponible en línea en:
<http://www.uhu.es/revistapenal/index.php/penal/article/viewArticle/11
8> [consultado el 23 de Marzo de 2014]
46

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Facultad de Derecho.

Tesina correspondiente a la carrera de Derecho.

Caso ADN Nutricomp, problemas de imputación y

Por: María José Lagos Rodríguez.

Santiago, Mayo 2014.

1.1 Los problemas de causalidad..................................................................11

2.1 Imputación en la comisión.......................................................................14

4.1 Hechos del caso “ADN Nutricomp”..........................................................20

4.2.1 Deber de no producir alimentos adulterados........................................26

4.2.5.1 Orientación técnica para servicios dietéticos de leche (SEDILE) y

4.3 El principio de confianza en este caso...................................................39

En la actualidad la empresa, ha tomado gran relevancia en la sociedad.

A causa de ésta situación en el ámbito penal actualmente existe una amplia

Frente a la discusión planteada también se ha propuesto la posibilidad de

Este problema se buscó resolver proponiendo correcciones al analizar la

Pero lo que ha cobrado importancia actualmente son los fundamentos

2 BARRUEZO, Rafael, Responsabilidad penal en la estructura de la empresa imputación

En este mismo país surge otro caso que ha generado jurisprudencia

“La sala penal ha constatado expresamente en la descripción de los hechos

5 LG Achen, JZ 1971, 507, 510 citada en HASSEMER, Winfried, La responsabilidad por el

En este caso no se pudo determinar cuál es desde el punto de vista

En relación a la imputación este caso también ha generado jurisprudencia

8 HASSEMER, Winfried, Ob. Cit, Pp. 133.

Frente a estos hechos el tribunal determina que desde que en la empresa se

Es importante detenerse en el problema respecto de la imputación que se

Continuando con el análisis de este caso, en relación a las lesiones

“quien, poniendo en circulación tales productos ocasiona, infringiendo un

9 SCHUMANN Heribert, Responsabilidad individual en la gestión de empresas. Observaciones

La jurisprudencia presentada es relevante, ya que establece que un

Conocido es el caso a nivel nacional del suplemento alimenticio ADN, por su

La estructura que se seguirá será la siguiente: se presentara en primer lugar

En este apartado buscamos explicar los principales problemas dogmáticos

1. Los problemas de causalidad.

El principal conflicto se presenta en la determinación de la causalidad

Una primera solución, fue desviar la discusión de la causalidad a la

Otra crítica que se ha realizado a esta solución es producto de lo que ocurre

Una segunda solución al problema de la determinación de la causalidad,

También se presenta problemas en relación a la autoría en delitos que

3. El problema de la Imputación en decisiones colegiadas

12 HASSEMER, Winfried, Ob. Cit. Pp. 151.

13 VOGEL Joachim, La responsabilidad penal por el producto en Alemania: situación actual y

Este problema ocurrió en el caso “Lederspray”. Producto de los reclamos

4. El problema de la determinación de deberes y la imputación.

Finalmente otro problema que se genera dice relación con la determinación

15 VOGEL, Joachim, Ob Cit. Pp. 100.

16 SCHUMANN Heribert, Ob Cit. Pp 202, 206 y ss.

II. El problema de la imputación y determinación de deberes.

Antes de analizar el caso concreto del suplemento alimenticio ADN, es

En el caso de la responsabilidad por comisión para imputar responsabilidad

17 FRISCH Wolgang, Problemas fundamentales de la responsabilidad penal de los órganos de

2. Imputación en la modalidad de comisión por omisión u omisión

Lo que se exige para imputación de un resultado producto de una omisión es

La posición de garante es un concepto que cobra gran importancia en delitos

Expuesta la estructura básica de la imputación debemos tener en cuenta que

18 íbidem. Pp.99 y ss.

19 HASSEMER, Winfried, Ob Cit, Pp 158.

20 FRISCH Wolgang, Ob Cit, Pp.110 y ss.

21 SARRABAYROUSE Eugenio, Responsabilidad penal por el producto, 1° edición, editorial Ad

3. Importancia de la determinación de los deberes del productor en la

La determinación de los deberes relevantes en la actuación de un área

En primer lugar la importancia de los deberes radica en que éstos operan

22 FRISCH Wolfgang, Ob Cit, Pp 110 y ss.

23 CONTRERAS Lautaro, Criterios para la determinación de los deberes del productor en el

4. Claves para delimitar los deberes infringidos por los Fabricantes.