TEORÍAGENERAL DE LOSCONTRATOS

1.1. Origen del Contrato

En roma clásica la palabra contractus no significó acuerdo de
voluntades, que es el sentido moderno que tiene, sino la relación
jurídica o el vínculo obligatorio en sí (la obligación). El acuerdo de
voluntades (consentimiento) adquirió significado en el derecho
justinianeo y fue llamado pactum o conventio y no contractus.
Inicialmente el nuda pacta no producía acción alguna, para eso se
requería del pacta vestita para que le de valor obligatorio; ejemplo: en
los pactos verbales, el pacta vestita eran las palabras solemnes, en los
pactos literales el documento escrito, y en los pactos reales, la entrega
de la cosa. Los pactos reales dieron origen a los contratos de mutuo,
comodato, depósito y prenda.
El derecho medieval tuvo poca significación con excepción de España
donde aparece el Ordenamiento de Alcalá en 1348 que daba valor al
simple acuerdo de voluntades, luego de dos siglos surgió la Nueva
Recopilación (1567) y luego la Novísima recopilación (1805).
En el derecho canónico el contrato tuvo valor debido al juramento
religioso que habitualmente lo acompañaba, el cual se abandonó poco
a poco hasta que se reconoció el valor del mero consentimiento.
En el derecho moderno el contrato alcanzó su verdadero concepto
debido a tres corrientes del pensamiento: el derecho canónico que
estableció valor fundamental al consenso, la necesidad del tráfico
comercial y la doctrina del derecho natural que proclamaba la libertad
individual y la autonomía de voluntad.
1.2. Definición de contrato
Según la enciclopedia jurídica OMEBA, es un acto jurídico bilateral
formado o constituido por el acuerdo de voluntades entre dos o mas
personas sobre un objeto jurídico de interés común, con el fin de crear,
modificar o extinguir derechos.

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1.3. Elementos y Formas de Contratación
Dentro de los elementos tenemos:
1.3.1. El acuerdo de dos o mas partes, por que no puede faltar
manifestación de voluntad como una noción de cópula o
bilateralidad, lo que no siempre la concurrencia de 2 o mas
personas.
1.3.2. Partes o Personas Físicas o Jurídicas, es decir tanto las
personas jurídicas como las personas naturales pueden formar
parte de la contratación en forma indistinta.
1.3.3. Consecuencias jurídicas, las consecuencias del contrato se
manifiestan en las expresiones consideradas en el artículo 1351
del Código Civil, es decir en crear, regular, modificar o extinguir
a una relación jurídica.

Dentro de las formas mas importantes de contratación tenemos que los

contratos pueden ser Consensuales cuando se perfeccionan con el
simple consentimiento, Reales cuando se requiere la entrega de cosas,
y Literales cuando necesariamente tienen que ser por escrito.

1.4. Importancia y Clasificación de Contratos.

La contratación es un medio que posibilita la circulación de la riqueza,
la propiedad, la industria, es decir lo que da vida a la sociedad. Por lo
tanto desde el punto de vista económico el contrato tiene mucha
importancia, puesto que casi siempre su contenido es de este carácter
al que le da la forma y lo hace obligatorio.
En cuanto a la clasificación de los contratos tenemos que los contratos
se clasifican de manera general en :
Típicos, porque tienen nombre y están determinados en el Código Civil,
ejemplo: la Permuta, el Arrendamiento, etc.
Atípicos, son los que carecen de ubicación en el ordenamiento jurídico
sustantivo, pues existen un innumerable número de situaciones que no
pueden ser previstas por el legislador.

En cuanto al punto de vista jurídico, tenemos que los contratos son:

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 Contratos con prestaciones correlativas o recíprocas (prestaciones
recíprocas, unilaterales y sinalagmáticos).
Los contratos Principales y Accesorios.
Los contratos Onerosos y Gratuitos.
Los contratos Aleatorios y Conmutativos.
Los contratos Reales, Solemnes y Consensuales.
Los contratos Conmutativos, Modificativos y Liquidativos, etc.

1.5. Efectos y Extinción de los Contratos

El principal efecto del contrato es la obligatoriedad de las partes que lo han
celebrado, pues estas han querido conseguir la finalidad propuesta, lo cual
solo se consigue con la obligatoriedad, adquiriendo para ello el contrato
fuerza de ley entre las partes.
El contrato se puede extinguir por causas naturales o violentas. Las
naturales se produce cuando el plazo ha vencido o cumple el contrato su
finalidad. La causa violenta cuando las partes incumplen sus obligaciones
dando lugar a la resolución contractual.

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 La prestación y el vínculo jurídico.

La Prestación u Objeto de la obligación: Consiste en una determinada conducta

positiva o negativa del deudor en favor del acreedor. Esta puede consistir en un dare,
un facere, o un prestare.
a. Dare: consiste en hacer dueño de una cosa a otro o bien hacerle titular de un
derecho real.
b. Facere: Consiste en llevar a cabo cualquier otro acto que no sea dar una cosa, o
bien puede consistir en abstenerse, no hacer algo.
c. Prestare: 1 conjunto del dare y del facere 2 obligaciones nacidas ex delito 3
responder por las deudas ajenas como garante, otorgar cauciones, especialmente
personales.

El vínculo jurídico es un elemento no material que une ambos polos de la relación

jurídica. Constituye el elemento que mejor caracteriza a nuestra institución, pues a
partir de su configuración operan los distintos efectos que el sistema ha previsto.
Sobre quienes y sobre que recae el vínculo jurídico:
El vínculo jurídico recae sobre las partes de la relación. No comprende a terceros ni los
alcanza, o sea, a todos aquellos que se encuentran fuera del polo activo y del polo pasivo
de la relación. El vínculo jurídico recae sobre la propia persona del deudor, o sobre
ciertos actos de la misma.
Caracteres
En general, el vínculo constituye el módulo que permite precisar, cualitativa y
cuantitativamente, hasta donde llega la limitación de la libertad jurídica del deudor, que
toda obligación importa.
Es el vínculo jurídico el que permite dar sustento a la idea de que acreedor y deudor
están en posiciones jurídicamente equivalentes para el derecho. El vinculo no solo
atrapa al deudor imponiéndoles deberes y cargas, sino también al acreedor, sobre
quien pesa el deber de cooperar para que el deudor pueda cumplir y liberarse.
Atenuaciones del vínculo jurídico
El llamado favor debitoris, que lleva a consagrar a veces una presunción favorable al
deudor, particularmente cuando existen dudas acerca de si está o no obligado, o
respecto de los alcances, mayores y menores, de su obligación.

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Otra atenuación al vinculo jurídico lo encontramos en materia de obligaciones de hacer
y no hacer en donde la ley impide que la ejecución forzada pueda comprender la
realización de actos importen violencia sobre la persona del deudor.
El principio de la buena fe actúa frecuentemente como una válvula que atenúa el
vínculo obligacional, haciendo que la obligación se cumpla de acuerdo a lo pactado, a
lo dispuesto por la ley o de conformidad con los usos y costumbres.

1.2.2. La forma ad solemnitatem, ad probatione y forma libre.

La celebración del contrato requiere si la ley lo prescribe, de una FORMA que debe
cumplir, para esto la norma prescribe las formas en la cual se debe llevar
a cabo.
El principio de la libertad de autonomía de formas que es la libertad que tienen
las partes de escoger la forma en que desean celebrar el contrato, de la
mejor manera que les convenga.
La forma probatoria es aquella forma que solo sirve para poder probar que un acto
y su contenido existieron sin afectar su validez.
La forma solemne consiste en que si la norma prescribe un requisito para
determinado acto jurídico, este se debe cumplir para así hacer que este acto
sea valido, de lo contrario se estaría afectando su validez
La formalidad voluntaria, es aquella en donde las partes haciendo uso de su
libertad de escoger en que forma celebrar un acto lo realizan.
En conclusión, los actos jurídicos para su validez según sea el caso y según lo
amerite la norma, requerirán cumplir unos requisitos para su celebración, en
otros casos la formalidad no será requisito de validez del acto jurídico
celebrado.

1.2.3. Las implicancias legales del objeto y forma del contrato.

El objeto del acto jurídico es el contenido del mismo, el objeto de celebrar un acto
jurídico es la relación de una relación jurídica que sirva como nexo entre
las partes, esta relación conceptualizando la como el objeto debe ser física y
jurídicamente posible para que el acto jurídico tenga validez.

Siendo el objeto del acto jurídico la relación jurídica creada, esta a su vez tiene un
objeto, pues esta relación jurídica crea obligación o prestaciones de ambas
partes y estas obligaciones o prestaciones tiene por objeto a los bienes,
servicios, derechos, etc.

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Existen varias teorías respecto a cual seria el objeto del acto jurídico. Entre ellas
tenemos la de las cosas y los hechos que sugiere que son las cosas el objeto;
el contenido que sugiere en forma mas amplia que lo que contiene el acto
jurídico es el objeto, siendo las cosas solo una parte del mismo; la prestación
que sugiere que es la obligación de cumplir con lo pactado.
Así como el acto jurídico debe cumplí con requisitos, de igual forma el objeto
escapa de eso, ya que este debe tener requisito que están establecidos en la
norma y que es un requisito esencial para su validez, el objeto debe ser física
y jurídicamente posible.

La posibilidad física del objeto, se deduce de esto que el objeto debe ser posible
de realizar, ejem. Si se el objeto del acto jurídico es la venta de
constelaciones, este es un objeto imposible de realizar, por lo tanto carece de
validez.
La posibilidad jurídica consiste en que el ordenamiento jurídico lo permita, ejem.
No se puede comercializar droga como si fuese azúcar, ya que el comercio de
droga esta prohibido por ley.
En conclusión entendemos por objeto a la relación jurídica q se crea al momento de
celebrar el acto jurídico, esta relación jurídica sirve como nexo entre las
partes que contratan y a su vez estas relaciones jurídicas poseen su objeto
La forma es un elemento de validez de los actos Jurídicos en cuanto a su forma
pueden ser solemnes, formales o consensuales. En el acto formal la ley le establece
como requisito para la validez del acto que la voluntad se declare con las formalidades
requerida, la voluntad puede existir pero se ha declarado de manera imperfecta o
defectuosa.

En los actos formales la ausencia de forma requerida por la ley no afecta la existencia
del Acto, solo su validez.
Los actos jurídicos consensuales son aquellos en donde basta con que se otorgue el
consentimiento sobre el objeto del acto, para que estos actos sean perfectos es decir
se perfeccionen y para que genere obligaciones como consecuencia de acto.
Los actos formales son aquellos que para que los mismos sean validos requerirán que
se realice con una forma previamente establecida por la legislación, la falta de forma
de estos actos puede ocasionar que los mismos sean inválidos.
Los actos solemnes son aquellos que requieren de determinadas solemnidades o
palabras sacramentales para que el mismo exista. La solemnidad señala Gutiérrez y
González, en su obra Derecho de las Obligaciones, es el conjunto de elementos de

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carácter exterior, sensibles en que se plasma la voluntad de los que contratan y que la
Ley exige para que exista el acto.
La Solemnidad es una formalidad que la técnica jurídica ha elevado a la categoría de
ELEMENTO ESENCIAL, en nuestro Derecho el matrimonio requiere de ciertas
solemnidades sin ellas el matrimonio no existe.

1.2.4. La prueba del contrato

Los medios de prueba son los siguientes:
El instrumento público prueba su autenticidad 'per se', ya que la ley presume que tanto
el documento como su contenido son auténticos. El instrumento público hace plena fe
hasta se pruebe su falsedad por medio de querella.
Instrumentos particulares firmados o no firmados: los instrumentos privados no requieren
formalidades rigiendo el principio de libertad de formas pero con la exigencia de la firma
de las partes y el doble ejemplar. Los instrumentos privados deben ser probados (debe
ser reconocida la firma por la otra parte) a diferencia de los públicos que hacen plena
fe por sí mismos. Pero para que sea válido contra terceros debe tener fecha cierta.
Respecto de los instrumentos privados no firmados como los tíckets o los registros
informáticos se consideran medios de prueba importante y principio de prueba de la
existencia de un contrato.
Confesión de partes: La confesión es la declaración de la parte reconociendo la verdad
de un hecho personal que produce efectos desfavorables para ella y favorables para la
otra parte. Es la declaración de una persona contra sí misma ('a confesión de parte relevo
de prueba').
La confesión puede ser:
Judicial: cuando se presenta dentro del proceso. Es la absolución de posiciones del
proceso civil.
Extrajudicial: cuando se presta fuera de un proceso, no se hace ante un juez.
Juramento Judicial: es la manifestación de hace una persona bajo juramento de decir
verdad y que generalmente está referida a montos o importes. Actualmente carece de
aplicación salvo en casos de tutela o curatela.
Presunciones legales o judiciales: Las presunciones son las consecuencias que la ley o
el juez deducen de un hecho conocido para afirmar un hecho desconocido. Pueden ser
de dos clases:
Legales: son establecidas por la ley y se dividen en dos:
Iure et de iure: no admiten prueba en contrario.
Iuris Tantum: admite prueba en contrario a cargo de quien pretenda destruirla.

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Judiciales: son las que el juez establece por examen de los indicios según su criterio.
Para evitar la discrecionalidad judicial la ley exige que para tener fuerza probatoria las
presunciones judiciales deben fundarse en hechos reales y probados y además ser
varias, graves, precisas y concordantes.

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 SUJETOS QUE INTERVIENEN EN LA CONTATACIÓN

1.3.1. Los sujetos que intervienen en la contratación.

1.3.2. El sujeto activo o deudor.
1.3.3. El sujeto pasivo o acreedor.
1.3.4. La función de los terceros en la contratación

Tres son los elementos de la obligación: los sujetos o personas que intervienen en ella,
el objeto, osea la cosa o hecho de la misma y el vínculo, es decir, la liga jurídica que se
establece entre deudor y acreedor.

SUJETOS: En toda obligación el acreedor es el sujeto activo, titular del derecho en virtud
del cual puede exigir el cumplimiento de la obligación el deudor es el sujeto, o sea la
persona que debe cumplir con la carga, se llama también obligado.
Sujetos (personas) OBJETO(bienes y hechos) Y VINCULO(RELACION) ‘’‘son los
elementos de las obligaciones

SUJETO, OBJETO Y VINCULO DE LAS OBLIGACIONES

Elementos de la obligación
Elementos esenciales de la obligación son aquellos factores indispensables para su
configuración, sin los cuales no es posible concebir su existencia
Los elementos esenciales de la obligación son cuatro: los sujetos, objeto, vinculo
jurídico y la causa fuente. (Moisset d’espanes, Bueres, Cazeaux).
Los tres primeros son elementos esenciales de carácter estructural. La causa fuente o
generadora es también un elemento esencial, pero de carácter externo, no estructural.
La obligación no nace sin una causa fuente que la genere, de allí su emplazamiento
como elemento esencial.
Supuestos controvertidos: en la doctrina clásica y moderna no se discute que el sujeto,
el objeto y la causa eficientes sean elementos esenciales de la obligación, lo que se
cuestiona que el vinculo jurídico revista tal carácter aduciendo que se trataría de un
elemento propio de toda relación jurídica y no solo de la relación obligatoria (Llambias).
El vínculo jurídico es un elemento esencial de la obligación porque presenta en ella
particularidades propias, especificas, que hace a la configuración y caracterización
especifica de la institución. Mas todavía el vinculo jurídico es el elemento mas
particularizante de la relación obligatoria, pues a partir de su existencia y entidad
operan la mayoría de sus efectos. Es el vínculo el que enlaza a los dos polos de

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relación obligatoria, generando una situación de correlativo poder jurídico del acreedor
y debr calificado del deudor, y el vínculo el que permite la muy amplia gama de efectos
que caracterizan a la relación obligacional.

NUMERO DE SUJETOS
Sujeto de la obligación: sujeto activo, sujeto pasivo, acreedor y deudor, es esencial por
que no puede existir obligación si falta algunos de ellos. Sujetos concepto: los sujetos
de la obligación son las personas que aparecen vinculadas por dicha relación jurídica.
Toda relación debe tener por lo menos 2 sujetos, en el polo activo encontramos al
acreedor, titular del derecho de crédito; en el otro pasivo se halla el deudor sobre quien
pesa el deber de prestación.

Todas las personas pueden ser sujetos, quienes puedan ser sujeto de un acto jurídico.
Tiene que tener capacidad de derecho (para ser acreedor o deudor) para que la
obligación sea valida. La incapacidad de derecho provoca la nulidad del acto, que en
principio es absoluta. La capacidad de hecho es indispensable cuando los sujetos
pretendan realizar por si mismo los actos necesarios para la constitución de la obligación.
La falta de la capacidad de hecho provocara la nulidad relativa del acto constitutivo de la
obligación.
Determinación el sujeto tiene que ser determinable. Se tiene que tener la manera para
determinar al sujeto. Si el sujeto no es determinable no existe, no se puede hablar de
una indeterminación absoluta.

Pluralidad de sujetos: pueden existir varios acreedores y deudores esto no impide que
funcione la obligación. La pluralidad puede ser de acreedores y deudores.

Solidaridad: podrán reclamar la deuda total o cualquiera de los varios deudores c/u
responde por el todo no es de orden general, es taxativa.

Mancomunada: en donde existe una pluralidad originaria de acreedores o deudores

excluyentes entre si, de suerte que la elección de cualquiera de ellos deja sin efecto el
crédito o la deuda de los otros.

Los sujetos, o partes, que pueden ser uno o varios, son aquellas personas físicas o
jurídicas que realizan el acto y se verán afectados por el mismo, ya que en su virtud,
adquirirán, modificarán, transferirán o extinguirán derechos. Los que no forman parte
del acto jurídico se denominan terceros. Por ejemplo si Juan contrata a un albañil para
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construir su casa, Juan y el albañil, serán los sujetos o partes del acto. Si Juan hace un
testamento será él, el único sujeto de ese acto jurídico. Los terceros pueden verse
afectados por ese acto, pero en casos excepcionales, como por ejemplo, si como
consecuencia de la construcción que hace para Juan el albañil, se producen daños en
la casa del vecino, pero en este caso ya se generará una relación obligacional entre Juan
y su vecino, donde él también será parte, pero como víctima de un cuasidelito y no de
un acto jurídico, ya que aquí hubo ausencia de voluntad por parte de ambos, de crear
efectos jurídicos.
Las partes para constituirse en tales deben expresar su voluntad, ya sea por escrito,
oral o tácitamente, cuando comienzan a ejecutar el acto. Por ejemplo, si uno sube al
transporte público de pasajeros, y saca el boleto se entiende la voluntad de contratar el
viaje.
La voluntad debe ser expresada por una persona capaz, y no estar viciada, en este caso,
los actos serán anulables. Los vicios de la voluntad serán tratados en forma separada.
El objeto de los actos jurídicos, es aquello que las partes se comprometen a entregar
(cosas o hechos). En el caso de las cosas, deben hallarse en el comercio, o no estar
prohibidos por alguna norma jurídica. Una persona no puede por testamento o por
actos inter-vivos, disponer de una plaza pública, o de un objeto robado. Los hechos no
deben ser ilícitos, imposibles ni contrarios a las sanas costumbres, ni perjudicar los
derechos de terceros. No podría celebrarse un acto jurídico cuyo objeto sea asaltar un
Banco. Si se viola esta disposición dichos actos serán nulos por carecer de objeto.
Otro elemento de los actos jurídicos son las formas, que son el conjunto de
prescripciones legales que deben cumplirse para que el acto sea válido. Hay actos
jurídicos formales, como la compraventa de inmuebles, que deben hacerse por
escritura pública o los matrimonios, ante un Funcionario del Registro Civil, y no formales,
donde la elección de la forma se deja librada a la voluntad de las partes, como un
contrato de alquiler.
Los actos jurídicos escritos pueden hacerse en instrumento público o privado, según se
requiera, para cada acto en particular. Los instrumentos públicos, tienen fecha cierta, o
sea que a partir de su firma son válidos, sin necesitar ninguna prueba, y necesitan la
intervención de un funcionario público, como un Juez, escribano o funcionario del
Registro Civil. Los instrumentos privados se suscriben entre las partes sin intervención
de ningún agente oficial. Su valor probatorio cobra vigencia cuando las partes reconocen
sus firmas.
Estos elementos: el o los sujetos, la manifestación de voluntad, el objeto, la causa (el
fin querido por las partes), la forma (libre o impuesta) son los elementos esenciales del

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acto o negocio jurídico que no pueden faltar pues hacen a su esencia, y de ellos depende
la existencia del acto jurídico.
Los elementos naturales están potencialmente incuidos en el negocio pero las partes
pueden excluirlos. tales son la garantía de evicción (por defectos materiales de la cosa)
y los vicios redhibitorios (por defectos de tipo legal) como cuando una compra una
vivienda hipotecada.
Los elementos accidentales se incluye solo si las partes lo manifiestan, y son:
1) La condición, tanto suspensiva, de la cual depende la existencia del negocio (por
ejemplo: te pagaré un sueldo mensual si apruebas el examen de admisión al empleo),
como resolutoria, de la cual depende la finalización del negocio (Por ejemplo, te pagaré
una beca hasta que te recibas. La obtención del título, hace finalizar el negocio). Por
eso podemos definir a la condición como el acontecimiento futuro e incierto, del cual
depende el inicio o la finalización del negocio jurídico.
2) El plazo, que es el acontecimiento futuro, pero cierto del cual se hace depender el
inicio o el término del negocio. En este caso se dan las mismas situaciones del anterior
pero el acontecimiento ocurre un día determinado, por ejemplo te pagaré desde o
hasta el día 31 de diciembre de 2008.
3) El modo o cargo: Se añade al negocio una imposición, sin el cumplimiento de la cual
el derecho, objeto del negocio no se adquiere. Ejemplo, te nombro heredero, pero te
impongo la carga de un legado.

1
El consentimiento:
El consentimiento de las partes debe existir para que sea valida y exista el negocio
jurídico, y tiene que existir para todo tipo de consentimiento, no solo debe existir
para los consensuales sino también para los reales ya que no solo sirve la
tradición.
Es la exteriorización común de ambas partes para lograr modificar sus dchos.
en el orden patrimonial.
Según Salvat es una manifestación bilateral ya que surge del concurso de
ambas voluntades unilaterales. Barbero opina que es la resultante de 2
negocios unilaterales, ambas son voluntades recepticias.
La doctrina esta dividida en cuanto a que es el consentimiento, algunos siguen
a Salvat, el consentimiento es un acto bilateral. Para otros son hechos
individuales que son recepticios ya que uno oferta y el otro acepta.
Le da una doble significado etimológicamente es el acuerdo de voluntad de las
partes. Restringidamente es la conformidad de adhesión de c/u de las partes a
las condiciones del cto. La ultima es similar a la que dice el Código (que habla
de las ofertas y las propuestas y que las voluntades son unilaterales), otra de
las fuentes que separa el consentimiento de c/contratante, además habla de la
voluntad de c/u de las partes.
Es la voluntad de ambas partes, también admitiendo que las voluntades son
también individuales.
Problema ¿a que voluntad se refiere el código, a la real o la declarada?.
El consentimiento como expresión de la voluntad en el Cto.:
Es el elemento esencial del cto. y debe existir al momento del acuerdo contractual,
es fundamental para que haya cto., una oferta y su correspondiente aceptación.

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Voluntad real o declarada:
Divide a la doctrina y hay 3 posturas.

1)Teoría Clásica: siguiendo los principios del individualismo y liberalismo,

protegen el elemento subjetivo (intención), dándole mas valor a la voluntad real
o interna que a la declarada (Savigny).
2)Teoría Moderna de la Declaración: se basa en la postura objetiva. Le da
importancia a la voluntad declarada y no a la real, dado que es la que harían 2
personas razonables (Danz / Bettiz).
3)Teoría Armónica Mixta: la regla es que debe progresar la voluntad real de
las partes, excepcionalmente le da la importancia a la declarada en 2 casos:
cuando la divergencia es imputable a culpa de quien emitió la declaración,
siendo su justificativo la responsabilidad por la malicia o negligencia en el
comportamiento.
cuando la parte destinataria de la declaración haya obrado de buena fe y le
exija la seguridad del acuerdo tratándose de negocios onerosos.

El vicio del Consentimiento es la ausencia de una voluntad sana con el

objetivo de falsear, adulterar, anular dicha voluntad y alcanzar propósitos
deseados lo cual compromete su eficacia. La voluntad queda excluida cuando
el consentimiento en su forma exterior está viciado.
Clasificación:
El error: Es una idea inexacta que se forma un contratante sobre uno de los
elemento del contrato, en el que podemos creer que un hecho que es falso es
verdadero y viceversa.
Implica el defecto de concordancia entre la voluntad verdadera, la voluntad interna
y la voluntad declarada lo que crea un desequilibrio en el contrato. La doctrina
distingue los errores que excluyen el consentimiento, aquellos que lo vician y los
que jurídicamente resultan irrelevantes.
Existen 5 tipos de errores:
1. Error Obstáculo: es el error que hace el acto jurídico inexistente, porque no
sólo vicia sino que destruye el consentimiento, impidiendo que el acto jurídico
se forme.

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● Cuando recae sobre la naturaleza misma del acto jurídico
● Cuando recae sobre la existencia del objeto de la obligación.
● Cuando recae sobre la identidad del objeto de la convención.
2. Error sobre la sustancia de la cosa: según la teoría tradicional es la que
afecta la materia que forma la cosa
3. El error es indiferente a la validez del acto: cuando recae sobre cualidades
no sustancias sino puramente accidentales de la cosa, cuando recae sobre el
valor de la cosa.
4. El error se clasifica en error de hecho: que es el hecho de equivocarse sobre
una circunstancia material; y el
5. Error de derecho: que es el hecho de equivocarse sobre la existencia o
interpretación de una norma de derecho.

El dolo: Es la maniobra empleada por una persona con el propósito de engañar

a otra y determinarla a otorgar un acto jurídico
Existen 2 tipos de dolo:
1. incidental: que es aquel que sin determinar a una persona a que otorgué un
acto jurídico, la lleva a aceptar condiciones más onerosas.
2. Principal: que es aquel que viciando la voluntad de una persona la determina
a otorgar un acto jurídico. La violencia: Es la compulsión ejercida sobre una
persona para determinarla a realizar un acto y que vicia su consentimiento. Esta
es exterior, cuando consiste en impresiones físicas sobre el cuerpo, violencia
física y la violencia moral que es una presión sicológica ante el temor inmediato
de un daño serio a sí mismo o a más personas obligándola a pactar forzando su
voluntad.

Existen 2 tipos de violencia:

1. Grave: cuando se comete contra las personas cuya importancia es suficiente
para causar una viva impresión en el individuo y que bajo la influencia de ellas
comete lesiones en la persona del provocador.
2. Leve: cuando se comete voluntariamente contra las personas, consideradas
poco graves para que se las asimile a las lesiones.

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La lesión: Es el perjuicio que un acto jurídico causa a una de las
partes contratantes, como consecuencia de las cláusulas que contiene, de las
condiciones en que se pacta
La incapacidad: Es la ausencia de capacidad para poder ejercer un
derecho. Existen 10 tipos de incapacidad:
1. Incapacidad de goce que es la falta de aptitud para adquirir y poseer
derechos del cual se es titular.
2. Incapacidad de ejercicio que es la falta de aptitud para ejercer los
derechos de que una persona esta investida.
3. Incapacidad de hecho es aquella necesaria, se impone al
legislador.
4. Incapacidad de derecho es arbitraria y representa una creación de
determinado derecho positivo.
5. Incapacidad general es cuando se extienda todos los actos jurídicos.
Ej.:
menor declarado en
interdicción.
6. Incapacidad especial es aquella que se refiere a actos de determinada
categoría.
7. Incapacidad natural esta cubierta por la incapacidad legal y representa un
estado de ineptitud donde la ley no hace más que sancionar y reglamentar
una situación que se impone por sí misma.
8. Incapacidad arbitraria es la ausencia de capacidad determinada y declarada
por la ley, que es en ocasiones la obra arbitraria de la misma ley.
9. Incapacidad de defensa social es aquella establecida para defender a la
sociedad contra el incapaz y sus sanciones están dirigidas contra el mismo
incapacitado.
10. Incapacidad de protección es la establecida para proteger al
incapaz

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Contratos Preparatorios
1.1.1. Definición.
Según Manuel de la Puente y Lavalle, el contrato preparatorio se le
denomina precontrato, y es contrato por el que las partes se
comprometen a celebrar en el futuro otro contrato, llamado contrato
definitivo o preparado), que actualmente no quieren o no pueden
concluir. En el Código Civil se encuentra regulado entre los artículos
1414 al 1425.
El contrato preparatorio es un tipo de contrato que tiene por objeto
prefigurar, asegurar o perfilar un contrato definitivo futuro, que le da
su razón de ser.
El contrato preparatorio es en si una obligación, un compromiso de
celebrar de realizar a futuro otro contrato, debemos mencionar
entonces que el contrato preparatorio tendrá un efecto formal y
posteriormente el contrato definitivo que ha de celebrarse contendrá los
efectos sustantivos
A veces, un contrato determinado no puede celebrarse, por variados
motivos, pero aún así, las partes que están dispuestas a celebrar
dicho contrato están también dispuestas a suscribir un compromiso
futuro de hacerlo, o bien, a darle desde el comienzo una determinada
configuración, antes de celebrar el definitivo. De esta manera, el
contrato preparatorio pasa a delimitar el inicio de una relación jurídica
que cristalizará en el contrato definitivo
Debido al principio según el cual la nulidad de la obligación principal
acarrea la ineficacia de la obligación accesoria, se ha sostenido que
la nulidad del contrato principal acarrearía también la nulidad del
contrato preparatorio. El argumento sostiene que, siendo el contrato
definitivo el objeto propio del contrato preparatorio, entonces cayendo
el definitivo inficionado por nulidad, el preparatorio debería ser
arrastrado también por dicha nulidad.

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Las opiniones contrarias a esta tesis se basan en que el contrato
preparatorio es autónomo. De esta manera, el contrato preparatorio
es válido aunque el contrato definitivo resulte ser nulo. La nulidad del
contrato definitivo implicaría no la nulidad del contrato preparatorio,
sino que no se haya cumplido con la obligación de celebrar un
contrato definitivo válido, lo que daría origen a situaciones tales como
el cumplimiento forzado, la indemnización de perjuicios, etcétera
Promesa o precontrato. Es el caso más típico. Su objeto es prometer
la celebración de un contrato definitivo futuro, verificada cierta
condición o transcurrido cierto plazo.
Contrato de opción. Mediante el cual una de las partes tiene el
derecho (y no el deber) de celebrar el contrato si lo desea.

1.1.2. Clases.
Dentro de las clases de contratos preparatorios tenemos al
Compromiso de Contratar y Contrato de Opción.
El Compromiso de Contratar viene se el contrato por el cual las partes
se comprometen a celebrar en forma posterior un contrato definitivo,
este debe contener minuciosamente los elementos esenciales del
contrato posterior.
En cuanto al Contrato de Opción, es un contrato por el cual una parte
se compromete a conceder a la otra en forma exclusiva y temporal, el
derecho a decidir a su solo arbitrio la conclusión de un segundo
contrato, en determinadas condiciones pactadas en el primer contrato.
Un contrato de opción es aquel por el que una parte (comprador de
la opción) puede optar por comprar (opción call) o vender (opción put)
un activo subyacente a otra parte (vendedor de la opción) en un
momento fijado del tiempo (opción europea) o en cualquier momento
desde que se celebra el contrato hasta su vencimiento (opción
americana). Para poder ejercitar el derecho el comprador paga una
prima al vendedor.
La opción es un derecho para el comprador de la misma que es quien
toma la decisión de ejercitarla o no, mientras que para el vendedor
constituye una obligación de comprar o vender el activo y a cambio

3
recibe una prima. Pueden negociarse opciones sobre una serie de
activos muy diversos entre los que cabe mencionar los valores
mobiliarios, futuros, índices bursátiles, oro y divisas.
Los mercados de opciones se han desarrollado simultáneamente
a los mercados de futuros y, del mismo modo, nacen como
consecuencia lógica de la necesidad de superar los problemas
consustanciales que existen en la negociación directa a plazo.
Así pues, los mercados de opciones comparten las mismas
características que los mercados de futuros en lo referente a la
contratación: sistema de negociación, estandarización de los
contratos y cámara de compensación como garante del buen fin
de las operaciones.
Futuros y opciones son los ejemplos más claros de mercados
derivados organizados, pero no debemos olvidar la existencia de
segmentos no organizados ni estandarizados del mercado. Así, la
utilización de contratos "a medida", no negociados en forma
estandarizada en un mercado claramente identificado como tal, es
un hecho innegable y de singular importancia.

1
Cesión de Posición Contractual.
1.1.1. Definición
Viene a ser la Cesión de su posición contractual que hace uno o
ambos sujetos de la relación procesal, permaneciendo invariable
la obligación. 1435 al 1439.
1.1.2. Contenido
En este contrato intervienen cesionario, cedente y cedido, los que
deben ponerse de acuerdo para manifestar su voluntad común.
Es un contrato consensual que puede ser a título gratuito u oneroso,
donde el cedente queda liberado de todas las obligaciones que
tiene respecto al cedido y pierde todos los derechos que tenía sobre
este en razón del contrato básico.
1.1.3. Normatividad
De conformidad con lo prescrito en el artículo 1435 del Código Civil,
en los contratos con prestaciones no ejecutadas total o
parcialmente, cualquiera de las partes puede ceder a un tercero
su posición contractual. Se requiere que la otra parte preste su
conformidad antes, simultáneamente o después del acuerdo de
cesión.
Si la conformidad del cedido hubiera sido prestada previamente al
acuerdo entre cedente y cesionario, el contrato solo tendrá
efectos desde que dicho acuerdo haya sido comunicado al cedido
por escrito de fecha cierta.
Asimismo, en el artículo 1436 de la norma acotada se señala que
la forma de transmisión, la capacidad de las partes intervinientes,
los vicios del consentimiento y las relaciones entre los
contratantes se definen en función del acto que sirve de base a la
cesión y se sujetan a las disposiciones legales pertinentes.
El cedente se aparta de sus derechos y obligaciones y unos y
otros son asumidos por el cesionario desde el momento en que se
celebre la cesión. Empero el cedido podrá accionar contra el
cedente si hubiera pactado con este que no quede liberado por la

1
cesión si el cesionario no cumple con las obligaciones asumidas.
En este caso el cedido debe comunicar al cedente del
incumplimiento del cesionario dentro de los treinta días en que se
produjo y, de no hacerlo, el cedente queda libre de responsabilidad.
El cedente garantiza al cesionario la existencia y validez del
contrato, salvo pacto en contrario. Este pacto no surte efecto si la
invalidez se debe a hecho propio del cedente. Es válido el pacto por
el cual el cedente garantiza el cumplimiento de la obligación del
deudor, en cuyo caso responde como fiador.
El cedido puede oponer al cesionario y éste a aquel las excepciones
y medidas de defensa derivadas del contrato, pero no las
fundadas en otras relaciones con el cedente, salvo que
expresamente hubiere hecho reserva de ellas en el momento en
que aceptó la cesión.
Las garantías constituidas por terceras personas no pasan la
cesionario sin la autorización expresa de aquellas.

EJEMPLO DE CONTRATO DE CESION DE POSICION

CONTRACTUAL

Conste por el presente documento el Contrato de CESION DE

POSICION CONTRACTUAL que celebran de una parte EL
GOBIERNO REGIONAL DE ……………………, con RUC N°
Registrar RUC de la Entidad
……………………….., con domicilio legal en
………………………, debidamente representado por
Funcionario facultado para suscribir contratos ……………………., identificado
………………………………………

con D.N.I. Nº …………………………….., en calidad de

Cargo del Funcionario
………………………………………… ……….., designado mediante
Nº de Resolución que faculta la suscripción de contratos
………………………………………………………… …………………
……………………….. en su condición de EL CEDENTE y, de la
otra parte, EL MINISTERIO DEL INTERIOR –FOSPOLI-
representado por …………………………………………
NO LLENAR …….con

Representante Legal de la Empresa

DNI……………………………………….autorizado mediante
………………………………………..…………de fecha…………..;
en su condición de EL CESIONARIO, y con intervención de
Razón Social del Laboratorio
……………………………………………………… ……………, con
RUC N° ……………………………………………………………
inscrita en la Partida N° …………………………………………….del
Registro de Personas Jurídicas de los Registro Públicos de la
Oficina Registral de Lima, señalando domicilio legal en
……………………………………………………………………………
……………………distrito de ………………………………………..,
provincia y departamento de Lima representado por
……………………………………………………………………………
………… identificado con D.N.I. N° ……………………………., con
poder inscrito en los asientos ………………………………………
de la Partida Nº …………………………………….del Registro de
Personas Jurídicas de los Registro Públicos de la Oficina
Registral de Lima en su condición de EL CEDIDO, en los términos
y condiciones siguientes:

PRIMERO.- ANTECEDENTES

El artículo 16 de la Ley Nº 29035, dispuso se constituya una

comisión evaluadora en el Ministerio de Salud que determine los
contratos que puedan ser materia de tal cesión, de acuerdo a la
información del mismo Ministerio de Salud y a la que le hagan
llegar los Gobiernos Regionales, señalando los criterios que
sirvieron para tal determinación.
El informe aludido se publica en la página web de dicha entidad.
Mediante Resolución Ministerial del Ministerio de Salud debe
aprobarse la Cesión y modificación del contrato respectivo y en el
caso de las Direcciones Regionales de Salud, son los Gobiernos
Regionales los que aprueban la cesión y modificación del contrato
respectivo mediante Acuerdo de Concejo Regional.

3
SEGUNDO.- AUTORIZACION LEGAL

De acuerdo con el Artículo 209º del Reglamento del T.U.O. de la

Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en el ámbito
de las normas sobre Adquisiciones y Contrataciones del Estado
no procede la cesión de posición contractual, salvo que exista
norma legal que lo permita expresamente.

De acuerdo con el Articulo 16º de la Ley Nº 29035 – Ley que

autoriza crédito suplementario en el Presupuesto del Sector Publico
para el Año Fiscal 2007 y dicta otras medidas, se autoriza al
Ministerio de Salud y a las Direcciones Regionales de Salud de
los Gobiernos Regionales, a ceder su posición contractual en los
contratos suscritos para la compra de medicamentos a favor del
Ministerio del Interior.

Dentro de este contexto, la comisión del Ministerio de Salud a

que se refiere el artículo 16 de la Ley 29035, previa evaluación de
los contratos que puedan ser objeto de la cesión ha emitido su
informe determinando los contratos materia de cesión.

SEGUNDO.- CONDICIONES DE LA CESION DE POSICION

CONTRACTUAL

EL CEDIDO, obtuvo la Buena Pro de la Licitación Publica Nº 007-

2005-MINSA, para el suministro de los productos farmacéuticos
habiéndose suscrito los contratos correspondientes, por lo que
interviene en el presente contrato dando su conformidad a la cesión
de posición contractual de EL CEDENTE y EL CESIONARIO,
teniéndose por informado por las partes de la cesión; sin embargo
aclara que esta conformidad no implica en modo alguno que EL
CEDIDO quede liberado de responsabilidades en el caso que EL
CESIONARIO no cumpla las obligaciones asumidas, si este se
negase a respetar la Ley de

4
Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, aun
cuando EL CEDIDO no comunique a EL CEDENTE del
incumplimiento.

TERCERO.- DECLARACION DE CESION

En virtud de lo establecido en el artículo 1435 y siguientes del

Código Civil y, el artículo 209 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, EL CEDENTE por el
presente contrato transfiere sus derechos y obligaciones, los que
son asumidas a partir de la suscripción del presente contrato por
EL CESIONARIO; a quien EL CEDENTE garantiza la existencia y
validez del contrato del cual falta por ejecutar en parte, detallando
la cantidad y monto en anexo A adjunto que forma parte del
presente y las partes intervinientes manifiestan su conformidad
suscribiéndola al igual que el presente documento.

EL CESIONARIO se somete por la presente cesión a la normativa

de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado frente a
EL CEDIDO, por lo tanto en este sentido no declara reserva
alguna respecto a la fuente de financiamiento o el respectivo
crédito presupuestario que financiara la adquisición derivada del
contrato cuya posición contractual se transfiere; en este sentido EL
CESIONARIO declara que cuenta con la disponibilidad de
recursos y su respectiva fuente de financiamiento a que se refiere
al Articulo 11º del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado.

CUARTO.- EL PRECIO

El precio de venta de los bienes descritos en el anexo A adjunto

que forma parte del presente contrato, se encuentra establecido
en función de un valor atribuido a cada unidad de medida y estos

5
corresponde a los que fueran materia del otorgamiento de la
buena pro del cual deviene la presente cesión.

Las partes declaran expresamente que el precio pactado es el

que corresponde a la Licitación Pública Nº 007-2005-MINSA, en
consecuencia, si hubiera alguna diferencia de más o de menos
que en este acto no perciben, se hacen de ella mutua gracia y
recíproca donación, renunciando expresamente a toda acción y/o
excepción y a los plazos para interponerlas que tiendan a
invalidar los efectos legales de este contrato.

El pego será efectuado por EL CESIONARIO directamente a EL

CEDENTE, en un plazo máximo de 10 días de cumplida con las
entregas conformes.
CUARTA: GARANTIAS

EL CEDENTE acepta que las garantías otorgadas a su favor por

el cedido en adelante garantizan las obligaciones y derechos que
se derivan del contrato Nº …………………
Nº y Siglas del Contrato
……a favor de EL

CESIONARIO con sujeción a la Ley de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado.

QUINTO.- DESIGNACION DE DOMICILIO.

Las partes señalan como sus domicilios los indicados en la

introducción del presente documento, y se someten a la jurisdicción
de los jueces y tribunales de Lima, renunciando expresamente a
cualquier otra que les pudiere corresponder.

Suscrito en triplicado de igual tenor, en señal de conformidad y

aceptación a los términos y condiciones expuestas, a los
…………. días del mes de setiembre del año 2007.

6
EL CEDENTE EL CEDIDO

EL CESIONARIO.

1
1.1. Contratos de Prestaciones Recíprocas
1.1.1. Definición.
Es el acto jurídico plurilateral en el que intervienen por lo menos dos partes
y consiste en una correlación de prestaciones donde existe conexión en
las ventajas y desventajas que obtienen o están llamadas a lograr los
sujetos intervinientes La reciprocidad no significa equivalencia, pues puede
existir disparidad entre la prestación y contraprestación.
1.1.2. Normatividad.
Este contrato está normado en los artículos 1426 a 1434 del Código Civil;
y se refieren a las excepciones de incumplimiento, caducidad de término,
resolución de contrato de pleno derecho, cláusula resolutoria, prestación
imposible, etc.
Comentario al Código Civil:
El Derecho civil tradicional y siguiendo ésta corriente el derecho civil
peruano supone que en los contratos sinalagmáticos las prestaciones
son equivalentes. En el presente ensayo se sostiene que esa visión es
equivocada y que las prestaciones nunca son equivalentes.
Basado en la teoría subjetiva del valor, se sostiene que en todo contrato
se intercambian cosas que de suyo no son equivalentes, ya que el
intercambio no puede producirse cuando las partes no ganan algo; esto
quiere decir que cada una de las partes valora más la prestación que va
a recibir de su contraparte, que la propia.
Nuestro Código Civil supone que, en los contratos de prestaciones
recíprocas, estas equivalen entre sí.
Esta suposición es equivocada y constituye un error económico, bajo el
punto de vista de la teoría subjetiva del valor, como se fundamentará
más adelante las prestaciones jamás equivalen en los contratos. Es más,
solo habrá contrato cuando estas prestaciones sean asimétricas, vale decir
que solo será posible el intercambio cuando los valores no son
equivalentes.

2
Aunque nuestro Código Civil tiene una visión diferente, se puede encontrar
algunos conceptos en su articulado y explicarlos.
Así encontramos que existe una doctrina económica implícita en el
Código Civil, encontraremos temas desarrollados expresamente, otros de
manera implícita. El tratamiento, en general, de tales conceptos
económicos es, sin embargo, asistemático e incurre en múltiples
incoherencias, que nos han llevado a desarrollos jurisprudenciales
equívocos, inciertos y errados.
Siguiendo con el desarrollo del tema en particular, el Código Civil tiene
un concepto impreciso del concepto valor en el sentido económico y, en
consecuencia, tiene un equivocado concepto del intercambio como
fenómeno económico y consecuentemente conceptualiza de manera
errónea al contrato.
Entonces ¿Cuál es el concepto de valor que tiene el Código Civil?
Aunque no existe una definición expresa, si nos ponemos a examinar y
estudiar sus artículos nos daremos cuenta de que el Código Civil confunde
valor, costo y precio, y utiliza como sinónimos los tres conceptos.
Hay artículos del Código Civil en los cuales se habla del valor como
costo. Por ejemplo, los correspondientes a las mejoras, cuando se dice
que el poseedor tiene derecho al reembolso del valor actual referidas a
las mejoras necesarias y útiles. Otro ejemplo lo podemos ver en
obligaciones, el término precio, pero a veces habla del valor por el costo,
a veces habla del costo por el precio y viceversa; entre otros.
Tal confusión conceptual que se desprende del Código Civil no es una
mera casualidad, obedece por el contrario a que en teoría económica, en
general, se distingue dos planos distintos del concepto valor. La primera
el concepto de valor objetivo y la otra el concepto de valor subjetivo de
las cosas.
Esto nos lleva a distinguir claramente que existe una escuela objetivista y
una escuela subjetivista del valor.
La escuela objetivista sostiene que el valor es intrínseco al bien. Por
ejemplo, el valor de unas mesas sería, desde ese punto de vista, una
cualidad del bien; estaría en el bien. Sería la cantidad de plástico,

3
tornillos, diseño, madera, mano de obra, capital, intereses de ese capital,
transporte, mercado de esas mesas.
De esta convicción deriva otra no menos difundida, según la cual el costo
de una cosa sólo puede ser su valor y el precio, su costo. Identifica
también, el objetivismo: valor, precio y costo. Si el valor está en la cosa,
el costo de la cosa sólo puede ser uno, el de sus componentes o
insumos.
La sumatoria de todos ellos suma su costo y el precio es la
representación de ese valor. Valor es igual a costo, es igual a precio, y el
precio solo puede ser uno; el precio objetivo, el justo precio.
Desde los canonistas, glosadores y posglosadores, está presente la idea
de que el valor está en la cosa y que el precio tiene que representar a su
valor.
En contraposición al objetivismo, la teoría económica tiene también otra
forma de definir al valor, que la vamos a encontrar en la teoría subjetiva.
La teoría subjetiva del valor dice que el valor no está en la cosa, que la
cosa no vale de nada en sí misma. Sostiene, a diferencia de la doctrina
objetiva, que el valor es una cualidad que la gente le atribuye a la cosa,
pero en función a múltiples consideraciones como pueden ser su utilidad
o su escasez. Las cosas no valen nada más que la opinión que la gente
tiene de ellas.
Cada uno de nosotros le reconoce un valor a las cosas en función de su
utilidad o de su escasez.
Para los subjetivistas, entonces, el valor no es un atributo de la cosa. Es
una cualidad atribuida a la cosa. Es extrínseca a ella. La sociedad le da
valor a la cosa.
Para los subjetivistas, entonces, el valor nunca puede ser igual al costo;
entonces ¿Cuál es el costo de una cosa para los subjetivistas? La
oportunidad sacrificada para hacerla. Se habla, de un costo de oportunidad
desde el punto de vista subjetivo. ¿Cuál es el costo de una mesa, bajo este
criterio? Lo que he podido hacer en lugar de comprar la mesa.
Subjetivamente hablando, el costo de algo es lo que dejo de hacer para
hacer ese algo

4
Las diferencias entre ambas teorías son muy profundas. Para los
subjetivistas, una misma cosa no cuesta lo mismo para dos personas
iguales, porque cada una de ellas sacrifica cosas distintas para hacer algo.
Él costo subjetivamente será siempre distinto, no habrá dos cosas iguales
para dos personas iguales. Para cada uno de nosotros, el costo será
diferente.
Para la teoría subjetiva, entonces, si el valor y el costo no tienen relación,
la pregunta es ¿Qué es el precio? Para los subjetivistas, el precio está
vinculado al valor no al costo.
El precio es la representación del valor. El valor es una entidad psicológica
que nadie conoce con precisión, porque cada uno le atribuye un valor a las
cosas que no conocemos y el precio es la expresión social de ese valor. El
precio es la valoración colectiva que la sociedad dentro del mercado le
atribuye a las cosas.
El precio del aceite, dicen los subjetivistas, representa el valor que cada
uno de nosotros le atribuye al aceite en un determinado contexto social.
El precio de la universidad es el valor que cada uno de nosotros le
asigna a la universidad en un determinado contexto social.
En general, el Código Civil utiliza la concepción objetiva del valor como
regla, y la subjetiva lo emplea como excepción. Esto resulta
contradictorio y absurdo, pues no es posible eclecticismo alguno en tales
conceptos, pero si revisamos su articulado se llega a esa conclusión.
En ese sentido, en materia de contratación, el Código Civil se adscribe a
la teoría objetiva del valor y se inscribe en una tradición ya clásica en el
Derecho, que está presente invariablemente en los canonistas, en los
glosadores, en los procesos de codificación, en la escuela histórica y en
el positivismo, por lo menos.
El problema está en que la teoría objetiva del valor tiene una teoría del
contrato implícita, que es un error, sobre el que se basa el Código Civil.
Para el objetivismo, el intercambio económico, que es el fenómeno social
que da lugar al contrato como fenómeno jurídico, sólo es posible cuando
las cosas equivalen entre sí.
Para la teoría objetiva del valor, como el valor, costo y precio son lo
mismo y son cualidades de la cosa; el contrato de prestaciones

5
recíprocas sólo se puede formar cuando las prestaciones equivalen.
Cuando hay equivalencia de prestaciones, hay contrato. Esta idea que se
fundamenta en la teoría objetiva del valor es prácticamente equivocada.
Como la teoría económica contemporánea enseña, basada en la teoría
subjetiva del valor, el intercambio jamás se produce entre cosas
equivalentes.
Pongamos por caso un trueque común y corriente, que se expresa
jurídicamente en un contrato de permuta. ¿Cuándo se produce el
trueque? Voy a cambiar un perro por un gato cuando el perro y el gato
equivalen, piensan los objetivistas. No equivalen, hay lugar a lesión o
excesiva onerosidad de la prestación si se tratase de contratos de
ejecución inmediata o de tracto sucesivo y ejecución diferida.
Las cláusulas rebus sin stantibus sólo son posibles en el contexto de la
teoría objetiva del valor, si nosotros pensamos que se intercambian
cosas iguales.
La teoría del análisis económico del Derecho, a diferencia sostiene que
jamás se intercambian cosas iguales. Por el contrario, se produce el
intercambio sólo entre cosas desiguales.
¿Cómo es eso posible? Por una razón, el valor es subjetivo y cada uno
de nosotros tiene un costo diferente para las mismas cosas, ya que como
se ha señalado nadie sacrifica lo mismo por dos cosas iguales. Entonces
¿Cuándo intercambiamos voluntariamente una cosa por otra? Cuando
valoro más lo que recibo, que lo que doy. Solamente cuando
subjetivamente valoro más lo que recibo que lo que doy hay intercambio.
El contrato sólo se produce con valores no equivalentes. Por
consiguiente, la teoría económica en la que se sustenta la teoría del
contrato de prestaciones recíprocas en el Código Civil es errónea.
Un ejemplo nos permitirá ilustrar un poco al argumento.
Regresando al caso del trueque ¿Cuándo intercambio un gato por un
perro? ¿Cuándo valen lo mismo? Entonces me quedo con mi gato. Sólo
cambio mi gato por un perro cuando gano algo por cambiarlo, porque de
no ser así no lo cambio. ¿Cuándo vendo mi perro? Lo vendo cuando
gano por venderlo, porque de no ser así me lo quedo.

6
Sólo produzco el intercambio monetario o no monetario, compraventa o
truque, cuando los valores son asimétricos. Cuando creo que gano por
un intercambio. Como los valores son subjetivos, actúo en base a la
creencia psicológica que estoy ganando. Esta no es una operación
matemática. No se dice que la gente calcule exactamente si gana o pierde.
La gente cree que ha ganado o perdido, hace un cálculo subjetivo.
La gente intercambia cuando cree que lo que va a recibir vale más que lo
que va a dar la gente. De lo contrario, no hay intercambio. El intercambio
sólo es posible en valores no equivalentes.
Por consiguiente, no podemos pensar que el contrato de prestaciones
recíprocas existe cuando las prestaciones son equivalentes, porque
sencillamente cuando las prestaciones son equivalentes, estrictamente
hablando, no hay contrato.
Una aproximación de este tipo al problema del contrato de prestaciones
recíprocas, nos plantea múltiples discrepancias con la doctrina tradicional
del Derecho.
Podríamos formular ahora una pregunta ¿en alguna parte del libro de
contratos dice que las prestaciones deben equivaler? No lo dice
expresamente, pero en el capítulo que trata a la "lesión", artículo 1447 dice:
"La acción rescisoria por lesión sólo puede ejercitarse cuando la
desproporción entre las prestaciones al momento de celebrar el contrato
es mayor a las dos quintas partes y siempre que tal desproporción
resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad
apremiante del otro".
El artículo citado señala dos quintas partes; pero de qué. Porque ni siquiera
dice si es del valor, del costo o del precio, pero como para el Código Civil
todo es lo mismo, en realidad, se está refiriendo al precio. Una disposición
hasta de dos quintas partes es aceptable. Es decir contrario sensu, por
encima de dos quintas partes ya no hay equivalencia de prestaciones. El
canon de interpretación del artículo 1447 es que las prestaciones tienen
que equivaler y, si hay una no equivalencia hasta las dos quintas partes,
es admisible, por encima, no. Es decir, el valor objetivo aguanta hasta
las dos quintas partes de margen de error.

7
Esta visión objetiva del contrato es un grave error. El intercambio
jamás se produce entre cosas equivalentes, el intercambio sólo
se produce entre cosas no equivalentes. Por consiguiente, si se va
a discutir una reforma del Código Civil, entre las muchas cosas
importantes que se debería hacer, es primero prestarle atención a
la teoría económica para luego hacer un catálogo de errores y
precisiones muy graves como este caso, a fin de corregirlo,
mejorarlo e introducir conceptos económicos claramente
entendibles.
Lamentablemente, quienes redactaron el Código Civil no estaban
formados en análisis económico, no obstante, en ese momento
la esencia del cuerpo doctrinario de esta disciplina ya estaba
planteada. Si hacemos una retrospección los precursores de
Ronald Coase son del año 1937.
Si queremos mejorar realmente nuestra legislación en cuanto a
materia de contratos se refiere, debemos por empezar entendiendo
bien la teoría económica y estudiar lo que es el análisis económico
del derecho. Éste curso que se enseña en pregrado y posgrado
debiera dársele la importancia que realmente merece, ya que el
análisis económico está inmerso en cada institución jurídica y
contribuye en mucho a dar soluciones más eficientes, buscando el
mayor beneficio y reduciendo costos

1
 Excesiva Onerosidad de la Prestación
1.1.1. Definición
Son los contratos en los cuales una de las prestaciones viene a
ser excesivamente onerosa, motivo por el cual la parte
perjudicada puede pedir al Juez la revisión de contrato para retornar
a la equivalencia de las prestaciones. En el Código Civil se
encuentra regulado entre los artículos 1440 al 1446.
1.1.2. Contenido
Pueden constituir contratos con excesiva onerosidad de la
prestación los contratos conmutativos de ejecución continuada,
periódica o diferida, cuando se suscitan acontecimientos
extraordinarios o imprevisibles. Por ejemplo, en un contrato de
ejecución periódica como el arrendamiento, la prestación puede
resultar excesivamente onerosa para el arrendatario debido a
causas imprevisibles como una devaluación traumática de la
moneda que pierde totalmente su valor adquisitivo, por lo que el
agraviado puede solicitar al Juez que se reduzca el monto de
alquiler.
1.1.3. Comentario
La figura de la excesiva onerosidad de la prestación es otro
aporte del nuevo Código Civil y está inspirada en el elemental
principio de la equidad. Lo tradicional es que el contrato nace
para ser cumplido, sin embargo existen situaciones excepcionales
que permiten que el contrato pueda ser revisado judicialmente, para
evitar la ruina económica o el enriquecimiento desproporcionado de
una parte y se conserva, en suma, aquello que se conoce como el
equilibrio contractual.
El Art. 1440 del C.C. establece que si la prestación llega a ser
excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e
imprevisibles, la parte perjudicada puede solicitar al Juez que la
reduzca o que aumente la contraprestación, a fin de que cese la
excesiva onerosidad.
2
ELEMENTOS CONDICIONANTES.-
Los elementos condicionantes de la excesiva onerosidad son:
Que se presente en los contratos de ejecución continuada,
periódica y diferida. En los contratos ya ejecutados no se da la
excesiva onerosidad.
Que se de la excesiva onerosidad por acontecimientos
posteriores a la celebración del contrato de carácter extraordinario
e imprevisibles, como por ejemplo el alza de materiales, la suba
de la mano de obra por un aumento no previsto de sueldos, un
proceso devaluatorio o inflacionario, entre otros casos.
El hecho extraordinario será aquel que está alejado de lo que
frecuentemente sucede como situación normal o corriente; en
cambio lo imprevisible está vinculado con lo que ordinariamente
puede esperarse, esto es, lo que surge del razonamiento común y
corriente de los seres humanos. Ambos conceptos han sido, son
y serán discutidos en la doctrina y difícilmente se alcanzará
consenso. En todo caso, ambos factores deberán ser evaluados por
el Juez.
La parte perjudicada, tiene el derecho de pedir al Juez la revisión
del contrato, para que reduzca la prestación o aumente la
contraprestación, a fin de hacer cesar la excesiva onerosidad.
De darse estas condiciones el Juez podrá revisar el contrato pero
respecto a las prestaciones por cumplirse, ya que las ya
-ejecutadas constituyen hechos consumados que no dan derecho
a revisión.
EFECTOS DE LA EXCESIVA ONEROSIDAD
Que el Juez lo regule equitativamente.
Si no fuera posible su regulación, el Juez ordenará en forma
excepcional la resolución del contrato.
No es aplicable la Excesiva onerosidad a las prestaciones
ejecutadas.
No procede la acción por excesiva onerosidad de la prestación
cuando su ejecución se ha diferido por dolo o culpa de la parte
perjudicada.

3
NULIDAD DE LA CLÁUSULA SOBRE RENUNCIA
Es nula la renuncia a la acción por excesiva onerosidad, protegiéndose
de esta forma la posibilidad de evitar que por acción del contratante
de mayor poderío se imponga la renuncia, en perjuicio de la parte débil
quien se vería perjudicado al no poder ejercer un derecho tan
importante.
CADUCIDAD DE LA ACCIÓN
La acción por excesiva onerosidad de la prestación caduca a los tres
meses de producidos los acontecimientos extraordinarios e
imprevisibles.

1
 LA LESIÓN
1.1. Antecedentes Históricos de la Lesión
Derecho Romano:
La Lesión enorme:
Existía en el Derecho Romano y en la antigua legislación española.
En el Derecho Romano, el principio de la lesión no era una causa de nulidad de
los actos jurídicos. Por excepción, la lesión enorme o enormísima podía dar
lugar a la rescisión de las convenciones en los siguientes casos:
1ro: a favor de los rumores, cualquiera fuese la convención.
2do: tratándose de mayores, a favor del vendedor.
Rescisión de la venta por causa de la lesión:
El Derecho Romano post-clásico consagró un modo de rescisión del contrato de
compra-venta: la lesión enorme o de mas de la media (laesio enormis o laesio
ultra dimidium) que tenía lugar cuando una persona hubiere enajenado una
cosa por un precio inferior a la mitad de su valor real.
Esta forma de rescindir el contrato no tenía como consecuencia dejarlo sin
efecto de pleno derecho, sino que solamente autorizaba al vendedor, cuando el
contrato no habría sido ejecutado, a obtener una excepción en caso de que el
comprador persiguiera la entrega de la cosa; y también valerse de la actio venditi,
cuando hubiera cumplido el contrato, para volver las cosas a su anterior estado.
* "Tratado del Derecho Civil Argentino", parte general, tomo II, R. M. Salvat.
Tal causa de rescisión nació por motivos de equidad desde que era presumible
que la persona que vendía un objeto de su propiedad por un precio muy inferior
a su verdadero valor, solo lo hacía impulsado por un estado de necesidad que
la ley no podía dejar de contemplar a fin de hacer desaparecer los efectos de tales
ventas.
Para invocar este beneficio no se exigía que el comprador hubiera procedido
con dolo, pues bastaba que la venta se hubiere convenido por un precio inferior
a la mitad, pudiéndose evitar las consecuencias de la lesión pagando la diferencia
del precio que correspondiere.

2
En caso de proceder la rescisión, el comprador o sus herederos quedaban
obligados a restituir el bien sin deterioro, junto a todos sus accesorios y frutos.
Por otra parte, la rescisión no privaba al comprador del derecho a reclamar el
pago de los gastos necesarios que hubiere efectuado para su conservación.
La acción rescisoria, que en un principio se aplicaba solo a los inmuebles, luego
se extendió a toda clase de cosas, no alcanzaba las ventas aleatorias.
Edad media:
En la Edad Media, el Código Teodosiano no previó el instituto de la lesión pero
tuvo un gran desarrollo tanto en la glosa, como en el derecho escrito y en el
consuetudinario.
La glosa introduce la idea subjetiva, sosteniendo que una venta por menos de la
mitad del justo precio, lleva a pensar que ha existido fraude por alguna de las
partes.
Durante este período, la lesión se aplicó a otros contratos como el arriendo, la
transacción, el cambio o permuta, y aun la donación.
Derecho Canónico:
En la doctrina de los canonistas la lesión adquiere gran relevancia como medio
contra la usura. La doctrina del justo precio la perfeccionó Santo Tomás de
Aquino.
"La aplicación de la lesión es extendida a todos los contratos con fundamento
en que la buena fe es exigencia universal."
La codificación del siglo XIX:
El proceso de liberalización económica que se consagra con la Revolución
Francesa, abolió la lesión, de carácter restringido, aplicable a ciertos negocios
jurídicos, como la compra-venta inmobiliaria y la partición.
La lesión aparece como un remedio excepcional, y luego se reconocieron otros
ámbitos en los que es posible invocarla; como en materia de locaciones,
asistencia marítima, préstamos de dinero, etc.
Los códigos contemporáneos:
Luego del Código Napoleón, los códigos posteriores lo siguieron, adoptando
una fórmula objetiva y reducida a ciertos contratos.
Sin embargo, otros códigos repudiaron el instituto en cualquiera de sus
manifestaciones. Lo más destacable durante el siglo XX fue la adopción de

3
algunos códigos como el suizo y el alemán, de fórmulas "objetivo-subjetivas"
que encuentran sus antecedentes en las legislaciones penales de estos países.
El artículo 138 del Código Civil alemán dispone la anulación de todo acto
jurídico, por el cual alguien, explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia
de otros, obtiene para él o para un tercero que, a cambio de una prestación, le
prometan o le entreguen ventajas patrimoniales que excedan el valor de las
prestaciones y que exista una desproporción chocante con ella.
"Es en especial nulo un negocio jurídico por el cual alguien, explotando la
necesidad, la ligereza o la inexperiencia de otro, se haga prometer o se procure
para si o para un tercero, a cambio de una prestación, unas ventajas patrimoniales
que sobrepasen de tal forma el valor de la prestación, que según las
circunstancias estén en manifiesta desproporción con dicha prestación." *2
Un texto semejante aparece en el artículo 21 del código Suizo aunque existe
una notable diferencia. El código Alemán incluye al negocio lesivo entre los
contratos a la moral y las buenas costumbres, por lo tanto la pena con nulidad
absoluta. Para el derecho suizo es un acto de nulidad relativa, confirmable y la
acción de nulidad prescribe al año desde la celebración del acto.
Código suizo:
Art. 21: "En caso de desproporción evidente entre la prestación prometida por una
de las partes y la contraprestación de la otra, la parte lesionada puede, en el
plazo de un año, declarar que ella rescinde el contrato y repetirá lo que haya
pagado, si la lesión fue determinada por la explotación de su necesidad, de su
ligereza o de su inexperiencia. El plazo de un año corre desde la conclusión del
contrato." *
Estas concepciones se han plasmado en numerosos códigos como los de
México y Polonia.
El Código italiano de 1942 adopta el criterio objetivo-subjetivo, pero se distingue
del resto porque en él, el elemento objetivo se haya tasado: la desproporción
entre las prestaciones dará lugar a la rescisión solo si ella alcanza a la mitad del
valor.
Distintas especies:
1. Lesión objetiva:
Es el vicio del acto jurídico que se expresa por la mera inequivalencia entre lo que
se da y lo que se recibe.

4
 Ésta nace en Roma y llega al Código de Napoleón. Configura la lesión ante la
verificación de la falta de proporcionalidad entre las prestaciones.
Teniendo en cuenta esta teoría objetiva, algunas legislaciones consideraron
procedente la nulidad por causa de lesión ante la sola falta de equivalencia,
otras cuantifican en "mas de la mitad del justo precio".
2- Lesión objetiva-subjetiva:
Estas posturas incorporan a la mera desproporción, elementos subjetivos, a
través del estado de inferioridad de la víctima del acto lesivo y del
aprovechamiento de ese estado por el sujeto beneficiario del acto viciado.
En esta, "el defecto del acto jurídico consistente en una desproporción
injustificada de las prestaciones, originada en el aprovechamiento por una de
las partes del estado de inferioridad de la otra." *
Esto se conoce simplemente por "lesión subjetiva".
1.2. Definición
Es una causa de rescisión de un contrato oneroso y conmutativo que
opera cuando el lesionado sufre un desmedro económico por un
notorio desequilibrio entre los valores de la prestación y la
contraprestación existente al momento de la celebración del contrato.
Se encuentra regulado entre los artículos 1447 al 1456.
1.3. Fundamentos.
Según el Autor Max Arias Schreiber, debe existir una desproporción
coetánea al contrato, mayor de las dos quintas partes, es decir el 40%.
Asimismo que esa desproporción resulte del aprovechamiento por uno
de los contratantes de la necesidad apremiante del otro.
La lesión es aplicable a todos los contratos conmutativos y a cualquiera
de las partes, bastando para su procedencia la desproporción antes
anotada.
1.4. Elementos
Esta figura tiene los siguientes elementos:
Su figura recisoria destinada a rescindir el contrato que incluya a los
contratos aleatorio y su temporalidad, pues caduca a los 06 meses de
cumplida la prestación, o a los 2 años de celebrado el contrato
1.5. Consecuencias

5
 Si ya han transcurrido 06 meses de la última transferencia, el tercero
tiene amparo, pero si excede este lapso el tercero se perjudica pues
ya no puede accionar.
El vendedor tiene derecho a recuperar el bien, pero el comprador se
queda con los frutos, cuando ha sido de buena fe.
1.6. Reajuste del Valor
Según el articulo 1451º el demandado puede reconvenir el reajuste del
valor dentro del plazo de 08 días, es decir después de discutir
la cuantía de la desproporción, de lo contrario se aplica la rescisión tal
y como esta.
1.7. Caducidad de la acción
Según el articulo 1454º esta caduca a los 06 meses de cumplida la
prestación, plazo que es la mitad de lo que había establecido el código
derogado.

1
ACCION RESCISORIA POR LESIÓN
En principio, es menester señalar que, existen dos tipos de Ineficacia del acto
jurídico: la Ineficacia Originaria, que comprende a la Nulidad y Anulabilidad,
donde el negocio no produce efectos jurídicos por haber nacido muerto, o
adolece de defectos subsanables y cuyas causales, se encuentran establecidas
por los artículos 219 y 221 del Código civil, y virtualmente en el artículo V del
Título preliminar del mismo cuerpo legal, que suponen un defecto en la
estructura negocial, es decir carece de los elementos establecidos para el Acto
Jurídico, por el artículo 140 del C.C., o se encuentra viciado. De otro lado,
tenemos la Ineficacia Funcional, cuyos supuestos Típicos son la Rescisión y
la Resolución, en dichos supuestos, el contrato que venía produciendo efectos
jurídicos deja de producirlos posteriormente por la aparición de una causal en
la celebración del contrato en el primer caso, o sobreviniente a éste, en el último
caso.
Como es de verse, el presente trabajo está orientado a la Ineficacia Funcional
del Acto Jurídico, por ello resulta pertinente establecer algunos conceptos y
aspectos, que permitan el mejor entendimiento de nuestro tema, que es la
Resolución y Rescisión Contractual y que ésta estrechamente vinculado, con
lo que es materia de nuestro primer acápite.
1. Extinción del Contrato-Concepto
El Maestro Pedro Flores Polo define la Extinción, como la Terminación, cese,
conclusión, desaparición de una persona, cosa, situación o relación, y a veces
de sus efectos o consecuencias. Mientras que el campo de las Obligaciones,
la define, como la terminación por desaparición del vínculo jurídico existente
entre el deudor y el acreedor, por alguna de las formas que la Ley establece
para tal efecto.
En tanto el Doctor Manuel Miranda Canales en su Teoría General de los
Contratos, refiere, que la Extinción del contrato puede producirse por causas
naturales o violentas. Produciéndose el caso natural, cuando en el plazo
contraído el contrato cumple su objetivo, y la violenta, cuando una de las

2
partes incumple sus obligaciones, dando lugar a la Resolución y Rescisión de
los Contratos.
Cabe mencionar, que respecto a la Rescisión y Resolución Contractual, como
veremos posteriormente, ello, acarrea una serie de consecuencias que puede
crear responsabilidad de parte de quien no ejecuta la obligación.
2.-Existencia e Inexistencia Contractual
La Existencia contractual es el hecho jurídicamente relevantelo que implica
una validez formal- y La Inexistencia contractual constituye el supuesto que
impide identificar el contrato por ser irrelevante para el ordenamiento jurídico
(invalidez formal).
Aquí, identificamos un problema en la inexistencia Jurídica, que es relevante
para el derecho positivo, porque presupone una no calificación implícita junto
a una calificación explícita (en términos de nulidad)
3.-Invalidez Contractual
La Invalidez contractual es la irregularidad jurídica del contrato que implica la
sanción automática o de aplicación judicial de ineficacia definitiva. El contrato
nulo es ineficaz y el negocio anulable o rescindible son interinamente
eficaces, salvo su anulación o rescisión declarada judicialmente.
La Ineficacia estructural, es aquella inidoneidad para producir efectos jurídicos
en un contrato por la carencia de algún elemento o de algún requisito. Así un
contrato inválido es en razón a defectos o vicios en su estructura.
4.-Supuestos de Ineficacia Estructural
La Nulidad es la causal de Ineficacia que por causa de un defecto
insubsanable en algún elemento o en algún requisito. El contrato es inidóneo
ipso jure para producir consecuencias jurídicas de conformidad con la función
contractual.
La Nulidad es la invalidez negocial más grave que implica una valoración
negativa por su deficiencia estructural –falta de requisito originario-, o por su
dañosidad social, esto es, ilicitud.
La Anulabilidad es la causal establecida expresamente por el ordenamiento
jurídico que permite impugnar a una parte legitimada la validez de un contrato
que adolece de un efecto estructural y que ha producido provisionalmente sus
efectos jurídicos. Este contrato impugnado será declarado nulo desde su
celebración.

3
5.-Ineficacia Funcional-De la Rescisión de los Contratos
Al tratar la figura de la rescisión, nos estamos refiriendo, a la causal que opera
por un defecto en la estructura del contrato por el aprovechamiento de una de
las partes por el estado de necesidad de la otra.
Aquí no existe un defecto en su conformación Nuestro Código Civil de 1,984,
ha previsto claramente, las figuras de Rescisión y Resolución Contractual
como una de las formas de Extinción Violenta del contrato.
El Maestro Pedro Flores Polo, en su Diccionario de términos Jurídicos, ha
previsto a la Rescisión, como la acción y efecto de rescindir, o dejar sin efecto
un acto jurídico, afectando una serie de actos propios del derecho en sus
diversas disciplinas, y recae sobre contratos y obligaciones en general.
El artículo 1370 señala: “La Rescisión deja sin efecto un contrato por causal
existente al momento de celebrarlo”
Al respecto el jurista Max Arias Schreiber Pezet, hace alusión, a que
comúnmente suele confundirse la Rescisión con la Resolución contractual,
toda vez, que tiempo atrás, no existía una norma que lo definiese, carencia
que fue salvada por la Comisión Revisora del Código Civil, con la ponencia
del Doctor Manuel La Puente y Lavalle, vislumbrada en la introducción de los
artículos 1370, 1371 y 1372 del Código Sustantivo.
Logra entonces, conceptuar a la Rescisión, como el acto que deja sin efecto el
contrato, por una razón que existía al momento que se celebró, agregando,
que si bien en la rescisión de contrato no se encuentra viciado en su origen de
un modo que determine su nulidad o anulabilidad, tiene, sin embargo, un
gérmen que puede conducirlo a su disolución.
En éste caso podemos observar, una situación que es importante puntualizar
y que muchos juristas discuten, en el sentido, que pretenden ubicar a la figura
de la Rescisión como causa de Ineficacia estructural, por el hecho que la causal
de Rescisión aparece en el momento de conformación del contrato. Sin
embargo, dicha apreciación, no nos parece acertada, pues, como ya se
estableció, solamente la Nulidad y Anulabilidad, proceden cuando al momento
de establecerse la relación jurídica aparecen algunos de los presupuestos
establecidos por el art. 219 y 221 del Código civil y vician su conformación u
origen, en tanto hablar de Rescisión o Resolución estamos refiriéndonos a un
Contrato válido en su conformación. Consiguientemente, que las causales de

4
Rescisión aparezcan en la celebración del contrato como en el caso de la
Lesión, no se le puede equiparar a la Ineficacia Estructural sino a la
Funcional.
El ilustre maestro Max Arias Schreiber, continuando con el tratamiento de la
rescisión contractual, también cita un ejemplo típico de éste tipo de Extinción
al que ya hemos hecho alución, el que se da comúnmente en el Contrato de
Compra-Venta, en el cúal existe desproporción a que se refiere en el caso de
la Lesión, y que ella resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes de
la necesidad apremiante del otro. Pudiendo darse el supuesto, que el vendedor
deje transcurrir el plazo de caducidad de la acción rescisoria, sin plantearla
ante la autoridad jurisdiccional, en cuya hipótesis queda consolidada la
situación legal del comprador, siendo lo más probable, que el vendedor inicie el
juicio dentro del plazo de Ley, salvo que el demandado reconvenga por reajuste
o que la acción sea inútil para el lesionado, el juez declare la rescisión, si se
prueban los elementos constitutivos y si la desproporción entre las prestaciones
era concomitante y no posterior al momento en que se perfeccionó dicha
compra-venta.
2,1. De los Efectos de la Rescisión
Nuestro Código Civil, artículo 1372, en lo que a Rescisión concierne,
establece: “La Rescisión se declara judicialmente, pero los efectos de la
sentencia se retrotraen al momento que se produce la causal que la
motiva…...En los casos previstos, en los dos primeros párrafos, cabe pacto en
contrario, no se perjudican los derechos adquiridos de buena fe.”
En lo atinente a los efectos que derivan de la Rescisión tenemos, que ésta
figura, opera retroactivamente, esto es, “ex tunc” , y no presenta hechos
consumados ni contempla derechos adquiridos, por lo que el citado artículo
1372, admite que la Ley o el pacto establezcan resultados opuestos, y que
concretamente, la rescisión tenga carácter irretroactivo. Cabe agregar, que
dentro de la política de proteger a los terceros que actúan de buena fe, dicha
disposición, establece una protección a los terceros que adquieren derechos
de buena fe, otorgándole seguridad jurídica al tráfico.
JACK BIGIO CHREM, señala al respecto, que es importante observar, que
dentro de las condiciones para ostentar la calidad de tercero, no se requiere
haber adquirido el derecho a título oneroso, ni se exige que el derecho sea

5
acogido por el registro. De tal manera , que el tercero que adquirió, a título gratuito
de quien compró lesivamente, para ampararse al artículo 1372 y por consiguiente
hacer inoponible la lesión del primitivo vencedor, le basta con haber actuado de
buena fe”, agregando, que el tercero civil de buena fe del artículo 1372, no puede
oponer su derecho a un eventual tercero registral que reúne los requisitos del
artículo 2014.
En el caso de la acción rescisoria por lesión es de aplicación los artículos
1447 al 1456 del Código Civil.

1
 Contrato a favor de tercero
1.1.1. Definición
Es el contrato que consiste en que una persona llamada estipulante
contrata con otro llamada promitente, quien se obliga a cumplir una
prestación a favor de un tercero. 1457 al 1469.
1.1.2. Contenido
En este contrato se dan tres relaciones jurídicas: una relación entre
estipulante y promitente a título gratuito u oneroso. Una relación
jurídica entre el estipulante y el tercero beneficiario y finalmente una
relación entre promitente y tercero.
Contrato (no estipulación) entre dos partes donde el promitente se
obliga frente al estipulante a ejecutar una prestación a favor de un
tercero, totalmente extraño al contrato, el derecho del tercero proviene
de un contrato.
Características:
Es un contrato.- anteriormente se le considero una estipulación, es
decir constituía una condición que se le imponía a un contrato. Solo a
partir de 1900 en el c.c. de Alemania se le empezó a considerar como
un contrato a la entonces estipulación a favor de tercero, nuestro c.c.
en su artículo 1457º se pronuncia sobre el tema adoptando la posición
alemana.
Contrato entre dos partes.- quienes intervienen en el contrato por un lado
son el promitente y por el otro el estipulante, el tercero no es parte en el
contrato, es un extraño total al contrato.
El tercero debe ser extraño.- el artículo 1458º del c.c. dice: "que se
requiere que el tercero haga conocer al promitente y al estipulante su
voluntad para que su derecho sea exigible", no quiere decir que con
esta manifestación forme parte del contrato, no puede ser entre tres
partes ya que el beneficiario dejaría de ser tercero y esto iría en contra
del propio contrato puesto que ya no tendría razón de ser, por que el
contrato beneficiaria a una parte, ya no aun tercero.

2
El fin del contrato es el interés del tercero.-lo que buscan las partes
(estipulante y promitente) al celebrar el contrato es beneficiar al tercero
de tal manera que el crédito ingrese a su patrimonio.
Interés propio del estipulante.-el contrato obedece al interés de
estipulante de beneficiar al tercero, este interés puede venir de tres
posibles causas:
a.- Causas solvendi el estipulante busca a través del contrato la
cancelación de su deuda con el tercero.
b.- Causa donadi el estipulante usa el contrato para efectuar un acto de
liberalidad en beneficio del tercero.
c.- Causa credendi el estipulante usa el contrato para otorgar un
préstamo al tercero.
Prestación de cualquier naturaleza.- el objeto de la obligación a cargo del
promitente a favor del tercero puede ser: un dare, facere y un nom facere.
2) Elementos
Tiene dos clases de elementos los personales y los formales.
2.1) Personales: estipulante, promitente y el beneficiario (tercero).
Estipulante.- es el contratante que estipula que la prestación se ejecute
a favor de un tercero, además del interés propio el estipulante debe
tener capacidad para contratar, el promitente se obliga con el
estipulante a cumplir una obligación (ejecutar la prestación para el
tercero) lo cual lo convierte en sujeto activo del cumplimiento de la
obligación contractual, o sea acreedor de la obligación.
Promitente.- es la contraparte contractual del estipulante, este se obliga
frente al estipulante a cumplir una obligación en beneficio de una persona
ajena a la relación contractual y requiere capacidad para contratar, así
como la aptitud necesaria para cumplir la obligación, el promitente viene
a ser el sujeto pasivo del cumplimiento de la obligación, frente al
estipulante y a su vez es el sujeto pasivo de la ejecución de la prestación
a favor del tercero, como podemos apreciar en el contrato a favor del
tercero el promitente se obliga doblemente una contractualmente con
el estipulante y otra fuera del contrato con el tercero.

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En la primera se compromete a cumplir una obligación a favor del tercero;
pero esta obligación es con el estipulante no con el tercero, al tercero lo
que le debería es la ejecución de la prestación ya sea que consista en
dar, hacer o no hacer así pues al estipulante le debe una obligación y al
tercero la ejecución de una prestación.
Tercero.- beneficiario a titulo de liberalidad de la prestación, el tercero
no requiere tener capacidad para contratar, puesto que en ningún
momento lo hace, la única capacidad que necesita es la de goce; para
hacer exigible la prestación al promitente requiere expresar su
aceptación mediante una manifestación de su voluntad.
2.2) Formales
La forma que debe revestir el contrato a favor de tercero depende de la
naturaleza del contrato, según se trate de un mutuo, compraventa,
arrendamiento, etc. Solo los contratos y los pactos pueden ser a favor
de terceros, más no las convenciones.
El beneficiario es designado por el estipulante, no es posible dejarlo al
arbitrio del promitente, sin embargo puede hacerse pero con ciertos
límites como por ejemplo para que elija entre determinados
establecimientos de beneficencia o determinadas personas
necesitadas, etc.
El contrato nace de la voluntad de la partes, por lo que es la voluntad
de las partes, el contrato a favor de tercero nace de la ley por lo que es
la voluntad de la ley, entonces el derecho del tercero nace de la ley.
3) La aceptación (art.1458º)
Será necesario que el tercero haga conocer al estipulante y al promitente
su voluntad de hacer uso del derecho surgido directa e inmediatamente
de la celebración del contrato, para que sea exigible.
La declaración del tercero opera retroactivamente, puesto que se
retrotrae al momento de la celebración del contrato haciendo que el
derecho del tercero sea exigible y pase a formar parte de su
patrimonio.
Así como la declaración opera retroactivamente también opera al
contrario o sea de manera previa al contrato.

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En caso de que el tercero falleciera sus herederos podrán efectuar la
declaración salvo que el estipulante pactara que fuera personalísima
El silencio no importa manifestación de la voluntad en el contrato a
favor de tercero Cuando el tercero no acepte la prestación el
estipulante puede reclamarla para si, pero cuando el tercero no se
manifieste no seria dable que el estipulante espere de manera
indeterminada. Según nuestro c.c. la única opción que posee el
estipulante es revocar la estipulación en favor del tercero, pero esto
conllevaría la extinción del contrato salvo que se haya pactado algo
distinto.
La no declaración también opera retroactivamente, una vez que se
produjo la declaración del tercero el estipulante no puede exonerar al
promitente de entregar la prestación al tercero.
4) Acciones y excepciones imponibles a este tipo de contrato
A este tipo de contrato no le afecta la resolución por incumplimiento, se
pueden imponer las siguientes excepciones:
La nulidad por incapacidad absoluta del estipulante como del
promitente, las del art. 219º del c.c. además de la de desistimiento.
Las de anulación por vicios del consentimiento así como las del art.
221º del c.c.
La de incumplimiento por parte del estipulante.
5) Facultades del contrato en favor de tercero
Tenemos las facultades de sustitución, revocación, modificación y
renuncia las que veremos cada una por separado.
Facultad de sustitución
El art.1463º del c.c. establece que es estipulante puede reservar en el
contrato el derecho a sustituir al tercero, esta facultad solo puede
ejercitarse si se reservo en el contrato.
Facultad de revocación
Es el derecho concedido al estipulante de revocar, ósea dejar sin
efecto la estipulación hecha a favor del tercero en el lapso comprendido
entre: la celebración del contrato y la declaración del tercero de hacer
suyo el derecho, puede pactarse lo contrario.
Facultad de modificación

5
Si puede mantener el derecho, como también se puede modelar a
nuevos intereses del estipulante esta facultad es otorgada solo hasta
antes de que el tercero acepte su derecho, una vez sucedido esto ya
no puede modificar el derecho puesto ya pasa a formar parte del
patrimonio del tercero.
Facultad de renuncia
Para ejercerla requiere ser reservada con anterioridad, esta facultad
permite al estipulante y al promitente renunciar a las facultades de
revocación y modificación.
6) Personas indeterminadas
No es posible aceptar una indeterminación absoluta, pero si una
determinabilidad Siempre y cuando en el contrato existan elementos
que permitan determinar al beneficiario ejem. El hospital con mayor
numero de pacientes.
7) Personas futuras
"el concebido es sujeto de derecho" el principio antes citado hace
mención al ejercicio de goce y anteriormente hicimos mención a que
aun no es concebido aun no es sujeto de derecho, por lo tanto no tiene
derecho de goce por esta razón no se puede estipular a favor de uno que
aun no existe.
Que el promitente le deba la ejecución de la prestación no hace que el
tercero sea sujeto activo (acreedor) del promitente sino lo hace titular
de un derecho creado por el contrato y por ende creado por ley, como
titular del derecho puede exigir su ejecución.
II) Promesa del la obligación
Al igual que el contrato a favor de tercero es una excepción al principio
de relatividad, en la cual el promitente se obliga con el promisario
(estipulante) a procurar diligentemente que un tercero ejecute una
prestación en favor del promisario conocida como hecho.
El cumplimiento de la ejecución del hecho esta fuera del poder del
promitente por eso si no lo consigue pese a su actuar diligente
ejecutará una prestación sustitutoria que será fijada en la promesa de
la obligación.

6
El promitente se obliga doblemente su obligación principal es la de
tratar de persuadir diligentemente al tercero para que ejecute el hecho
ajeno y la sustitutoria seria la de indemnizar al promisario en el caso de
que no consiga persuadir al tercero, teniendo la indemnización un
carácter supletorio, si se obliga doblemente es pues lógico que las
prestaciones sean también dos, la principal es una de hacer (tratar de
convencer al tercero) y la supletoria que es de indemnizar (en caso de
fallar en la primera) son modalidades del contrato de promesa según la
prestación el contrato con prestaciones reciprocas, con prestaciones
plurilaterales autónomas y contratos con prestación plurilateral .
1) Obligación de medios y obligación de
resultados
1.1) Obligación de
medios
En la que el deudor queda obligado frente a su acreedor a asegurar un
efecto determinado, en estas el acreedor sabe que recibirá algo
concreto.
1.2) Obligación de
resultados
Cuando el deudor no asegura un efecto determinado sino que se
compromete a la conducta que ordinariamente conduce aun resultado,
pero que bien puede no producirlo solo aspira (acreedor) a cierta
actividad mas no al resultado.
En este sentido el contrato de promesa seria una obligación de medios,
seria congruente decir entonces que el promitente se obliga con el
promisorio ha hacer lo posible por persuadir al tercero de que ejecute
el hecho, el promisorio no promete que el tercero ejecutara el hecho ya
que no tiene poder para obligar al tercero.

1
Promesa de Obligación o del Hecho de Tercero
1.1.1. Definición
Este contrato consiste en una promesa que realiza una persona
llamada promitente a otra persona denominada estipulante, con el fin
de que un tercero cumpla respecto a este último cierta obligación o
determinado hecho, es decir en este contrato es el tercero quien se
obliga. Se encuentra regulado entre los artículos 1470 al 1472.
1.1.2. Contenido
En este contrato no basta que el tercero acepte la ejecución del
hecho, para que el promitente quede liberado, es necesario que el
tercero ejecute el hecho prometido, pues si el tercero no ejecuta la
obligación, el promitente deberá indemnizar al estipulante.
El articulo 1470º del c.c.
Esta disposición en su primer párrafo hace una errónea definición
aludiendo que se puede prometer la obligación o el hecho de un tercero,
lógica y jurídicamente esto no es posible ya que la promitente no cuenta
con el poder para obligar al tercero a ejecutar el hecho, el objeto de
esta obligación (prestación) seria imposible jurídicamente por lo tanto
no habría contrato por otro lado a lo que si puede prometer el
promitente es que tratará de persuadir al tercero para que ejecute el
hecho.
Este error es subsanado de manera indirecta en su segundo párrafo,
cuando hace mención a la posibilidad de que el tercero no ejecute el
hecho lo que daría a entender que el promitente no puede obligar al
tercero.
¿Promesa de la obligación o el hecho de un tercero?
Este punto versa sobre cuando termina la obligación del promitente con
el estipulante ¿Cuándo el tercero se obliga mediante el contrato o
cuando el tercero además de obligarse cumple con ejecutar el hecho
o sea cumple con su nueva obligación?, si tomamos el primer supuesto
esto seria igual a decir que si el tercero no cumple con

2
ejecutar el hecho el promisorio solo podría tener acción frente
al tercero, pero si tomamos el segundo supuesto esto significaría que
el promisorio impondría su acción contra cualquiera de los dos incluso
ambos conjuntamente y esto no es posible ya que tendría un doble
derecho lo congruente es decir que la obligación del promitente
termina cuando el tercero se obliga frente al promisorio.

Articulado del Código Civil sobre Promesa de la Obligación o del

Hecho de un
Tercero

Artículo 1470.- Promesa de la obligación o del hecho de un tercero

Se puede prometer la obligación o el hecho de un tercero, con cargo
de que el promitente quede obligado a indemnizar al otro contratante
si el tercero no asume la obligación o no cumple el hecho prometido,
respectivamente.

Artículo 1471.- Prestación

sustitutoria
En cualquiera de los casos del artículo 1470, la indemnización
a cargo del promitente tiene el carácter de prestación sustitutoria de
la obligación o del hecho del tercero.

Artículo 1472.- Pacto anticipado de

indemnización
Puede pactarse anticipadamente el monto de la
indemnización.

1
 Contrato por Persona a Nombrar
1.1.1. Definición
Este contrato consiste en que al celebrarse un contrato, una de las
partes actúa como tal sólo en forma provisional, es decir en la
oportunidad de la celebración, siendo su verdadero propósito que
en un futuro cercano, sea otra persona distinta al sujeto de la
relación contractual quien en realidad lo celebre. Se encuentra
regulado entre los artículos 1473 al 1476.
1.1.2. Contenido
La particularidad de este contrato es que quien actúa como parte,
pone de manifiesto desde el momento de la celebración del
contrato, que su propósito no es permanecer necesariamente en tal
condición, sino que desde un principio, deja establecido que
realmente será la parte contractual cuya identidad será revelada
después.
1.1.3. CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR Y CONTRATO
PORCUENTA DE QUIEN CORRESPONDA.
El contrato por persona a nombrar es aquel en que una de las
partes designara en el futuro, mediante un acto unilateral de voluntad,
a la persona que adquirirá retroactivamente los derechos y asumirá
las obligaciones que en su inicio se radican en el patrimonio del primer
contratante.
Entre la persona a nombrar, y el contratante que lo designe puede o
no existir mandato, el cual en todo caso es un mandato sin
representación.
El contrato por persona a nombrar, tiene un contratante que es
cambiable o fungible, que será reemplazado ocupando el mismo lugar
del contratante original.
Esta institución no tiene consagración positiva en el C.C. chileno,
aunque sí en el C. de Comercio (Art. 256, que al tratar de la
comisión - mandato mercantil- faculta al comisionista para

2
reservarse el derecho de declarar más tarde por cuenta de qué
persona celebra el contrato, y una vez hecha la declaración, el
comisionista queda liberado de todo compromiso y la persona
nombrada los sustituirá retroactivamente en todos los derechos y
obligaciones).
El C.C. italiano de 1942, el Portugués de 1966 y el Peruano de 1984
lo consagran positivamente, fijando plazos para designar a la persona
del contratante incierto.
Según algunos autores esta figura tiene validez por el principio de la
libertad contractual y tiene evidente interés práctico. Por ejemplo,
una persona que quiere comprar un inmueble colindante al suyo
desea que su nombre permanezca desconocido para evitar que el
vecino le suba el precio. Una persona desea efectuar un negocio para
lo cual no cuenta con capitales suficientes y necesita interesar a otros
sujetos que se lo aporten; mediante esta figura puede realizarlo,
dejando el contrato abierto para que los capitalistas posteriormente
ingresen a él.
Creemos que no hay inconveniente en principio, para aceptarlo en
nuestra legislación, en virtud de la libertad contractual, y en la práctica
se le ha utilizado en contratos de promesas, pero con ciertas
limitaciones. En primer lugar, debe contener un plazo en que se haga
la determinación, y en todo caso una fórmula que permita efectuarla,
pues si bien se acepta la indeterminación de algunas de las partes en
el contrato, ello es a condición de que sea determinable; la fórmula
por ejemplo, en el mencionado contrato de promesa, sería que al
efectuarse la escritura definitiva, el promitente declarara la o las
personas para quienes ha contratado, y si así no lo hiciere, se
entenderá que lo hace para sí. En seguida: no es posible en toda
clase de contratos, como por ejemplo, en la sociedad comercial,
ya que el legislador exige en el pacto social, la individualización de
todos los socios fundadores.
Distinta es la situación respecto del contrato por cuenta de quien
corresponda o contrato con persona incierta; contrato en el cual una

3
de las partes queda indeterminada, con la seguridad que después
será individualizada.
En este caso, necesariamente el contratante formal ha de ser
reemplazado, por quien corresponda, es decir por la parte real. Las
diferencias entre ambos tipos de contratos son:
1. Que en el primero existen dos partes, sólo que una es fungible,
y no lo será si no nombra a la persona que lo reemplace. En cambio
en el contrato por cuenta de quien corresponda, hay un contratante
real y uno formal que no es parte.
2. En el contrato por persona a nombrar la designación es obra
de una de las partes. Por el contrario, en el contrato por cuenta de
quien corresponda la individualización del contratante sustancial,
que necesariamente se producirá, no es obra de una de las partes,
sino de un acto de un tercero (por ejemplo un acto de autoridad)

Articulado del Código Civil sobre el Contrato por Persona a Nombrar

Artículo 1473.- Facultad de partes de nombrar a tercero
Al celebrar el contrato puede convenirse que cualquiera de las
partes se reserve la facultad de nombrar posteriormente a un
tercero que asuma los derechos y las obligaciones derivadas de aquel
acto.
La reserva de nombramiento no procede en los casos en que no es
admitida la representación o es indispensable la determinación de
los contratantes.

Artículo 1474.- Plazo para nombramiento de tercero

La declaración de nombramiento debe comunicarse a la otra parte
dentro de un plazo que no podrá exceder de veinte días, contados a
partir de la fecha de celebración del contrato.
La declaración de nombramiento no tiene efecto si no es acompañada
de la aceptación de la persona nombrada.

Artículo 1475.- Formalidad de la declaración de nombramiento

4
L tación por la persona nombrada deben revestir la

a misma forma que las partes hayan usado para el

d contrato, aunque no esté prescrita por la ley.

e
c Artículo 1476.- Efectos de la declaración de
nombramiento
l
Si la declaración de nombramiento se hizo válidamente,
a
la persona nombrada asume los derechos y las
r
obligaciones derivadas del contrato, con efecto desde el
a
momento de la celebración de éste.
c
En caso contrario o cuando no se efectúa la declaración
i
de nombramiento dentro del plazo, el contrato produce
ó
efecto entre los contratantes originarios.
n
d
e
n
o
m
b
r
a
m
i
e
n
t
o
y
l
a
a
c
e
p

5
 Las Arras

Definición
Las arras vienen a ser señales o cantidades que se entregan con el
fin de indicar la conclusión de un contrato, es decir cuando ratifican la
celebración de un contrato y su contenido, y por otro lado también
funcionan como retractación cuando son estipuladas para permitir
que una de las partes revoque su voluntad a contratar. Se encuentra
regulado entre los artículos 1477 al 1483.
Tipos de Arras
Hay dos tipos de arras:
Las arras confirmatorias que son las que ratifican la celebración del
contrato y su contenido.
Y las arras de retractación que son estipuladas para permitir a una de
las partes revocar su voluntad de contratar..
Las Arras y el pago a cuenta
Se dan como el derecho de las partes a retractarse o como señal del
cumplimiento del contrato. El pago a cuenta se da en la parte de un
crédito que se tiene que cancelar posteriormente.
El pago a cuenta se aplica directamente a la amortización el crédito,
mientras que las arras pueden aplicarse a la amortización del crédito
al cumplirse el contrato y si es posible.
Las Arras y la Prenda
Mientras que la prenda se entrega como garantía del cumplimiento de
una obligación, las arras se entregan como señal de cumplimiento de
un contrato o para retractarse del cumplimiento de este.
La diferencia es que mientras en la prenda el que la recibe no puede
apropiarse del bien porque cometería apropiación ilícita, en las arras
el acreedor si puede apropiarse del bien en cumplimiento del contrato
y si su naturaleza lo permite.
Arras y Cláusula Penal

6
En las arras hay una entrega real, mientras que en la cláusula penal
no hay entrega y solo se señala anteladamente en el contrato la
valorización que se tiene que pagar por concepto de indemnización.

Las arras o contrato de arras, es un contrato privado, donde las artes

pactan la reserva de la compraventa de bienes, o inmuebles como
una vivienda, entregándose como prueba una cantidad de dinero en
concepto de señal. Forma parte de los denominados precontratos,
dado que lo que se está contratando es la obligación de firmar un
contrato (el de compraventa) en el futuro.
Existen tres tipos de arras en función de la intención de las partes:
Confirmatorias: como parte de pago del precio total. Si una de las
partes no cumple, la otra puede exigirle el cumplimiento del contrato o
su resolución y la indemnización de los daños y perjuicios
ocasionados.
Penitenciales: cantidad que perderá el comprador o deberá devolver
dobladas el vendedor en caso de que no se realice la compraventa.
Penales: cantidad que perderá el comprador o deberá devolver
dobladas el vendedor en caso de que no se realice la compraventa,
además del pago de daños y perjuicios.
En el caso que la parte compradora no desea continuar adelante con
el contrato y no han mediado arras, el vendedor debe requerir al
comprador para que cumpla su obligación.
En el caso de que éste no lo haga, procederá a resolver el contrato,
debiendo valorarse por el Juez la cantidad que debe devolver el
vendedor al comprador.
La gente normalmente confunde arras y señal, y es frecuente ver en los
contratos los dos términos colocados uno detrás del otro, cuando
ambos tienen un significado y, sobre todo, unas obligaciones,
totalmente distintas.
En caso de discrepancia el concepto que prima es el de la primera
acepción, excepto si del contenido del contrato se desprende que no
es ese el significado.

7
A veces puede pasar que en el enunciado del contrato se haga
constar la palabra arras, pero luego en el desarrollo del contrato no
exista tal concepto, constando tan sólo diferentes plazos de entrega y
fecha de vencimiento.

Modelo01deContratodearrasoseñal

De una parte: Don/ña ............................................................ , mayor

de edad, soltero/a, provisto/a de DNI número ..................... , vecino/a
de.........................., c/ .......................
De otra parte: Don/ña ........................................................... , mayor
de edad, soltero/a, provisto/a de DNI número ..................... , vecino/a
de.........................., c/ .......................
INTERVIENEN
En su propio nombre y derecho y se reconocen capacidad legal
necesaria para el otorgamiento del presente documento, lo que llevan
a efecto bajo los siguientes:
ANTECEDENTES
I.- Que Don/ña ............................................................ es dueño/a de
la vivienda situada en ..............., c/ ......................................, nº.........,
piso.........., con inscripción en el Registro de la Propiedad
de ................ número ................ en el tomo .........., libro .........,
folio ........, finca número .........., inscripción ................
Cargas.- Asevera la parte vendedora que la finca se encuentra libre
de toda carga, gravamen y limitación.
Situación arrendaticia.- Libre, según aseveran, de arrendatarios,
ocupantes y precaristas.
II.- Expuesto lo que antecede, los señores comparecientes
CONVIENEN
Primero.- Don/ña ........................................................ se obliga a
vender a Don/ña ........................................................, que se obliga a
comprar, la finca descrita en el antecedente I, en estado libre de
cargas y de arrendamientos, como cuerpo cierto, con cuanto le sea

8
principal, accesorio, integrante y dependiente y al corriente de
contribuciones, impuestos y gastos de la comunidad, por el precio
de .................................. de pesetas.
Segundo.- Don/ña ......................................................... entrega a
Don/ña ......................................................... a cuenta y como arras o
señal de la compra-venta futura, la cantidad de ...............................
pesetas, que perderá si incumpliera lo convenido en el presente
documento, o tendrá derecho a percibir doblada si el incumplimiento
se produjere por los vendedores.
Tercero.- Don/ña ........................................................... se obliga a
entregar el resto del precio en el plazo máximo de ....... días
naturales. El otorgamiento de la escritura pública de compra-venta se
producirá simultáneamente al pago del expresado resto del precio.
Cuarto.- Todos los gastos e impuestos y derechos de este contrato y
de la escritura pública de compra-venta que en su día se otorgue,
hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad serán de cuenta
de la parte compradora, excepto el Impuesto sobre el Incremento del
Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (plusvalía), que pagará
la parte vendedora.
La elección del notario autorizante de la referida escritura
corresponderá a la parte compradora. Los gastos del inmueble
anteriores al otorgamiento de la escritura pública serán de cuenta de
la parte vendedora.
En Chimbote ................, a los .... de .......................... del 200...

La parte vendedora La parte compradora

MODELO02DECONTRATODEARRASOSEÑAL

En * , a *
REUNIDOS:
De una parte, como parte vendedora:

9
Los cónyuges casados en régimen de gananciales DON * y DOÑA *,
mayores de edad, con domicilio a efecto de notificaciones en la calle *
, número * , de la localidad de * , y con D.N.I. números *
De otra parte, como parte compradora:
DON *, mayor de edad, casado en régimen de gananciales con Doña
*, con domicilio a efecto de notificaciones en la calle * , número * , de
la localidad de * , y con D.N.I. número *
Ambas partes contratantes se reconocen recíprocamente capacidad
legal para formalizar este contrato privado de compraventa, haciendo
constar que intervienen en el mismo en su propio nombre y derecho.
DECLARACIONES
I.- FINCA OBJETO DE ESTE CONTRATO.
Los cónyuges * declaran que son dueños en pleno dominio y como
bien ganancial de la siguiente finca:
*
REFERENCIA CATASTRAL: *
INSCRIPCIÓN: La finca descrita consta inscrita en el Registro de la
Propiedad de * al tomo *, libro *, folio *, finca registral número *
TITULO: La finca descrita les pertenece por *, según resulta de la
escritura de * otorgada ante el Notario de *, Don * , el día *
II.- ESTADO DE CARGAS: La parte vendedora declara que la finca
objeto de este contrato está libre de cargas y gravámenes de
cualquier tipo, remitiéndose en todo caso a lo que resulte del
contenido de los Libros del Registro de la Propiedad.
III.- SITUACIÓN ARRENDATICIA: Se halla libre de arrendatarios y
ocupantes, según manifestación de la parte vendedora, que acepta la
parte compradora.
IV.- De conformidad con los antecedentes expuestos, las personas
que suscriben este documento tienen convenido un CONTRATO DE
COMPRAVENTA sobre la finca descrita anteriormente con arreglo a las
estipulaciones que se expresan a continuación.
ESTIPULACIONES
PRIMERA.- COMPRAVENTA.

1
0
Los cónyuges * venden la finca descrita en el antecedente primero (I)
de este contrato a DON *, que la compra para su sociedad conyugal
de gananciales.
SEGUNDA.- PRECIO DE VENTA .
El precio alzado de esta compraventa es el de
EUROS.
La parte compradora entrega a la parte vendedora en el momento de
la firma de este contrato, en el concepto de arras o señal, la cantidad
de EUROS, mediante la entrega de un cheque
nominativo con el expresado importe, sin perjuicio de lo establecido
en el artículo 1.170 del Código Civil, correspondiente al
número expedido con cargo a la cuenta número

del Banco .
El resto del precio se abonará por la parte compradora a la parte
vendedora, sin devengar intereses, el día del otorgamiento de la
escritura pública de compraventa, que es el expresado en la
estipulación tercera de este contrato.
TERCERA.- OTORGAMIENTO DE LA ESCRITURA DE VENTA Y
TRANSMISION DE LA FINCA.
Las partes contratantes se obligan a elevar a escritura pública este
contrato privado de compraventa mediante su comparecencia ante el
Notario de , Don , el día .
El otorgamiento de la escritura pública de compraventa implicará la
entrega de la finca vendida, salvo que de la propia escritura resulte
claramente otra cosa.
CUARTA.- GASTOS.
Serán de cuenta de la parte vendedora el Impuesto sobre el Incremento
de valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana y cualesquiera gastos
que deriven de actos previos al otorgamiento de la escritura de
compraventa y que sean necesarios para el otorgamiento de la misma
y su inscripción en el Registro de la Propiedad. En consecuencia, serán
de cuenta de la parte vendedora todos los gastos notariales, registrales,
fiscales o de otro tipo que deriven de la cancelación de embargos,
hipotecas, condiciones

1
1
resolutorias expresas, precios aplazados o cualesquiera otras cargas
que recaigan sobre la finca vendida en la fecha de otorgamiento de la
escritura de compraventa, así como los derivados del otorgamiento
de escrituras públicas, inscripciones registrales y pagos de impuestos
necesarios para inscribir en el Registro de la Propiedad a nombre de
la parte vendedora la finca objeto de este contrato de compraventa.
Serán de cuenta de la parte compradora los impuestos de cualquier
tipo que graven la adquisición de la finca comprada en virtud de este
contrato, los honorarios notariales por el otorgamiento de la escritura
pública de compraventa y los honorarios registrales por la inscripción
en el Registro de la Propiedad a nombre del comprador de la compra
efectuada.
QUINTA.- CARGAS NO APARENTES.
La parte vendedora declara que se encuentra al corriente en el pago de
los impuestos que gravan la titularidad de la finca vendida en virtud
de este contrato.
La parte vendedora declara igualmente, a los efectos prevenidos en
el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal, hallarse al corriente
en el pago de los gastos generales de la comunidad de propietarios
de que forma parte la finca vendida.
Esto no obstante, si la parte vendedora adeudase en la fecha de este
contrato cualquier cantidad derivada de la liquidación de Impuestos que
graven la propiedad de la finca vendida, o bien adeudase a la
comunidad de propietarios en la fecha de la firma de este contrato
cualquier cantidad derivada de los gastos generales de la comunidad,
dicha parte vendedora asume expresamente la obligación de pago de
tales cantidades pendientes de abono.
La obligación de pago asumida por la parte vendedora se entiende
sin perjuicio de que la finca vendida quede legalmente afecta al pago
del Impuesto sobre Bienes Inmuebles correspondiente a los ejercicios
vencidos y no satisfechos, así como también al pago de las
cantidades adeudadas a la comunidad de propietarios para el
sostenimiento de los gastos generales por los anteriores titulares
hasta el límite de los que resulten imputables a la parte vencida de la

1
2
anualidad en la cual tenga lugar la adquisición y al año natural
inmediatamente anterior.
SEXTA.- IMPUESTO DE BIENES INMUEBLES.
Sin perjuicio de la fecha legal de devengo del Impuesto de Bienes
Inmuebles y del carácter de sujeto pasivo del mismo de la persona
que en tal fecha resulte propietario de la finca objeto de este contrato,
ambas partes contratantes acuerdan que el importe del citado impuesto
correspondiente al año de la fecha de este contrato, se prorrateará
entre la parte vendedora y la parte compradora en proporción al número
de días que cada parte contratante haya sido propietaria de la finca
durante el año del devengo del impuesto. A estos efectos, se
entiende que la parte compradora deviene propietaria de la finca
objeto de este contrato en la fecha del otorgamiento de la escritura
pública de compraventa, salvo que de la propia escritura resulte otra
cosa.
SEPTIMA.- RESCISIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO POR
MEDIAR ARRAS.
De conformidad con lo establecido en el artículo 1.454 del Código
Civil, el presente contrato de compraventa podrá rescindirse a instancia
de la parte compradora o de la parte vendedora. En el caso de rescisión
del contrato a instancia de la parte compradora, ésta se allanará a
perder la cantidad entregada como arras o señal, y en el caso de
rescisión a instancia de la parte vendedora, ésta deberá devolver a la
parte compradora una cantidad equivalente al doble de la cantidad
entregada como arras o señal.

Nota 1: El contrato de arras o señal es un contrato de compraventa

en el que el comprador anticipa al vendedor una parte del precio total
estipulado, haciendo constar expresamente que tal entrega se hace
en el concepto de arras o señal, lo que implica según el artículo 1.481

1
3
del Código Civil que tanto el comprador como el vendedor tienen
derecho a rescindir unilateralmente el contrato de compraventa, con
la simple condición o requisito de que si el comprador rescinde el
contrato perderá lo entregado como arras o señal, y si es el vendedor
el que rescinde la compraventa, deberá devolver al comprador una
cantidad igual al doble de lo entregado como arras o señal.
Las arras o señal son representan un concepto distinto del simple
anticipo de parte del precio de venta. En este último caso, nos
encontramos ante un contrato con precio aplazado, pero en el que
ni el vendedor ni el comprador pueden rescindir unilateralmente el
contrato.
Las arras o señal son de interpretación restrictiva y, por tanto,
requieren que conste de una manera expresa en el contrato que la
entrega de una cantidad a cuenta del precio total estipulado se hace
precisamente en ese concepto de arras o señal y no en el de simple
anticipo de un precio aplazado.

1
Saneamiento por Evicción
Definición
Es la institución jurídica que se configura cuando el adquirente es privado total
o parcialmente del derecho a la propiedad, uso o posesión de un bien en
virtud de resolución judicial administrativa firme y por razón de un derecho de
tercero de tercero, anterior a la transferencia. Se encuentra regulado entre los
artículos 1491 al 1502

Obligaciones del Transferente

Las obligaciones del transferente las podemos encontrar en el artículo 1495
del Código Civil y se resumen en devolver el valor del bien al momento de la
evicción, pagar los intereses legales desde que se produce la evicción, pagar
los frutos devengados por el bien durante el tiempo que lo poseyó de buena fe
o su valor hasta el momento en que es demandado por reivindicación, pagar las
costas del juicio de evicción, pagar los tributos y gastos del contrato, pagar las
mejoras de buena fe y una indemnización por daños y perjuicios si ha incurrido
con dolo o culpa al celebrar el contrato.

Mejoras Abonadas al Adquirente

Se da en caso de que el tercero haya pagado las mejoras al adquirente, ese
valor será deducido de lo que tenga que pagar el transferente al adquirente,
de conformidad con el artículo 1496 del Código Civil.

Renuncia a la Acción de Saneamiento

El adquirente puede renunciar al derecho de exigir la obligación de saneamiento
por evicción, de manera general o específica. Si se tratare de la primera forma,
no indemnizará, pero devolverá el valor de la contraprestación. Si se trata de la
segunda y se precisa que el transferente no está obligado al saneamiento ni ha
devolver la contraprestación, se le exonerará de estos rubros.

2
Obligación de notificar la demanda
El adquirente para obtener el derecho al saneamiento deberá hacer notificar con
la demanda de reivindicación al transferente que el designe, con el fin de
demostrar que el derecho que se le transfirió es válido, por eso el transferente
garantizará el uso del bien para los fines que celebró el contrato.

Pérdida del derecho a exigir el saneamiento

El adquirente pierde el derecho de exigir el saneamiento sino pidió que se citara
al transferente con la demanda del proceso de evicción, si se sometió la causa
al arbitraje si asentimiento del transferente y perdió, si al celebrar el contrato
conocía que el bien era litigioso o ajeno y por caducidad.

Saneamiento por Vicios Ocultos

Definición
Se configura esta obligación cuando en la transferencia existen defectos ocultos
que tiene el bien y disminuyen su utilidad o lo hacen inútil. A los vicios también
se les conoce como vicios redhibitorios y son vicios que el adquirente no puede
conocer en el momento en que se celebró el contrato, debiendo distinguirse
estos defectos de las cualidades del bien. Se encuentra regulado entre los
artículos 1503 al 1523.

Acciones a que da lugar el saneamiento por vicios ocultos

Las acciones que dan lugar en razón del saneamiento por vicios ocultos son
dos: la acción resolutoria o redhibitoria y la acción de reducción del precio o
quanti minoris o estimatoria.

Acción resolutoria
Por la acción resolutoria el adquirente puede pedir, en razón del saneamiento
a que está obligado el transferente, la resolución del contrato, si el bien pierde
o disminuye su utilidad a la que fue destinada.

Obligaciones del transferente

Por la resolución del contrato el transferente está obligado a pagar el valor
que tenía el bien al momento de la resolución y como sino tuviese vicios

3
ocultos, lo que se establece mediante la prueba pericial. Debe pagar los
intereses de ese valor que se devenguen desde el momento en que el
transferente es notificado con la demanda de resolución hasta el momento en
que este paga al adquirente. Pagar los gastos o tributos pagados por el
adquirente. Pagar los frutos pendientes y la indemnización por daños y
perjuicios, excepto si el transferente actuó de buena fe.

Acción Quanti Minoris

Consiste en la reducción del valor del bien sin perjuicio de solicitar la
indemnización por daños y perjuicios cuando el transferente haya incurrido en
dolo o culpa respecto de la existencia de los vicios.

Plazo de Caducidad
El plazo de caducidad para ejercitar la acción redhibitoria o resolutoria es tres
meses si se trata de muebles y seis meses si se trata de inmuebles. El plazo
se cuenta a partir del momento en que se entrega el bien al adquierente.

Saneamiento por Hecho Propio del Transferente

Definición
Consiste en la obligación de sanear debido a la perturbación hecha por el propio
transferente que pueda disminuir el valor del bien, hacerlo inútil para el fin que
se le pretendía dar o reducir las cualidades para dicho fin. Esto debido a que
es deber fundamental del enajenante no turbar al adquirente, es decir de
practicar cualquier acto cual fuere su naturaleza que prive al adquirente del uso
de la cosa transferida, pues el transferente tiene un deber de lealtad contractual
y está obligado a proteger al comprador de las pretensiones de terceros, menos
de generar situaciones que impidan el normal uso, utilidad y disfrute del bien
adquirido. Se encuentra regulado entre los artículos 1524 al
1528.

Hipótesis que confirma el Saneamiento

La hipótesis que confirma la obligación al saneamiento es justamente que el
transferente realice actos que de alguna manera afecten el goce del bien por

4
parte del adquirente, disminuyen su valor o lo hacen inútil para la finalidad de
su adquisición o reducen las cualidades para ese efecto.
Acciones del Adquirente
El adquirente puede, en forma excluyente, solicitar la resolución del contrato o
la disminución del precio para obtener la restitución de lo que el bien vale de
menos (quanti minoris).

Plazo para interponer las acciones

El plazo para interponer la acción es el mismo que el plazo para el saneamiento
por vicio oculto y es que la acción caduca a los tres meses si se trata de bienes
muebles y seis meses si se trata de inmuebles, a partir del momento de la
entrega del bien.

Excepción de Saneamiento
La excepción de saneamiento será operable tanto si es el propio transferente
quien entabla acción judicial o lo sean sus herederos. Solo puede oponerse esta
excepción por el propio transferente y no a cualquier tercero, a excepción de
sus herederos.

Modificación Voluntaria de la Obligación

Es nulo el pacto mediante el cual se pretende liberar o limitar la obligación de
saneamiento del transferente por un hecho voluntario suyo; sin embargo, a
juicio del Juez, la exoneración o limitación del saneamiento por hechos
concretos, cuya justificación debe expresarse en el contrato.

Comentario al Saneamiento
Todos los contratos de compra-venta de bienes muebles o inmuebles, el
transferente (El Vendedor) está obligado a saneamiento por evicción, por
vicios ocultos del bien, o por sus hechos propios.
EVICCIÓN: Vencer o sea vencimiento en el poder judicial, que en la práctica
significa privación al comprador por sentencia firme en virtud de un derecho
anterior a la compra de todo o parte del derecho de propiedad transmitido en
la compra-venta.
CASOS EN LO QUE HAY LUGAR A SANEAMIENTO:

5
Hay lugar a saneamiento en todos los contratos de Compra-venta lo que
significa transferencia de propiedad, pero también puede ser la posesión o el
uso de un bien, en tal virtud el transferente está obligado a responder frente al
ADQUIRIENTE (comprador) por la evicción, por los vicios ocultos o por sus
hechos propios.
SON VICIOS OCULTOS: Aquellos que disminuyen la utilidad del bine, lo
hacen ilusorio, que de haberse evidenciado no se hubiera producido la
transferencia. Ejm.: José le dice a Fany ten mi llave y ve a mi departamento te
lo alquilo, y el departamento tiene forrado el interior con papel colomural, pero
por dentro estaba construido de adobe entonces le oculta (ilusoriamente) los
vicios.
Cuando se establece que los vicios ocultos van acompañados con
premeditación, la obligación y el derecho de saneamiento puede ser
transmitidos a sus respectivos herederos. En concordancia con lo que señala
el Art. 1488 de la C.C. el ADQUIRIENTE puede exigir el saneamiento tanto de
su inmediato transferente como a los anteriores de éste en la medida que
éstos tenían también la obligación respecto a sus inmediatos transferentes.
PLAZO DE LA CADUCIDAD:
El plazo de caducidad para ejecutar la acción REDHIBITORIA (Resolutoria)
SE PRODUCE:
3 meses cuando se trata de bienes muebles.
6 meses cuando se trata de bienes inmuebles.
El plazo comienza a correr desde la fecha en que se entrega el bien al
adquiriente.
OBLIGACIONES DEL TRANSFERENTE FRENTE AL ADQUIRIENTE
En caso de saneamiento por evicción.
Devolver el bien al momento de la evicción teniendo en cuenta la finalidad
para el que fue adquirido. No se devuelve el valor del bien en la fecha que se
reclama si no el valor del bien al momento que el adquiriente es eviccionado, es
decir cuando termine el juicio.
Pagar los intereses legales desde que se produce la evicción (desde la fecha
que se produce elcontrato9.

6
Pagar los frutos devengados por el bien durante el tiempo que le pseyó el bien
hasta el momento que es demandado por reivindicación, el poseedor de
buena fe no está obligado a devolver el bien con sus frutos.
Pagar las costas y costos del juicio por evicción.
Pagar los gastos impuestos que haya originado el contrato.
Pagar el valor de todas las mejoras que hubiera hecho de buena fe en esa casa.
Pagar la indemnización por daños y perjuicios.
NOTA: Recordar que por saneamiento por evicción el comprador se afecta al
recibir un bien mueble o inmueble en propiedad o en uso que aparentemente
era de la calidad o le servía para un buen uso.
El adquiriente o comprador de un buen fiagible viciado podrá exigir como
saneamiento cuando el bien que recibe está viciado otro de igual naturaleza
(1508 C.C.)
El artículo 1507 C.C. consagra el principio de que la suerte del principal es
asumido por la parte accesoria del bien adquirido. por ejem.
José compra un refrigerador y el moto está quemado en la bobina afectará el
nivel accesorio de congelamiento. Por lo tanto el vendedor asume el
saneamiento total del bien.
Cuando el vendedor hace negocio de compra – venta de un bien que está
gravado (hipotecada) se presume que como estás cargas o gravámenes y
que ha actuado con dolosidad y por lo tanto este vicio de derechos la obliga al
saneamiento correspondiente.
ACCIONES QUE SE PUEDEN INOCAR EN RAZÓN DEL SANEAMIENTO
POR VICIOS OCULTOS
Hay 2 acciones:
ACCIÓN RESOLUTORIA O REDHIBITORIA.
De acuerdo a lo que señala el Artículo 1511 C.C. el adquiriente puede pedir la
razón del saneamiento a que está obligado el vendedor, la resolución del
contrato de igual manera si el bien pierde o disminuye la utilidad a la que fue
destinado el comprador tiene derecho de pedir la resolver que derecho tiene
comprador del contrato.
OBLIGACIÓN DE TRANSFERENCIA POR LA RESOLUCIÓN DEL
CONTRATO.-

7
Esta obligado a pagar el valor del bien al momento de resolución como que no
tuviese vicios ocultos lo que se establecerá por un medio de una prueba pericial.
Está obligado a pagar los intereses del monto total del saneamiento desde el
momento de la notificación de la demanda por resolución de contrato.
Deberá pagar los tributos o impuesto, pagado por el comprador al momento
de firmar el contrato.
Pagar los frutos que estuvieran pendiente al momento de la resolución del
contrato.
Pagar la indemnización por daños y perjuicios más costas y costos de perder
el juicio.
ACCIÓN DE REDUCCIÓN DEL PRECIO O "QUANTI Y MINORIS"
En concordancia con los que señala el Art. 1513 C.C. cuando el bien tiene vicios
ocultos el comprador puede pedir la reducción del valor del bien, sin perjuicios
de solicitar la indemnización por daños y perjuicios si el vendedor hubiera
actuado con dolo o culpa.
PLAZO DE CADUCIDAD
El plazo de caducidad para ejercitar la acción redhibitoria o resolutoria o la
acción Quanti Minoris es de 3 meses si se trata de bienes muebles y 6 meses
si se trata de bienes inmuebles. Este plazo se cuenta a partir del momento en
que el vendedor entrega el bien al comprador.
SANEAMIENTO POR HECHO PROPIO DEL TRANSFERENTE
DE LA PUENTE Y LA VALLE.- Es deber fundamental no turbar al comprador
es decir no puede practicar cualquier acto sea cual fuere su naturaleza que
prive al comprador por el bien por el cual ha pagado debido a que el vendedor
tiene que honrar su palabra y el deber de lealtad contractual y por lo tanto
está obligado a proteger al comprador de pretensiones propias de 3° máxime
que el que vende tiene la obligación de cumplir dentro del plazo establecido.
HIPÓTESIS QUE CONFIRMA EL SANEAMIENTO POR HECHO PROPIO
De acuerdo a lo que señala el C.C. en su Art. 1524 el transferente (vendedor)
está obligado al saneamiento por hecho propio que disminuye el valor del
bien, lo hace inútil para la finalidad de su adquisición o le reduce cualidades
para este efecto, por lo tanto efectuada la transferencia el vendedor está

8
impedido de realizar cualquier acto que pueda afectar el goce del bien por
parte del comprador.
ACCIONES QUE PUEDE EJECUTAR EL
ADQUIRIENTE
En razón del saneamiento por hecho propio el comprador puede ejercer las
acciones señaladas en el artículo 1511 C.C. y 1513 del C.C. Es decir,
Resolver del contrato (1511) o el adquiriente podrá optar lo que el bien vales
de menos por razón del vicio al momento de ejercitar la acción de pago,
teniendo en cuenta la finalidad de su adquisición, sin perjuicio del derecho que
le otorga lo señalado en el Art. 1512 del C.C.
PLAZOS PARA INTERPONER LAS ACCIONES
JUDICIALES
3 meses para bienes mueble y 6 meses para bienes inmuebles.
EXCEPCIÓN DE
SANEAMIENTO.-
El articulo 1527 C.C. dispone si el vendedor en tabla acción judicial destinada
a ****** cualquiera de los Derechos sobre el bien que corresponde al
comprador en virtud del contrato, el comprador tiene la facultad de deducir la
excepción cuyo objeto es poner definitivamente fin al juicio con este modo de
defensa el adquiriente podrá impedir las pretensiones del enajenante de
desconocer el contrato o algunos de los derechos derivados del mismo.
Nota.- Es nulo el pacto mediante el cual se pretende liberar o limitar
la obligación del saneamiento del vendedor a favor del comprador
sin embargo puede ser válido a a juicio del Juez la exoneración
o limitación del saneamiento por hechos concretos.

9
 ORIGEN DEL CONTRATO

1. Origen Del Contrato:

El sistema contractual romano:

Para entrar en el estudio de los contratos, es menester dejar aclarado el

sentido de los términos convención, pacto y contrato.
El contrato es el acuerdo de dos partes que recae sobre un negocio jurídico
que tenga por objeto crear, modificar regular o extinguir algún derecho,
destinado a producir efectos, es decir, a reglar los derechos de las partes. Era
un negocio bilateral o multilateral por cuanto requería el concurso de dos
o más voluntades. Constituye el género con respecto a los contratos.
Es también necesario para aclarar el verdadero sentido de la convenciones,
establecer su contenido y alcance frente a otras expresiones análogas como
pacto y contrato.
El pacto, se diferencia de la convención, ya que se refiere a aquellas
relaciones que carecen de acción, ya que solamente engendran una
excepción. Con el paso del tiempo, el pacto se fue asimilando al contrato al
otorgarle acciones para exigir su cumplimiento.
El contrato se aplica a todo acuerdo de voluntades reconocido por el
derecho civil, dirigido a crear obligaciones civilmente exigibles. Estos
llegaron a constituir una de las fuentes mas fecundas de los derechos de
crédito. Estaba siempre protegido por una acción que le atribuía plena eficacia
jurídica, cosa que también ocurría con algunos pactos que no entraban en la
categoría de contratos, pero existía también un gran número de convenciones
o pactos que, a diferencia de los contratos, no estaban provistos de acción
para exigir su cumplimiento y carecían de nombre.
El hecho de que la voluntad de las partes constituya el elemento
fundamental de las convenciones, de donde se sigue que la convención forma
ley entre las partes, y las obligaciones conforme a las disposiciones que
contiene, este principio es reconocido por los romanos como de derecho
natural, y por lo tanto admiten que toda convención no reprobada, hace

1
0
nacer una obligación natural entre las partes contratantes, pero para que la
obligación tuviese fuerza ejecutoria en el derecho de los quirites, era preciso
que además tuviese una causa civil. Estos eran los contratos (contractus).
Para dar una definición bien completa de contrato, podemos decir:
"Es la convención que tiene una denominación especial (ej. Compra venta,
locación, etc.) o en su defecto, una causa civil obligatoria (como sería por
ej. La transmisión de la propiedad de una cosa: datio) y a la que el derecho
sanciona con una acción".

La evolución del contrato en roma:

Como se ha expresado anteriormente, no todo acuerdo de voluntades era

considerado contrato, sino solamente aquellas relaciones a las que la ley
atribuía el efecto de engendrar obligaciones civilmente exigibles.
En el derecho justinianeo, el contrato es el acuerdo de voluntades capaz de
constituir a una persona en deudora de otra, incluyendo como tales a toda
clase de negocio que tuviera por fin la creación, modificación o extinción de
cualquier relación jurídica.
El nexun fue el primer contrato romano que se caracterizaba por las rígidas
solemnidades que debían seguirse para su perfeccionamiento, como la pesada
del cobre y la balanza y la presencia del librepiens y de los cinco testigos.
Una derivación del nexum es la sponsio que era el contrato que consistía en
el empleo de palabras sacramentales, como ¿spondes?, a lo que el obligado
contestaba spondeo, sin necesidad del per aes et libram. Pero como este
contrato podía llevarse a cabo entre ciudadanos, aparece la stipulatio para
que también pudieran contratar los no ciudadanos, donde las partes podían
interrogarse usando cualquier expresión, a lo que el obligado contestaba
siempre: promitto. De esta manera nacieron los contratos verbales.
De la práctica de que un ciudadano romano llevara un libro de registro
doméstico, el codex accepti et expensi, donde anotaba los crédito contra el
deudor, así nos encontramos con la nomina transcriptita que era usada
cuando el obligado era otro ciudadano, y con la chirographa o syngrapha para
el deudor extranjero. De estas formas de celebrar una convención

1
1
cuyo perfeccionamiento radicaba en las anotaciones, derivada los contratos
literales.
Posteriormente, se agregaron el mutuo, el comodato, el depósito y la
prenda, estos surgen cuando deja de ser el nexum el medio más idóneo
para celebrarlos, bastando la simple tradición de una cosa. Estos
constituyen los contratos reales.
Finalmente, cuando la evolución del Derecho Romano hizo del acuerdo de
voluntades el elemento característico del contrato, se acepta que puedan
ser perfeccionados por el mero consentimiento de las partes, apareciendo así,
los contratos consensuales.
La palabra proviene de latín “Contractrus” derivado de Contrahere” que
significa concertar, lograr.

2. Concepto Del Contrato:

Art. 1351º C.C.: El contrato es el acuerdo de dos o mas partes para crear,
regular modificar o extinguir una relación jurídica.
Para Cabanellas el contrato es el convenio obligatorio, entre dos o mas partes,
relativo a un servicio, materia, proceder o caso. La institución jurídica
es en torno a cada contrato, convertido en realidad por voluntades concordes,
surge por los preceptos imperativos o supletorios, que el legislador establece,
singularmente en los contratos nominados, y por las acciones procésales en
su caso.
El Contrato por las manifestaciones de voluntad, nace o surge a la vida
jurídica un “ente de derecho”. El Contrato es el acuerdo de voluntades
mediante el cual una persona se obliga con la otra a dar, hacer o no hacer,
es decir a entregarle bienes o prestarle servicios o abstenerse de hacer
algo: El Contrato crea obligaciones, también puede o extinguir las
anteriores establecidas.
Finalmente. Otros dicen que el concepto de contrato debe modificarse, porque
con el avance científico y tecnológico , se puede contratar incluso por
intermedio de una maquina y en consecuencia el contrato no seria el acuerdo
de dos o mas partes, sino ”la concurrencia entre una relación jurídica
patrimonial”.

1
2
3. Elementos De La Definición:

Se puede señalar como elementos de esta definición:

Acuerdo de dos o mas partes: en el contrato hay acuerdo de las partes

para voluntariamente llegar a una consecuencia. Por lo tanto todo acuerdo
relativo a un objeto de interés jurídico se convierte en un contrato y es
protegido por la ley.
No cabe hablar de contrato o cúpula o bilateralidad no siempre implica la
concurrencia de dos o mas personas, sino correlación de obligaciones y
derechos.
En principio la sola voluntad de las partes es suficiente para crear el vinculo
jurídico o hacer nacer obligaciones o para transformar las , modificarlas o
extinguirlas.

Partes o personas físicas: la persona jurídica , llamada también

colectiva, “es el hombre colectivamente considerado“. Sin ser persona
física tiene personería jurídica. La persona física o natural, es el hombre
individualmente considerado. Por tanto, el contrato puede celebrarse entre
las personas naturales y jurídicas o también solamente entre las primeras o
las segundas.

Consecuencias jurídicas: El contrato, es una institución principalmente de

carácter privado, que presupone que los que en el intervienen, se
encuentran en un mismo nivel de igualdad jurídica, aunque exista
disparidad económica.

4. Elementos Esenciales Del Contrato:

a) El consentimiento puede ser expreso o tácito.

b) El objeto debe ser físico y jurídicamente posible, determinado y
determinable en cuanto a su especie, existir en la naturaleza y debe estar
dentro del comercio.
A falta de cualquiera de estos elementos se puede invocar la inexistencia
del contrato por cualquiera que tenga interés jurídico del mismo, y la acción

1
3
para solicitarla es imprescriptible; no subsisten los efectos, ni siquiera
provisionales.

5. Elementos De Validez Del Contrato:

a) La licitud en el objeto motivo o fin determinante en el contrato, la falta

de ésta produce la nulidad absoluta del contrato.
La acción para pedir la nulidad absoluta la puede hacer valer cualquiera que
tenga interés jurídico, ya que trata de disposiciones de orden publico.
b) La capacidad de los contratantes es decir que deberán contar con la
mayoría de edad y estar en pleno uso de sus facultades mentales.
La capacidad puede ser de goce o de ejercicio cuando únicamente cuenta
con la capacidad de goce debe de ser representada para celebrar contratos
e inclusive de obtener autorización judicial para efectuarlos.
c) La formalidad o forma que deba revestir para perfeccionarlo.
d) Ausencia de vicios en el consentimiento como el dolo, la mala fe, la
violencia, lección y error en los contratos.
A falta de los tres últimos elementos de validez el contrato será nulo
relativamente, siempre y cuando alguno de los contratantes haga valer en
tiempo su acción para demandar la nulidad del contrato, ya que la misma es
prescriptible; la nulidad relativa es susceptible de convalidarse.

6. Consecuencias Jurídicas:

Las que resultan de aquellas situaciones jurídicas concretas reconocidas por

las normas jurídicas que sobrevienen por virtud de la realización de los
distintos supuestos.

ORIGEN DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

El contrato de compra venta por su trascendencia histórica es el mas

importante de los contratos, el cual viene a ser el principal móvil de la
circulación.
A través del tiempo este tipo de contrato, se ha convertido en el acto de
comercio más representativo y en la principal fuente de las obligaciones.

1
4
Nace con la aparición de la moneda, pues al servir esta, como instrumento de
pago, permitió la desaparición del trueque y que aún existe en las
comunidades indígenas.
Inicialmente la compra venta, no conducía directamente a la transferencia
de la propiedad, ya que esta únicamente se materializaba a través de la
concertación de actos materiales, tal como lo era la mancipatio, la in jure
cessio y la traditio.

1. La Mancipatio: Fue un acto formal celebrado en presencia de 5 testigos

como mínimo; implicaba la presencia de un objeto que represente el bien
materia de contrato y un pedazo de cobre, el cual simbolizaba el pago a
todo ello, debían pronunciarse formulas rituales a fin de que se entendiese
materializada la adquisición.

2. La In Jure Cessio: También era un acto formal pero se celebraba en

presencia del pretor e implicaba una reivindicación simulada, en la que el
adquiriente alegaba la propiedad del bien ante el pretor y el enajenamiento
se allanaba a ello.

3. La Traditio: Era la entrega física del bien que se enajenaba, la misma

que se daba de común acuerdo entre el que lo entregaba (tradens) y el que
lo recibía accipiens.
En este sentido, mediante el contrato de compra venta, solo generaba una
“obligación de transferir”, pero de ninguna manera determinaba
“transferencia”.
Posteriormente, a partir del siglo XVIII, mediante el contrato de compra
venta, se confería al comprador, no solo el titulo o acreencia, sino también
se transfería el dominio de la cosa vendida. Esta evolución de la compra venta
se consolido a través de los juristas que redactaron el Código Civil Francés,
quienes propugnaron “la unidad del contrato” aduciendo que la propiedad se
transmite por la vía consensual, ya que la compra venta es perfecta entre las
partes y la propiedad se adquiere por el comprador solo desde que hay
acuerdo sobre la cosas y el precio.
El Código Civil de 1984, adopta una posición mixta por que oscila entre la
consensualidad y la tradición o entrega según se refiera a la compra venta

1
5
de bienes mubles o inmuebles respectivamente. En el primer caso (compra
venta de bienes muebles), la transferencia se efectúa por tradición a su
acreedor. En el segundo caso (compre venta de bienes inmuebles) la
transferencia se lleva a cabo aplicando la regla de la consensualidad, toda vez
que de conformidad con lo previsto en su numeral 949º “la sola obligación de
enajenar un inmueble hace al acreedor propietario de el, salvo disposición
legal diferente o pacto en contrario”.

LA COMPRAVENTA

El Código Civil de 1984, tiene la gran virtud de unificar el contrato de

compraventa civil con la mercantil, que hasta ese entonces se regulaba
separadamente, la primera en el Código Civil y la segunda en el Código de
Comercio. Sobre el particular, es preciso reconocer que la solución más
técnica, ha sido suprimir dicha dualidad, unificando el régimen de la
compraventa dentro del campo del Derecho Civil.

1. Definición:

Por la compraventa, una parte denominada vendedor, se obliga a transferir

un bien al comprador, a cambio de un precio que se paga en dinero1.

2. Características:

a. Es un contrato consensual, que se perfecciona con el consentimiento de las

partes (manifestación de la voluntad).
b. Es un contrato bilateral, pues intervienen dos partes. Una de ellas, la
Vendedora, que es la propietaria de un bien, que lo transfiere a otra parte
denominada Compradora, que lo adquiere pagando su precio en dinero.
c. El objeto debe ser un bien, que tenga necesariamente un valor
económico, con existencia real en el presente o que pueda existir, siempre
que sean determinados o susceptibles de determinación y que no esté
prohibida por la ley. Se comprende en la transferencia, bienes materiales
(muebles e inmuebles) y derechos susceptibles de propiedad.

1
Artículo 1529º del CC.

1
6
d. El precio debe ser pagado en dinero, para excluir la posibilidad de que se
pague con algo distinto, lo que convertiría el contrato en una permuta.

3. Sujetos del Contrato de Compra Venta:

Vendedor: el que vende o traspasa a otro por el precio convenido la

propiedad de lo que posee.
Comprador: el que compra y debe abonar a otro el precio estipulado en el
contrato para poder adquirir lo que el vendedor posee.

4. La Capacidad en los Sujetos Contratantes:

Las partes de un Contrato de Compra-Venta deben tener capacidad para

celebrar actos jurídicos, esto implica que las personas que legalmente se
encuentran impedidas de celebrar este tipo de Contratos, no podrán
celebrar una Compra-Venta.
En este sentido, están impedidos de celebrar Contratos de Compra-Venta
las siguientes personas:
a. Los tutores y curadores, respecto a los bienes de los menores y
pupilos que tienen bajo su tutela.
b. Los padres, respecto a los bienes de sus hijos menores, salvo que
hubiese autorización judicial que se sustente en causas justificadas
de necesidad o utilidad y que haya desaparecido la posibilidad de un
conflicto de intereses.
c. Todas las personas que en razón de las funciones que desempeñan,
se encuentran imposibilitadas de contratar, de conformidad con lo
previsto en el 1366º del Código Civil. -(si son varias enuméralas para
rellenar, asegurándote que no repitas las dos anteriores)
Por consiguiente, una persona puede hacer todo aquello que la ley no le
prohíba expresamente, siendo esto así se puede entender que la capacidad
de goce puede ser calificada como la regla general, en tanto que la
capacidad de ejercicio, viene a ser la excepción a dicha regla.

5. Obligaciones del vendedor:

1
7
a. Perfeccionar la transferencia de la propiedad del bien.
b. Entregar el bien en el estado en que se encuentre, incluyendo sus
accesorios.
e. Entregar el bien inmediatamente después de celebrado el contrato, salvo
pacto en contrario.
d. El bien debe ser entregado en el lugar en que se encuentre en el
momento del contrato, salvo estipulación distinta.
e. Entregar los documentos y títulos relativos a la propiedad, incluyendo
planos, declaraciones juradas de autoavalúo, recibos de pago del impuesto
predial y de los servicios de agua y luz eléctrica.
f. Asumir los gastos de entrega del bien.
g. Responder por el saneamiento del bien con arreglo a ley.

6. Obligaciones del comprador:

a. Pagar el precio en dinero, en el momento, de la manera y en el lugar

pactados.
b. A recibir el bien en el plazo fijado en el contrato. A falta de plazo, se
considera al momento de la celebración del contrato.
e. Pagar los gastos de transporte del bien a un lugar distinto del de
cumplimiento.

7. Aspectos que deben tenerse en cuenta:

a. A falta de convenio, el precio debe ser pagado al contado, en el momento

y lugar de la entrega del bien.
b. Cuando el precio debe pagarse por armadas en diversos plazos, si el
comprador deja de pagar tres de ellas, sucesivas o no, el vendedor puede
pedir la resolución del contrato, dándose por vencidas las cuotas que
estuvieran pendientes.
c. El vendedor pierde el derecho de pedir la resolución del contrato cuando
el comprador haya pagado más del cincuenta por ciento del precio, siendo
nulo todo pacto en contrario.

1
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d. En la compraventa de bienes muebles no entregados ni pagados en todo
o en parte, el vendedor puede disponer del bien, quedando el contrato
resuelto de pleno derecho.
e. En la compraventa en que el precio se fija por peso, a falta de convenio,
se entiende referido al peso neto.
f. La demora en la entrega del bien por el vendedor, los plazos para el pago
se prorrogan por el tiempo de la demora.

PACTOS DE LA COMPRAVENTA

1. Definición:

En aplicación del principio de la autonomía de la voluntad, se pueden

integrar al contrato de compraventa toda clase de pactos, con la condición
de que sean lícitos. Nada impide en consecuencia, condicionar la venta a
determinados pactos.

2. Clases de pactos:

a. Pactos nominados, es decir, que se encuentran normados por el Código

Civil, tales como el Pacto de Reserva de Propiedad y el Pacto de Retroventa.
b. Los pactos innominados, aquellos que no tienen una normatividad en
nuestro Código, que se encuentran sujetos a la autonomía de la voluntad y
siempre que sean lícitos.

3. Pacto con reserva de propiedad:

Es aquel por el que el vendedor se reserva la propiedad del bien hasta que
se haya pagado todo el precio o una parte determinada de él, aunque el
bien haya sido entregado al comprador.
La traslación de dominio se produce en forma automática cuando el
comprador haya cancelado el precio convenido, sin que se requiera de una
nueva declaración de voluntad.

1
9
4. Pacto de retroventa:

Por este pacto el vendedor adquiere el derecho de resolver unilateralmente

el contrato de compraventa, sin necesidad de decisión judicial. Es conocido
en la doctrina con el nombre de “retracto convencional”.
La retroventa resulta un pacto accesorio al contrato de compraventa que debe
convenirse expresamente la facultad del vendedor de recuperar el bien
vendido, devolviendo el precio, dentro del plazo y condiciones previstas,
dentro de ellas la obligación del vendedor de reembolsar las mejoras
necesarias y útiles que haya efectuado el comprador.
El Art. 1587 del C.C. establece la nulidad de la estipulación que impone al
vendedor la obligación de devolver una suma mayor al precio pagado o el
obtener una ventaja como contrapartida por el ejercicio de la acción de
resolución del contrato.
El plazo máximo fijado por el Art. 1588 del C.C. es de dos años, tratándose
de la venta de inmuebles, y de un año, en el caso de muebles. Si las partes
hubieran fijado un plazo mayor, éste se reducirá al plazo legal referido.
Por tratarse de una resolución del contrato y no de una rescisión, la retroventa
no opera retroactivamente, por lo tanto, sólo tiene efecto desde el momento
en que el vendedor ejercita su derecho de resolución.

5. Pactos nulos:

Con la finalidad de evitar que por aplicación del principio de la libertad

contractual, puedan celebrarse pactos que representen un abuso o
arbitrariedad de la parte con mayor poder, el Art. 1582 del C.C. establece que
son nulos los siguientes pactos:
a. Pacto de mejor comprador.- Conocido como pacto de mejor oferta, y es
aquel en virtud del cual, se considera como tal, el acuerdo que tiende a
rescindirse el contrato por encontrarse un nuevo comprador que ofrezca
mejores condiciones. En este caso el comprador se obligaría a devolver el
bien.
b. Pacto de preferencia.- Cuando el vendedor queda obligado a ofrecer la
venta del bien al comprador preferente, en las condiciones que otro proponga,
cuando pretenda enajenarlo.

2
0
 EL PRECIO EN LA COMPRAVENTA

Se denomina precio al valor monetario asignado a un bien o servicio.

Conceptualmente, se define como la expresión del valor que se le asigna a un

producto o servicio en términos monetarios y de otros parámetros como

esfuerzo, atención o tiempo, etc.

El precio no es sólo dinero e incluso no es el valor propiamente dicho de un

producto tangible o servicio (intangible), sino un conjunto de percepciones y

voluntades a cambios de ciertos beneficios reales o percibidos como tales.

Muchas veces los beneficios pueden cambiar o dejar de serlo, esto lo vemos

en la moda o productos que transmiten status en una sociedad. El trueque

es el método por excelencia utilizado para adquirir un producto, pero se

entiende el trueque incluso como el intercambio de un producto por dinero.

En el mercado libre, el precio se fija mediante la ley de la oferta y la demanda.

En el caso de monopolio el precio se fija mediante la curva que maximiza el

beneficio de la empresa en función de los costes de producción.

A lo largo del tiempo los precios pueden crecer (inflación) o decrecer

(deflación). Estas variaciones se determinan mediante el cálculo del índice

de precios, existiendo varios como el denominado Índice de Precios al

Consumidor, Índice de Precios de Consumo o Índice de Precios al Consumo

(IPC), el (IPI) (Índice de Precios Industriales), etc.

2
1
El producto o servicio que se intercambia tiene valor para el público en la

medida que es capaz de brindarle un beneficio, resolverle un problema,

satisfacerle una necesidad o cumplirle un deseo; por ello, la palabra clave

de esta definición conceptual de precio es valor.

Analizar la relación que se da entre el valor y el precio permite identificar la

estrategia de precio que a largo plazo puede resultar exitosa para una

compañía.

El precio puede estudiarse desde dos perspectivas. La del cliente, que lo utiliza

como una referencia de valor, y la de la empresa, para la cual significa

una herramienta por la que convierte su volumen de ventas en ingresos.

CONCEPTO JURÍDICO

En derecho el precio es la contraprestación monetaria en una serie de

contratos, como el arrendamiento o la compraventa. También, como cualquier

otro bien mueble puede ser objeto de multitud de negocios jurídicos

(donación, herencia, prenda, etc.).

Sin embargo, en contratos como el de la compraventa, el precio es una

parte esencial del contrato, hasta el punto de que si en lugar de un precio

monetario se intercambiase otro tipo de bien, el contrato dejaría de ser

compraventa, y pasaría a ser una permuta.

La obligación fundamental del comprador es pagar el precio, el mismo que

debe reunir las características que exige el Código Civil, es decir, ha de ser

2
2
un precio verdadero, determinado y consistente en dinero o signo que lo

represente.

En materia del pago del precio es conveniente diferenciar el pago normal

del precio y el pago extraordinario que tiene que ver con que junto al precio

se abonen una serie de cantidades que las partes convengan.

En los Contratos de Compra-Venta, el perfeccionamiento del acto jurídico

que generan, se perfecciona con el acuerdo de las partes respecto a los

elementos esenciales del Contrato, los cuales son el bien y el precio.

El precio puede ser entendido como todo medio que sirva

representativamente como contraprestación a la obligación de transferir el

dominio del bien objeto del Contrato.

La determinación del precio no puede de ningún modo ser establecida en

forma unilateral (artículo 1543 del CC), pues de este modo no existiría un

concierto de voluntades, mas por el contrario, una de las partes quedaría

supeditada al capricho de la contraparte.

Según nuestro Código Civil vigente de 1984: art. 1543 al 1548.

El Precio: nulidad de la compra venta.- es nula cuando la

determinación del precio se deja al arbitrio de una de las partes.

Determinación del precio por un tercero.- es valida la compraventa

cuando se determina el precio a un tercero designado en el contrato

o designación posterior.

2
3
Acuerdo del precio de bolsa o mercado.- la compra venta es valida si se

conviene que el precio sea el que tuviere el bien en bolsa o

mercado, en determinado lugar y día.

Reajuste automático del precio.- es lícito que las partes fijen el

precio.

Fijación del precio o falta de determinación expresar.- si las partes no

han determinado el precio, rige el precio establecido por el vendedor.

Precio por peso neto.- a falta de convenio, la compraventa se fija por

peso, se refiere al peso neto.

2
4
PRECIO

Art. 1237 CC, dinero de curso legal (aceptación de moneda en el

país); determinado (cuando el precio esta fijado o establecido);

determinable (se estableció formas para establecer el precio).

Art. 1543 CC, nulidad de la compraventa: la compraventa es nula

cuando la determinación del precio se deja al árbitro e una de las partes

(imperativo porque no se puede pactar en contrario).

Art. 1544 CC determinación del precio por un tercero: es valida la

compraventa cuando se confía la determinación del precio a un

tercero designado en el contrato o a designarse posteriormente,

siendo de aplicación las reglas establecidas en los artículos 1407 y

1408.

Art. 1545 CC acuerdo del precio de bolsa o mercado: es también

valida la compraventa si se conviene que el precio sea el que tuviere

el bien en bolsa o mercado, en determinado lugar y día.

Art. 1546 CC reajuste automático del precio: es lícito que las partes

fijen el precio con sujeción a lo dispuesto en el primer párrafo del

artículo 1235.

- teoría nominalista Art. 1234 CC: se paga el valor pactado.

- teoría valorista Art. 1235 CC: se puede pactar un valor reajustable.

2
5
LA TEORÍA NOMINALISTA:

Tiene que ver con la naturaleza del dinero y con un principio de Derecho

Positivo. Se considera por su naturaleza del dinero que la moneda no

tiene el valor económico independiente, pues su valor reside en el

hecho de que su provisión es limitada y la facultad de imprimirla es

propia del Gobierno o del Banco debidamente autorizado. Tiene

una cualidad representativa y su valor depende de lo que represente

el resultado del balance entre medios de pago y su activo del Estado.

Este sistema presupone una inalterabilidad del valor de la moneda,

ya sea intrínseca, sea poder adquisitivo con referencia a bienes y

servicios, o bien, extrínseco, sea paridad de cambio con relación a

moneda extranjera.

TEORIA VALORISTA:

Esta corriente moderna considera que la extensión de la obligación

monetaria no está dada por el momento nominal de unidades de

moneda sino por el valor que dicha moneda representa.

El Valorismo constituye una solución adecuada en épocas de creciente

inestabilidad monetaria.

2
6
 LAS TEORÍAS NOMINALISTA Y VALORISTA EN LA LEGISLACIÓN

PERUANA

WALTER ANGELES BACHET en:

http://www.amag.edu.pe/webestafeta2/index.asp?

warproom=articles&action=read&idart=104)

Evolución histórica.

El valor en el tiempo de la moneda debe haber preocupado al titular

acreedor a partir del uso de los instrumentos monetarios, ellos como se

ha dicho representan una cantidad de dinero con cambio diferido, sea por

las operaciones de los cambistas o por tratarse de un crédito. Si a esto

además le agregamos el desequilibrio del mercado entre poder de venta

total y poder de compra total, con la consiguiente inflación que disminuye el

valor de los instrumentos monetarios, entonces en natural que lo que se

ha dado en llamar la teoría valorista tenga razón de ser.

Según Osterling: "...la tesis nominalista de antigua raigambre, tiene su

expresión mas significativa en el artículo 1895 del Código Civil Francés. Ella

responde al principio de que no obstante la fluctuación del valor de la

prestación debida, entre la época en que se contrajo la obligación y la época

de su cumplimiento, debe mantenerse intangible el monto numérico

de dicha prestación, esto es la suma original, en tal forma que el deudor

se libere entregando la misma cantidad de unidades a las que inicialmente

se obligo. El deudor solo pagaría la suma numérica expresada en el

contrato, sean cuales fueren las fluctuaciones en el valor de la moneda..."

2
7
Los Códigos Civiles y las leyes con enfoque monetario.

El Código Civil de 1852 en su artículo 1817 tenía una concepción con

enfoque valorista, señalaba que: "...cuando se presto moneda de oro o

plata con la obligación de que sería pagada en la misma especie y

calidad, si a sufrido alteración el valor que en el cambio tenían estas

monedas, o no circulan, el mutuatario esta obligado a devolver, en moneda

corriente, el mismo valor de aquellas al tiempo del mutuo.", no debe

pasarse por alto que en la edad media "...en Europa, la escasez de metales

preciosos llevaba a los monarcas u otras autoridades acuñadoras a

practicar manipulaciones monetarias, inconfesadas o públicas. Debido a

que la emisión y el curso legal de la moneda estaban en sus manos,

estas autoridades podían hacer que el valor nominal y legal de las piezas

de moneda no correspondiesen a su valor real en metal. Esto podía

obtenerse por dos procedimientos: acuñando nueva moneda con el

mismo valor nominal pero con un contenido inferior de metal; o bien

aumentando oficialmente y artificialmente el valor nominal de las piezas en

circulación. De este modo, la autoridad acuñadora podía realizar sus pagos

utilizando una cantidad menor de metal. Estas prácticas fueron corrientes

durante toda la Baja Edad Media en que los Tesoros reales se endeudaban

casi permanentemente y encontraban en este artificio monetario una

solución a sus problemas..."

Ya antiguas disposiciones españolas, compiladas en la Curia Philipica de

José de Hevia Bolaños, recogían los supuestos jurídicos para pactar la

cláusula de valor en sus actos de comercio.

Con las manipulaciones monetarias se abre la brecha que empezará a

separar el valor real de la moneda metálica concreta del valor monetario

2
8
que se le atribuye artificialmente, en función de las necesidades del

mercado.

El Código Civil de 1936

El artículo 1581 del Código Civil era inconfundiblemente nominalista al

establecer que el pago de deudas de dinero deberá hacerse en la especie

pactada o en su defecto en la moneda que tenga curso legal, sin embargo

el artículo 1249 al establecer que el pago de dudas en moneda extranjera

podía hacerse en moneda nacional al tipo de cambio del día y lugar de

pago, contenía una cláusula de valor.

La ley 23327 de 24 de noviembre de 1981

Autoriza a las partes convenir por escrito que el pago de deudas

provenientes de préstamo de dinero en moneda nacional, a plazo no menor

de un año, fuese referido al índice correspondiente de reajuste de las

deudas que fijara el Banco Central de Reserva del Perú para las clases de

operaciones que este determinase.

El Código Civil de 1984

El artículo 1236 del Código Civil establece la cláusula valor y el artículo

1235 la cláusula nominalista. El campo de aplicación del Código Civil

comprende a las obligaciones de dar sumas de dinero.

La Constitución de 1993 y el enfoque monetario

El artículo 83 establece que: La ley determina el sistema monetario de la

República. La emisión de billetes y monedas es facultad exclusiva del

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9
Estado. La ejerce por intermedio del Banco Central de Reserva del Perú; a

continuación el siguiente artículo señala que: el Banco Central es persona

jurídica de derecho público. Tiene autonomía dentro del marco de su Ley

Orgánica. La finalidad del Banco Central es preservar la estabilidad

monetaria. Sus funciones son: regular la moneda y el crédito del sistema

financiero, administrar las reservas internacionales a su cargo, y las

demás funciones que señala su Ley Orgánica.

Lo cierto es que actualmente el Banco Central de Reserva del Perú es el

encargada de fijar la tasa de interés.

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0
 OBLIGACIONES DEL VENDEDOR Y DEL COMPRADOR

ALGUNAS CONSIDERACIONES PRELIMINARES:

Las obligaciones.

Conforme Henri Capitant define la obligación como un vinculo de derecho por el

cual una o varias personas determinadas esta obligadas a dar, hacer o no hacer
algo respecto de otra u otras personas, en virtud de un contrato, cuasicontrato, delito,
cuasidelito o la ley, mientras que Louis Josserand, en su obra de Derecho civil
define la obligación como una relación jurídica que asigna a una o a varias personas,
la posición de deudores, frente a otras u otras, que desempeñan el papel de
acreedores y respectos de las cuales están obligadas a una prestación ya
positiva (obligación de dar o hacer) ya negativa (obligación de no hacer); en este
sentido se considera dos partes:

1. El acreedor y desde cuyo punto de vista se considera la obligación como un

crédito.
2. El deudor para el cual la obligación resulta una deuda.

Existe una tercera acepción en el aspecto notarial, mediante la cual considera como
obligación el escrito mismo que se formaliza para comprobar la existencia del
contrato.

Es de esencia en las obligaciones:

1. Que exista una causa de donde nazca la obligación.

2. Personas entre las cuales se haya contratado.
3. Que alguna cosa haya sido objeto de la misma.

Las características de las obligaciones.-

Es conveniente al exponer las características de las Obligaciones, analizarla desde

el punto de vista de los derechos reales y personales; la obligación constituye un
derecho personal que pone en relación con dos o varia personas, se realiza en

3
1
circulo limitado, contrario al derecho real que es un derecho absoluto y produce
efectos Erga Omnes, contra todos donde sus posibilidades de alcance son
ilimitadas, oponible a todos.

Otra característica es que el titular de derecho real puede hacer uso de el de

manera directa sin tener que pasar por la mediación de otra persona, mientras que
en el caso de las obligaciones el acreedor para obtener satisfacción, tiene
necesariamente que dirigirse al deudor, quien no pude hacer justicia por si mismo
apoderándose de la suma de dinero que se le debe; es decir que mientras la obligación
es un vinculo de derecho el derecho real es un poder jurídico sobre un bien.

Fuentes de las Obligaciones.

Existen cuatro fuentes de las obligaciones:

1. Los actos jurídicos, los cuales se subdividen en contratos y compromisos

unilaterales.
2. Los Actos ilícitos, estos son los delitos y los cuasidelitos.
3. El enriquecimiento sin causa y La Ley.

Clasificación de los contratos.

Los contratos se clasifican en:

1. Contratos Sinalagmáticos.
2. Contratos Unilaterales.
3. Contratos Conmutativos.
4. Contratos Aleatorios.
5. Contratos de Beneficencia.
6. Contratos a Titulo Oneroso.
7. Contratos de Adhesión.

Contratos Sinalagmáticos o Bilateral, cuando los contratantes se obligan los unos

respecto de los otros, por ejemplo el contrato de compraventa, donde una persona
se obliga a pagar un precio y el otro a entregar una cosa; existen también los
contratos unilaterales en los cuales una o varias personas esta obligada respecto de
otras o de una, sin que por parte de estos últimos se contraiga ningún compromiso
ejemplo el préstamo.

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2
Contrato Conmutativo es aquel en el que una de las partes se obliga a dar o hacer
una cosa que se considera el equivalente de lo que hace el otro contratante, por
ejemplo la permuta.
Contrato Aleatorio en el contrato aleatorio la equivalencia consiste en una
eventualidad de ganancia o de perdida para cada uno de los contratantes,
dependiente de un hecho incierto, ejemplo el contrato de lotería, la apuesta, el
seguro.
Contrato de Beneficencia es aquel en que una de las partes procura un beneficio
puramente gratuito, por ejemplo la donación sin carga.
Contrato a Titulo Oneroso es aquel que obliga a los contratantes a dar o hace una
cosa y la compraventa.
Contrato de Adhesión es aquel en cual uno de los contratantes establece las
condiciones del contrato, los contratos con la compañía de teléfono, los contratos
con la compañía de electricidad.
Existen además los contratos consensuales y solemnes, los consensuales se forman
validamente con el solo consentimiento de las partes contratantes; la venta es
valida desde el momento en que las partes se ponen de acuerdo sobre al cosa y el
precio; los solemnes para su validez están rodeados de ciertas formalidades en
ausencia de los cuales no son validos: contrato de matrimonio.
Conforme Henri Capitant, en su vocabulario jurídico define el consentimiento como
la manifestación de voluntades mediante la cual una persona se pone de acuerdo
con otra u otras, con el fin de vincularse entre si por un contrato, también lo define
como manifestación de voluntad expresa y tacita, mediante la cual una persona
presta su aprobación al acto que debe cumplir otra con el fin de darle validez.
Louis Josserand, define el consentimiento como el acuerdo de voluntades con el ánimo
de crear obligaciones, señalando que esta definición se confunde con la definición del
contrato mismo.
En cuanto al consentimiento el acuerdo de voluntades no se manifiesta
concomitantemente sino que una de las partes dirige una oferta y el destinatario de
la oferta la examina y después de examinarla la puede rechazar o aceptar, si la acepta
el consentimiento es perfecto y el contrato queda formalizado; el ofrecimiento
no necesariamente se dirige a una persona determinada se puede hacer al
público y cualquier persona puede aceptarlo, la aceptación tiene un carácter
individual y se puede hacer de cualquier forma si se tratare de un contrato consensual
El consentimiento puede ser afectado por error, violencia, dolo, lesión y por la
incapacidad. En cuanto al error tenemos tres categorías de errores:
1. Error obstáculo.

3
3
 2. Error Nulidad.
3. Error Indiferente.

Error obstáculo no solo vicia el consentimiento sino que lo destruye, por ejemplo
el error que recae sobre al naturaleza de la operación, es el caso de que una
persona entendía que entregaba la cosa a titulo de arrendamiento mientras el otro
contratante entendía que la recibía a titulo gratuito.

El error relativo a la existencia o la identidad del objeto por ejemplo una

persona cree que compra un libro original cuando en realidad lo que le vende es
una copia del libro.

La violencia: es la compulsión ejercida sobre una persona para determinarla a

celebrar un acto, y que vicia su consentimiento. Constituye un vicio del
consentimiento cuando es injusta y de naturaleza tal que pueda impresionar a una
persona razonable. Existe la violación mora y la violencia física. La violencia vicia el
consentimiento, afecta a todas las convenciones y las declaraciones de voluntad
unilaterales, puede provenir de un contratante o de un tercero.

La Lesión: es el perjuicio que se experimenta por la celebración de un contrato

conmutativo, cuando por causa de un error de apreciación o bajo la presión de las
circunstancias, se acepta cumplir una prestación de valor superior al de la que se
recibe. La lesión solo vicia de nulidad ciertos contratos.

El Dolo el dolo son las maniobras empleadas por una persona con el fin de engañar
a otra y determinarla a otorgar un acto jurídico.
Se llama así a todo engaño cometido en la celebración de los actos jurídicos.
El dolo puede ser de dos tipos que son los siguientes:
Dolo incidente: el dolo que sin determinar a una persona a que otorgue un acto
jurídico, la lleva empero a aceptar condiciones más onerosas.
Dolo principal: el que viciando la voluntad de una persona la determina a otorgar
un acto jurídico.

La Incapacidad: es la ineptitud para gozar de un derecho. Incapacidad de goce: Así,

las personas condenadas a penas criminales perpetuas son incapaces de disponer y
recibir a titulo gratuito, o para ejercerlo por sí mismo, o sin asistencia o autorización.
Los principios generales que denomina la capacidad, es que la misma constituye la
regla y la incapacidad la excepción.

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División de las Obligaciones.

Las obligaciones primeramente se dividen en obligaciones civiles y obligaciones

naturales
Las Obligaciones civiles, son aquellas que tiene un lazo de derecho y que da a aquel
respecto a quien se ha contratado.
La obligación se llama natural cuando en el fondo del honor y de la conciencia
obliga a aquel que la ha contratado al cumplimiento de lo que en ella se halla
contenido.
En cuanto a la segunda división de las obligaciones se dividen en puras y simples y
en condicionales.
Las puras y simples son aquellas que son suspendidas de condición alguna sea que
ellas hayan sido contratadas sin condición alguna, sea que la condición bajo la cual
lo hayan sido, se haya ya cumplido.
Las obligaciones condicionales son aquellas que son suspendidas por una condición
todavía no cumplida, ya bajo la cual ha sido contratadas. Hay también obligaciones
de dar y obligaciones de hacer. Las obligaciones de hacer comprenden, también
aquellas por las cuales uno se obliga a no hacer tal cosa. Además se dividen las
obligaciones en obligaciones de un cuerpo cierto y en obligaciones de una cosa
indeterminada de un cierto genero de cosas. En fin las obligaciones se dividen en
divisibles y en indivisibles según que la cosa es debida, es susceptible de partes
aunque sean intelectuales o no.
Las obligaciones se dividen en obligaciones principales y en obligaciones accesorias.
Esta división se saca del orden que tienen entre si las cosas que constituyen su objeto.
Las obligaciones principal es la obligación de lo que hace el objeto principal del
compromiso que ha sido contratado entre las partes.
Las obligaciones accesorias son aquellas que son como consecuencias y dependientes
de la obligación principal.
Las obligaciones se distinguen en obligaciones principales y en obligaciones
secundarias y esta división se deduce del orden en que se reputan contratadas.

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5
Diferentes condiciones bajo las cuales las obligaciones pueden ser
contratadas.

Las obligaciones suspensivas y las obligaciones condicionales.

Una obligación es condicional es aquella que está suspendida por la condición bajo
la cual ha sido contratada, y que todavía no s ha cumplido.
Una condición es el caso de un sucesivo futro e incierto, que puede ocurrir o no y
del cual depende la obligación.
Se distinguen también las condiciones bajo las cuales las condiciones pueden ser
suspendidas, en positivas y en negativas.
La suspensión positiva es aquella que consiste en el caso de una cosa puede o no
suceder, sucederá, por ejemplo caso de que me case.
La condición negativa es aquella que consiste en el caso de que una cosa puede
suceder o no suceder, no sucederá, por ejemplo si yo no me caso.

Las Obligaciones Alternativas.

Una obligación alternativa es aquella por la cual alguien se obliga a dar o hacer varias
cosas con la carga de que el pago de una de esas cosas le absolverá de todas
las demás, por ejemplo una persona se obliga a dar un caballo o veinte escudos, o
bien que se hubiese obligado a construir una casa o pagar cien pistolas. Para que una
obligación se alternativa es necesario que dos mas cosas hayan sido prometidas
común disyuntiva.

Las Obligaciones Solidarias.

Una obligación es solidaria cuando por parte de aquellos que la han contratado,
cuando cada uno se obliga por el total: de manera empero, que l pago hecho por
uno de ellos descargue a todos los otros. Para que la obligación sea solidaria no basta
siempre que cada uno de los deudores sean deudor de toda las cosa, que es lo que
sucede en relación de la obligación indivisible y no susceptible de partes, bien que
no hay sido contratada solidariamente es necesario que cada uno se hay obligado
también totalmente a la prestación de la cosa, como si hubiese solo contratado la
obligación.

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6
La Extinción de las Obligaciones.-

Las obligaciones se pueden extinguir de diferentes maneras:

1. Por el pago
2. por consignación
3. por la compensación
4. Por la Confusión
5. Por la Novación
6. Por la condenación
7. Por Extinción de la cosa debida

El pago es el cumplimiento de lo que uno se ha obligado a dar o hacer. Cuando la

obligación es de hacer consiste en hacer la cosa que uno se ha obligado hacer. Cuando
la obligación es de dar consiste en la traslación de la propiedad de esta cosa.
La novación es la situación es la situación de una nueva deuda a otra de antigua. Esta
queda extinguida por la nueva es por esto que la novación cuenta dentro los modos
de extinguir una obligación.
La novación puede hacerse de tres maneras diferentes:
La primera es aquella que se hace sin la intervención de la otra persona cuando un
deudor contrato un nuevo compromiso para con su acreedor, a condición de que
quedará libre de la antigua.
La segunda es cuando el interviene un nuevo deudor y el acreedor lo acepta quedando
este libre.
La tercera novación es aquella que se hace por la intervención de un nuevo acreedor,
cuando un deudor, para continuar libre para con su antiguo acreedor, contrata algún
compromiso con un nuevo acreedor.
La delegación es una especie de novación pro la cual el antiguo deudor, para
quedar libre de su acreedor, le presenta una tercera persona que se obliga en su
lugar. La delegación se hace por el concurso de tres personas:
1. Es necesario el concurso del delegante es decir del antiguo deudor.
2. De la persona del delegado que se obliga para con el acreedor, en
lugar del antiguo deudor.
Del acreedor que en consecuencia de la obligación que la persona delgada contrata
para con el.

OBLIGACIONES DEL COMPRADOR Y VENDEDOR EL DERECHO CIVIL

ESPAÑOL (ART. 1500 Y Ss DEL CODIGO CIVIL ESPAÑOL).

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7
Obligaciones del comprador.

Entrega del precio: El comprador tendrá la obligación de entregar al vendedor el

precio, en la cantidad, lugar y fecha determinados en el contrato. Así pues, podrá
darse un aplazamiento en la obligación de entrega del precio o de entrega de la cosa,
además de convenir la localización concreta donde se haya de producir la tradición
de la cosa o del precio. En caso de que no se especificase el lugar o el tiempo en que
se haya de entregar el precio, se presumen situados en el momento y localización
de la entrega de la cosa que se esté vendiendo, tal y como se desprende del artículo
1500 del Código Civil.

Obligaciones del vendedor

Entrega de la cosa o tradición: Obligación principal del vendedor, consistente en

la puesta en poder y posesión del comprador de la cosa vendida, en el estado en
que se encontrase al perfeccionar el contrato, junto con los frutos producidos desde
entonces, así como sus accesorios.

Saneamiento por evicción: El vendedor quedará obligado a garantizar al

comprador la "posesión legal", con lo que en caso de que se produzca la
evicción (privación de la cosa fundada en un derecho anterior), surge la
obligación de recuperar la cosa, ahora en manos de un tercero, y en todo caso
a indemnizar daños y perjuicios.

Saneamiento por vicios ocultos: El vendedor habrá de responder por los

vicios y defectos ocultos de la cosa, cuando éstos dificultasen o impidieran el
uso para el que se la destina, de manera tal que en caso de haberlos conocido,
el comprador no hubiera hecho la adquisición, o hubiera dado un precio menor
por ella. El comprador podrá desistir del contrato (acción redhibitoria) o podrá
establecerse una rebaja proporcional y fijada por peritos sobre el precio
original, teniendo el vendedor que abonar tal cantidad (acción quanti minoris).
Hay añadir que no cabe el saneamiento por vicios ocultos cuando el comprador
no actúa diligentemente, planteándose dos casos en los que no podrá exigirse
el saneamiento al vendedor. El primero supone que el comprador, por razón
de su oficio o profesión, debía de haber reconocido los vicios con facilidad. El
segundo, en caso de que tales vicios fueran evidentes y saltaran a la vista de
cualquier persona diligente.

Saneamiento por evicción de cargas y gravámenes: En caso de que

existan cargas o gravámenes no declaradas por el vendedor que hagan
disminuir el goce, uso o disposición de la cosa, de tal forma, que el

3
8
 comprador, de haberlo sabido, hubiera dado un precio menor, o
sencillamente no habría seguido interesado en realizar la compraventa, se
permitirá a éste desistir del contrato (acción redhibitoria), o bien establecer
una rebaja proporcional a las cargas y gravámenes existentes, en cuantía a
determinar por peritos (acción quanti minoris). Cabe destacar que la
regulación de esta obligación sigue el cauce marcado para el sanemiento por
vicios ocultos.

OBLIGACIONES DEL COMPRADOR Y VENDEDOR

EL DERECHO CIVIL PERUANO

Obligaciones del vendedor:

a. Perfeccionar la transferencia de la propiedad del bien.

b. Entregar el bien en el estado en que se encuentre, incluyendo sus accesorios.
e. Entregar el bien inmediatamente después de celebrado el contrato, salvo pacto
en contrario.
d. El bien debe ser entregado en el lugar en que se encuentre en el momento del
contrato, salvo estipulación distinta.
e. Entregar los documentos y títulos relativos a la propiedad, incluyendo planos,
declaraciones juradas de autoavalúo, recibos de pago del impuesto predial y de los
servicios de agua y luz eléctrica.
f. Asumir los gastos de entrega del bien.
g. Responder por el saneamiento del bien con arreglo a ley.

Obligaciones del comprador:

a. Pagar el precio en dinero, en el momento, de la manera y en el lugar pactados.

b. A recibir el bien en el plazo fijado en el contrato. A falta de plazo, se considera al
momento de la celebración del contrato.
e. Pagar los gastos de transporte del bien a un lugar distinto del de cumplimiento.

3
9
OBLIGACIONES DEL VENDEDOR:

Articulo 1549º.- Perfeccionamiento de transferencia

Es obligación esencial del vendedor perfeccionar la transferencia de la propiedad del

bien.

Articulo 1550º.- Estado del bien al momento de la entrega

El bien debe ser entregado en el estado en que se encuentre en el momento de

celebrarse el contrato, incluyendo sus accesorios.

Articulo 1551º.- Entrega de documentos y títulos del bien vendido

El vendedor debe entregar los documentos y títulos relativos a la propiedad o al uso

del bien vendido, salvo pacto distinto.

Articulo 1552º.- Oportunidad de la entrega del bien

El bien debe ser entregado inmediatamente después de celebrado el contrato, salvo

la demora resultante de su naturaleza o de pacto distinto.

Articulo 1553º.- Lugar de entrega del bien

A falta de estipulación, el bien debe ser entregado en el lugar en que se encuentre

en el momento de celebrarse el contrato. Si el bien fuera incierto, la entrega se
hará en el domicilio del vendedor, una vez que se realice su determinación.

Articulo 1554º.- Entrega de frutos del bien

El vendedor responde ante el comprador por los frutos del bien, en caso de ser
culpable de la demora de su entrega. Si no hay culpa, responde por los frutos solo
en caso de haberlos percibido.

Articulo 1555º.- Demora en entrega de frutos

Si al tiempo de celebrarse el contrato el comprador conocía el obstáculo que

demora la entrega, no se aplica el artículo 1554 ni es responsable el vendedor de la
indemnización por los daños y perjuicios.

4
0
Articulo 1556º.- Resolución por falta de entrega

Cuando se resuelve la compraventa por falta de entrega, el vendedor debe reembolsar

al comprador los tributos y gastos del contrato que hubiera pagado e indemnizarle
los daños y perjuicios.

Articulo 1557º.- Prorroga de plazos por demora en entrega del bien

Demorada la entrega del bien por el vendedor en un contrato cuyo precio debe
pagarse a plazos, estos se prorrogan por el tiempo de la demora.

OBLIGACIONES DEL COMPRADOR.

Articulo 1558º.- Tiempo, forma y lugar del pago del precio

El comprador esta obligado a pagar el precio en el momento, de la manera y en el

lugar pactados.

A falta de convenio y salvo usos diversos, debe ser pagado al contado en el momento
y lugar de la entrega del bien. Si el pago no puede hacerse en el lugar de la entrega
del bien, se hará en el domicilio del comprador.

Articulo 1559º.- Resolución por falta de pago del saldo

Cuando se ha pagado parte del precio y en el contrato no se estipulo plazo para la

cancelación del saldo, el vendedor puede ejercitar el derecho contemplado en el
articulo

1429. Resuelto el contrato, el vendedor debe devolver la parte del precio pagado,
deducidos los tributos y gastos del contrato.

Articulo 1560º.- Resolución por falta de garantía por el saldo

Se observara lo dispuesto en el artículo 1559 si el contrato se resuelve por no haberse

otorgado, en el plazo convenido, la garantía debida por el saldo del precio.

Articulo 1561º.- Incumplimiento de pago por armadas

Cuando el precio debe pagarse por armadas en diversos plazos, si el comprador

deja de pagar tres de ellas, sucesivas o no, el vendedor puede pedir la resolución

4
1
del contrato o exigir al deudor el inmediato pago del saldo, dándose por vencidas
las cuotas que estuvieren pendientes.

Articulo 1562º.- Improcedencia de la acción resolutoria

Las partes pueden convenir que el vendedor pierde el derecho a optar por
la resolución del contrato si el comprador hubiese pagado
determinada parte del precio, en cuyo caso el vendedor solo podrá
optar por exigir el pago del saldo.

Articulo 1563º.- Efectos de la resolución por falta de pago

La resolución del contrato por incumplimiento del comprador da lugar a que el

vendedor devuelva lo recibido; teniendo derecho a una compensación equitativa
por el uso del bien y a la indemnización de los daños y perjuicios, salvo pacto en
contrario.

Alternativamente, puede convenirse que el vendedor haga suyas, a titulo de

indemnización, algunas de las armadas que haya recibido, aplicándose en este caso
las disposiciones pertinentes sobre las obligaciones con cláusula penal.

Articulo 1564º.- Resolución de la compraventa de bienes muebles no

entregados

En la compraventa de bienes muebles no entregados al comprador, si este no paga

el precio, en todo o en parte, ni otorga la garantía a que se hubiere obligado, el
vendedor puede disponer del bien. En tal caso, el contrato queda resuelto de pleno
derecho.

Articulo 1565º.- Oportunidad de la obligación de recibir el bien

El comprador esta obligado a recibir el bien en el plazo fijado en el contrato, o en el

que señalen los usos.

A falta de plazo convenido o de usos diversos, el comprador debe recibir el bien en

el momento de la celebración del contrato.

4
2
Articulo 1566º.- Compraventa de bienes muebles inscritos

Los contratos de compraventa a plazos de bienes muebles inscritos en el registro

correspondiente se rigen por la ley de la materia.

4
3
 VENTA A SATISFACCIÓN DEL COMPRADOR, A PRUEBA Y SOBRE
MUESTRA, SOBRE MEDIDA Y SOBRE DOCUMENTOS.

VENTA A SATISFACCIÓN DEL COMPRADOR:

Jorge Bravo Cucci, en: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2042.

La compraventa a satisfacción del comprador - denominada en la doctrina

como venta ad gustatione, ad gustum, a la vista o al paladeo-, se encuentra
regulada específicamente en el artículo 1571 del Código Civil, el cual se señala
que:

"...la compraventa de bienes a satisfacción del comprador se

perfecciona sólo en el momento en que éste declara su conformidad.
El comprador debe hacer su declaración dentro del plazo estipulado
en el contrato o por los usos y costumbres o, en su defecto, dentro de
un plazo prudencial fijado por el vendedor."

Resulta entonces, que en el caso de la compraventa a satisfacción del

comprador, el contrato sólo se perfecciona -vale decir hay contrato- si el
"comprador" declara al "vendedor " su conformidad respecto del bien objeto
de la compraventa, en la forma y plazo estipulado en el documento
contractual, plazo prudencial que debe condecirse que los usos y
costumbres propios de la plaza, naciendo en dicho momento la obligación
del primero de transferir la propiedad del bien, y la del segundo de pagar el
precio del bien. En defecto de ello, la propia norma señala que deberá
procederse con la declaración de conformidad dentro de un plazo prudencial
que fije arbitrariamente el vendedor.

Al respecto consideramos importante indicar que el perfeccionamiento del

contrato operará de acuerdo a la teoría de la cognición y a la teoría de la
recepción, ambas recogidas en nuestro código civil, cuando la aceptación
-declaración de conformidad en nuestro caso- es conocida por el

4
4
destinatario de la oferta. Cabe señalar que el perfeccionamiento (eficacia)
del contrato es el momento a partir del cual, el contrato ya concluido
produce sus efectos, vale decir crea, regula, modifica o extingue una
relación jurídica obligacional, de tal suerte que en defecto de la declaración
de conformidad, no se perfecciona el contrato de compraventa a
satisfacción del comprador, por carecerse del elemento esencial del
consentimiento.

Recordemos que en el punto anterior explicamos que la propiedad de bienes

muebles se transmitía con la entrega física del bien -tradición- a su
acreedor, por lo que correspondería preguntarse como operará la
transferencia de propiedad en el caso de compraventa a satisfacción del
comprador, toda vez que la entrega física del bien se ha efectuado con
anterioridad a que exista la obligación de transferir la propiedad del bien.
Respondemos a dicha interrogante, señalando que al nacer la obligación de
transferir la propiedad del bien, automáticamente se produce lo que se conoce
como "tradición ficta", operando en dicho momento la transferencia de
propiedad.

Aún cuando resulte reiterativo, creemos que resulta importante precisar que
la mencionada declaración de conformidad, implica la aceptación de la
oferta respecto del bien materia de la compraventa; con ella se perfecciona
el contrato, nacen las obligaciones tanto de transferir el bien como la de pagar
su precio en dinero, y automáticamente se produce la transferencia de
propiedad.

Así, el artículo 1359 del Código Civil recogiendo la tesis de la integralidad

del contrato, establece que no hay contrato mientras las partes
contratantes no se encuentren conformes sobre todas sus estipulaciones,
aún cuando la discrepancia sea secundaria. No obstante ello, en su artículo
1360 el legislador del Código Civil recoge una tesis distinta y que ha
generado arduos debates entre los civilistas; y es que en virtud dicha tesis -
denominada de los acuerdos parciales vinculantes-, que se establece que es
válido el contrato cuando las partes han resuelto reservar alguna
estipulación, siempre que con posterioridad, la reserva quede satisfecha,

4
5
en cuyo caso dicha reserva opera retroactivamente, formándose con ello el
contrato en el momento en que se suscribió el documento contractual.

¿Implica la compraventa a satisfacción del comprador la reserva de alguna

estipulación?, Opinamos al respecto en sentido negativo, toda vez que
dichas estipulaciones implican bilateralidad y son únicamente sobre
elementos secundarios del contrato, y de ninguna manera sobre elementos
estructurales del mismo, como es el caso de la aceptación de la oferta por
parte del destinatario de la misma.

Una reserva de estipulación puede ser por ejemplo, que las partes
contratantes reserven a futuro definir el tipo de moneda con el que se
realizará el pago del precio. En el caso de la declaración de conformidad del
destinatario de la oferta en el caso de la compraventa a satisfacción del
comprador, ella no implica bilateralidad alguna, ya que la aceptación depende
única y exclusivamente de su proceso volitivo interno.

De otra parte, compartimos plenamente la objeción que plantea Arias

Schereiber respecto de las expresiones "vendedor" y "comprador" en la
modalidad contractual bajo análisis, toda vez que hasta que no se haya
aceptado completamente la oferta de venta de bien, corresponde referirse a
"oferente" y a "destinatario de la oferta".

De otra parte, consideramos que resulta perfectamente posible que se

aplique la compraventa a satisfacción del comprador en el caso de bienes
inmuebles. Sobre el mencionado tema, Luis María Rezzónico sentencia que
la compraventa a satisfacción del comprador:

"... se aplica indistintamente a las cosas muebles e inmuebles, y así

nada impide, p.ej. que el comprador de un caballo, de un vehículo,
de una máquina, etc. estipule tal cláusula; y nada impide que el
comprador de una casa estipule que la habitará durante tal tiempo,
para resolver si el inmueble es o no de su agrado. El comprador es
en tales casos único juez de su agrado ...".

Puede ocurrir por ejemplo, que el "oferente" (el potencial vendedor) haga
entrega física (traditio) de los bienes (muebles) al "destinatario de la oferta"

4
6
(el potencial comprador) a los efectos de que éste último declare su
conformidad con los mismos dentro de un plazo razonabley previamente
estipuladopor las partes, sin que dicha entrega importe la transferencia de
dichos bienes en propiedad. En este caso, el contrato de compraventa a
satisfacción del comprador se perfeccionará con la declaración de conformidad
respecto del bien por parte del "destinatario de la oferta", quien a partir
de dicho momento se constituirá en comprador y en propietario del bien.

Así, de acuerdo a lo indicado anteriormente, para que una operación

califique como venta a efectos del Impuesto General a las Ventas, debe operar
preliminarmente la transferencia de propiedad de los bienes muebles objeto
del acto jurídico, en ejercicio del ius abutendi o facultad de disposición,
afirmación en mérito de la cual nos permitimos concluir, que en el caso del
contrato compraventa a satisfacción del comprador, se produce el supuesto
de afectación "venta en el país de bienes muebles", cuando se produce la
transferencia de propiedad de los bienes, que de acuerdo a lo explicado en
párrafos anteriores, ocurrirá cuando el destinatario de la oferta, efectúe
la declaración de conformidad respecto del bien.

Articulo 1571º.- Compraventa a satisfacción.

La compraventa de bienes a satisfacción del comprador se perfecciona solo

en el momento en que este declara su conformidad.

El comprador debe hacer su declaración dentro del plazo estipulado en el

contrato o por los usos o, en su defecto, dentro de un plazo prudencial
fijado por el vendedor.

4
7
VENTA A PRUEBA:

Compraventa a prueba de Jorge Bravo Cucci, en: http://jus2.uol.com.br/

doutrina/texto.asp?id=2042.

La compraventa a prueba, modalidad contractual muchas veces confundida

con la compraventa a satisfacción del comprador, se encuentra regulada en
el artículo 1572° del Código Civil, como aquella:

"... hecha bajo la condición suspensiva de que el bien tenga las

cualidades pactadas o sea idóneo para la finalidad a que está
destinado. La prueba debe realizarse en el plazo y según las
condiciones establecidas en el contrato o por los usos. Si no se realiza
la prueba o el resultado de ésta no es comunicado al vendedor dentro
del plazo indicado, la condición se tendrá por cumplida"

Por su parte, Luis María Rezzónico ha definido a ésta modalidad de la

compraventa, como aquella en que expresamente se estipula que la venta
no quedará concluida si del ensayo o prueba del bien por el comprador, no
resulta que es de satisfacción para su uso y destino, con lo cual el
comprador se reserva el derecho de ensayarlo antes de adquirirlo.

Como puede advertirse, en esta modalidad contractual, si bien existe contrato

de compraventa, los efectos del mismo se encuentran condicionados
a que el bien sea probado o ensayado, y que en mérito a tal diligencia se
determinará si era idóneo para la finalidad para la que se le destinará,
reservándose para el comprador el derecho a ensayar el bien antes de
adquirirlo en propiedad.

De lo anteriormente expuesto, podrá apreciarse que existe una sutil diferencia

con el contrato de compraventa a satisfacción del comprador, la cual consiste
en que la prueba o ensayo de la calidad del bien no se encuentra orientada
a determinar si el bien es del agrado o no del

4
8
comprador, sino que tiene como función objetiva establecer si el bien tiene
las cualidades requeridas para la finalidad a la cual se le va a destinar. No
existe un libre arbitrio por parte del comprador en el sentido de poder aceptar
o rechazar el bien si el mismo no es de su satisfacción (como ocurre en el
caso de la compraventa a satisfacción del comprador), sino que goza de una
facultad que debe ser ejercida dentro de los límites razonables y de buena fe,
de tal modo que si el vendedor prueba que el bien materia del contrato tenía
las cualidades prometidas por el comprador no puede rechazarlo. Respecto
de la prueba, deben establecerse con claridad, cuáles son las cualidades
requeridas para el bien, y en todo caso cuál será la función para la cual se
destinará el mismo.

Sin ánimo de involucrarnos en la discusión doctrinal de sí la condición a que

se refiere el artículo 1572° del Código Civil, es una condición suspensiva o
por el contrario se trata de una condición impropia, queremos resaltar el
hecho de que en uno u en otro caso, deberá apreciarse que la eficacia del
contrato quedará supeditada a la verificación de la condición de que el bien
tenga las cualidades pactadas o sea idóneo para la finalidad a que está
destinado, no operando hasta dicho momento la transferencia de propiedad
de los bienes que son materia del contrato de compraventa.

En tal modalidad contractual puede ocurrir que los bienes materia del
contrato se entreguen en los siguientes momentos:

a. antes de la celebración del contrato.

b. luego de la celebración del contrato pero antes de la prueba o ensayo.

Articulo 1572º.- Compraventa a prueba.

La compraventa a prueba se considera hecha bajo la condición suspensiva

de que el bien tenga las cualidades pactadas o sea idóneo para la finalidad
a que esta destinado.

La prueba debe realizarse en el plazo y según las condiciones establecidas

en el contrato o por los usos.

4
9
Si no se realiza la prueba o el resultado de esta no es comunicado al vendedor
dentro del plazo indicado, la condición se tendrá por cumplida.

VENTA SOBRE MUESTRA:

Compraventa sobre muestra de Jorge Bravo Cucci, en:

http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2042.

La compraventa sobre muestra es aquella que se encuentra sujeta a la

contingencia de ser resuelta, si el bien que es materia del contrato no
guarda absoluta conformidad con una muestra previamente determinada
por las partes, que sirvió de soporte para la celebración del contrato. Esta
modalidad implica en términos prácticos, que vendedor y comprador
acuerdan efectuar una compraventa respecto de un bien determinado,
sobre la base de una muestra del mismo, presumiéndose que la calidad del
total de los bienes materia de la transferencia será similar a la de la
muestra.

En tal sentido, el artículo 1573° del Código Civil, establece que:

"Si la compraventa se hace sobre muestra, el comprador tiene

derecho a la resolución del contrato si la calidad del bien no es
conforme a la muestra o a la conocida en el comercio."

A diferencia de las dos modalidades de compraventa anteriormente

abordadas, la compraventa sobre muestra es un contrato plenamente eficaz
desde su celebración y que produce todos sus efectos, vale decir ha
quedado perfeccionado y no se encuentra sometida a condición alguna.

Al momento de celebrar el contrato las partes se ponen de acuerdo sobre la

base de una muestra de los bienes que serán transferidos, la cual tiene
como función servir como patrón de referencia de la cualidad y calidad de
los mismos. Al respecto De la Puente y Lavalle señala que:

"... a diferencia de la compraventa a satisfacción del comprador y de

la compraventa a prueba, donde el aspecto subjetivo cobra un valor

5
0
importante pues la función de formación o eficacia del contrato
dependen, en mayor o en menor grado, de la voluntad del comprador,
(recuérdese que aún en la compraventa a prueba el comprador tiene
facultad bastante amplia de apreciación), en la compraventa sobre
muestra ésta es el único parangón al que se puede recurrir para
apreciar la calidad del bien."

En efecto, en tal modalidad contractual no se requiere de la declaración de

satisfacción del comprador ni de que los bienes precisen ser probados para
determinar si reúnen las cualidades pactadas en el contrato, pues las partes
se han puesto de acuerdo en realizar la compraventa teniendo a vista una
muestra de los bienes sobre los cuales se realiza el contrato, la cual tiene la
calidad precisa que requiere el comprador. Por ello es que el contrato es
plenamente eficaz, quedando claro está, facultado a resolver el contrato, si
la calidad de los bienes que posteriormente le son proporcionados, no son
compatibles con la calidad y cualidades de la muestra.

Ahora bien, si en principio resulta usual que la entrega de la muestra se

efectúa previamente al futuro comprador, ello no es óbice para que se
entregue conjuntamente con los bienes materia del contrato. También es
posible que la muestra, mediando un pacto previo, sea entregada a un
tercero, usualmente con el objeto que determine las cualidades de la
misma, para que sobre la base de ello, se acuerde o no celebrar el contrato.

Articulo 1573º.- Compraventa sobre muestra.

Si la compraventa se hace sobre muestra, el comprador tiene derecho a la

resolución del contrato si la calidad del bien no es conforme a la muestra o
a la conocida en el comercio.

5
1
VENTA SOBRE MEDIDA:

Compraventa sobre medida:

Compraventa por extensión o medida.

Compraventa ad corpus (si se vende fijando precio sobre todo)

Articulo 1574º.- Compraventa por extensión o cabida.

En la compraventa de un bien con la indicación de su extensión o cabida y por un

precio en razón de un tanto por cada unidad de extensión o cabida, el vendedor
esta obligado a entregar al comprador la cantidad indicada en el contrato. Si ello no
fuese posible, el comprador esta obligado a pagar lo que se halle de mas, y el
vendedor a devolver el precio correspondiente a lo que se halle de menos.

Articulo 1575º.- Rescisión de la compraventa sobre medida.

Si el exceso o falta en la extensión o cabida del bien vendido es mayor que un

décimo de la indicada en el contrato, el comprador puede optar por su rescisión.

Articulo 1576º.- Plazo para pago del exceso o devolución.

Cuando en el caso del artículo 1574 el comprador no pueda pagar inmediatamente

el precio del exceso que resulto, el vendedor esta obligado a concederle un plazo
no menor de treinta días para el pago.

Si no lo hace, el plazo será determinado por el juez, en la vía incidental, con

arreglo a las circunstancias.

Igual regla se aplica, en su caso, para que el vendedor devuelva la diferencia

resultante.

Articulo 1577º.- Compraventa ad corpus.

5
2
Si el bien se vende fijando precio por el todo y no con arreglo a su extensión o cabida,
aun cuando esta se indique en el contrato, el comprador debe pagar la totalidad del
precio a pesar de que se compruebe que la extensión o cabida real es diferente.

Sin embargo, si se indico en el contrato la extensión o cabida, y la real difiere de la

señalada en más de una décima parte, el precio sufrirá la reducción o el aumento
proporcional.

Articulo 1578º.- Compraventa de bienes homogéneos

Si en la compraventa de varios bienes homogéneos por un solo y mismo precio,

pero con indicación de sus respectivas extensiones o cabidas, se encuentra que la
extensión o cabida es superior en alguno o algunos e inferior en otro u otros, se
hará la compensación entre las faltas y los excesos, hasta el limite de su concurrencia.

Si el precio fue pactado por unidad de extensión o medida, el derecho al suplemento,

o a la disminución del precio que resulta después de efectuada la compensación, se
regula por los artículos 1574 y 1576.

Articulo 1579º.- Caducidad de la acción rescisoria

El derecho del vendedor al aumento del precio y el del comprador a su disminución,

así como el derecho de este ultimo de pedir la rescisión del contrato, caducan a los
seis meses de la recepción del bien por el comprador.

VENTA SOBRE DOCUMENTOS:

Este tipo de Contratos es común dentro del tráfico mercantil, en cuya

virtud, la entrega del título (warrant, recibo de carga, etc.) es considerado
como un equivalente a la mercadería, por lo que puede encontrarse en viaje
o bien hallarse depositada en un almacén.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que la entrega del título representativo

se tiene que hacer respetando la “ley de la circulación”, y considerándose que
dicha entrega, no atribuye a su poseedor la calidad de propietario del bien,
sino que sólo le hace posible su disponibilidad. Asimismo, cabe señalar

5
3
que en algunos casos, es necesario acompañar al título representativo otros
documentos, que reciben la denominación de “atestativos”, los cuales por
ejemplo pueden ser: un contrato de seguro, un certificado de origen u otros
análogos.

Articulo 1580º.- Compraventa sobre documentos.

En la compraventa sobre documentos, la entrega del bien queda sustituida por la

de su titulo representativo y por los otros documentos exigidos por el contrato o,
en su defecto, por los usos.

Articulo 1581º.- Oportunidad y lugar de pago.

El pago del precio debe efectuarse en el momento y en el lugar de entrega de los

documentos indicados en el artículo 1580, salvo pacto o uso distintos.

5
4
 EL DERECHO DE RETRACTO

El retracto es el derecho de adquisición preferente de un determinado

bien frente a los demás, como puede ser el caso de un bien inmueble.

Aquel puede ser convencional o legal, según surja de un acuerdo

entre las partes o se imponga por ley en determinadas transacciones

jurídicas. El retracto convencional nace de un pacto en el que el

vendedor se reserve expresamente el derecho de recuperar la cosa

vendida, con obligación de reembolsar al comprador el precio de la

venta, los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para

la venta, así como los gastos necesarios y útiles realizados en la cosa

vendida.

En la práctica, se conoce como "pacto de retroventa", y tiene una

duración, a falta de pacto expreso, de cuatro años, durante los cuales

la persona que transmitió la propiedad de, por ejemplo, una

determinada vivienda en virtud de un contrato de compraventa,

ostenta el derecho de recuperarla devolviendo al comprador la suma

recibida y los gastos referidos.

El retracto convencional puede ejercitarse contra todo poseedor del

objeto que traiga su derecho del comprador, aunque en el segundo

5
5
contrato no se haya hecho mención de la existencia de tal derecho, y

salvo que éste se hubiera inscrito en el Registro y aquél no.

Así, el derecho a subrogarse en lugar del que adquiere una cosa con

las mismas condiciones estipuladas en el contrato es lo que se llama

retracto legal. Este derecho lo concede la ley en algunos supuestos,

entre ellos el derecho de "retracto de comuneros", mediante el que

cualquier copropietario de algo tiene derecho preferente a adquirirlo

sobre un extraño, y el "retracto de colindantes", por el cual, el

propietario de una tierra colindante, siempre que se trate de la venta

de una finca rústica de superficie inferior a una hectárea, tiene

derecho preferente a adquirirla frente a terceros.

Para hacer uso de ambos derechos existe un plazo de nueve días

contados desde la inscripción en el Registro y, en su defecto, desde que

el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta, abonando al

comprador el precio de la transacción, los gastos del contrato y

cualquier otro pago legítimo efectuado para esta operación, así como

los gastos y útiles necesarios para el objeto de la venta.

El derecho de retracto es un derecho de adquisición preferente por

el que su titular tiene la facultad de adquirir un determinado bien o

derecho cuando se cumple un concreto supuesto de hecho o cuando las

partes así lo hayan acordado: ejerciendo su derecho de retracto, logró

quedarse con el local que tenía alquilado.

5
6
Regulación por país.

España.

En el Derecho español, existe en primer lugar el retracto

convencional, también conocido como pacto de retro. Según el

artículo 1507 del Código civil, es "el derecho de recuperar la cosa

vendida que el vendedor se reserva". Es un elemento adicional que se

incluye en el contrato por la libre voluntad de las partes, y que

supone la introducción, en el contrato de compraventa original, de

una condición resolutoria con efectos retroactivos que funciona en base

a la voluntad del vendedor. El límite legal del pacto de retro es de 10

años de duración.

En segundo lugar, se da el retracto legal, derecho otorgado por

imperativo de ley a las personas que estén en una determinada

situación jurídica. Propio de los arrendamientos urbanos, el derecho

de retracto legal permite que el arrendatario se coloque, en una

eventual compraventa del bien arrendado, en la posición contractual

del comprador, con sus mismas condiciones. La subrogación se produce

sólo en los elementos subjetivos del contrato, manteniéndose el

resto inalterado. Funciona así como complemento del derecho de

tanteo, pero en vez de mostrar sus efectos antes de la compraventa,

lo hace en momentos posteriores, sirviendo así de garantía ante

un eventual fraude en las condiciones mostradas en el tanteo.

5
7
PERÚ.

1.-CONCEPTO. El retracto es la sustitución forzada del comprador o

adquiriente por un tercero que invoca un derecho preferente, en los

contratos de compra-venta o dación en pago.

Art. 1592: El derecho de retracto es el que la ley otorga a

determinadas personas para subrogarse en el lugar del

comprador y en todas las estipulaciones del contrato de

compra-venta.

El retrayente debe reembolsar al adquiriente el precio, los

tributos, y gastos pagados por este y en su caso, los intereses

pactados.

Es improcedente el retracto en las ventas hechas por remate

público.

2.- ELEMENTOS:

Se origina en la ley porque tiene cláusulas pre-establecidas por

la ley y además esta señala a quien le corresponda ejercer este

derecho (Art.1592).

Se da en la compra-venta y dación en pago (Art. 1592 y 1593).

Tiene una naturaleza subrogatoria, porque en un contrato de

compra-venta no se rescinde, ni se disuelve, ni se anula.

5
8
 Tampoco se produce una nueva venta del comprador al

retrayente.

El contrato es válido y permanece igual, lo único que sucede es

que el retrayente, haciendo uso del derecho que le confiere la

ley SUSTITUYE AL COMPRADOR POR SUBROGACIÓN, en todas

las estipulaciones del contrato. Por ministerio de la ley se opera

un cambio de uno de los contrayentes por un tercero: se

sustituye al retrayente por el comprador.

Tiene limitaciones a la libre contratación:

Es de naturaleza excepcional. Constituye una limitación a la

libre contratación y traba la fluidez de la misma.

a) Tiene limitaciones en el espacio.-

Art. 1593.- También procede en la dación de pago.

Art. 1594.- Procede respecto de bienes muebles inscritos y de

inmuebles.

b) Tiene limitación en la persona: es de carácter personalísimo

(con el fin de limitar sus efectos).

Art. 1595: Es irrenunciable e intransmisible por acto entre

vivos.

c) Tiene limitación en el tiempo.-

Art. 1596: “debe ejercerse dentro del plazo de treinta días

contados a partir de la comunicación de fecha cierta a la

persona que goza de este derecho.

5
9
Cuando su domicilio no sea conocido ni conocible puede

hacerse la comunicación mediante la comunicación en el diario

encargado de los avisos judiciales y en otro de mayor

circulación de la localidad, por tres con intervalo de cinco días

entre cada aviso. En este caso, el plazo se cuenta desde el día

siguiente al de la última publicación.

Art. 1597: “Si el retrayente conoce la transferencia por

cualquier medio distinto del indicado en artículo 1596, el plazo

se cuenta a partir de la fecha de tal conocimiento.

d) Guarda un formalismo riguroso.-

Art. 1598. Otorgamiento de garantía:”Cuando el precio del bien

fue pactado a plazos es obligatorio el otorgamiento de una

garantía para el pago del precio pendiente, aunque en el contrato

que da lugar al retracto no se hubiera convenido”.

Se deduce que por ser una limitación a la libertad de contratación,

el retrayente deberá consignar, al momento de demandar, el

valor del bien, los impuestos y gastos notariales, si son

conocidos, o dentro de las 24 horas del requerimiento judicial. Y

si la venta se hizo a plazos deberá otorgar garantía para el precio

pendiente. Deberá jurar que el bien lo adquiere para sí y pedir

la sustitución plena del comprador a quien subroga.

e) Los Titulares del Derecho de Retracto.- Art. 1599

6
0
1.- El co-propietario, en la venta a tercero de las porciones

indivisas. (Porque un estado de indivisión es factor de

perturbación social; allí donde hay condómino hay litigios, por

eso el legislador busca atenuarlos por medio de la partición y

división, y también por el retracto, porque evita que esos

derechos pasen a extraños).

2.- El litigante, en caso de venta por el contrario del bien que se

esta discutiendo judicialmente.

3.- El propietario en la venta del usufructo y a la inversa.

4.- El propietario del suelo y el superficiario, en la venta de sus

respectivos derechos.

5.- Los propietarios de predios urbanos divididos materialmente

en partes, que no pueden ejercitar sus derechos de propietarios

sin someter las demás partes del bien a servidumbre o a servicios

que disminuyan su valor.

6.- El propietario de la tierra colindante, cuando se trate de la

venta de una finca rústica cuya cabida no exceda de la unidad

agrícola o ganadera mínima respectiva, o cuando aquella y ésta

reunidas, no excedan de dicha unidad.

Otros aspectos en relación al retracto.

Art. 1600: Cuando hay diversidad en los títulos de dos o más

sujetos procesales que tengan derecho de retracto. El orden de

preferencia será el indicado en el Art. 1599.

6
1
Art. 1601: Valor del retracto frente a terceros; aunque se hayan

hecho varias ventas, se puede ejercitar el derecho de retracto,

hasta antes de que se expire el plazo para ejercitarlo.

Procedimiento del Derecho de Retracto: de acuerdo al código

Procesal Civil, se tramita en proceso abreviado, según lo

establecido por los Art. 495 al 503.

6
2
 LA PERMUTA Y EL SUMINISTRO

La permuta es un contrato por el cual cada uno de los contratantes se

obliga a dar una cosa para recibir otra. Es el contrato que sirve para regular
el trueque.

También puede ser el contrato por el cual uno de los contratantes se obliga
a entregar una parte en una cosa y la otra en dinero, pero cabe aclarar que
en algunas legislaciones, si la parte en numerario es superior o igual al
valor de la cosa, el contrato será de compraventa; si el valor de la cosa es
mayor que la cantidad de dinero, el contrato es de permuta.

La permuta puede ser utilizada como un mecanismo legal para el cambio de

divisas en situaciones en la que esta actividad se encuentra prohibida o
limitada por un régimen de control de cambio.

La permuta es la forma primitiva de intercambio entre los hombres;

históricamente, es el antecedente de la compraventa que supone la existencia
de moneda y por consiguiente un grado de organización social más avanzado.
Se trata de la primera manifestación natural del comercio, y aparece en la
historia desde el momento en que las primeras poblaciones empiezan a
especializar sus profesiones y existen excedentes.

Anteriormente a la introducción del dinero, el trueque era la única manera

de intercambiar bienes. El trueque presenta varios problemas, principalmente
limitaciones de tiempo. Cuando el intercambio es frecuente, los sistemas de
trueque encuentran rápidamente la necesidad de tener algún bien con
propiedades monetarias.

Por ello, su importancia social decae con la invención de la moneda. A partir

de ese momento las relaciones comerciales pasan a regularse

6
3
principalmente por medio de la compraventa. Actualmente el papel económico
de la permuta es muy modesto, aunque no ha desaparecido.

Sin embargo, históricamente es habitual que el papel de la permuta recobre

importancia en épocas de crisis económica, y principalmente en casos de
hiperinflación, dado que el dinero pierde en gran medida su valor.

CONTRATO DE PERMUTA (Perú).

De Dr. Javier Rodríguez Velarde en:

http://www.rodriguezvelarde.com.pe/

1. Definición.

Uno de los contratos más antiguos es precisamente la Permuta, considerado

en una etapa superior de la civilización en donde las personas realizaban

sus actos de comercio, intercambiándose bienes, facilitando el trueque de

mercaderías, utilizando una unidad de medida que posteriormente seria el

dinero.

Posteriormente apareció la compraventa, como el acto jurídico por el cual el

vendedor transfiere la propiedad de un bien, a cambio de un precio pagado

en dinero.

Bajo esta concepción, se regula el contrato de permuta, mediante el cual,

ambas partes son a la vez vendedores y compradores, de dos o más bienes

que se intercambian.

La permuta1, es un contrato bilateral, oneroso, que puede asumir las

modalidades de conmutativo o aleatorio, por el cual ambos contratantes,

1
El subrayado es nuestro: Características del contrato

6
4
como recíprocos acreedores, se obligan a entregar con transferencia de

dominio uno al otro, una cosa.

Según el artículo 1602 del C.C., por la permuta los permutantes se obligan

a transferirse recíprocamente la propiedad de bienes.

2. Objeto.

En aplicación de lo dispuesto por el Art. 1603 del C.C., la 1 permuta tiene

por objeto la transferencia de bienes y de créditos o derechos. Por

consiguiente la permuta puede Consistir en el trueque de cosas corporales o

incorporales o de una Corporal y otra incorporal.

3. Elementos del contrato.

Son los elementos de todo contrato: consentimiento, objeto y finalidad

lícita.

La permuta es un contrato:

Traslativo de dominio: Sirve para transmitir la propiedad.

Principal.
Bilateral.
Oneroso: Es necesario un intercambio y si no sería uno de donación de bienes.
Conmutativo (generalmente): Ambas partes suelen tener las mismas obligaciones y
derechos.
Aleatorio por excepción.

Instantáneo o de tracto sucesivo.

Consensual: El contrato se perfecciona por el mero consentimiento, aunque en

algunos casos haga falta cumplir formalidades para hacer frente a las obligaciones
que nacen del contrato (por ejemplo, escriturar un bien inmueble).

6
5
El consentimiento debe hacerse con el ánimo de transferir la propiedad; las

partes que intervienen deben tener Capacidad de goce y de ejercicio, lo que

significa además que deben acreditar ser propietarios de los bienes objeto

de la mutua transferencia.

El objeto debe ser lícito, es decir, permitido por la Ley y las buenas

costumbres y debe tener existencia en la naturaleza y estar en el comercio

de los hombres, así como que deben ser determinados o determinables.

4. Diferencia con la compraventa.

La diferencia está en que en la compraventa el precio se paga en dinero,

mientras que en la permuta el precio se compensa con el valor del bien que

se intercambia.

Cuando una de las partes obtiene una cosa, estando obligado de su lado a

entregar otra cosa y además dinero, hay que calificar la operación dentro de

la alternativa, con un criterio cuantitativo de prevalecía, según que el

importe del dinero sea mayor o menor que el valor asignable a la cosa que

junto con aquél, ha de pagarse, para reputar que se trata de una compraventa

o una permuta.

5. Remisión a las normas de la compraventa.

Según el articulo 1603 del C.C., anteriormente referido, se ha consagrado el

principio de la remisión a las normas de la compraventa, que tiene un carácter

universal.

Su fundamento radica en dos circunstancias:

a. Una evidente economía legislativa, puesto que la reglamentación

completa y autónoma del contrato, hubiera supuesto la repetición de una

6
6
gran parte de las normas y disposiciones ya adoptadas por la compraventa;

y,

b. El hecho de que, en cierto modo, en el contrato de permuta, cada una de

las partes, reúne a la vez, la condición de vendedor y comprador de la que

recibe en cambio.

Articulo 1602º.- Definición.

Por la permuta los permutantes se obligan a transferirse recíprocamente la

propiedad de bienes.

Articulo 1603º.- Reglas aplicables a la permuta.

La permuta se rige por las disposiciones sobre compraventa, en lo que le

sean aplicables.

CONTRATO DE SUMINISTRO (Perú).

6
7
De Dr. Javier Rodríguez Velarde en:

http://www.rodriguezvelarde.com.pe/

Este es uno de los contratos nominativos recientes. Fue totalmente

ignorado hasta 1942. en cuya oportunidad aparece regulado por primera

vez en el Código Civil Italiano.

Se incorpora en los contratos nominados por la necesidad de las empresas

industriales de contar con stocks de mercaderías. En el Perú recién se

regula este contrato al incluirlo en el Código Civil de 1984.

1. Definición.

La definición la encontramos en el articulo 1604 del C.C. que dice: ‘por el

suministro, el suministrante se obliga a efectuar en favor de otra personas

prestaciones periódicas o continuadas de bienes”.

2. Caracteres jurídicos.

a. Es un contrato único, que obliga al suministrarte a cumplir prestaciones

futuras en diferentes oportunidades.

b. Es consensual, pues se perfecciona con el consentimiento de las partes.

c. Es bilateral, pues requiere la intervención del suminiStraflte de una parte.

y de la otra, el suministrado

d. Es complejo, por cuanto ambas partes deben cumplir diferentes

prestaciones.

e. Es oneroso para ambas partes, ya que el contrato persigue un beneficio

económico.

6
8
f. Es de ejecución periódica; normalmente el precio se paga al cumplimiento

de las prestaciones singulares y en proporción a cada una de ellas, y puede

ser el suministro continuado, cuando el precio se paga, a falta de pacto, de

acuerdo con los usos del mercado.

3. Partes que intervienen.

a. Suministrante.- La parte que se obliga a proporcionar determinados

bienes, que no son de su propiedad, sino que los adquiere de terceros.

b. Suministrado.- La empresa que adquiere y recibe los bienes del

suministrante.

De acuerdo a las condiciones del contrato, los bienes pueden ser entregados

en propiedad, uso, o solamente para disfrute.

4. Objeto del contrato.

Normalmente se utiliza este contrato para proveer bienes fundibles, es

decir, consumibles, tales como frutas, combustible, materiales de

construcción, minerales, impresos, concentrados, mercadería en general,

insumos, armas, energía entre otros.

5. Formalidad.

El contrato puede celebrarse en forma verbal o por escrito, teniéndose en

cuenta lo dispuesto por el articulo 1605 del Código Civil, que la existencia y

contenido del suministro pueden probarse por cualquiera de los medios que

permite la ley, pero si se hubiera celebrado por escrito, el mérito del

instrumento respectivo, prevalecerá sobre todos los otros medios probatorios.

6
9
Cuando el contrato se celebre a título de liberalidad, por ejemplo una

donación, necesariamente tendrá que formalizarse por escrito, bajo sanción

de nulidad.

6. Remisión a las reglas de la compraventa.

Si en el suministro periódico de entrega de bienes en propiedad, no se ha

determinado el precio, serán aplicables las reglas pertinentes de la

compraventa, teniéndose en consideración el momento del vencimiento de

las prestaciones singulares y el lugar en que éstas deben ser cumplidas.

7. Plazo.

El plazo establecido para las prestaciones singulares se presume en interés

de ambas partes (artículo 1611). Cuando el beneficiario del suministro tiene

la facultad de fijar el vencimiento de las prestaciones singulares, debe

comunicar dicho vencimiento al suministrante con un aviso previo no menor

de 7 días (artículo 1612) y, finalmente, si la duración del suministro no se

encuentra establecida, cada una de las partes puede separarse del contrato,

para cuyo efecto se dará aviso previo dentro del plazo pactado, o en su

defecto, dentro de un plazo no menor de 30 días (articulo 1613).

8. Cláusula de preferencia.

Cuando el contrato de suministro contiene una cláusula de preferencia en

favor del suministrante, el beneficiario del suministro está en la obligación

de recibir primero los bienes entregados por el suministrante frente a otros

proveedores.

7
0
También la cláusula de preferencia puede favorecer al suministrado, en

cuyo caso, el suministrante está en la obligación de proporcionar los bienes

primero al suministrado frente a terceros.

En caso de haberse pactado la cláusula de preferencia a favor de uno u

otro, la duración de la obligación no excederá de 5 años.

9. Cláusula de exclusividad.

Cuando el contrato de suministro se ha pactado con la cláusula de

exclusividad en favor del suministrante, el beneficiario del suministro no

puede recibir de terceros, prestaciones de la misma naturaleza, ni

proveerlos con medios propios a la producción de las cosas que constituyen

el objeto de la prestación.

Articulo 1604º.- Definicion

Por el suministro, el suministrante se obliga a ejecutar en favor de otra persona

prestaciones periodicas o continuadas de bienes.

Articulo 1605º.- Prueba y formalidad del contrato de suministro

La existencia y contenido del suministro pueden probarse por cualesquiera de

los medios que permite la ley, pero si se hubiera celebrado por escrito, el
merito del instrumento respectivo prevalecera sobre todos los otros medios
probatorios.

Cuando el contrato se celebre a titulo de liberalidad debe formalizarse por

escrito, bajo sancion de nulidad.

Articulo 1606º.- Periodicidad indeterminado

Cuando no se haya fijado el volumen del suministro o su periodicidad, se

entiende que se ha pactado teniendo en cuenta las necesidades del
suministrado, determinadas al momento de la celebracion del contrato.

Articulo 1607º.- Determinacion del suministrado

Si los contratantes determinan unicamente los limites minimos y maximos para

el suministro total o para las prestaciones singulares, corresponde al
suministrado establecer dentro de estos limites el volumen de lo debido.

7
1
Articulo 1608º.- Pago del precio en el suministro periodico

En el suministro periodico, el precio se abona en el acto de las prestaciones

singulares y en proporcion a cada una de ellas.

Articulo 1609º.- Determinacion del precio en suministro periodico

Si en el suministro periodico de entrega de bienes en propiedad, no se ha

determinado el precio, seran aplicables las reglas pertinentes de la
compraventa y se tendran en consideracion el momento del vencimiento de las
prestaciones singulares y el lugar en que estas deben ser cumplidas.

Articulo 1610º.- Pago del precio en el suministro continuado

En el suministro continuado, el precio se paga, a falta de pacto, de acuerdo

con los usos del mercado.

Articulo 1611º.- Plazo para prestaciones singulares

El plazo establecido para las prestaciones singulares se presume en interes

de ambas partes.

Articulo 1612º.- Vencimiento de prestaciones singulares

Cuando el beneficiario del suministro tiene la facultad de fijar el vencimiento

de las prestaciones singulares, debe comunicar su fecha al suministrante con
un aviso previo no menor de siete dias.

Articulo 1613º.- Suministro de plazo indeterminado

Si la duracion del suministro no se encuentra establecida, cada una de las

partes puede separarse del contrato dando aviso previo en el plazo pactado,
o, en su defecto, dentro de un plazo no menor de treinta dias.

Articulo 1614º.- Pacto de preferencia

En caso de haberse pactado la clausula de preferencia en favor del

suministrante o del suministrado, la duracion de la obligacion no excedera de
cinco años y se reduce a este limite si se ha fijado un plazo mayor.

Articulo 1615º.- Propuesta y ejercicio de la preferencia

En el caso previsto en el articulo 1614, la parte que tenga la preferencia debera

comunicar en forma indubitable a la otra las condiciones propuestas por
terceros. El beneficiado por el pacto de preferencia, a su vez, esta obligado a
manifestar dentro del plazo obligatoriamente fijado, su decision de hacer valer
la preferencia.

Articulo 1616º.- Exclusividad del suministrante

Cuando en el contrato de suministro se ha pactado la clausula de

exclusividad en favor del suministrante, el beneficiario del suministro no
puede recibir de terceros prestaciones de la misma naturaleza, ni proveerlos
con medios propios a la produccion de las cosas que constituyen el objeto de
la prestacion.

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2
Articulo 1617º.- Exclusividad del suministrado

Si la clausula de exclusividad se pacta en favor del beneficiario del

suministro, el suministrante no puede, directa ni indirectamente, efectuar
prestaciones de igual naturaleza que aquellas que son materia del contrato,
en ningun otro lugar.

Articulo 1618º.- Incumplimiento de promover la venta

El beneficiario del suministro que asume la obligacion de promover la venta

de los bienes que tiene en exclusividad responde de los daños y perjuicios si
incumple esa obligacion, aun cuando haya satisfecho el contrato respecto de
la cantidad minima pactada.

Articulo 1619º.- Incumplimiento de escasa importancia

Si el beneficiario del suministro no satisface la obligacion que le corresponde y

este incumplimiento es de escasa importancia, el suministrante no puede
suspender la ejecucion del contrato sin darle aviso previo.

Articulo 1620º.- Resolucion del suministro

Cuando alguna de las partes incumple las prestaciones singulares a que esta
obligada, la otra puede pedir la resolucion del contrato si el incumplimiento tiene
una importancia tal que disminuya la confianza en la exactitud de los sucesivos
cumplimientos.

7
3
 LA DONACIÓN Y EL MUTUO

EN EL DERECHO COMPARADO.

Contrato de donación.

Etimológicamente la palabra donación proviene de los vocablos griegos,

“doron” que quiere decir, don, y “doreisthai” que significa donar, o sea que
sería entregar una cosa en don, como liberalidad, sin esperar nada a
cambio.

Es un contrato consensual, ya que queda perfeccionado con la oferta del

donante y la aceptación del donatario. Es unilateral, ya que solo genera
obligaciones al donante, y en cuanto al objeto: Todo lo que puede venderse,
puede donarse. O sea, todo objeto que se halle en el comercio, y del cual el
donante tenga aptitud legal de transmitir, puede ser donado.

El artículo 1789 del Código Civil argentino define a las donaciones como actos
entre personas vivas, por el cual una de ellas, voluntariamente transfiere a
otra la propiedad de una cosa. En similar sentido, el artículo
2332 del Código mexicano, lo define como un contrato gratuito por el cual
se transfiere una parte, o todos los bienes presentes, gratuitamente a otra
persona.

El art. 1790, del Código Civil argentino no considera donación a las que deban
efectivizarse luego de la muerte del donante, valiendo si correspondiera,
como testamento. En igual sentido se expide el Código Civil de México.

La donación por tratarse de un contrato, requiere la aceptación del

donatario, o sea el acuerdo de voluntades, ya sea expresa o en forma tácita

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4
(si recibe la cosa donada) y hasta que eso ocurra el donante puede
retractar su ofrecimiento.

La donación es personal, y ocurrida la muerte del donatario antes de ser

aceptada, no se transmite la oferta a sus herederos. Si el que muere antes
de la aceptación es el donante, sus herederos deben entregar la cosa donada,
si el donatario lo requiere. Una vez realizada la oferta, y aceptada, solo puede
revocarse en casos específicos, como el no cumplimiento de los cargos
impuestos, o por ingratitud del donatario (atentando contra la vida del
donante, o le rehusó la prestación de alimentos, o si ejerció contra él, injurias
de gran magnitud).

Actos que beneficien a terceros pero que no impliquen transmisión de una

cosa, no son donación, como por ejemplo, la repudiación de herencias o
legados, o renuncias de garantías obligacionales, o el servicio personal sin
remuneración.

Solo deben comprender bienes que estén efectivamente en el patrimonio

del donante, y no aquellos que supuestamente pueden integrarlo en el futuro.
El Código mexicano considera nulas las donaciones de todo un patrimonio, sin
reservarse el donante, lo necesario para su subsistencia, ya sea en propiedad
o en usufructo.

Las donaciones pueden realizarse, bajo condición, pero no que ésta

dependa exclusivamente de la voluntad del donante, o pueden hacerse con
reserva de usufructo para el donante o para un tercero.

La capacidad requerida es la de contratar. Pueden los padres donar bienes a

sus hijos, pero en caso de no expresarse la causa, se la considera como un
adelanto de la legítima.

Están prohibidas las donaciones entre cónyuges, o las que pudiere hacer un
cónyuge al hijo del otro, ni el marido puede donar inmuebles conyugales sin
consentimiento de la mujer, o del juez, supletoriamente. Los padres no
pueden donar bienes de sus hijos menores, sin contar con la autorización
judicial correspondiente, ni los tutores, ni curadores de los bienes de sus
pupilos, ya que en estos últimos casos los padres y tutores solo tienen la

7
5
administración de los bienes de sus hijos y pupilos. Los mandatarios requieren
poder especial para donar bienes de sus mandantes. Los hijos bajo patria
potestad, solo pueden donar, sin permiso de sus padres, aquellos bienes
que adquieran como fruto de su trabajo.

En ciertos tipos de donaciones se requiere la formalización por medio de

escritura pública, en el derecho argentino: en caso de bienes inmuebles, y
en las de prestaciones periódicas o de por vida. Para el derecho mexicano,
cuando el valor de lo donado, supere los cinco mil pesos.

Las donaciones pueden ser:

1. mutuas, o sea recíprocas, donde donante y donatario, lo son

recíprocamente.
2. Remuneratorias u onerosas: En compensación de servicios prestados,
que pudiere su remuneración ser solicitada judicialmente. En este caso se
las considera actos a título oneroso. Solo son consideradas donaciones, en
cuanto al exceso del valor de la cosa, deducidas las cargas.
3. Con cargo: O sea con la imposición de alguna contraprestación del
donatario.
4. Inoficiosas: Cuando el donante excede el valor de los bienes de los que
puede disponer, por ejemplo, si compromete la legítima de los herederos
forzosos. El Código mexicano, también considera inoficiosa la donación que
impida al donante cumplir sus prestaciones alimentarias.

El donante debe entregar la cosa donada en el tiempo convenido, de lo

contrario incurre en mora, debiendo los frutos de la cosa, desde que debió
entregarla.

Responde por su culpa, pero no por evicción o vicios redhibitorios, salvo en

caso de mala fe del donante, o que éste se hubiera comprometido a hacerse
cargo de tales vicios, o se tratare de donaciones con cargo o
remuneratorias.

El donatario, si no decide devolver el o los objetos donados gratuitamente,

adquiere respecto del donante obligación alimentaria, si el donante no
tuviera medios de subsistencia.

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6
El donante (no sus herederos) puede reservarse la posibilidad de realizar la
reversión de las cosas donadas, en caso de fallecimiento del donatario, o del
donatario y también de sus herederos.

LA DONACIÓN EN EL PERU.

1. Definición.

Es uno de los contratos más generosos que requiere ser analizado

cuidadosamente, pues muchos no conocen los efectos del mismo, que al
final puede ocasionar perjuicios en la familia o en el propio donatario o
beneficiario.
La donación está definida en nuestro Código Civil como un contrato por el
cual una de las partes llamada donante se obliga a transferir a la otra parte,
llamada donataria, la propiedad de un bien en forma gratuita.

2. Objeto de la donación.

Pueden donarse bienes muebles en general como computadoras,

televisores, automóviles, equipos, maquinaria, títulos valores, dinero, así
como bienes inmuebles, tales como terrenos urbanos o rústicos,
departamentos, edificaciones, entre otros.

3. Clases de donaciones.

A pesar que la donación es gratuita, sin embargo puede estar sujeta a

condición o modos, por lo que presenta la siguiente clasificación:
a. Donación pura y simple.- Llamada así a la donación que no tiene
condición alguna.
El donatario se enriquece con el patrimonio que recibe a cambio de nada.
b. Donación remuneratoria. - Aquella que se otorga para compensar un
servicio recibido (Ej. al médico que le salvó la vida al donante).

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c. Donación condicionada. - Obligación del donante de transferir un bien si
es que el donatario cumple con alguna condición futura e incierta (Ej. site
gradúas de Abogado te dono una computadora)
La donación puede ser otorgada en vida a través del con-trato respectivo o
producirse después de la muerte del donante mediante su testamento.
También la donación puede comprender un determinado bien (donación
singular) o todo el patrimonio (donación universal).

4. Efectos jurídicos especiales de la donación.

a. Reversión.- Es la donación con cláusula expresa, en virtud de la cual el

donante se reserva la facultad de recuperar el bien donado. La reversión
sólo procede cuando es a favor del donante, mas no es permitido a favor de
un tercero, en cuyo caso la estipulación es nula.
b. Revocación.- Es dejar sin efecto la donación por incurrir el donatario en
algunas de las causales de indignidad para suceder y de desheredación.
La revocación se debe notificar notarialmente al donatario o a sus herederos
dentro del plazo de 60 días de hecha por el donante, siempre que no haya
transcurrido seis meses desde la fecha en que sobrevinieron algunas de las
causales referidas, ya que vencido dicho plazo caduca el derecho del
donante para revocarlo.
c. Caducidad de la donación. - Caduca automáticamente la donación si el
donatario ocasiona intencionalmente la muerte del donante.
d. Donación inoficiosa.- El Art. 1629 del C.C. limita la donación señalando que
nadie puede donar más de lo que puede disponer libremente por testamento.
En consecuencia, de acuerdo con el derecho sucesorio, cuando el donante
tiene hijos, sólo puede donar un tercio de sus bienes (tercio de libre
disposición). Si el donante no tiene hijos pero tiene cónyuge y padres,
puede donar hasta el 50% de sus bienes. Si no tiene hijos, cónyuge ni
ascendientes, entonces se le permite donar el 100% de sus bienes.
Se llama donación inoficiosa a la parte que excede a lo permitido, siendo en
consecuencia dicho exceso, nulo y se tiene que devolver.
Para estos efectos se considera el valor del bien a la fecha de la muerte del
donante.

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5. Formalidades para la validez de la donación.

Los contratos de donación pueden ser:

a. Verbales: cuando se trata de bienes muebles, cuyo valor no exceda del
25% de la UIT.
b. Escritos: cuando se trata de bienes muebles, cuyo valor exceda del 25%
de la UIT, debe realizarse mediante contrato con firmas legalizadas
notarialmente, debiendo especificarse y valorizarse los bienes que se donan,
bajo pena de nulidad.
e. Por escritura pública: cuando se trata de inmuebles, cualquiera que sea
su valor, con indicación individual del inmueble, de su valor real y de las
cargas que debe cumplir el donatario, bajo sanción de nulidad.

EL CONTRATO DE MUTUO

1. Definición.

Es uno de los contratos de mayor trascendencia y versatilidad, pues

constituye el contrato más utilizado dentro del sistema financiero nacional e
internacional y sirve también para satisfacer las necesidades económicas de
la vida diaria, en diversos niveles y proporciones.
Se le conoce como Préstamo de consumo, por el cual el acreedor llamado
Mutuante, se obliga a entregar en préstamo una suma determinada de dinero
o bienes consumibles denominados en su cantidad, calidad y especie a favor
del Mutuatario, quien se obliga a devolver en un plazo convenido, otros bienes
en igual cantidad, calidad y especie.

2. Características del contrato.

a. El objeto del contrato es el préstamo de bienes consumibles.

b. El mutuante al entregar el bien, transfiere su propiedad, quedando
facultado el mutuatario para disponer de el.

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c. Es un contrato necesariamente temporal, pues el mutuario deberá devolver
el dinero o los bienes dentro del plazo convenido. A falta de plazo se entiende
que es de 30 días contados desde la fecha de entrega.
d. Cuando se prestan bienes consumibles, el mutuatario se obliga a
devolver otros bienes en la cantidad, especie y calidad que sean igual a los
recibidos.
e. Es un contrato oneroso, pues se ha establecido que el mutuatario debe
pagar los intereses convenidos, y a falta de convenio se pagarán intereses
legales. La exoneración del pago de intereses debe ser pactada expresamente
por escrito.
f. No está sujeto a una forma prevista por la Ley, pero es 1 recomendable por
efectos probatorios, que consten por escrito.

3. Préstamo entre cónyuges.

La contratación entre cónyuges con patrimonios separados es una novedad

introducida en nuestro actual Código Civil y por aplicación de esta regla
nada impide que celebren entre sí un contrato de mutuo. Sin embargo para
mayor seguridad de la estabilidad familiar, el Art. 1650 del C.C. establece que
debe constar por escritura pública, bajo sanción de nulidad.

4. Devolución del préstamo.

El mutuatario deberá devolver o pagar el préstamo al ven-cimiento del

plazo pactado.
a. Si se trata de un préstamo de dinero en moneda extranjera, podrá
pagarlo alternativamente de la siguiente forma:
En la moneda convenida, o
En moneda nacional al tipo de cambio valor venta que corresponde al
lugar y día del vencimiento.
b. Si el préstamo fue en moneda nacional, el mutuante no podrá exigir el
pago en otra moneda.
c. Si se trata de bienes consumibles, deberán devolverse otros bienes de igual
cantidad, calidad y especie a satisfacción del mutuante.

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5. Lugar de pago o devolución.

La devolución de los bienes se hará en el lugar convenido, o en su defecto

en el domicilio del mutuatario (deudor).

6. Imposibilidad de devolver.

Puede suceder que el mutuatario se vea en la imposibilidad de hacer la

devolución de un bien igual en especie, calidad y cantidad al que recibió,
por haber desaparecido el género o encontrarse fuera del comercio; en todo
caso deberá cumplir la obligación pagando el valor que tenía al momento y
lugar que debió hacerse el pago.

7. Usura encubierta.

Si en el contrato se declara recibida una cantidad mayor que la

verdaderamente entregada, se tendrá por celebrado por el monto que
realmente corresponda, quedando sin efecto en cuanto al exceso.
En realidad la mayor cantidad fingida representa un interés que encubriría
una operación usuraria.

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1
 EL ARRENDAMIENTO

EL ARRENDAMIENTO EN EL DERECHO COMPARADO.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS.

La voz arrendamiento proviene de arrendar, que significa "ceder o adquirir

mediante precio el aprovechamiento temporal de cosas inmuebles, o de
beneficio o rentas".

En sus orígenes, el arrendamiento podía ser de cosas, obras o servicios. La

idea de servicios tiene su origen en la idea romanista de la locatio
conductio, y así, si bien como señala Diez-Picazo, el que promete pagar el
precio se llama "conductor", en el denominado arrendamiento de obras se
invierte la terminología y el que paga el precio es llamado " locator".
Algunos autores, como Arias Ramos, analizan la idea de locare, y otros
apuntan que la terminología nació "probablemente en hipótesis referentes a
obras del Estado y que de allí pasó al derecho privado".

La influencia del derecho inglés y del derecho germano sentaron sus bases
para complementar al derecho romano, al grado de no admitirse en la
actualidad el arrendamiento perpetuo, pues a partir de la Revolución francesa
se modifica esta situación

Se considera que lo que se adquiere con arrendamiento es la compra del

uso. En la legislación europea, y en alguna parle de la historia patria, el
contrato de arrendamiento consistió en la cesión del uso o goce de algo
mediante el pago de un precio, ya se trate de cosas corporales o incorporales,
muebles, inmuebles, obra de servicios que preste una persona,
Intelectuales o mecánicos, y las actividades encaminadas a llevar a cabo
una obra. La legislación vigente mexicana permiten que sean objeto materia
del contrato de arrendamiento, tanto los bienes muebles como los inmuebles,
los corporales como los incorporales o intangibles (llamados así por algunos
tratadistas americanos), con la salvedad de los bienes

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2
consumibles (aquellos que se destruyen por el primer uso) y los derechos
estrictamente personales (a. 2400, CC). Tenemos así, que los servicios que
preste una persona, sean éstos intelectuales o mecánicos, y las actividades
encaminadas a llevar a cabo una obra son objeto de distinto contrato, pero
no del pacto arrendaticio.

Con la influencia del Código Napoleón, la legislación de casi todos los países
occidentales fue favorable al arrendador, pero después del Código Civil
suizo de las obligaciones, se modificó la legislación para hacerla imparcial,
inclinarse incluso en favor del arrendatario.

Los países europeos, después de la segunda guerra mundial, aprobaron una

legislación de carácter excepcional y temporal que decretó la moratoria de las
rentas y la prórroga de los contratos, incluso se condenó la especulación
ilícita, y se crearon comisiones arbítrales para juzgar ante tribunales
especiales los problemas de alquileres. En España, por ejemplo. hubo varias
legislaciones de prórroga en que se les negó los beneficios a los extranjeros
y se fijaron los montos máximos de aumento de renta, lo mismo que la
obligación de los propietarios de publicar anuncios cuando hubiera
inmuebles vacíos.

En México, también existió una legislación de excepción con motivo de la

segunda guerra mundial que limitó el arrendamiento y terminó por propiciar
una injusticia con respecto a algunos propietarios (esta legislación fue
abrogada el 30 de diciembre de 1992), situación que se agudizó con las
reformas de 1985 que hicieron obligatorios los plazos respecto a las casas
habitación; ello provocó una alteración en las relaciones arrendaticias, con
lo cual se llegó al grado de tener que modificar esa situación, en la capital
de la República, con las reformas del 21 de julio y del 23 de septiembre de
1993.

Es necesario reiterar que en los contratos de arrendamiento intervienen dos

partes (arrendador y arrendatario), como en todos los contratos, y que las
soluciones deben encaminarse a armonizar los intereses de ambos al
amparo de la garantía social que consagra nuestra Constitución, sin
menoscabo de los derechos del que menos tiene.

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3
Al contrato de arrendamiento se le ha señalado como el segundo contrato
en importancia de los regulados por la legislación civil, dada la frecuencia de
su uso, después del contrato de compraventa. Es más, su importancia,
tanto económica como jurídica, ha obligado a la especialización de los
juzgadores, al menos en la capital de México, donde se cuenta con jueces
de arrendamiento inmobiliario.

CONCEPTO.

El concepto romanista moderno de arrendamiento es muy amplio; tanto,

que no es posible presentarlo en forma unitaria, pues abarca objetos tan
diversos como la legislación misma en que están contenidos; sin embargo,
es necesario recurrir a un concepto genérico que sirva de referencia, como
el que afirma que "la figura del arrendamiento se entiende como el hecho que
una persona ceda a otra el goce de una cosa a cambio de un precio
determinado y a tiempo cierto".

Considerado el arrendamiento en su calidad de contrato, Escriche lo define

como "aquel por medio del cual una de las partes se obliga a dar a la otra
para cierto tiempo y por cierto precio el uso o disfrute de una cosa o de su
trabajo".

"Este contrato —destaca Antonio de J. Lozano— es tan necesario y universal

como el de compraventa... porque en todos los lugares el hombre que
carece de ciertas cosas se ve precisado a procurarse su goce cuando no puede
o no quiere comprarlas".

El Código Civil colombiano, en su a. 1973, establece que "el arrendamiento

es un contrato en el que las partes se obligan recíprocamente, la una a
conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y
la otra a pagar por este goce, obra o servicio, un precio determinado".

De esta aseveración, Ortega Torres deduce que el "arrendamiento es un

contrato bilateral, oneroso, consensúa!, conmutativo (aunque sea aleatorio
en la aparcería), de ejecución sucesiva y es acto administrativo, no
dispositivo".

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4
El artículo 1543 del Código Civil español define así el arrendamiento: "Es aquel
por virtud del cual una de las partes se obliga a dar a la otra el goce o uso de
una cosa por tiempo determinado y precio cierto".

Por lo que respecta al Código Civil, en su a. 2398 precisa el arrendamiento

en los siguientes términos: "Hay arrendamiento cuando las dos partes
contratantes se obligan recíprocamente, una a conceder el uso o goce
temporal de una cosa, y la otra a pagar por ese uso o goce un precio
cierto". La regulación del contrato comprende de los artículos. 2398 al 2496
de dicho ordenamiento sustantivo.

El Código Civil del DF alude al límite temporal con la frase "uso o goce
temporal de una cosa"; misma que debe interpretarse en el sentido de la
temporalidad, no así en el literal de determinación previa de la duración, toda
vez que el propio articulado prevé la hipótesis de que las partes no hayan
pactado dicha duración dictando reglas para tal efecto.

Así, el pacto por el que se conviene la duración del contrato de arrendamiento

por tiempo indefinido, es incompatible con la naturaleza jurídica de estos
actos por implicar una verdadera desmembración de la propiedad,
equivalente a la enfiteusis, por oponerse a la temporalidad en los términos en
que está redactado el a. 2398 del Código Civil.

En ese orden de ideas, el Código Civil vigente establece un límite de

duración de los pactos arrendaticios, cuando éstos recaen sobre inmuebles;
además, distingue plazos distintos según si los bienes inmuebles están
destinados para habitación, comercio o industria. Pero el legislador no prevé
la hipótesis respecto al plazo máximo a que puede sujetarse un contrato de
arrendamiento sobre muebles, por tanto, las partes contratantes tienen la
más amplia libertad para fijar el plazo de duración del arrendamiento, pero
siempre teniendo presente el requisito necesario de que haya un plazo.

Se destaca también, de la definición del contrato de arrendamiento, que el

arrendador se obliga a conceder temporalmente el uso o goce al mismo
tiempo del bien. Así tenemos que si en el contrato sólo se concedió el uso
del bien, el arrendatario podrá disponer de él conforme a lo pactado, o bien,

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5
conforme a la naturaleza o su destino, a. 2425, fr. III, del CC; si se pacta
también respecto del goce, el arrendatario podrá hacer suyos los frutos o
productos normales del bien, pero no del todo o de sus partes, pues en caso
contrario ya no sería un pacto arrendaticio, sino un diverso acto jurídico
traslativo de dominio.

En la doctrina se señala como nota específica del arrendamiento la

proporcionalidad del precio con el tiempo de duración del contrato, añadiendo
que el precio se calcula por unidad de tiempo, ya sea hora, día, mes,
trimestre, semestre, año etc. La proporcionalidad del precio se regula en los
artículos 2426 y 2429 del Código Civil.

LAS PARTES CONTRATANTES.

Se llama parte arrendadora a la que se obliga a ceder el uso o goce

temporal de un bien mueble o inmueble, a cambio de un precio cierto; se
llama parte arrendataria a la adquiere el uso o goce temporal del bien,
mediante el pago de un precio cierto.

ELEMENTOS ESCENCIALES.

Consentimiento: se siguen las reglas generales de los contratos y se da con

el acuerdo de las voluntades de ambas partes (arrendador y arrendatario),
una para conceder el uso o el uso y goce de un bien, y la otra para pagar
como contraprestación un precio cierto.

OBJETO.

La cosa que se da en arrendamiento y el precio que debe ser cierto; no se

necesita que el pago sea en dinero ya que pueden serlo las cosas y
derechos que están en el comercio, que no sean fungibles, y tampoco los
que estén fuera del comercio, como los bienes comunales o los derechos
personalísimos. El precio debe ser cierto, verdadero y determinado o
determinable, lo que quiere decir que debe de consistir en una suma de dinero
o cualquiera otra cosa equivalente, que se trate de una simulación y que
siempre exista la posibilidad de determinarlo como sería el pago de una renta
en proporción al monto de las ventas en el caso de un local comercial.

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ELEMENTOS DE VALIDEZ.

Capacidad: para celebrar el contrato de arrendamiento se necesita sólo

capacidad general; por lo tanto, los dueños pueden dar en arrendamiento
por sí o mediante sus administradores, Esto significa que pueden darse los
bienes ajenos, lo mismo sucede con los bienes que están asegurados y sujetos
a un proceso, inclusive el arrendatario, con el consentimiento del arrendador,
puede celebrar un contrato de arrendamiento.

Existen limitaciones al comodatario, el aparcero o los copropietarios. Aún

más, aquellos que ejercen la patria potestad tienen limitada la celebración del
contrato, lo mismo que el tutor, el albacea y los mandatarios, según las
facultades que les son conferidas en los poderes.

Si bien existe libertad para contratar, la legislación civil establece limitaciones

o prohibiciones para recibir en arrendamiento, sancionando el acto con la
nulidad del contrato, como en el caso de los tutores respecto de los bienes
del pupilo, que no pueden tomar en arrendamiento para sí o sus familiares.
Lo mismo que los magistrados, jueces y funcionarios o em- pleados públicos,
tienen prohibido tomar en arrendamiento los; bienes en los que intervienen.

FORMA.

El contrato de arrendamiento es, como la mayoría de nuestros contratos, un

acto consensual, por ello, basta que las partes contratantes se pongan de
acuerdo respecto al bien y al precio que se pagará por el uso y goce de aquél,
para que exista el contrato de arrendamiento. Al respecto el a. 2406, del
Código Civil del Distrito Federal, estatuye que: "El contrato de arrendamiento
debe otorgarse por escrito. La falta de esta formalidad se imputará al
arrendador". Por su parte el a. 2448-F preceptúa que: "Para los efectos de
este capítulo el contrato de arrendamiento debe otorgarse por escrito, la falta
de esta formalidad se imputará al arrendador...". De los pre- ceptos anteriores
se deriva que el contrato de arrendamiento es existente y válido aunque no
se celebre en forma escrita, pues en los artículos transcritos no se hace
referencia alguna a la inexistencia o invalidez del

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contrato por falta de forma escrita. En todo caso, la expresión: ",..la falta
de esta formalidad se imputará al arrendador...", implica que, en su caso,
sobre él recae la carga de probar los términos del contrato. Ahora bien, el a.
958, del CPC del DF, dispone que: "Para el ejercicio de cualquiera de las
acciones previstas en este título, el actor deberá exhibir con su demanda el
contrato de arrendamiento correspondiente, en el caso de haberse
celebrado por escrito"; sin embargo, ni de este precepto ni de los anteriores
se infiere que el contrato de arrendamiento que no conste por escrito sea
inexistente o no válido.

CLASIFICACIÓN

Es un contrato principal, porque no depende de ningún otro para

su nacimiento o existencia y porque tiene su propia finalidad y
función económica y jurídica;
BILATERAL, porque ambas partes quedan obligadas en forma
recíproca;
ONEROSO, en virtud de que las obligaciones que ambas partes se
deben, se traducen en provechos y gravámenes recíprocos;
CONMUTATIVO, porque en este contrato se saben desde el
momento de su celebración los derechos y obligaciones de las
partes;
se trata de un contrato IN-TUITU PERSONAE en el sentido de
que el arrendatario no puede subarrendar o ceder el contrato de
arrendamiento si no es con el consentimiento del arrendador;
es también un contrato FORMAL por regla general, ya que debe
otorgarse por escrito en el caso de bienes muebles valiosos y
siempre lo es tratándose de inmuebles;
TEMPORAL, porque se celebra por un periodo limitado, el cual se
fija en relación con el tiempo o con el uso o goce de la cosa
arrendada;
DE TRACTO SUCESIVO, porque las prestaciones del arrendador
y del arrendatario no se cumplen en un solo acto, sino de una
manera periódica, tiene esta naturaleza por antonomasia;
NOMINADO y traslativo de uso o disfrute.

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ESPECIES DE CONTRATOS.

En nuestra legislación, el arrendamiento puede ser: administrativo, civil,

mercantil y financiero. Del arrendamiento administrativo se ocupa el a.
2411, del Código Civil del Distrito Federal, que preceptúa: "Los arrenda-
mientos de bienes nacionales, municipales o de establecimientos públicos
estarán sujetos a las deposiciones del derecho administrativo, y en lo que
no lo estuvieren, a las disposiciones de este título". Es decir, el arrendamiento
es administrativo, sin importar la naturaleza de los sujeto, cuando los bienes,
objeto del contrato, pertenecen a la Federación, estado y municipios, y están
sujetos a las disposiciones del derecho administrativo y, en su defecto, las
disposiciones del Código Civil del Distrito Federal; es civil, cuando no sea
mercantil ni administrativo; es decir, cuando recae sobre bienes inmuebles,
o cuando se celebra respecto a bienes muebles sin el propósito de
especulación comercial, o cuando recae sobre bienes que no pertenecen a la
Federación, estados o municipios; es mercantil, aquel que recae sobre bienes
muebles con el propósito de especulación mercantil (a.
75, fr. I, Código de Comercio.), y se rige por las disposiciones del Código de
Comercio., no así cuando recae sobre bienes inmuebles, el cual siempre, en
nuestro derecho, es un contrato de arrendamiento civil, aun cuando se celebre
con el propósito de especulación comercial; arrendamiento financie- ro, a esta
especie se refiere el a. 25 de la Ley General de Organizaciones y Actividades
Auxiliares de Crédito , que señala: "Por virtud del contrato de arrendamiento
financiero, la arrendadora financiera se obliga a adquirir determinados bienes
y a conceder su uso o goce temporal, a plazo forzoso, a una persona física o
moral, obligándose ésta a pagar como contraprestación, que se liquidará en
pagos parciales, según se convenga, una cantidad en dinero determinada o
determinable, que cubra el va-' lor de adquisición de los bienes, las cargas
financieras y los demás accesorios, y adoptar al vencimiento del contrato
alguna de las opciones terminales a que se refiere el artículo 27 de esta ley...".

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EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO EN EL CODIGO CIVIL PERUANO.

ELARRENDAMIENTO

1.- CONCEPTO
Su definición la encontramos en el Art. 1677 del Código Civil, cuando nos
dice: “Por el arrendamiento el arrendador se obliga a ceder temporalmente
al arrendatario el uso de un bien por cierta renta convenida.
El arrendamiento se caracteriza porque se cede temporalmente un bien.
En el contrato de arrendamiento de bienes, supone la entrega temporal de
ciertos atributos del dominio de arrendador al arrendatario, a cambio de cierta
renta convenida.

2.- ELEMENTOS ESENCIALES:

a. Lossujetos:
Vienen a ser las partes que intervienen en el contrato (arrendador y
arrendatario).
El Arrendador que básicamente es el propietario.
El Arrendatario, que entra en posesión y disfruta de la cosa,
temporalmente, pagando un alquiler.
Los sujetos deben tener capacidad plena celebrar contratos o practicar actos
jurídicos, con las condiciones de validez a los que se refiere el Art. 140 del
Código Civil. Más exactamente deben tener la capacidad de ejercicio
establecida en el Art. 42 del acotado y quienes tengan la facultad respecto a
los bienes que administran, conforme lo prevé el Art. 1667 del mimo cuerpo
de leyes.
La mujer casada puede dar en arrendamiento sus bienes propios, pero no
tiene facultad para hacer lo mismo respecto a los comunes, para requiere el
consentimiento de ambos cónyuges, a tenor del Art. 315 del Código Civil;
sin embargo uno de los cónyuges asume la representación y la dirección de
la sociedad en los casos previstos en el Art. 294.
El Art. 1669 del CC. prevé que el condómino no puede arrendar la parte que
le corresponde, sin consentimiento de los demás y si lo hace el arrendamiento
es válido si los copropietarios los ratifican expresa o tácitamente.

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El Art. 491 del CC. establece que los bienes del patrimonio familiar sólo
pueden ser arrendados por situaciones de urgente necesidad y con
autorización judicial.
Por lo tanto, la ley establece que pueden dar en arrendamiento, aquellos
que tengan la libre disposición de los Bienes, es decir, el propietario, el
administrador y el mandatario, que tengan la facultad de administración, sin
embargo, señala igualmente quienes no pueden tomar en arrendamiento,
tal como se señala el Art. 1668 del CC.
b. ElPrecio:
Denominado en el Código Civil como la renta, también se le llama merced
conductiva, canon o alquiler.
Las reglas para el pago de la renta son:
- Según lo estipulado en el contrato.
- Si no está especificado en el contrato, la renta se paga cada
mes en el domicilio del Arrendatario.
c. ElObjeto:
Que es la cesión del uso temporal del bien.
El objeto del contrato de arrendamiento esta constituido por toda
clase de bienes, muebles e inmuebles; los mismos que deben
contener los siguientes requisitos:
1. Debe existir al tiempo de formalizarse el contrato.
2. El uso debe ser posible.
3. Debe ser de aquellos que se encuentren en el comercio de los
hombres.

3.- IMPORTANCIA:
En líneas generales sirva para satisfacer perentorias necesidades, como el
de la habitación y otras de urgente requerimiento.

4.- NATURALEZA JURÍDICA:

La doctrina civilista y clásica, sostiene que el contrato de arrendamiento es
un “Acto de Administración” y no de disposición, porque no constituye una
enajenación del dominio del bien, ni la concesión al conductor de un
derecho real sobre éste, sino que tiende a la conservación del patrimonio.

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Esta tendencia de la legislación, ha reafirmado la opinión doctrinaria, cada
vez poderosa, de que el arrendatario de un predio urbano, tiene
actualmente un derecho real sobre el bien alquilado.

5.- CARACTERES JURÍDICOS:

a. Es individual:
Vincula personas ya sea natural o jurídica, que manifiestan su
voluntad expresamente y, por tanto se obligan mutuamente.
b. Es principal:
No depende de otro contrato, es autónomo. Puede haber
convenciones accesorias como las cláusulas de arrendamiento-venta
o subarrendamiento, pero son independientes.
c. Es de prestación recíprocas:
Porque hay doble juego de obligaciones y derechos, tanto del
arrendador como del arrendatario. El arrendador tiene la obligación
principal de mantener al inquilino en uso y goce del bien arrendado y
el derecho de percibir la renta convenida. El arrendatario, en cambio,
tiene la obligación de pagar el alquiler en los períodos convenidos y el
derecho de usar y ocupar el bien.
d. Es oneroso: Porque existe contraprestación.
e. Es conmutativo:
Se prevé las consecuencias del contrato, tanto por el arrendador
como por el arrendatario, ya sea que las prestaciones de ambos
intervinientes son equivalentes y porque al tiempo de celebración,
pueden determinarse los beneficios que habrá de producirle el contrato.
f. Es típicamente de Tracto Sucesivo:
Se va cumpliendo en función del tiempo y del pago de la renta en forma
sucesiva continua y periódica.
g. Es temporal:
Porque se entrega el bien por cierto tiempo, no en forma indefinida.
Supone que el arrendatario solo disfruta del uso, hace suyo los frutos
y posee el bien mueble o inmueble durante un determinado tiempo.
La duración del arrendamiento puede ser:
1. Determinada

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 Art. 1688, 1689, 1699, 1700 del CC
2. Indeterminada
Art. 1690 del CC, se pone fin dando aviso judicial o extrajudicial al
otro contratante (Art. 1703 del CC, concordante con los Art. 1365 y
1690 del acotado).
h. Es consensual:
Porque no se necesita documento alguno, basta el concierto de
voluntades sobre la renta para que exista el contrato de arrendamiento.
Para su existencia es suficiente que ambas partes estén de acuerdo,
den su consentimiento y aceptación sobre el bien y el monto de la renta.
Sin embargo, esto es inconveniente, porque la palabra no tiene ninguna
seguridad y, por lo tanto, hay que celebrarlo en un documento, ya sea
público o privado, para que las partes no se aprovechen de esa
situación.

6.- OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR:

1. Efectuar la entrega de la cosa con todos sus accesorios, en el lugar,
plazo y estado convenidos (Art. 1678 CC.)
2. El Art. 1680 del Código Civil, señala otras obligaciones tales como:
a. Mantener el arrendatario en uso del bien durante el plazo del
contrato y a conservarlo en buen estado el fin del arrendamiento.
b. Realizar durante el arrendamiento todas las reparaciones
necesarias, salvo pacto distinto.
- El arrendador tiene la obligación de efectuar en la casa
arrendada, las reparaciones que por pacto o costumbre no sean
de cuenta del arrendatario.
- Las mejoras correrán a cargo del propietario, siempre que por
pacto no sean de cuenta del arrendatario.
- El propietario o arrendador, dada la naturaleza del contrato de
arrendamiento, responde no solamente por los vicios ocultos
existentes al momento de la entrega, sino también de los que
se manifiestan en el curso del arrendamiento.

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 - Si las reparaciones impiden el uso parcial del bien, el inquilino
tiene derecho a exigir la reducción proporcional del alquiler en
relación al tiempo y a la parte que no ha usado según el Art.
1640 del Código Civil.
- Cuando las reparaciones requieren la exigencia de la
desocupación total, procede al aviso de despedida y el inquilino
tiene el derecho preferencial para volver a ocupar el predio
(Art. 19 del CL. 21939, también aplicable sólo en el caso de la
Ley 26400)
3. Aunque el Código civil no lo dice, podemos decir que otra obligación del
arrendador es defender el uso del bien arrendado por el arrendatario,
contra un tercero que pretenda tener o quiera ejercer algún derecho
sobre él.
La perturbación por terceros debe ser de derecho, por que las de hecho,
las puede repeler el propio arrendatario con acciones posesorias e
interdíctales.

7.- OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO

Están contenidos en el Art. 1681 del Código Civil.
1. A recibir el bien y cuidarlo con diligencia, así como usarlo para el
destino que se le concedió en el contrato o que pueda presumirse de
las circunstancias.
2. A pagar puntualmente, el alquiler el contrato señala la técnica del
pago. A falta de convenio, se paga cada mes en el domicilio del
arrendatario.
3. A pagar puntualmente, los servicios públicos suministrados en
beneficio del bien.
4. A dar aviso al arrendador de cualquier usurpación, perturbación o
imposición de servidumbre que se intente contra el bien.
5. A permitir al arrendador que inspeccione por causa justificada el bien,
previo aviso de siete días.
6. A efectuar las reparaciones que le correspondan conforme a ley o al
contrato.
7. A no hacer uso imprudente del bien o contrario al orden público o a
las buenas costumbres.

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8. A no introducir cambios ni modificaciones en el bien, sin asentimiento
del arrendador.
9. A no subarrendar el bien, total o parcialmente, ni ceder el contrato,
sin consentimiento escrito del arrendador.
10. A devolver el bien al arrendador al vencerse el plazo del contrato en
el estado en lo recibió, sin más deterioro que el de su uso ordinario.
11. A cumplir sus demás obligaciones que se establezca la ley o el
contrato.
El Art. 1683 del Código Civil, establece que el arrendatario es responsable
de la pérdida o deterioro del bien que ocurren en el curso del
arrendamiento, aún cuando deriven del incendio, a no ser que provenga de
caso fortuito, fuerza mayor o vicio de construcción, es decir, por causas no
imputables al arrendatario.

8.- CESIÓN DE ARRENDAMIENTO

La diferencia entre el subarrendamiento y la cesión del arrendamiento, esta
en que mientras en el subarrendamiento hay dos contratos de
arrendamiento superpuestos, en la cesión del arrendamiento es el mismo
contrato de arrendamiento que pasa de un arrendatario a un nuevo
arrendatario.
De conformidad con lo previsto en Art. 1696 la cesión de arrendamiento
constituye la transmisión de los derechos y obligaciones del arrendatario a
favor de un tercero que lo sustituye y se rige por las reglas de la cesión de
posición contractual.

9.- RESOLUCIÓN DEL ARRENDAMIENTO

Las causales de resolución del contrato de arrendamiento se establecen en
el Art. 1697 del Código Civil y puede resolverse:
1. Si el arrendatario no ha pagado la renta del mes anterior y se vence
otro mes y además quince días. Si la renta se pacta quince días. Si el
alquiler se conviene en periodos menores a un mes, basta que
venzan tres períodos.
2. En los casos previstos en el Inc. Primero, si el arrendatario necesitó
que hubiese contra él sentencia para pagar todo o parte de la renta y

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 se vence con exceso de quince días el plazo siguiente sin que haya
pagado la nueva renta devengada.
3. Si el arrendatario da el bien destino diferente de aquél para el que se
le concedió expresa o tácitamente, o permite algún acto contrario al
orden público o a las buenas costumbres.
4. Por subarrendar o ceder el arrendamiento contra pacto expreso, o sin
asentimiento escrito por el arrendador.
5. Si el arrendador o el arrendatario no cumplen cualquiera de sus
obligaciones.
La resolución por falta de pago de la renta se sujeta a lo pactado,
pero en ningún caso procede, tratándose de casas-habitación comprendidas
en leyes especiales, si no se han cumplido por lo menos dos mensualidades
y quince días.

10.- CONCLUSIÓN DEL ARRENDAMIENTO

El contrato de arrendamiento concluye en los siguientes casos:
1. Por concluirse el término fijado por las partes (Art. 1699)
Si vencido el plazo el sin que el arrendador solicite el bien ni el
arrendador lo haya devuelto, la ley considera que no se ha producido
un nuevo contrato, sino que hay continuación del arrendamiento,
bajo las mismas estipulaciones, hasta que el arrendador solicite su
devolución (Art. 1700 del CC.)
2. En el arrendamiento cuya duración se pacta por periodos forzosos
para ambas partes y voluntarios a opción de una de ellas, os periodos
voluntarios se irán convirtiendo uno a uno en forzosos, si la parte a la
que concedió la opción no avisa a la otra que el arrendamiento se
concluirá al finalizar los períodos forzosos a cada uno de los voluntarios.
El aviso a que se refiere debe cursarse con no menor de dos meses
de anticipación al día del vencimiento del respectivo período si se
trata de inmuebles y de no menos de un mes, en el caso de los
bienes (Art. 1701).
3. Si en el contrato se establece que los períodos sean voluntarios para
ambas partes, basta que cualquiera de ellas de a la otra aviso

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 prescrito en el Art. 1701 para que el arrendamiento concluya al
finalizar los períodos forzosos. (Art. 1702).
4. Si el contrato de arrendamiento es de duración indeterminada, se le
pone fin dando aviso judicial o extrajudicial al otro contratante (Art.
1703)
5. Cuando el arrendador es vencido en proceso sobre el derecho que
tenía (esta arrendando un bien ajeno)
6. Por Muerte Arrendatario. Si dentro de los 90 días del fallecimiento,
sus herederos comunican al arrendador que no pueden continuar el
contrato. Por muerte de arrendatario no concluye el contrato, si es
que los herederos no manifiestan su voluntad de poner término al
mismo. El arrendamiento se trasmite, es un contrato personal, pero
no personalismo.
7. Por estar en el ejercicio de sus derechos civiles el menor de edad.
8. Por terminar el albaceazgo, en el arrendamiento que hubiere hecho
algún albacea.
9. Si es preciso para la conservación del bien que el arrendatario lo
devuelva con el fin de repararlo.
10. En caso de expropiación.

11.- CONSIGNACIÓN DEL BIEN ARRENDADO

En caso de conclusión del arrendamiento o teniendo el arrendatario derecho
para devolver, si pone el bien a disposición del arrendador y éste no puede
o no quiere recibirlo, aquel podrá consignarlo (Art. 1706 CC.)

12.- EFECTOS DE LA CONSIGNACIÓN

Desde el día en que el arrendatario efectúe la consignación se extingue su
responsabilidad por la renta, salvo que la impugnación a la consignación fuese
declarada fundada (Art. 1707 CC.)

13.- TRANSFERENCIA DEL BIEN ARRENDADO

En caso de enajenación del bien arrendado se procederá de siguiente modo
(Art. 1708 CC.)

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1. Si el arrendamiento estuviese inscrito, el adquiriente deberá respetar
el contrato, quedando sustituido desde el momento de su adquisición
en todos sus derechos y obligaciones del arrendado.
2. Si el arrendamiento no ha sido inscrito, el adquiriente puede darlo por
concluido.
Excepcionalmente, el adquiriente está obligado a respetar el
arrendamiento, si asumió dicha obligación.
3. Tratándose de bienes muebles, el adquiriente no está obligado a
respetar el contrato si recibió su posesión de buena fe.

14.- INDEMNIZACIÓN AL ARRENDATARIO

Cuando concluya el arrendamiento por enajenación del bien arrendado, el
arrendador que obligado al pago de daños y perjuicios irrogados al
arrendatario (Art. 1709).
AUTORIZACIÓN PARA DESOCUPAR EL BIEN (Art. 1711 CC.)
Para desocupar el bien el arrendatario debe previamente recabar autorización
escrita del arrendador o, en su defecto de la autoridad respectiva.
Si el arrendatario desocupa el bien sin alguna de esas autorizaciones, será
responsable:
1. De la renta y de los pagos por los servicios a su cargo que se
devenguen después de la desocupación hasta que el arrendador tome
posesión del bien.
2. De los daños y perjuicios correspondientes.
3. De que un tercero se introduzca en él.
Los contratos de arrendamiento regulados por leyes especiales se rigen
supletoriamente por las normas de Código Civil (Art. 1712)

15.- EL SUBARRENDAMIENTO
El subarrendamiento no es otra cosa que el arrendamiento superpuesto, o
sea que existiendo un contrato de arrendamiento, el arrendatario, a su vez,
busca un arrendatario para él. Y le entrega la cosa que ha arrendado, a
cambio de una renta.
En este caso hay concurrencia de dos contratos paralelos, el arrendatario,
sigue obligado en todas las formas frente al arrendador, pero así mismo

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hay otro contrato entre el subarrendatario y el arrendatario, llamándose a
éste arrendador. En cada caso hay vinculaciones propias.
CONCEPTO: Según el Art. 1692 del Código Civil, el subarrendamiento es e
arrendamiento total o parcial del bien arrendado que celebra el arrendatario
a favor de un tercero, a cambio de una renta, con asentimiento escrito del
arrendador.
Tanto el subarrendatario como el arrendatario están obligados
solidariamente ante el arrendador por las obligaciones asumidas por el
arrendatario (Art. 1693).

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 EL HOSPEDAJE Y EL COMODATO

EN EL DERECHO COMPARADO (PANAMA).

CONTRATO DE HOSPEDAJE

CONCEPTO:
El contrato de hospedaje tiene lugar cuando alguno presta a otro albergue,
mediante la retribución convenida, comprendiéndose o no, según se
estipule, los alimentos y demás gastos que origine el hospedaje.

En nuestro país, el artículo 1 de la Ley 74 de 1976, señala “entiéndase por

hospedaje o alojamiento público el uso y goce pacífico, retribuido en dinero,
de habitación y servicios complementarios anexos de los establecimientos
destinados a ese efecto.

De este artículo se deduce la naturaleza mercantil, por la profesionalidad o

habitualidad de dicha actividad, lo cual se ve reforzada por la resolución del
Instituto Panameño de Turismo N° 75 de 27 de diciembre de 1995.

Nuestra legislación alude al contrato de hospedaje en el artículo 2 del Decreto

17 -B de 1977, cuando habla de los aparta-hoteles “su contrato de hospedaje
debe ser por un mínimo de una semana y no más de tres meses”.

Finalmente según Eric Velasco en su Tesis “El contrato de hospedaje” nos

ofrece la siguiente definición “Convenio en virtud del cual el hospedero se
compromete a brindarle al huésped una habitación, así como otros servicios
íntimamente relacionados, con su estadía, a cambio de un precio.

Al contrato de hospedaje se le dan otras denominaciones, tales como contrato

de alojamiento, contrato de hotelería, contrato de pensión.

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CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE HOSPEDAJE.

1. Contrato nominado: Cuando se habla de contrato sin denominación

jurídica se hace referencia a un contrato que carece de nombre o
designación en el orden jurídico (es decir, que no haya sido
reconocido o no aparece plasmado en el orden jurídico). Según
Sentencia de 7 de abril de 1994, por el I Tribunal Superior de Justicia
“un contrato es nominado porque tiene normas jurídicas que se
encargan de calificarlo y desarrollarlo”.
2. Contrato complejo o combinado: que tiene una pluralidad de
prestaciones de diversas índole las cuales, al fusionarse, pierden
parte de su naturaleza, formando un solo vínculo contractual, un
contrato especial, con entidad propia, con fin y funciones unitarias.
Ejemplo: la prestación servicios de alojamiento, mas el depósito de
prendas de gran valor, servicio de suministro de alimentos,
seguridad, aseo, etc., todos en uno.
3. Contrato consensual: Se perfecciona por el mero concurso del
consentimiento de las partes, sin necesidad de forma. El Profesor
Dulio Arroyo también le da la característica de buena fe.
4. Contrato bilateral: en cuanto que dos partes contratantes se
obligan mutuamente.
5. Contrato oneroso: hay remuneración por la satisfacción de la
necesidad.
6. Contrato conmutativo: cuando las prestaciones de ambas partes se
consideran EQUIVALENTES.
7. Contrato principal: subsiste por sí solo.
8. Contrato mercantil: Pero también tiene carácter civil, cuando quien
hospeda es una familia o el individuo que con el fin de aliviar las cargas
acoge al huésped ofreciéndole alojamiento, alimentación y demás
servicios a cambio de un precio.
9. Contrato de tracto sucesivo: Cada día constituye una unidad que
hace surgir, por un lado, el derecho al pago y, por el otro, la
obligación de prestar hospedaje, independientemente de los días
anteriores y posteriores.

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 10. Contrato no forzoso o voluntario: el hospedero no está obligado a
dar hospedaje a quien sea, o por un tiempo indefinido.
11. Contrato de adhesión le es aplicable la Ley 29 de 1996, Artículo 62
en cuando a que se puede declarar nulidad absoluta por cláusulas
abusivas.
12. Contrato de administración; en cuanto que la persona puede usar
y desfrutar pacíficamente de la habitación, mas de ninguna forma
puede disponer del bien, sea para lucrarse subarrendando o
enajenando mucho menos la habitación. Al contrario debe esta
obligado a velar por el cuidado de un buen padre de familia las cosas
dadas en arrendamiento.
13. Contrato temporal: No es perpetuo... Aunque la ley guarda silencio
sobre por cuanto tiempo se puede mantener este contrato, de
acuerdo con el artículo 287 de la Constitución lo máximo sería 20
años cuando mucho.
14. Contrato individual: El contrato se hace entre dos partes, de forma
individual.
15. Contrato típico: esta regulado como hemos visto por la ley 74 del
76, por el código civil y la ley mercantil en cuanto a nulidad por
cláusulas abusivas, y reglamentado por Decreto Ejecutivo y
resoluciones del IPAT. La Ley 74 además señala que los hoteles
pueden establecer sus propios reglamentos internos que alguna
forma regulan las obligaciones del huésped dentro del
establecimiento.

REQUISITOS:

LOS PROPIOS DEL CONTRATO:

a) uso o goce del bien ajeno por parte del arrendatario, huésped en este
caso.
b) Que no haya traspaso del dominio a este.
c) Su carácter temporal.
d) La obligación que tiene el huésped de restituir en identidad la cosa
arrendada al final del arrendo.

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 e) El pago por un precio cierto.

REQUISITOS GENERALES:
Consentimiento: consensual artículo 1109. 1112
Objeto: la cosa arrendada, que vienen siendo el alojamiento. Y el precio
cierto en dinero.
Causa: Tratándose de un contrato esencialmente oneroso, la causa será para
cada parte contratante la prestación de una cosa por la otra parte. Art.
1125 Capacidad: Art. 1114. y Artículo 25 del Código de comercio, que con
excepción de la edad por ser menor impúber, si la incapacidad no es notoria,
y fuese ocultado el contrato se considerará válido. También en el Código de
Comercio la capacidad del extranjero se determina también por las leyes de
su país.

EFECTOS:
En cuanto a las obligaciones del arrendador:
1. El permitir el uso de la habitación
2. Garantizar al arrendatario todos los servicios.
3. Permitir el goce pacífico de la habitación

En cuanto a las obligaciones del arrendatario:

1. Pagar la renta.
2. Usar la cosa como administrador diligente y cuidadoso, conforme al
destino de la habitación.
3. Responder del deterioro o pérdida que sufra la cosa arrendada, a no
ser que pruebe que ésta se ocasionó sin culpa suya. Artículo 1315
Código Civil.
4. Restituir la cosa al terminar el arriendo.

TERMINACIÓN DEL CONTRATO:

Por vicios concomitantes a su celebración
Nulidad absoluta. Articulo 1141 del Código Civil.
1. Cuando falta alguna de las condiciones esenciales para su formación.
2. Cuando falta algún requisito o formalidad que la ley para el valor de
ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza del acto.

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 3. cuando se celebra o ejecuta por personas absolutamente incapaces:
dementes, sordomudos que no sepan leer, ni escribir, y los menores
impúberes.

Nulidad relativa: Artículo 1142.

Incapaces relativos: menores púberes.

Circunstancias posteriores a su perfeccionamiento

Terminación normal o regular
1. Vencimiento del plazo
2. Por previo aviso dado por una de las partes.

Terminación anticipada
1. Liquidación de la sociedad.
2. Muerte del huésped
3. Declaratoria de quiebra del titular del establecimiento Artículo 1586
del Código de Comercio
4. Incumplimiento o falta grave al Reglamento Interno del hotel, motel,
pensión etc.
5. Ausencia prolongada del huésped, sin que medio previo aviso, mas de
tres días, señala la ley.
6. Por sufrir el huésped enfermedades infecto-contagiosa,
mentales o por encontrarse en inminente peligro de deceso.
Artículo 21 de la Ley 74 del 76.

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EL CONTRATO DE HOSPEDAJE EL CODIGO CIVIL PERUANO.

1. DEFINICIÓN.

El contrato de hospedaje se encuentra definido en el Art. 1713 del Código

Civil vigente que prescribe: “Por el hospedaje, el hospedante se obliga a
prestar al huésped Albergue y, Adicionalmente, alimentación y otros
servicios que contemplan la ley y los usos. A cambio de una retribución.
Esta podrá ser fijada en forma de tarifa por la autoridad competente si se
trata de hoteles. Posadas u otros establecimientos similares”.

2. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE HOSPEDAJE

1. Bilateral.
El contrato de hospedaje es un contrato bilateral porque
intervienen dos personas: el hospedante que proporciona el
albergue y/o otros servicios, y el huésped que hace uso de
esos servicios.
2. Oneroso.
El huésped paga por los servicios y albergue que se le
proporciona. En caso de no pagar, el hospedante tiene derecho
a retener los objetos introducidos por el huésped. Tales como
maletas, cámaras. Etc.
3. De tracto sucesivo.
El contrato se renueva tácitamente día a día mientras dure la
necesidad del huésped de albergue y demás servicios adicionales
o conexos. Tales como alimentación, estacionamiento de
vehículos. Etc.

3. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

En el contrato de hospedaje intervienen los siguientes elementos: 1)

Elemento personal; 2) Prestaciones; 3) Normas reglamentarias: y 4)
Garantía.
3.1 ELEMENTO PERSONAL:

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 En el contrato de albergue u hospedaje intervienen dos partes
contratantes:
a) Hospedante:
Es la persona natural o jurídica que presta los servicios
de hospedaje y adicional, tales como; lavado.
Alimentación, cochera, peluquería. Etc.
b) Huésped.
Es la persona que utiliza los servicios antes indicados y
paga por ellos según la tarifa establecida. Solamente
pueden hacer el papel de huésped las personas
naturales, puesto que solamente ellas son factibles de
consumir los servicios propios del albergue. Por las
personas jurídicas utilizarán el hospedaje sus
representantes legales.
Para la validez del contrato, hospedante y huésped
deben ser personas capaces, en razón de que ambas
asumen derechos y obligaciones.
3.2 PRESTACIONES:
El hospedaje es un contrato bilateral con prestaciones recíprocas.
Mientras el hospedante proporciona albergue. Alimentación. Lavado,
cochera, peluquería, etc... El huésped, en cambio, paga esos
servicios. Para cumplir esos servicios, el hospedante requiere de un
local °, establecimiento. Debidamente implementado; por su parte. El
huésped deberá tener recursos o los fondos necesarios para cancele:
esos servicios a base de una tarifa convenida o establecida
oficialmente.
El hospedaje comprende los siguientes establecimientos: Hoteles,
hostales, casas de pensión, hospitales, clínicas, casas de salud, casas
de reposo, balnearios. Restaurantes, clubes, naves yates de recreo,
aeronaves, coches cama y similares.

3.3. CONTRATO DE HOSPEDAJE

“Alojamiento y asistencia que se da a una persona. Cantidad que se paga

por estar de huésped”, Diccionario “Océano Uno”,

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3.4. GARANTÍAS
Los equipajes y demás bienes introducidos por el huésped a la posada
responden preferentemente por el pago del hospedaje y por los daños y
perjuicios que éste ocasione. La garantía será retenida por el hospedante
hasta la cancelación de la deuda, conforme al Art. 1717 del CC.

4. DERECHOS Y OBLIGACIONES
Comprende dos subtítulos: 1) Derechos y obligaciones del hospedante; y 2)
Derechos y obligaciones del huésped.

4.1 DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL HOSPEDANTE

a) El hospedante deberá tener un lugar visible el Reglamento del
Establecimiento o las cláusulas generales del contrato a las que
se someterá el huésped. Estas cláusulas serán elaboradas por
el hospedante y supervisadas por autoridad competente (Art.
1716 CC.)
b) El hospedante no puede negarse a recibir en custodia y
responder como depositario por el dinero, joyas, documentos y
demás bienes que el huésped introduzca. Salvo motivos
justificados (Art. 1718 y 1721 CC.). Son justos motivos para
negarse. Por ejemplo, el excesivo valor y la naturaleza de los
bienes que constituyen un obstáculo para el establecimiento.
c) El hospedante responde por los objetos de uso corriente
introducidos por el huésped de acuerdo al contrato y reglamento.
Esta responsabilidad se hace extensiva a los familiares del
hospedante y empleados del establecimiento (Art. 1720 CC.).
d) El hospedante tiene derecho de exigir al huésped, dentro de las
24 horas de su ingreso. Una declaración jurada de los objetos
de uso común introducidos, tales como ropa. Zapatos. Cremas.
Etc. También el hospedante tiene el derecho de comprobar la
exactitud de dicha declaración jurada (Art. 1720 CC.).

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e) El hospedante responde por la pérdida o deterioro de los bienes
del huésped, salvo que se deba a culpa de éste y de quienes lo
visitan (Art. 1724 CC.).

4.2 DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL HUÉSPED

a. El huésped tiene derecho a exigir una habitación aseada,
servicios normales y eficientes, y una alimentación de calidad e
higiene (Art. 1715 CC.).
b. El huésped está obligado a comunicar inmediatamente al
hospedante la sustracción. Pérdida o deterioro de los bienes
introducidos en el establecimiento. De no hacerlo quedará
excluida la responsabilidad del hospedante, excepto en los
casos de dolo o culpa inexcusable (Art. 1723 CC.)
c. El huésped tiene la obligación de presentar, dentro de las 24
horas. Una declaración jurada de los bienes introducidos en el
establecimiento y permitir que el hospedante los pueda
chequear.

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EN EL DERECHO COMPARADO (CHILE).

EL CONTRATO DE COMODATO1.

1.- Definición legal.

El art. 2174 define el comodato en los siguientes términos: “El comodato o
préstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra
gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con
cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso.
Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.”

2.- Características.
De la definición, se desprende que el contrato de comodato es real, gratuito
y unilateral y un título de mera tenencia.
a) Contrato real.
Se perfecciona con la entrega de la cosa prestada (art. 1443). El contrato
de comodato origina una obligación de restituir, y obviamente no se puede
concebir tal obligación sin haber recibido el comodatario previamente la
cosa.
El art. 2174, inciso 2º, ratifica expresamente esta característica con la
salvedad que la ley usa impropiamente la expresión “tradición” en
circunstancia que debió decir “entrega”. En efecto, mal puede haber tradición,
si el comodato no es un título traslaticio de dominio.
La entrega de la cosa puede ser material o ficta, como se admite en una
sentencia de la Corte Suprema, de fecha 4 de abril de 1995.
b) Contrato unilateral.
Sólo genera obligaciones para una de las partes contratantes, el comodatario,
que se obliga a restituir la cosa prestada.
El comodante no contrae ninguna obligación. Cabe consignar que la entrega
de la cosa no es una obligación, sino que un requisito del contrato. Antes de
la entrega no hay contrato; una vez efectuada la entrega, surge la única
obligación del contrato al perfeccionarse éste, la de restituir.
c) Contrato gratuito.

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Juan Andrés Orrego Acuña, en: http://www.juanandresorrego.cl/.

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Así como decíamos que el único obligado es el comodatario, la situación se
invierte tratándose del beneficio que se obtiene del contrato. Solamente se
grava el comodante a favor del comodatario, o dicho en otros términos, el
contrato sólo reporta utilidad para el comodatario. La gratuidad es de la
esencia del comodato; si faltare, el contrato degeneraría en otro diferente:
arrendamiento.
d) Es un título de mera tenencia.
El comodatario es un mero tenedor (art. 2176). El comodante no sólo
conserva sus derechos en la cosa, sino que también la posesión.

3.- Cosas que pueden ser objeto de comodato.

Por regla general, deben ser cosas no fungibles, puesto que el comodatario
debe restituir la misma cosa que recibió. Asimismo, por regla general debe
tratarse de cosas no consumibles. La cosa prestada puede ser mueble o
inmueble, pero siempre debe tratarse de una especie o cuerpo cierto.

4.- Comodato de cosa ajena.

No es necesario que el comodante sea dueño de la cosa prestada. Así, por
ejemplo, puede darse en comodato una cosa respecto de la que se tiene
sólo un derecho de usufructo, o incluso ningún derecho.
Naturalmente que tratándose del comodato de cosa ajena, el contrato será
inoponible al dueño (art. 2188).
Cabe agregar que a diferencia de lo que acontece con la compraventa, en la
cual el comprador evicto puede accionar contra el vendedor, el comodatario,
por regla general, no tiene acción contra el comodante. Ello, porque la
obligación de saneamiento de la evicción es propia de los contratos
onerosos. Excepcionalmente, el comodatario tendrá acción contra el
comodante, cuando el último sabía que la cosa era ajena y no lo advirtió al
primero.

5.- Prueba del comodato.

En lo que respecta a las limitaciones a la prueba de testigos que establecen
los arts. 1708 y 1709, el comodato constituye una excepción, pues se
admite acreditar la existencia del contrato mediante testigos. Así lo

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establece el art. 2175, que guarda relación con el último inciso del art.
1711.

6.- Efectos del comodato.

6.1. Obligaciones del comodatario.
Los efectos del contrato de comodato debemos examinarlos en primer lugar
en el comodatario, pues sólo él contrae obligaciones, las que
fundamentalmente son tres:
a) Obligación de conservar la cosa.
a.1) Responsabilidad del comodatario.
Esta es una consecuencia de la obligación de restituir la cosa misma
recibida en comodato, para lo cual el comodatario debe conservarla y
emplear en ello el debido cuidado.
Recordemos que el comodatario responde hasta de la culpa levísima, puesto
que el contrato sólo cede en su beneficio (arts. 1547 y 2178).
Pero esta regla de responsabilidad puede alterarse, conforme lo dispone el
art. 2179, en los siguientes casos:
1º Cuando el comodato fuere en pro de ambas partes: se responde de culpa
leve por el comodatario (por ejemplo, cuando se presta un perro de caza
con la obligación de amaestrarlo; o cuando se presta una parcela de agrado
con la obligación de efectuar ciertas innovaciones técnicas en el manejo de
los frutales, de manera que éstos proporcionen en el futuro un mayor
rendimiento).
2º Cuando el comodato sólo fuere en pro del comodante: en este caso, el
comodatario sólo responde de la culpa lata o grave (por ejemplo, si el
mandante presta al mandatario un automóvil para cumplir la gestión
encomendada).
a.2) Deterioros de la cosa.
Por regla general, el comodatario es responsable de la pérdida o deterioro
de la cosa, que provengan de su culpa, aún levísima.
En el evento que a consecuencia del deterioro la cosa ya no sea susceptible
de emplearse en su uso ordinario, el comodante puede exigir al
comodatario el pago del precio de la cosa que tenía, antes del deterioro,
abandonando la cosa al comodatario (art. 2178, inciso 2º). Como vemos, se
trata de una hipótesis de venta forzada.

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El comodatario no responderá del deterioro proveniente:
1º De la naturaleza de la cosa;
2º Del uso legítimo de la cosa;
3º De un caso fortuito, salvo tratándose de las excepciones consignadas en
el art. 2178, inciso 3º:
3.1. Cuando el comodatario empleó la cosa en un uso indebido o está en mora
de restituir (contraexcepción: cuando se prueba que el deterioro o pérdida
por el caso fortuito, habría sobrevenido igualmente sin el uso indebido o la
mora). Art. 2178 Nº 1.
3.2. Cuando el caso fortuito sobrevino por culpa del comodatario, aunque
sea levísima: art. 2178 Nº 2.
3.3. Cuando en lugar de salvar la cosa dada en comodato, el comodatario
prefirió salvar una suya: en otras palabras, la ley excluye la posibilidad de
alegar por el comodatario el “estado de necesidad” como causal eximente
de responsabilidad: art. 2178 Nº 3.
3.4. Cuando el comodatario expresamente se hizo responsable del caso
fortuito.
En realidad, estos casos excepcionales son aplicación de principios
generales, consignados en el art. 1547, 2º y en las normas acerca de la
pérdida de la cosa que se debe: arts. 1672 a 1674.
b) Obligación de usar la cosa en los términos convenidos o de acuerdo a su
uso ordinario.
b.1) Uso lícito.
El comodatario debe dar a la cosa el uso estipulado expresa o tácitamente.
A falta de estipulación, el comodatario debe dar a la cosa el uso que
ordinariamente le corresponda, de acuerdo con su naturaleza: art. 2177.
b.2) Sanción por la infracción de esta obligación.
Podrá el comodante exigir:
• La indemnización de todo perjuicio; e incluso
• La restitución inmediata de la cosa dada en comodato, aunque se hubiere
estipulado plazo para la restitución: en efecto, se configurará una hipótesis
de caducidad del plazo de la obligación.
c) Obligación de restituir la cosa dada en comodato.
c.1) Oportunidad de la restitución.

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El art. 2180 establece la regla, señalando que el comodatario debe restituir
la cosa:
• En el tiempo convenido, es decir en el plazo estipulado; o
• A falta de convención, después del uso para que fue prestada.
c.2) Casos en los cuales el comodante puede exigir la restitución antes del
tiempo estipulado. Son tales:
• Por la muerte del comodatario, por regla general. Sin embargo, cuando la
cosa se prestó para un servicio particular que no puede deferirse o
suspenderse, los herederos del comodatario no estarán obligados a restituir
la cosa prestada sino una vez realizado el servicio (art. 2180, 2º Nº 1);
• Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa
(art. 2180, 2º Nº 2); no cualquier necesidad autoriza entonces al
comodante para pedir la restitución anticipada: debe tratarse de una
necesidad que razonablemente las partes no previeron al contratar y
además exigir que el comodante recupere la cosa sin dilación (este caso,
además, es interesante, pues constituye una hipótesis en la que el propio
legislador, vulnera la “ley del contrato”, ya que el comodante puede exigir la
restitución anticipada de la cosa);
• Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se prestó la cosa
(art. 2180, 2º Nº 3).
• Si el comodatario hace un uso indebido de la cosa: art. 2177, 2º. Esta norma
es una de aquellas citadas por quienes sostienen que la condición resolutoria
tácita también opera en los contratos unilaterales, al menos cuando la ley así
lo establece.
c.3) Casos en que el comodatario puede negarse a restituir.
Son los siguientes:
• Cuando la cosa se retenga para asegurar el pago de las indemnizaciones
que el comodante le deba: arts. 2182 y 2193. Se ejerce aquí por el
comodatario un derecho legal de retención.
• Cuando la cosa prestada se embargue judicialmente en manos del
comodatario: art. 2183 en relación al art. 1578 Nº 2.
• Cuando la cosa prestada haya sido perdida, hurtada o robada a su dueño:
art. 2183. El comodatario debe dar aviso al dueño y fijarle un plazo razonable
para que reclame la cosa. Si el dueño no la reclama oportunamente, el
comodatario debe restituir la cosa al comodante. El

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dueño en todo caso no podrá exigir al comodatario la restitución, sin
consentimiento del comodante, o sin orden judicial.
• Cuando se trata de armas ofensivas u otras cosas de que el comodatario
sepa se hará un uso criminal, casos en los cuales deberá poner las cosas a
disposición del juez: art. 2184.
• Cuando el comodante ha perdido el juicio (la razón) y carece de curador;
al igual que en el caso anterior, el comodatario deberá poner las cosas a
disposición del juez: art. 2184.
• Cuando el comodatario descubre que él es el verdadero dueño de la cosa.
Si el comodante le disputa el dominio, deberá restituírsela sin embargo, a
menos que el comodatario pudiere probar breve y sumariamente que la
cosa prestada le pertenece: art. 2185.
c.4) A quien debe hacerse la restitución.
El art. 2181 dispone que el comodatario deberá restituir la cosa:
• al comodante;
• o a la persona que tenga derecho a recibir la cosa a nombre del comodante,
según las reglas generales;
• o al incapaz que prestó la cosa cuando usaba de la cosa con permiso de
su representante legal: en este caso, el art. 2181, inciso 2º, constituye una
excepción al art. 1578 Nº 1, norma que establece que, por regla general, el
pago hecho al incapaz adolece de nulidad (salvo un pago “útil”, de acuerdo
al art. 1688).
c.5) Acciones para pedir la restitución.
De dos acciones dispone el comodante:
1º Una acción personal, dirigida contra el comodatario: esta acción nace del
contrato y sólo puede entablarse contra el comodatario y sus herederos;
2º Una real, la acción reivindicatoria, cuando la cosa salió de manos del
comodatario y está en poder de terceros. Obviamente que esta segunda
acción, sólo podrá deducirla eficazmente el comodante, en la medida que
sea dueño de la cosa.
6.2. Obligaciones del comodante.
A diferencia de las obligaciones del comodatario, que siempre se originan,
celebrado que sea el contrato, las obligaciones del comodante son
eventuales y nacen después de celebrado el contrato. Recordemos que por
tal razón, el contrato es uno de aquellos contratos que la doctrina denomina

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como “sinalagmáticos imperfectos”, pues durante la ejecución del contrato,
se originan obligaciones para aquella parte que inicialmente ninguna había
contraído. Lo que, por cierto, no significa que el contrato se transforme en
bilateral, pues sabemos que dicho carácter debe tenerse al celebrarse al
contrato.
Las obligaciones que eventualmente pueden nacer para el comodante son
las siguientes:
a) Obligación del comodante de pagar las expensas de conservación de la
cosa: art. 2191.
Para que se paguen dichos gastos, se requiere:
• Que las expensas no sean ordinarias de conservación, pues en tal caso
son de cargo del comodatario (por ejemplo, alimentar un caballo; o cambiar
aceite y filtros del motor de un automóvil, cada cierto kilometraje);
• Que las expensas sean necesarias y urgentes, vale decir, que no haya sido
posible consultar al comodante y que éste igual las hubiere efectuado, de
tener la cosa en su poder.
Siendo entonces las expensas extraordinarias, necesarias y urgentes, el
comodante deberá reembolsarlas al comodatario, aunque tales expensas se
hubieren efectuado sin consulta previa al comodante.
b) Obligación de indemnizar los perjuicios que se le pueden ocasionar al
comodatario, por la mala calidad o condición de la cosa prestada: art. 2192.
La mala calidad o condición de la cosa, debe reunir tres requisitos:
• Que sea de tal naturaleza, que probablemente hubiere ocasionado los
perjuicios;
• Que el comodante la hubiere conocido, pero no declarado al comodatario;
y
• Que el comodatario no haya podido, con mediano cuidado, conocer la
mala calidad o precaver los perjuicios.
6.3. Derecho de retención del comodatario.
Confiere la ley al comodatario el derecho para retener la cosa recibida en
préstamo, en caso que el comodante no satisfaga las obligaciones que
eventualmente le puede imponer el contrato: art. 2193.
En todo caso, cesará este derecho de retención, cuando el comodante
caucione el pago de las indemnizaciones que adeude al comodatario.
6.4. Caso en que sean varios los comodatarios: art. 2189.

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Los comodatarios son solidariamente responsables de las indemnizaciones
que se deban al comodante por los daños causados a la cosa o de la obligación
de pagar su valor (se trata de uno de los casos excepcionales de solidaridad
legal pasiva).
A su vez, la obligación principal, la de restituir, es indivisible (art. 1526 Nº
2), y puede reclamarse del comodatario que tenga la cosa en su poder.
6.5) Transmisibilidad de los derechos y obligaciones de las partes.
Siguiendo la regla general, los derechos y obligaciones pasan a los
herederos (art. 2186). Sin embargo, en cuanto a la sobrevivencia del
contrato, distinta es la situación si muere el comodante o el comodatario:
a) Si muere el comodante: el comodatario podrá seguir usando la cosa y la
restitución deberá hacerse a los herederos del comodante: arts. 2190 y
2186. El contrato, por ende, no se extingue.
b) Si muere el comodatario: sus herederos no podrán continuar con el uso
de la cosa prestada, y deben restituirla al comodante. Ello, porque desde el
punto de vista del comodante, el comodato es un contrato intuito personae.
Estamos por ende ante un caso excepcional, en el cual el contrato se extingue
por la muerte de uno de los contratantes (recordemos que por regla
general, la muerte de una de las partes es inocua para la sobrevivencia
del contrato, pues sus herederos ocuparán el lugar del fallecido, en calidad de
partes).
Con todo, los herederos del comodatario podrán continuar usando la cosa
prestada, en el caso del art. 2180 Nº 1: cuando la cosa se ha prestado para
un servicio particular que no puede deferirse o suspenderse. En esta hipótesis,
los herederos del comodatario quedarán sujetos al art. 2187, si enajenan la
cosa prestada. Si enajenaron desconociendo el préstamo (o sea, estando
de buena fe, creyendo que la cosa pertenecía al causante), deberán pagar el
justo precio de la cosa o ceder las acciones que en virtud de la enajenación
les competan (; si enajenaron a sabiendas que la cosa había sido prestada al
causante (vale decir, estando de mala fe), deberán resarcir todo perjuicio e
incluso podrán tener responsabilidad penal (delito de estafa, art. 470 Nº 1
del CP).

7.- El comodato precario y el precario.

7.1) El comodato precario.

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Por regla general, el comodante no puede pedir la restitución de la cosa, antes
que expire el plazo convenido o antes que termine el uso para el cual se prestó
la cosa.
Cuando el comodante puede en cualquier tiempo pedir la restitución de la
cosa, el comodato recibe la denominación de comodato precario: art. 2194.
También estamos ante un comodato precario en la hipótesis del art. 2195,
1º: cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija un
plazo para su restitución. Puesto que la cosa no se ha prestado para un
servicio particular, no tiene aplicación el art. 2180, que establece que la
cosa debe restituirse “después del uso para que ha sido prestada”.
Sintetizando, el comodato tendrá el carácter de precario:
• cuando se estipula que el comodante podrá pedir la restitución en
cualquier tiempo;
• cuando no se presta la cosa para un servicio particular;
• cuando no se fija un plazo para su restitución.
7.2) El precario.
En las tres hipótesis de comodato precario, hay contrato de comodato, con
la salvedad que el comodante puede pedir en cualquier tiempo la restitución
de la cosa. Distinta es la hipótesis de precario, establecida en el art. 2195,
2º. En ella, nos encontramos sencillamente ante un individuo que tiene la
tenencia de una cosa ajena, sin mediar título, sin haber celebrado ningún
contrato, de comodato o cualquiera otro, que lo faculte para retener la cosa.
Como se indica en una sentencia de la Corte Pedro Aguirre Cerda, de 27 de
noviembre de 1986, el comodato o préstamo de uso es un contrato, o sea,
un acuerdo de voluntades que liga jurídicamente a las partes, en la forma
establecida en el art. 1438 del CC. En cambio, lo que para la ley constituye
también precario, conforme al art. 2195, inciso 2º del mismo Código, es
una simple situación de hecho, con absoluta ausencia de todo vínculo
jurídico entre dueño y tenedor de la cosa, una tenencia meramente sufrida,
permitida, tolerada o ignorada, sin fundamento, apoyo o título
jurídicamente relevante. En esta última hipótesis se trata entonces de una
situación radicalmente opuesta al comodato, desde el momento que
supone, como requisito esencial, la ausencia de contrato.
Tres requisitos deben cumplirse en el caso de alegarse precario:
• tenencia de una cosa ajena;

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• ausencia de contrato previo;
• que dicha tenencia se tenga por ignorancia o mera tolerancia del dueño.
El dueño de la cosa deberá acreditar su dominio, y que el demandado detenta
la cosa. El juicio de precario se tramita de acuerdo a las normas del juicio
sumario (art. 680 Nº 6 del CPC).

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EL COMODATO EL CODIGO CIVIL PERUANO.

CONTRATO DE COMODATO

1. Definición

Es el contrato por el cual una persona cede temporalmente el uso de un

bien en forma gratuita, para que lo use por cierto tiempo o para cierto fin y
luego lo devuelva.

2. Elementos esenciales del contrato

a. Los sujetos: intervienen necesariamente dos partes. A una se le

denomina Comodante, normalmente es el propietario o la persona autorizada,
y la contraparte Comodatario, que es la persona que entra en posesión y
disfruta del bien en forma gratuita.
b. El bien: se pueden dar en comodato, bienes muebles o inmuebles, que su
uso debe ser posible, que tenga un valor económico y que sea permitido por
la ley o las buenas costumbres. Tratándose de bienes muebles, estos deben
ser bienes no fungibles o no consumibles, pues existe la obligación del
comodatario de devolver el mismo bien sin más deterioro que el uso normal
y diligente. También se le conoce al contrato como préstamo de uso.
c. Plazo: Una característica de este contrato es el plazo determinado. El Art.
1688 del C.C. que se aplica por analogía, establece que no puede exceder
de 10 años. Todo plazo mayor se considera nulo en la parte del exceso.
Cuando no se ha determinado la duración del contrato, el comodatario está
obligado a restituir el bien cuando lo solicite el comodante.
d. Gratuidad.- El comodante cede el uso de un bien en forma gratuita.
c. Formalidad.- Los contratos pueden ser verbales, escritos o solemnes, es
decir, por escritura pública.

3. Extinción del contrato

El comodato puede terminar por las siguientes causas:

a. Por vencimiento del término o plazo.

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b. Por realización de la condición resolutoria.
e. Por cumplimiento de la finalidad del comodato.
d. Por pérdida del bien.
e. Por muerte del comodatario.
f. Por petición del comodatario, por haber sobrevenido necesidad urgente, o
cuando no se estipuló plazo determinado.

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 LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS

(Locación de Servicios)

El contrato de Locación de servicios1.

1. Introducción.

En el código civil, los contratos que contienen obligaciones de hacer

se encuentran englobados en el Título IX de la Sección Segunda del

Libro VII, denominado “Prestación de Servicios”, en el que están

contenidos el contrato de locación de servicios, el contrato de obra, el

contrato de mandato, el contrato de depósito y el contrato de

secuestro.

Entre las modalidades de prestación de servicios antes mencionadas,

tal vez la de mayor uso sea la locación de servicios.

Mediante este informe, analizaremos las características y la

regulación del contrato de locación de servicios.

2. Marco legal.

El contrato de locación de servicios es regulado por los artículos 1764

al 1770 del Código Civil. Le son aplicables las disposiciones generales

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Cristhian Northcote Sandoval, en Actualidad Empresarial, N.° 151 - Segunda Quincena de Enero 2008

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sobre prestación de servicios contenidas en los artículos 1755 al 1763

del referido Código.

3. Definición.

El contrato de locación de servicios, como ya hemos dicho, contiene

una obligación de hacer, por la que una persona denominada locador,

se obliga frente al comitente a realizar un determinado servicio por

un tiempo determinado o para algún encargo específico.

El Código Civil, en su artículo 1764 señala que “por la locación de

servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a

prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado,

a cambio de una retribución”.

En esta definición existen algunos elementos que configuran al contrato

de locación de servicios y que debemos exponer.

3.1. Los servicios que son materia de la locación.

Cuando hablamos de locación de servicios estamos haciendo

referencia a una relación en la cual una persona está obligada a realizar

una determinada actuación a favor de otra. Esta actuación o conducta

consiste en un servicio que puede implicar uno de carácter manual,

como puede ser la reparación de un electrodoméstico, o uno

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de carácter intelectual, como puede ser el dictado de un curso para el

manejo adecuado de un software.

De esta manera, el contrato de locación de servicios puede comprender

toda clase de servicios, ya sea los que impliquen el ejercicio de una

profesión, como los que consistan en el desarrollo de un oficio manual,

un arte o una práctica habitual del locador.

3.2. La independencia del locador.

Éste es un punto que debemos tratar con claridad, pues en la práctica

suele generar confusiones y contingencias en el manejo de las personas

que prestan servicios a favor de una empresa y las que conforman su

personal.

Según el artículo 1764 del Código Civil, en el contrato de locación de

servicios, el locador desarrolla su actividad sin subordinación al

comitente.

Esto quiere decir que el locador prestará sus servicios de acuerdo a

sus conocimientos, experiencia y criterio, sin sujetarse a órdenes o

mandatos del comitente y sin estar obligado a cumplir un horario de

trabajo.

Claro está que el locador de servicios recibe instrucciones del

comitente, las

cuales consisten en las características y condiciones del servicio,

según se establezca en el contrato. Pero es natural de la relación de

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locación de servicios, que el locador no reciba instrucciones del

comitente sobre cuál es la manera, métodos o procedimientos que debe

seguir para desarrollar su servicio, es aquí donde no se debe presentar

una subordinación frente al comitente.

3.3. Retribución.

Como contraprestación por el servicio que recibe, el comitente deberá

pagar a favor del locador una retribución, según se acuerde en el

contrato.

Tratándose de una relación en la que no existe un vínculo laboral, el

locador no tiene derecho a ningún pago o beneficio que no esté

establecido en el contrato.

Según el artículo 1759 del Código Civil, la retribución se pagará después

de prestado el servicio, salvo que en el contrato, por la naturaleza de

la obligación o por la costumbre, se deba pagar por adelantado o

periódicamente.

4. Plazo del contrato.

La locación de servicios puede celebrarse a plazo determinado, a

plazo indeterminado o para un trabajo específico.

Cuando el contrato es a plazo determinado, éste no podrá ser mayor

a seis años, si se trata de servicios de carácter profesional, y no

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mayor de tres años cuando se trate de otra clase de servicios. Estos

límites se encuentran previstos por el artículo 1768 del Código Civil.

Si el contrato se pacta a plazo indeterminado, será de aplicación la

regla contenida en el artículo 1365 del Código Civil, en virtud de la

cual cualquiera de las partes puede resolver el contrato mediante una

comunicación con una anticipación no menor de treinta días.

El contrato de locación de servicios puede pactarse para un trabajo

determinado, en cuyo caso, el contrato vencerá un vez que se haya

terminado el trabajo señalado.

5. Formalidad.

Para la celebración del contrato de locación de servicios no es necesario

cumplir con ninguna formalidad, por lo que el contrato puede

celebrarse, incluso, de manera verbal.

6. Sobre el carácter personal del servicio.

Tratándose de una obligación de hacer, en la que el interés del

comitente está dado por las cualidades y experiencia del locador, el

contrato de locación de servicios contiene una obligación de carácter

personal, es decir, que no podrá variar la persona que estará a cargo

de la ejecución del servicio sin el consentimiento del comitente.

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Aunque es permitido que el locador se valga de asistentes o

colaboradores, si es que el contrato lo permite o, por la naturaleza

del servicio, esto no implica un incumplimiento.

Claro está que existen determinados supuestos en los que es

imposible que el locador utilice la ayuda de terceros, como en los

casos del dictado de un curso para el que se ha contratado a un

profesional de reconocida trayectoria o si se contrata a alguien para

que toque un concierto de piano, en cuyo caso es determinante el

talento de la persona contratada. Estos son los casos de las llamadas

obligaciones personalísimas.

7. Sobre la relación con otras formas de prestación de servicios.

Hemos visto ya que el contrato de locación de servicios se encuentra

dentro del género de los contratos de prestación de servicios

regulados por el Código Civil, por lo que guarda relación con éstos. Pero

también guarda relación con el contrato de trabajo al tratarse de

relaciones en las que una persona realiza un determinado servicio a

favor de otra, al punto que suelen

confundirse estas dos relaciones.

Por ello, pasaremos a ver las principales diferencias entre la locación

de servicios y las demás figuras de prestación de servicios del Código

Civil y sus diferencias con el contrato de trabajo.

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7.1. Con el contrato de obra.

Tal como lo señalamos anteriormente, el contrato de locación de

servicios contiene una obligación de medios, por la cual el locador se

obliga a realizar un servicio determinado por un plazo o para una

finalidad específica.

En el contrato de obra no basta con la realización de un servicio, sino

que el prestador del servicio se obliga a obtener un resultado, el cual

consiste en la terminación de la obra según lo acordado en el

contrato.

Así mismo, en el contrato de obra, el contratista asume una serie de

responsabilidades por la calidad de la obra, responsabilidad que se

extiende por un plazo de cinco años desde la culminación de la obra,

según el artículo 1784 del Código Civil.

7.2. Con relación al contrato de mandato.

En el contrato de mandato, el prestador del servicio o mandatario se

obliga a realizar uno o varios actos en nombre del mandante. Se trata

de una relación en la que, por determinados motivos, el mandante o

acreedor de la obligación, no puede o no desea celebrar los actos él

mismo.

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Como vemos, éste es un contrato que, aunque contiene la obligación

de prestar un servicio, es muy diferente a la locación de servicios, pues

en ésta

el locador actúa en nombre y beneficio propio, y no en nombre o interés

del comitente.

7.3. Con el contrato de trabajo.

Como se dijo anteriormente, en el contrato de trabajo se presentan

elementos que no deben existir en la locación de servicios, como son

la subordinación, la dependencia, la sujeción a un horario de trabajo,

entre otros aspectos.

De esta manera, el locador presta sus servicios de manera

independiente y

no recibirá mayor retribución que la pactada en el contrato, no siendo

de aplicación conceptos como el pago de beneficios sociales, el

otorgamiento de vacaciones o similares, que sólo se aplican en una

relación de trabajo.

Cabe señalar que lo determinante en la distinción entre un contrato

de locación de servicios y un contrato de trabajo no se desprende del

nombre que se le dé al contrato a suscribirse, sino al contenido de las

obligaciones que se pacten.

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8. Sobre la terminación del contrato de locación de servicios.

El contrato de locación de servicios puede extinguirse por el término de

su plazo de duración, por requerimiento de una de las partes, cuando

el plazo es indefinido, por la culminación del servicio para el que se

contrató al locador y por causales de resolución.

1
2
9
 LA FIANZA Y LA RENTA VITALICIA

FIANZA (Art. 1868 al 1905)

1.- CONCEPTO:

Es el contrato por el cual el fiador garantiza una obligación, esto es,

se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestación, si esta

no es cumplida por el deudor.

La fianza es un contrato que representa una obligación accesoria,

pues viene adherirse a una obligación principal a la que sirve de

garantía.

La fianza puede constituirse no sólo a favor del deudor sino de otro

fiador.

Este contrato se perfecciona entre acreedor y fiador, constituye un

contrato de garantía lo que determina su carácter accesorio.

2.- CLASES DE FIANZA:

La fianza puede ser clasificada en:

a. Fianza convencional.

b. Fianza Legal.

c. Fianza Judicial.

d. Fianza Simple.

e. Fianza solidaria.

1
3
0
3.- ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA FIANZA:

Existen 2 elementos constitutivos:

3.1.- Elemento Personal.

Intervienen en el contrato de fianza los siguientes sujetos:

a. Acreedor, es el capitalista que presta el dinero al deudor.

b. Deudor, es quien recibe el préstamo y se compromete a

pagar vencido el plazo.

c. Fiador, es el garante que paga cuando el deudor no lo

hace.

3.2.- Las prestaciones.

El fiador tiene la obligación de pagar la acreencia cuando el

deudor no lo hace, subrogándose al acreedor.

4.- CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE FIANZA:

El contrato de fianza es:

1. Contrato Personal: La fianza es un contrato personal porque es

una garantía de tipo eminentemente personal.

2. Contrato Accesorio: La fianza es un contrato accesorio porque.

No tiene autonomía o vida propia.

3. Contrato Unilateral: La fianza es un contrato unilateral porque

el único obligado ante el acreedor es el fiador.

4. Contrato Gratuito: Es un contrato gratuito porque si el fiador

cobra comisión, por ejemplo, la fianza deja de ser tal.

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1
5. Contrato Solemne: La fianza es un contrato solemne porque

debe constar por escrito, bajo pena de nulidad. Tiene forma “Ad

solemnitatem”.

6. Contrato Temporal: La fianza es un contrato temporal porque rige

por un tiempo determinado.

5.- EXCLUSIÓN DE BIENES:

El fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin haberse

hecho antes la excusión de los bienes del deudor, establece el Art.

1879 del CC. En caso de que el acreedor lo emplazara judicialmente,

el fiador puede oponerle la EXCEPCION DE EXCUSIÓN DE BIENES.

6.- EFECTOS DE LA FIANZA:

La Fianza presenta los siguientes efectos.

1. Subrogación.

2. Indemnización.

3. Sustitución.

4. Solidaridad.

5. Aviso.

6. Repetición.

7. Excepciones.

7.- EXTINCIÓN DE LA FIANZA:

La fianza se extingue en los siguientes casos:

1. Por cancelación de la obligación principal.

2. Por nulidad de contrato de fianza.

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3
2
3. Por sustitución. El obligado puede sustituir la fianza por otras

garantías tales como hipoteca, anticresis o prenda.

4. Por vencimiento del plazo.

5. Si no existe plazo, el fiador queda libre si pide al acreedor haga

efectivo su derecho dentro del plazo de 30 días.

6. Extingue la fianza la prórroga concedida por el acreedor al

deudor, sin consentimiento del fiador.

7. Si el fiador no puede subrogarse queda extinguida la fianza.

8. La consolidación del deudor con el fiador, no extingue la

obligación del subfiador.

1
3
3
RENTA VITALICIA (ART.1923 –1941)

1. CONCEPTO:

- Este contrato consiste en el otorgamiento de una pensión para

que sea abonada en forma mensual, anual o en cualquier otro

término durante la vida material de una o muchas personas a

título oneroso o por efecto de liberalidad.

- Se constituye por escritura pública bajo pena de nulidad.

- La Renta puede efectuarse a nombre del beneficiado, y muerto

éste cesa la renta.

2. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA RENTA VITALICIA:

Existen 2 elementos constitutivos: Elemento personal y

prestaciones.

a. Elemento Personal: En el contexto de renta vitalicia intervienen

los siguientes sujetos.

- El vitalizante: Es la Persona que entrega el capital

constituido por una suma de dinero o bienes

fungibles.

- El Vitalizado: Es la persona que recibe la renta

durante toda su vida o durante la vida de un

tercero.

b. Las prestaciones: Es un contrato de prestaciones recíprocas.

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3
4
3. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE RENTA VITALICIA:

El contrato de renta vitalicia es:

- Contrato Consensual.

- Contrato Principal.

- Contrato Aleatorio.

- Contrato Temporal.

- Contrato Solemne.

- Contrato Oneroso o Gratuito.

4. FORMA DEL CONTRATO DE RENTA VITALICIA:

Este contrato formal debe contener:

a. Los nombres y datos personales del vitalizante y vitalizado.

b. La indicación de la vida de las personas que sirve de duración

para determinar la vigencia de la renta vitalicia pactada.

c. El monto del capital entregado.

d. El monto de la renta vitalicia.

e. Otras condiciones que se estimen convenientes estipular.

5. TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE RENTA VITALICIA

La renta Vitalicia se extingue en los siguientes casos:

- Por muerte del Vitalizado o del tercero.

- Por Resolución del Contrato.

- Por muerte del vitalizante.

6. NULIDAD DEL CONTRATO DE RENTA VITALICIA.

Es nula la renta vitalicia cuya duración se fijo en cabeza de una

persona que hubiera muerto a la fecha de la escritura pública.

1
3
5
También es nula la renta vitalicia constituida en cabeza de una

persona que padece de enfermedad, si murió por efecto directo de

ella dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura

pública.

1
3
6
 EL JUEGO Y LA APUESTA Y LA GESTIÓN DE NEGOCIOS

EL JUEGO Y LA APUESTA1

1. DEFINICIÓN

Lo primero que surge respecto del juego y la apuesta es su diferenciación,

tema que ha sido debatido por la doctrina y que constituye una introducción
a la definición del contrato.
No existe coincidencia doctrinaria en cuanto al sentido de las expresiones
“juego” y “apuesta”.
Para algunos tratadistas, en el juego está de por medio la habilidad o destreza
del jugador, mientras que en la apuesta sólo existe azar. Un ejemplo del
primero es una partida de ajedrez. Un ejemplo de la segunda es el hecho de
lanzar una moneda al aire: “cara o sello”.
En opinión de SALVAT, la diferencia deriva de la función que las partes
asumen en el contrato. En el contrato de juego son ellas mismas las que
realizan o ejecutan los hechos constitutivos del juego, por eso dice el
Código, empleando una fórmula que podría parecer contraria a la regla que
prohíbe definir con la propia palabra definida “entregándose” al juego. En la
apuesta la diferencia recae sobre hechos o circunstancias que son extrañas
a los contratantes, lo único que depende de ellos es la opinión o interpretación
diferente respecto a su significado, alcance o valor2.
Otros estiman que el juego tiene una connotación proyectada hacia un
futuro desconocido: se especula respecto a la actuación de un caballo que
debe correr en el hipódromo. La apuesta en cambio, estaría referida a una
situación del pasado, pero sobre la cual cada jugador mantiene una posición
contraria: uno de los apostadores afirma que Carlos Mendoza presidió la
Comisión Reformadora que elaboró el Proyecto del Código Civil derogado,
mientras el otro sostiene que la presidencia fue desempeñada por Julián
Palacín.
1
Dra.Rocio Fabiola Gomez Valdizan, en www.monografías.com.
2
Raymundo Salvat, Derecho Civil Argentino, Fuente de las Obligaciones, tomo III, página
311.

1
3
7
ENNECCERUS y LEHMANN afirman que la diferencia parece radicar en el
motivo del contrato: en tanto que la apuesta tiende a robustecer una
afirmación, el juego tiene por objeto la distracción o la ganancia3.
En realidad, las diferencias son puramente académicas, pues lo cierto es
que, como dice el mismo SALVAT, “el régimen jurídico aplicable a cada uno
de estos contratos es en general el mismo 4”. A este razonamiento le
agregamos que en el Perú el contrato está tipificado de un modo integral,
bajo la expresión “juego y apuesta”, pues sus fronteras, en palabras de
León Barandiarán “… son muy lábiles5”.
Es importante determinar la naturaleza y alcances de los juegos y apuestas
que sin tener las características del azar o envite se encuentran en una
situación especial y tienen reconocimiento legislativo. En ellos la suerte
también está presente, pero hasta cierto punto como un factor secundario.
RAYMUNDO SALVAT manifiesta que “… por excepción hay ciertos juegos
que la ley excluye de la prohibición, por considerar que ellos, lejos de
representar esos peligros para el orden social, son un estímulo para el
desarrollo de virtudes o actividades que deben fomentarse”, y acotando el
artículo 2055 del Código Civil Argentino pone como ejemplos los siguientes:
”1) Ejercicio de fuerza, por ejemplo: el salto, la lucha, etc.
2) Destreza de arma, lo cual se refiere a las distintas clases de ejercicio de
tiro al blanco, florete, espada, etc.
3) Corridas, es decir carreras de toda clase, a pie, a caballo, en carros, etc.
4) Otros juegos semejantes, por ejemplo el billar, el cual es un juego de
destreza. La enumeración de la ley no es absolutamente restrictiva, pero la
extensión que ella admite es con la condición de tratarse de juegos
semejantes a los enumerados: si esta condición falta, el juego cae dentro
de la prohibición o denegación de la acción6”.
Entre nosotros no existe un dispositivo como el comentado por el maestro
argentino y sólo es posible citar, con suma modestia por su limitación y
obsolescencia, la Resolución Suprema del 11 de marzo de 1936, que

3
Ennecerus y Lehmann, Derecho de Obligaciones, Volumen II, página 450.
4
Raymundo Salvat, Derecho Civil Argentino, Fuente de las Obligaciones, tomo III, página
311.
5
José León Barandiarán, Contratos en el Derecho Civil Peruano, tomo II, página 368.
6
Raymundo Salvat, Derecho Civil Argentino, Fuente de las Obligaciones, tomo III, páginas
313 y 314.

1
3
8
copiando casi literalmente el artículo 1966 del Código Civil Francés permite
los juegos de bochas, carreras de carruajes y juegos de pelota.
De conformidad con el sistema seguido por el Código vigente, mientras que
los juegos permitidos y los prohibidos se encuentran prefijados en las leyes,
los no autorizados están en zona neutra (ni prohibidos, ni permitidos) y son
los que con mayor frecuencia se presentan, pues cubren una enorme área.
A título de ejemplos, mencionamos las competencias deportivas en general,
el juego – ciencia o ajedrez, o cuestiones relativas a hechos ya acontecidos
o actuales, en todos los cuales hay competitividad, existe de por medio un
interés económico o causa lucrando y los factores determinantes en
beneficio del vencedor son su destreza física, sus conocimientos, su
memoria y otros factores similares, a los cuales se agrega un margen no
cuantificado pero colateral de suerte o azar.
Por cierto que existen también casos imprecisos, como sería el de la apuesta
que hacen dos personas sobre el futuro resultado de un partido de fútbol entre
equipos de la misma categoría y calidad. No aparece claro, en efecto, si en el
esclarecimiento del hecho incierto ha sido determinante el conocimiento del
vencedor o si lo que prevalece es la suerte o azar.
En nuestro Código Civil, el juego y apuesta no autorizados tienen pues una
categoría propia: en efecto, si bien el vencedor carece de acción para reclamar
su pago, una vez efectuado voluntariamente tiene a su favor la solutio retentio
y no esta obligado a la devolución.

¿Eljuegoyapuestanoautorizadosesuncontrato?
Como sabemos, si bien el vencedor carece de acción para cobrar, el vencido
no puede, a su vez, repetir por lo que ha pagado válidamente. Aun cuando
la doctrina no es unánime y hay autores que sostienen que no estamos en
presencia de un contrato7, la mayoría se inclina por la tesis afirmativa.
Dice Plank, citado por León Barandiarán, que “… el juego, así como la
apuesta, es un negocio y en verdad un negocio bilateral, que no es exigible,
pero sin embargo es ejecutable: él depende, por lo demás, de las bases
generales sobre negocios jurídicos y sobre contratos, en especial sobre la
información del contrato y los vicios de la voluntad8”.

7
Roberto de Ruggiero, Instituzioni di Diritto Civile, tomo III, página 459.
8
José León Barandiarán,Contratos en el Derecho Civil Peruano, tomo II, página356.
Según SPOTA, “…al reglar la ley ese contrato, estableciendo sus efectos,
aun limitados al derecho a retener lo pagado voluntariamente por el deudor
de la obligación natural, en cuanto no se trate del solvens incapaz de efectuar
un pago válido y en tanto no medie dolo o fraude por parte del acreedor o
que, aun existiendo, esa torpeza resulta ser la del deudor o bien resulte
recíproca, está ya indicado que existe una regulación legal del contrato.
Por ello, no se puede negar que la ley lo aprehende como tal contrato, no sólo
por que así lo califica, sino porque el texto legal regula los derechos y deberes
de los contratantes embarcados en el juego de azar9”.
En conclusión, consideramos que el juego y apuesta no autorizados es un
contrato con caracteres propios, habida cuenta que si la obligación es lo que
antes se calificaba como natural, no por ello deja de existir y recae sobre el
deudor. Debe tenerse en cuenta que la coactividad no resulta ser de la esencia
misma del derecho subjetivo, y si bien esta clase de deudas no queda sujeta
al poder de agresión patrimonial del acreedor, “no por ello deja de ser una
obligación, cuyo cumplimiento por el deudor origina la retención del pago (la
solutio retentio10)”.
Hechas estas discreciones, resulta sumamente complejo dar una definición de
juego y apuesta, pues depende de los casos en que están permitidos o no
autorizados. Además en aquel en que predomina el factor empresarial el álea
es para una sola de las partes (el jugador) ya que el organizador tiene sus
riesgos debidamente calculados y preestablecidos (Jockey Club, ramo de
loterías, etc.). Empero y dentro del espíritu pedagógico ensayamos una
definición genérica, según la cual el juego y apuesta es un contrato por
cuya virtud se da una prestación como resultado de un hecho incierto o
realizado por desconocido para las partes.
El vocablo «juego», deriva del latín «iocus» (broma, distracción), que expresa
la idea de satisfacción o deleite, si bien es la palabra «ludus» (diversión,
pasatiempo), que acentúa el sentido de actividad fácil o que no requiere
esfuerzo, la que mejor traduce el término castellano «juego».
En cambio, la palabra «apuesta» proviene del verbo latino «apponere» (o
adponere), que significa colocar, poner con inmediatividad a algo.

9
Alberto G. Spota, Instituciones de Derecho Civil, Contratos, Volumen VIII, página 298.
10
Alberto G. Spota, Instituciones de Derecho Civil, Contratos, Volumen VIII, página 298.
La Real Academia de la Lengua Española acepta dos sentidos principales de
la palabra juego:
1. «Acción y efecto de jugar», y 2. «Ejercicio recreativo sometido a reglas,y
en el cual se gana o se pierde».
El primer sentido, que es el más amplio, nos remite al término jugar, que, a
su vez, cuenta con varios significados, de los que en este caso interesan los
siguientes:
3. «Entretenerse, divertirse tomando parte en uno de los juegos sometidos
a reglas, medie o no en él interés»
4.”Tomar parte en uno de los juegos sometidos a reglas, no para divertirse,
sino por vicio o con el sólo fin de ganar dinero”.
A su vez, la Real Academia también acepta dos definiciones principales de la
palabra «apuesta»:
1. «Acción y efecto de apostar»,
2. «Cosa que se apuesta».
Del término «apostar» se recogen, entre otros, los siguientes sentidos:
1. «Pactar entre sí los que disputan que aquél que estuviere equivocado o
no tuviere razón, perderá la cantidad de dinero que se determine o
cualquier otra cosa»
2. Arriesgar cierta cantidad de dinero en la creencia de que alguna cosa como
juego, contienda deportiva, etc., tendrá tal o cual resultado; cantidad que en
caso de acierto se recupera aumentada a expensas de las que han perdido
quienes no acertaron.
La doctrina tradicional se ha esforzado en formular un concepto de estas
figuras contractuales. SÁNCHEZ ROMÁN define el contrato de juego como
«un contrato principal, consensual, bilateral, oneroso y aleatorio, por el cual
se convienen dos o varias personas en que paguen, las que pierdan, cierta
cosa a las que ganen».
Por su parte, CLEMENTE DE DIEGO define el de apuesta como «un
contrato principal, bilateral, aleatorio y consensual, por el que dos personas
que tienen concepto distinto de un suceso pasado o futuro y determinado,
se comprometen a entregar una cantidad a otra, según se realice o no dicho
suceso».
El juego y la apuesta presentan la nota común de creación artificial de un
riesgo al que se vinculan específicas consecuencias patrimoniales, pero la
delimitación de ambas figuras contractuales es muy dudosa.

2. CARACTERES JURÍDICOS

Los caracteres jurídicos del juego y la apuesta permitidos y no autorizados

son:
1) El contrato es autónomo, pues no depende de otra relación obligacional.
2) Es de prestaciones recíprocas, pero con una peculiaridad: al momento de
celebrarse cada parte se obliga respecto de la otra a satisfacer
determinada prestación; pero al resolverse la incógnita que plantea el hecho
incierto sólo queda la que corresponde al perdedor.
3) Es a título oneroso, pues se vincula con un interés económico o causa
lucrando (artículo 1942). Porque ambos contratantes quedan sujetos entre
sí a prestaciones recíprocas (no quiere decir iguales), sujetas a una condición.
4) Es consensual, aun cuando colateralmente se asocia en algunos casos
con determinadas formalidades de tipo administrativo, lo cual sucede en el
juego y apuesta permitidos (billetes, cartillas, fichas, etc.). No exigen
formalidad para originarse.
5) Es aleatorio por excelencia, pues al momento de su celebración existe un
factor sine qua non de incertidumbre y las partes necesariamente
desconocen su resultado. Esta
incertidumbre en cuanto al álea puede existir para una sola de las partes
(como sucede en la lotería) o para ambas (juego y apuestas no
autorizados). En este último caso estamos frente a lo que se conoce como
la dualidad del álea.
Se ha discutido si lo expuesto significa que el juego y apuesta depende de
una condición impuesta por la ley (conditio jure). La mayoría de los autores
se inclina por descartarlo, pues como dice con razón SALVAT, mientras en
los contratos aleatorios “…la incertidumbre recae sobre las ventajas que las
partes esperan realizar, pero no sobre el contrato mismo; en los
condicionales, por el contrario, es la existencia misma del vínculo
contractual y de las obligaciones y derechos derivados de él, lo que resulta
incierto11”. A lo dicho se suma que mientras la condición inevitablemente se
encuentra sometida a un hecho futuro, en el juego y apuesta puede suceder
que la incertidumbre de las partes se proyecte sobre hechos pasados o
actuales.
6) En el caso del juego y apuesta permitidos el apostador está usualmente
sujeto a normas a las cuales se adhiere, siendo aplicables, en consecuencia,
las disposiciones pertinentes al contrato celebrado por adhesión o a las
cláusulas generales de contratación, en su caso. Desde luego no sucede lo
mismo con el juego y apuesta no autorizados, en el cual por el contrario existe
una previa y a veces pintoresca negociación.
7) Es de ejecución instantánea, de modo que no se extiende en el tiempo, a
diferencia de los contratos de duración. La instantaneidad, por cierto, se
presenta una vez despejada la incertidumbre.

8) El contrato es condicional, desde cierto punto de vista. El resultado final

por el cual una parte gane y la otra pierda, resulta dependiente del evento
aleatorio, es decir, incierto para las partes cuando menos; lo que es propio
de la condición. Frente al resultado cuando viene a significar una ganancia
sólo para una parte y, por ende, sólo una pérdida para la otra parte, el
contrato que en su origen es bilateral, por lo dicho antes, en cuanto a las
posibles prestaciones por una o por otra parte, viene a tornarse en
unilateral.

3. CONTRATO ALEATORIO

Los Hermanos Mazeaud definen los Contratos Aleatorios como aquel

contrato en el cual la ventaja que las partes obtienen del mismo no es
apreciable con motivo de su formación, por depender esa ventaja de un
acontecimiento incierto al que los contratantes han querido subordinar sus
posibilidades de ganar o perder, Sin embargo Josserand parte de la idea
de que las partes o una de ellas hayan querido correr un riesgo o probar la
suerte, ya que todo contrato aleatorio es a título oneroso, después que dichas
operaciones no son rescindibles por causa de lesión.

11
Raymundo Salvat, Derecho Civil Argentino, Fuentes de las Obligaciones, tomo III, página
309.
No obstante es preciso que el contrato no sea seguramente lesivo para una
de las partes contratantes ocurra lo que ocurra, en este aspecto los
Hermanos Mazeaud coinciden con Josserand al expresar que a pesar de
que en un contrato aleatorio existe el azar para los dos contratantes, el
acontecimiento que aprovecha a uno significa la pérdida para el otro.
El número de Contratos Aleatorios es ilimitado, como consecuencia de la
autonomía de la voluntad, en tal sentido los Hermanos Mazeaud distinguen
dos categorías de contratos aleatorios:
a.-)Aquellos en los cuales la finalidad de las partes consiste en provocar la
suerte, en beneficiarse de ella, entre estos tenemos el juego y la apuesta; y
b.-)Aquellos otros que tienen por objeto en el espiritu de las partes o en el
de uno de ellas protegerse contra la suerte, entre estos tenemos el seguro.
De acuerdo a los Hermanos Mazeaud, el Código Civil Francés no considera
sino el juego y la apuesta y el contrato de renta vitalicia, excluyendo el
contrato de seguro y el préstamo a la gruesa ventura; por su parte
Josserand agrega además las ventas de usufructo, de nuda propiedad, la
venta firme de una cosa futura y la venta de inmueble verificada en
exclusión completa de toda garantía, a riesgo y ventura del propio
comprador.
Resulta complejo muchas veces caracterizar los contratos aleatorios como
aquéllos en los que existe un riesgo de ganancia o pérdida, toda vez que el
aleas se encierra en numerosos contratos que no participan de esta naturaleza
(p.ej. el contrato de sociedad) y por ello se incurre, usualmente, en otro
peligro, cual es el de reputarlos como aquéllos en los que las prestaciones de
las partes no están bien determinadas al tiempo de la perfección del negocio,
sino que dependen de un acontecimiento incierto, lo que hace confundirlos
con los contratos condicionales.
Tres son los elementos que distinguen al contrato aleatorio:
a) la incertidumbre inicial del resultado;
b) la dependencia definitiva del mismo de circunstancias aleatorias que lo
hacen indeterminado o incierto; y
c) el deseo de los interesados de asumir ese riesgo.
Es contrato aleatorio 12
(o de suerte) aquel en el que la entidad del sacrificio
puesta en la relación con la entidad de la ventaja – es decir, la entidad del

12
CARAVELLI, Alea (en nuevo digesto ital.)
riesgo al que cada contratante se expone – no puede ser conocida y
valuable en el acto de formación del contrato: tal entidad se revelará luego,
según el curso de los acontecimientos. De esto se sigue que quien estipula un
contrato aleatorio tal vez haga una cosa útil para él o perjudicial según las
circunstancias. Por tanto la causa del contrato aleatorio consiste en el hecho
de que para una de las partes es objetivamente incierto – en el acto de
conclusión – si le resultará una ventaja o (por lo menos) una ventaja que sea
proporcionada al sacrificio que debe realizar. No basta para hacer
aleatorio el contrato la indeterminación de la prestación.13
Puede ser aleatorio solamente el contrato con prestaciones recíprocas; el
contrato con prestación de una sola parte nunca puede ser aleatorio porque
falta una relación entre las prestaciones que pueda, en caso de ejecución
del contrato, desembocar en un riesgo imprevisible en el momento de la
conclusión.
El art. 1104 del Código Civil de Napoleón previene:
“Es conmutativo (el contrato), cuando cada una de las partes se obliga a
dar o hacer una cosa que se considera equivalente de lo que da o hace el otro
contratante; cuando la equivalencia consiste en eventualidades de
ganancia o pérdidas para cada uno de los contraventes, dependientes de un
suceso incierto, el contrato es aleatorio.”
En los contratos aleatorios las ganancias o pérdidas para ambas partes
dependen de un suceso incierto. Por ejemplo, en el contrato de juego o
apuesta la pérdida o la ganancia de las partes depende de las
eventualidades del juego. En los contratos aleatorios las obligaciones que
asumen las partes o la misma existencia de dichas obligaciones depende de
un acontecimiento futuro o incierto, por lo que no se puede establecer
anteladamente cuál es el beneficio o la pérdida que dichas partes habrán de
experimentar.
Carácter especial del contrato es que el elemento aleatorio es común a ambas
partes. Lo que es ganancia para una, entraña pérdida para la otra. Nadie sabe
quién ganará o quién soportará la pérdida.

13
MOSCO : Pone de relieve que el álea en el contrato aleatorio existe para ambas partes.
Por tanto, cuando la aleatoriedad existe de una sola parte, el contrato se considera ilícito. Así
ocurre en el caso de la llamada boule de beige, acerca de la cual véase Planiol et Ripert-
Esmein.
Expresa CARVALHO DE MENDOZA, que los tratadistas presentan los
contratos aleatorios como la antítesis de los contratos conmutativos, pero que
en el fondo tal oposición no existe, porque la alternativa de la ganancia o de
la pérdida para una de las partes no supone que en los contratos aleatorios
ambas partes se encuentren interesadas.
Existe una obra muy completa, sobre esta materia; es la de BAUDRY-
LACANTINERIE et Wahl. Contrats Aléatoires.
En los conmutativos una prestación corresponde a la contraprestación, en
tanto que en los aleatorios una de las prestaciones puede falta.
Estamos frente a dos contratos diferentes, el de apuesta y el de juego
hemos dicho que la apuesta puede existir, sin juego, y que éste asimismo
puede existir sin apuesta.

4. SUJETOS Y CAPACIDAD

Los sujetos del juego y apuesta (permitidos y no autorizados) son, en

términos genéricos, los jugadores. Una vez producido el resultado de una
situación hasta entonces incierta quedan precisados como el vencedor y el
perdedor, respectivamente, aun cuando esta diferencia no se presenta con
esta claridad en los juegos permitidos, pues quien hace empresa nunca
resulta perdedor y siempre existe para él un margen calculado de ganancia,
cualquiera que sea ese resultado (ramo de loterías, etc.).
En lo que se refiere a la capacidad de goce, en principio pueden celebrar el
contrato tanto las personas naturales como jurídicas. Empero existen
situaciones especiales en las cuales en los juegos permitidos sólo puede
actuar como organizador una persona jurídica, y así acontece en la lotería, en
los casinos y en el bingo.
Por último y respecto a la capacidad de ejercicio existen distingos.
En efecto, en el juego y apuesta permitidos, mientras en las apuestas en los
hipódromos no se impide a los menores acercarse a las ventanillas y jugar,
no sucede lo mismo en casinos y establecimientos de bingo, pues tanto los
menores como los sujetos a interdicción civil no pueden ingresar. Y en relación
con el juego y apuesta no autorizados, cabe señalar que no existe la solutio
retentio del vencedor cuando el perdedor sea incapaz, en
resguardo de su inmadurez, inexperiencia o falta de capacidad de
discernimiento (artículo 1943).

5. OBJETO DE LA PRESTACIÓN

En los juegos permitidos el objeto de la prestación da dar a que se obliga

quien los organiza está representado por bienes (dinero y especies, como
sucede en el juego de la lotería). El apostador, por su parte, está sujeto a
las prestación de dar una suma de dinero como condición obligatoria y ello
acontece en el momento en que adquiere los billetes, cartillas, fichas y
análogos, sin que pueda sostenerse que con ello realiza una compra, pues
este hecho esta inescindiblemente ligado al juego y a la apuesta.
En teoría nada impide que en el juego y apuesta permitidos el objeto sea
una prestación de hacer. Tampoco cabe descartar que el objeto resulte una
prestación de no hacer, esto es, un deber de abstención, aunque en la práctica
lo vemos sumamente remoto.
A diferencia de lo expresado en los párrafos anteriores, en el juego y
apuesta no autorizados el objeto de la obligación cubre un amplio espacio
(dar bienes, o sea cosa y derechos; hacer o cumplir servicios; y no hacer o
abstenerse de algo), sin que las obligaciones tengan que ser
necesariamente homogéneas. No existe, pues, inconveniente para que en
un juego o apuesta no autorizado uno de los apostadores se comprometa a
una prestación de dar y el otro a una de no hacer, todo ello condicionado al
resultado del hecho incierto.
En este sentido, la doctrina se ha preocupado de determinar si el juego y la
apuesta son o no una misma cosa, y, en caso de no serlo, ha procurado
establecer sus principales diferencias. Examinemos ahora los principales
criterios distintivos doctrinalmente formulados.

6. DISTINCIÓN ENTRE JUEGO Y APUESTA EN RELACIÓN AL FIN

PERSEGUIDO POR LAS PARTES

Según un primer criterio, para establecer la diferencia entre juego y

apuesta ha de atenderse al distinto motivo o finalidad de dichos contratos.
Así, ENNECCERUS estima que el juego tiene por objeto una distracción o
una ganancia, o ambas cosas a la vez, mientras que la apuesta tiende a
robustecer una afirmación discutida.
En consecuencia, sienta las siguientes definiciones: «Contrato de juego es
aquél por el cual, con el fin de distracción o de ganancias, las dos partes se
prometen una prestación bajo condiciones opuestas», y «Contrato de apuesta
es aquél por el cual, con el fin de robustecer una afirmación, las partes se
prometen recíprocamente ciertas prestaciones para el caso de ser o no
verdad aquella afirmación».
Conforme a esto, sostiene que las apuestas sobre la victoria de un
determinado caballo en una carrera pública, son juego, porque sólo se
realizan con vistas a una ganancia. A ello añade que en las afirmaciones sobre
futuro no suele haber apuesta, sino juego, y señala como ejemplo las
apuestas deportivas, si bien no considera acertado en este caso generalizar
este criterio.
A este planteamiento se le han formulado dos importantes objeciones. En
primer lugar, reduce la categoría de las apuestas a hipótesis marginales,
puesto que incluiría entre los juegos prácticamente todas las apuestas
relativas a un acontecimiento futuro, así como las que se realizan por una
diferencia de opiniones de carácter intrascendente. En segundo lugar, esta
teoría basa la distinción en los motivos individuales de los jugadores y
apostantes, olvidando no sólo que esos motivos varían de persona a
persona (hasta el punto que una parte podría, por ejemplo, estar
convencida de la seriedad de su propia afirmación, y la otra apostar sólo por
diversión o ganancia), sino también que los motivos individuales no se
exteriorizan, no forman parte del negocio jurídico y son irrelevantes para el
Derecho. En realidad –se afirma-, en todos esos casos la única razón
decisiva y común a las partes reside en la creación artificial de un riesgo en
relación a un acontecimiento al menos subjetivamente incierto.

7. DISTINCIÓN ENTRE JUEGO Y APUESTA EN FUNCIÓN DE LA

PARTICIPACIÓN EN LA REALIZACIÓN DEL EVENTO

Según un segundo criterio (romano), que es el más generalizado, hay juego

cuando las partes intervienen activamente en el acontecimiento incierto de
que se trate y contribuyen al resultado final, y hay apuesta cuando las
partes quedan al margen de la actividad que producirá dicho
acontecimiento.
En este sentido, se ha definido el juego como «contrato por el cual cada una
de las partes promete a la otra una prestación si una de ellas obtiene un
resultado dependiente de la fuerza, de la destreza, de la inteligencia
respectiva de las partes, o del puro azar».

8. DIFERENCIA ENTRE JUEGO Y APUESTA

Los Hermanos Mazeaud señalan que el juego es aquel contrato por el cual
las partes prometen entre sí una prestación, si una de ellas obtiene un
resultado dependiente de la fuerza, de la destreza, de la inteligencia o del
puro azar, Por su parte Josserand define el juego como una convención
por la cual unas personas se comprometen, entregándose a una
combinación cualquiera, a pagar una suma de dinero o a hacerle una
prestación.
Josserand señala que la apuesta es una convención en virtud de la cual unas
personas que no están de acuerdo sobre una cuestión, que considera
diferente, convienen en que, quien tenga la razón reciba de los demás una
suma de dinero o una prestación determinada. Mientras que los Hermanos
Mazeaud, la define como el contrato por el cual cada una de las partes
promete a la otra una prestación según que tal acontecimiento, se haya
producido o no.
Según los Mazeaud el contrato de juego y apuesta difieren por el papel
que desempeñan las partes, si provocan el acontecimiento que designará al
ganador, se trata de juego; si permanecen ajenos a ese acontecimiento se
trata de apuesta. Además expone que el juego no es oponible a terceros
cuando la deuda se salde con un pagaré, la excepción del juego es oponible
al portador de buena fé del pagaré.
El Código Civil señala dos reglas excepcionales comunes a los contratos de
juego y apuesta:
1) le niega al ganador la acción en repetición de lo que haya pagado y
2) no le reconoce ninguna eficacia a las promesas a pagar.
Indudablemente que entre juego y apuesta existe diferencia. Puede haber
juego sin apuesta, así como puede haber apuesta sin juego. El juego puede
consistir en una diversión sin resultados económicos. En ese caso hablamos
de juego por antomasia pero la mayor parte de veces el juego va acompañado
de una apuesta. La apuesta existe sin el juego. Es un elemento
accidental podríamos decir que la apuesta es un accesorio del juego.
Cualquier clase de juego, desde el más atrevido hasta el mas inocente
pueden existir sin la apuesta no puede existir sin el juego los actos o sucesos
que son objeto de ella, la apuesta tiene que ir siempre unida sea al juego,
sea a los actos o hechos que se apuestan. Si yo apuesto que A no pasa de 18
años, frente a otro que afirma que A, excede de los 18 años que muy bien
puede llegara los 24 años, ambas posturas sometidas al dicho de A que
despejará la duda y llega A, y dice que tiene 20 años. He perdido la apuesta.
No se ha tratado de un juego pero ha habido apuesta. En cambio si teniendo
el mazo de barajas en la mano digo que pagaré siete y medio y otro jugador
exhibe cartas que valen siete y medio, habré perdido en un juego en que ha
habido apuesta.
La apuesta no solo es dinero, pueden existir apuestas en objeto y apuestas
carentes de valor, en fichas o palillos de fósforos o granos de maíz, que no
tienen valor.
Cabanellas (1959, tomo I, pág. 207) citando al artículo 2053 del Código Civil
Argentino dice aun existe apuesta “cuando dos personas que son de una
opinión contraria, sobre cualquier materia, convienen que aunque cuya
opinión resulte fundada recibirá de la otra una suma de dinero o cualquier
otro objeto determinado”.
El mismo autor, (1959, tomo II, pág. 444) dice del juego: “como contrato
es principal, bilateral, consensual y aleatorio; por él convienen dos o mas
personas en que la que perdiere, según se realice, o no, la suerte de una de
las partes, pagará a la otra cierta cantidad u otra cosa fijada de antemano.
El artículo 2052 del Código Civil Argentino define el contrato de juego como
aquel que tiene lugar cuando dos o mas personas, entregándose al juego,
se obliguen a pagar a la que ganare una suma de dinero u otro objeto
determinado”.
9. JUEGO Y APUESTA PERMITIDOS: ACCIÓN DE COBRO

El Código legisla sobre “el juego y la apuesta” permitidos y no autorizados.

De la disquisición anterior deducimos que el código no legisla ni el juego ni
la apuesta. Todas las formas, lícitas y no lícitas resultan englobadas en la
frase “el juego y la apuesta” que son tratadas como si fueran un solo hecho
o un solo concepto. Consideramos mas apropiado calificar la apuesta como
el contrato en el cual ambas partes se someten a los resultados de
determinado hecho.
El Código sin embargo engloba en una frase el juego y la apuesta, reconoce
tres clases de estas:
1.- El juego y la apuesta permitidos.
2.- El juego y la apuesta no autorizados.
3.- El juego y la apuesta prohibidos.
Cada uno tiene un tratamiento especial;
Dice el artículo 1942: “por el juego y la apuesta permitidos, el perdedor queda
obligado a satisfacer la prestación convenida como resultado de un
acontecimiento futuro, o uno realizado pero desconocido para las partes.”
“El juez puede reducir equitativamente el monto de la prestación cuando
resulta excesiva en relación con la situación económica del perdedor.”
De donde se deduce que el Código establece un resultado concluyente: el
perdedor puede ser demandado ante los jueces por el resultado de un juego
y una apuesta permitidos.
Los elementos constitutivos del juego y apuesta permitidos son:
La obligación por parte de quien resulte perdedor, de satisfacer la
prestación previamente establecida. En la lotería, por ejemplo, el organismo
competente hace que se emitan y pongan en circulación billetes en los que
figuran el monto de los premios y la fecha del sorteo; entre otros aspectos.
Al referirnos a los conceptos generales se explicó que en el juego y apuesta
permitidos actualmente, la prestación a que se obliga el perdedor es de dar
(sumas de dinero y también especies). Nada impide, empero, que el futuro
se introduzcan dentro de esa misma categoría prestaciones de hacer y
hasta en teoría, aunque con remotas posibilidades, de no hacer. Por
ejemplo, podría darse que en el juego de bingo se permita ofrecer como
prestación la pintura de la casa del ganador de una determinada cartilla.
Como por otra parte hemos sostenido que el juego y apuesta no
autorizados es un contrato peculiar, resulta evidente que dentro de su gama
podrán ofrecerse no sólo prestaciones de dar, sino también de hacer y no
hacer. Nada impide, en efecto, que en una competencia de ajedrez, quien
resulte perdedor le confeccione un retrato al vencedor (prestación de hacer)
o se abstenga de jugar durante un mes (prestación de no hacer) en la
medida de que una u otra prestación haya sido previamente convenida.
Como sabemos, en ambos ejemplos el vencedor carecerá de acción para
exigir el cumplimiento de la prestación por parte del deudor.
2) La prestación debe tener carácter interesado (causa lucrando) ya que si
el resultado de una competencia (deportiva, científica, etc.) sólo conduce a
una satisfacción inmaterial, no habrá habido concertación previa ni existirá
juego y apuesta desde una perspectiva contractual.
LEÓN BARANDIARÁN cita con acierto a FUNAIOLI manifestando que:” si
no hay un resultado económico en cuanto a transmisión patrimonial por parte
de un jugador, que viene a ser el perjudicado, a favor de otro jugador,
que viene hacer el favorecido, el mundo del juego y aquel del derecho
constituyen no solamente dos categorías anteriores y diversas, sino en un
cierto sentido, contrapuestas, incompatibles. El fenómeno lúdico y el
fenómeno jurídico serían insensibles recíprocamente14”
3) La prestación comprometida resultará exigible una vez que se produzca
un hecho hasta entonces futuro o que tratándose de un acontecimiento ya
realizado e ignorado en su origen por las partes, quede luego debidamente
esclarecido. Debemos aclarar que en la legislación del juego y apuesta
permitidos sólo se da la primera de estas hipótesis.
Ejemplo la llegada a la meta de un caballo vencedor en un hipódromo. No
existen, en cambio, juego y apuesta permitidos en que la prestación está
sujeta al resultado de un acontecimiento realizado, pero desconocido por las
partes. Empero, se le consideró en el texto para la eventualidad de que pueda
darse en el futuro.
Además y desde luego, este matiz se presenta frecuentemente en el juego
y apuesta no autorizados (ejemplo: si dos estudiantes de la Maestría de
Derecho Civil Y Comercial apuestan una comida respecto a quién era el

14
José León Barandiarán, Contratos en el Derecho Civil Peruano, tomo II, página 356.
Presidente del Perú cuando se promulgó el Código Civil de 1852: Ramón
Castilla o José Rufino Echenique).
4) Aunque no lo señale el artículo 1942, por su misma organización
empresarial el juego y apuesta permitidos están acompañados por actos de
carácter preparatorio, como son la adquisición de billetes, boletos, cartillas
o fichas.
Adicionalmente cabe indicar que en ciertos casos sus mecanismos son
sofisticados. Así sucede con el empleo de totalizadores en los hipódromos,
pues en realidad quien juega es la masa apostadora (asistente o no al
espectáculo hípico) de modo que la institución que hace empresa (entre
nosotros, el Jockey Club del Perú) se limita a recolectar las apuestas y cumplir
con el pago de los resultados, reteniendo un porcentaje que no sólo asegura
sus costos y el pago de tributos, sino también una significativa ganancia.
El segundo párrafo del artículo bajo comentario carece de razón de ser y su
inclusión se debe a que el maestro Max Arias Schreiber no estuvo
presente en la ponencia sustitutoria que estaba cambiando toda la
estructura del contrato de juego y apuesta, al separarlo en permitidos, no
autorizados y prohibidos. En efecto, la regla de equidad contenida por este
segundo párrafo (evitar la ruina del perdedor) se explicaba en el Código
Civil de 1936, ya que conforme al artículo 1772 el que perdía en juego y
apuesta de los no prohibidos quedaba obligado al pago. Pero como esto no es
así en el Código actual (artículo 1943) no vemos cómo pueda aplicarse esa
regla de equidad si el juego y apuesta permitidos están circunscritos a los que
se organizan de un modo empresarial y con un riesgo calculado.

10. JUEGO Y APUESTA NO AUTORIZADOS : FALTA DE ACCIÓN Y

REPETICIÓN

En cuanto al segundo grupo, el artículo 1943, dice: El juego y la apuesta no

autorizados son aquellos que tienen carácter lucrativo, sin estar prohibidos
por la ley, y no otorgan acción para clamar por su resultado.
El que paga voluntariamente una deuda emanada del juego y la apuesta no
autorizados no puede solicitar su repetición, salvo que haya mediado dolo
en la obtención de la ganancia o que el repitente sea incapaz.
Si ha habido dolo en el resultado del juego, es indudable que todo acto jurídico
resulta manchado de nulidad, consiguientemente el dolo que se utiliza en el
juego y la apuesta, anulará su resultado no solo habrá derecho para reclamar
por el resultado del juego, sino que el pago que se hizo de obligaciones sin
valor, determinará que la repetición prospere.

Según lo explicado en los conceptos generales el Código Civil en vigencia

tiene una estructura peculiar en lo que se refiere al juego y la apuesta,
pues se aparta de la legislación tradicional o clásica y hace una categórica
distinción entre los permitidos, no autorizados y prohibidos. Ya hemos
señalado que el sistema utilizado tiene indudable contenido ético, pero
también reconocemos que podría objetarse y en todo caso discutirse en lo
que se refiere al trato dado al juego y apuesta no autorizados, pues son los
que se presentan con mayor frecuencia en la vida diaria.
Pondremos algunos ejemplos: Arturo se enfrenta a Giuseppe en un partido
de tenis y convienen en que el perdedor le pagará una suma de dinero, o le
entregará un bien, o le prestará un servicio, o se abstendrá de hacer algo.
Carlos tiene una discusión con Santiago sobre el resultado del encuentro
final del Campeonato Mundial de Fútbol realizado en Argentina, en 1978, y
hacen una apuesta relacionada con cualquiera de las prestaciones antes
mencionadas, o sea de dar, hacer o no hacer. Luka afirma que Juana de
Arco murió el 30 de mayo de 1431, en tanto que Jannuz sostiene que fue el
30 de mayo de 1430 y surge otra apuesta vinculada con un hecho del
pasado y sujeta también a un efecto o consecuencia lucrativa.
En todos estos casos, como en tantos otros similares no existe prohibición
legal, puesto que no se trata de juegos de envite y azar, pero tampoco
están permitidos y se hallan, por consiguiente, en una posición intermedia,
ya que si de una parte el vencedor carece de acción para exigir el pago, por
otro lado el perdedor que satisfizo la prestación no puede reclamar su
devolución (de ser ello posible), pues en el primero goza de la solutio retentio.
Estos efectos, tan distintos, responden a la filosofía impuesta en el Código,
que desalienta al juego y apuesta, pero concede una solución decorosa para
el perdedor, satisfactoria para el vencedor y, lo que es tanto o más
importante, coherente con el acontecer diario, con los usos y costumbres y
el valor moral de la palabra empeñada.
Para que funcione la solutio retentio es indispensable que el pago haya sido
hecho por el perdedor en forma voluntaria. De otro modo el acto sería
anulable por error, violencia o intimidación. No hemos mencionado al dolo
como factor de anulabilidad, pues el artículo 1943 lo señala expresamente y
desde luego su inclusión es inobjetable, pues faltaría el álea y la ley no puede
proteger a quien ha empleado artificio o argucia para obtener un resultado
que le favorezca. Como apunta León Barandiarán, “debe haber ausencia de
fraude de parte del ganancioso, o sea que el resultado del juego no se
deba a acciones dolosas de aquél, y así el primer tahúr puede verse
constreñido a restituir lo que se haya pagado15”.
Finalmente, habrá también lugar a repetición si quien ha pagado es incapaz.
Se trata, en este caso, de que no exista aprovechamiento por falta de
razonamiento, inexperiencia o inmadurez del perdedor. No se ha establecido
en esta hipótesis si la incapacidad es absoluta, de modo que el precepto se
extiende también a la relativa. Esta es una deficiencia que deberá ser
corregida en el futuro, por cuanto el acto jurídico practicado por incapacidad
relativa del agente sólo es anulable, a tenor de lo dispuesto en el artículo
221, inciso 1, del Código Civil.
Opina León Barandiarán que:”…la falta de capacidad para realizar un acto
jurídico, como es un pago, importa la impugnabilidad de éste. Si esta es un
regla general, con tanto mayor razón tendrá aplicación en el caso
contemplado, de una obligación imperfecta, como es la derivada de una deuda
de juego del tipo considerado en el artículo 1768 (Código Civil de
1936), en que no se permite la exigibilidad de la obligación sino sólo la no
repetición de lo pagado16”.

11. JUEGO Y APUESTA PROHIBIDOS: NULIDAD DEL PAGO

En cuanto al tercer grupo, el artículo 1944 dice: “El juego y la apuesta

prohibidos son los expresamente indicados en la ley. No existe acción para

15
José León Barandiarán, Contratos en el Derecho Civil Peruano, tomo II, página 359.
16
José León Barandiarán, Contratos en el Derecho Civil Peruano, tomo II, página 361.
reclamar por sus resultados, y en caso de producirse el pago es nulo de pleno
derecho. ”
Esto es que la prohibición, convierte al juego y la apuesta en actividad que
no producen resultados jurídicos de ninguna clase: Los juegos prohibidos
deben estar en la ley. No hay presunción de ninguna naturaleza; no existe
acción para reclamar sus resultados y si se ha pagado una deuda
proveniente de esta clase de juegos prohibidos es nula de pleno derecho. Esto
es que el perdedor podrá reclamar lo pagado, sosteniendo que esa obligación
es nula.
En este novedoso dispositivo apreciamos el fundamento ético a que
hiciéramos mención en los conceptos generales y en la oscilación de un
péndulo imaginario, nos encontramos con el extremo en virtud del cual se
fulmina con la nulidad el juego y apuesta prohibidos por mandato expreso
de la ley: no existe acción y hay lugar a la repetición, en el supuesto de
haberse hecho el pago.

La distinción entre el juego y apuesta permitidos, no autorizados o

prohibidos es, pues, notoria. En los primeros, hay acción para que el vencedor
exija al perdedor el pago de la prestación convenida (artículo
1942). En los segundos, no existe acción, pero el vencedor tiene a su favor
la solutio retentio y no está obligado a devolver lo que el perdedor pagó
espontáneamente (artículo 1943). Finalmente, en el tercer caso no hay acción
y si el perdedor ha pagado al vencedor, tiene derecho de repetición, pues
dicho pago es nulo de pleno derecho.
Lo expuesto en la parte final del párrafo anterior significa que quien pagó no
necesita recurrir a los tribunales para que declaren la nulidad, pues ésta opera
iure et de iure. Desde luego, si el perdedor entregó al vencedor dinero
o especies y no se le devuelven tendrá que interponer la correspondiente
acción reivindicatoria, o una indemnizatoria si por la naturaleza de las cosas
no cabe restitución, lo que sucedería cuando la prestación fue de hacer o de
no hacer.
GESTIÓN DE NEGOCIOS

1. Definición.

Quien careciendo de facultades de representación y sin estar obligado, asume

conscientemente la gestión de los negocios o la administración de los

bienes de otro que lo ignora, debe desempeñarla en provecho de éste.

2. Solidaridad en pluralidad de gestores.

Cuando los actos a que se refiere el artículo 1950 fueran asumidos

conjuntamente por dos o más personas, la responsabilidad de éstas son

solidarias.

3. Obligaciones del dueño de los bienes o negocios.

Aunque no hubiese ratificación expresa, el dueño de bienes o negocios que

aproveche las ventajas de la gestión, debe cumplir las obligaciones que el

gestor ha asumido por él en nombre propio y hacerse responsable de ellas;

rembolsar los gastos efectuados por el gestor con los intereses legales

generados a partir del día en que se han realizado; e indemnizar los daños

y perjuicios que haya sufrido el gestor en el desempeño de la gestión.

La misma obligación le concierne cuando la gestión hubiese tenido por

objeto evitar algún perjuicio inminente, aunque de ello no resultase

provecho alguno.

4. Responsabilidad del gestor.

El Juez apreciará las circunstancias que indujeron al gestor a encargarse de

la gestión para fijar la amplitud de su responsabilidad, establecer el monto de

los gastos que deban reembolsársele y fijar la indemnización por los daños y

perjuicios que hubiere sufrido en el desempeño de la gestión.

 ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

EN EL DERECHO COMPARADO.

1. La causa en las atribuciones patrimoniales:

El concepto de causa se utiliza también en el negocio jurídico, en las

atribuciones patrimoniales. Por ello todo desplazamiento patrimonial, todo
enriquecimiento y en general toda atribución, para ser lícita debe fundarse en
una causa o en una razón de ser que el ordenamiento jurídico considera justa.
Cuando una atribución no está fundada es una causa justa, el que ha recibido
debe restituir, correlativamente el que se ha empobrecido tiene acción para
reclamar lo pagado.

2. El enriquecimiento sin causa en la Jurisprudencia. La pretensión

de enriquecimiento:

La doctrina del enriquecimiento sin causa es en el derecho español una

construcción Jurisprudencial y doctrinal que considera que es un principio
general del derecho el de que nadie pueda enriquecerse con daño o
detrimento de otro y que si ello ocurre, el enriquecido debe restituir. Esta es
una Jurisprudencia que tiene su base en una Jurisprudencia del s. XIX que
posteriormente otra de 1945 ha tratado de perfilar. La doctrina
Jurisprudencial ha declarado reiteradamente que toda pretensión de
enriquecimiento exige como requisitos esenciales:
La adquisición de una ventaja patrimonial con ventaja para el
demandado y correlativo empobrecimiento del actor.
Conexión entre enriquecimiento y empobrecimiento.
Falta de causa que justifique el enriquecimiento.
a) Presupuestos: Son cinco:
Enriquecimiento: se puede producir por un aumento del activo o por
una disminución del pasivo. El enriquecimiento negativo se da cuando
es evitada una disminución del patrimonio. También son fuente de
 ingreso los servicios prestados por terceros, hay dos ejemplos de la
Jurisprudencia francesa:
- Empleada trabaja en casa por promesa de matrimonio del dueño.
- Genealogista descubre un descendiente fallecido y se da cuenta
que tiene derecho a herencia después de haber sido repartidos los
bienes.
Empobrecimiento del actor: es necesario que el enriquecimiento antes
mencionado se de a costa de otro. El empobrecimiento es una
pérdida pecuniariamente apreciable, y puede ser valor salido del
patrimonio, una prestación de servicios, la pérdida de un lucro cierto
y positivo… Si ese empobrecimiento es imputable al demandante o
proviene de acto ilícito excluye la posibilidad de acción.
Relación entre enriquecimiento y empobrecimiento: debe existir un lazo
causal entre el enriquecimiento del demandado y el empobrecimiento
del actor. A veces puede darse de manera directa el desplazamiento de
valores del patrimonio del actor, o de forma indirecta con otro
patrimonio de por medio. Una generalización total de esta
legitimación para entablar acción tiene peligro de ignorar regla de
relatividad de los contratos, por lo que habrá de modularla.
La falta de causa de desplazamiento patrimonial: es necesario para
entablar acción que falte la causa de la atribución, hay que
comprobar en cada caso si queremos considerarlo injusto o sin causa,
ya que si no hay abuso, hay justa causa o se apoya en preceptos legales
no procede acción. Por ello la Jurisprudencia restringe la posibilidad
de entablar acción con este requisito. La existencia de un contrato
válido elimina la posibilidad de acción.
No es necesario mala fe del enriquecido: antes la Jurisprudencia
exigía mala fe, hoy en día puede ignorarlo o incluso ser de buena fe.

b) Contenido: La sentencia de 5 de octubre de 1985 dice que aún

cuando el demandado se haya enriquecido sin causa no podrá reclamar
sino hasta el límite de su propio enriquecimiento. Lo que hay que
determinar es la medida de ese enriquecimiento, saber si se incluye o
no el lucro cesante. La respuesta es la mala o buena fe, el
 enriquecido de mala fe responde de frutos, intereses, daños y
perjuicios…

c) Naturaleza y prescripción: Cuestión de la subsidiariedad: la acción de

enriquecimiento es personal, y pretende la reintegración de lo
salido.
La doctrina y Jurisprudencia francesa se inclinan por la subsidiariedad de
esta acción, de modo que si el empobrecido puede accionar una acción
nacida de contrato, cuasi contrato, responsabilidad civil o ley, debe
accionar aquella. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo es fluctuante. Si
bien cabe anotar una afirmación de la tesis de no subsidiariedad en
sentencias recientes.

La subsidiariedad es una limitación para evitar convertir la acción de

enriquecimiento en un barreno dentro del sistema codificado. Si el
legitimado pudiese acudir a ella libremente ¿de qué servirían las normas
reguladoras de restituciones patrimoniales? Por eso se considera que
quien ha tenido esas acciones y ha dejado prescribir o caducar no podrá
acudir a esta, en aras a la seguridad. No obstante hay una excepción
cuando concurran sobre un mismo supuesto normas reguladoras de
responsabilidad civil y enriquecimiento podrá acudir a la que estime más
adecuada.
EN EL DERECHO CIVIL PERUANO1.

1. Introducción

El enriquecimiento injustificado o sin causa se consagra como un principio

general del derecho: nadie puede enriquecerse a expensas del patrimonio
de otro, sin ningún motivo legítimo. El empobrecido en su patrimonio está
legitimado para pretender la correspondiente restitución. El antecedente
corresponde a la condictio romana.

El artículo 1954 del Código Civil peruano prescribe: “Aquel que se enriquece
indebidamente a expensas de otro está obligado a indemnizarlo”.

Delia Revoredo indica que la mencionada norma legal, “equivale al artículo

1149 del Código Civil de 1936, del cual difiere únicamente en que confiere
al desposeído un derecho indemnizatorio, mientras que el Código anterior le
concedía un derecho restitutorio”.

El efecto jurídico de la indemnización actualmente regulado, no tiene un

sustento histórico, ni menos es acorde con el Derecho Comparado. En
efecto, la solución en el enriquecimiento indebido no es la indemnización, sino
la restitución (in rem verso), conforme lo desarrollaremos más adelante.

El enriquecimiento sin causa tiene una aplicación subsidiaria, no siendo

procedente cuando el empobrecido pueda ejercitar otra pretensión, según lo
precisa el artículo 1955 del Código Civil.

En el sistema jurídico patrio, es una fuente de las obligaciones de origen legal

(Sección IV del Libro VII del Código precitado); su causa eficiente no proviene
de la voluntad de las partes.

Dentro de la perspectiva de la microcomparación (parte del Derecho

Comparado que estudia las instituciones o los problemas jurídicos
específicos), el enriquecimiento injustificado o sin causa rige tanto en la
familia jurídica del civil law como del common law.

1
Héctor Martínez Flores, en www.derechoycambiosocial.com.
2. Naturaleza y fundamento

Siempre subyace la idea romana de la equidad, sin embargo, para tratar de

explicar la naturaleza jurídica del enriquecimiento sin causa existen
divergencias.

a) La doctrina del hecho ilícito. Propuesta por Planiol. El enriquecido

incurre en un hecho ilícito al quedarse con un bien a costa de otro y sin
un motivo legitimo que justifique el traspaso. Desde hace muchos siglos,
la doctrina distingue la indemnización del efecto restitutorio del
enriquecimiento sin causa. Así en la indemnización prevalece la reparación
integral del daño, en cambio, la restitución se limita a reponer las
cosas al estado anterior del enriquecimiento.

b) La doctrina de la gestión de negocios impropia o anormal.

Sostenida por Demelombe, Laurent y Larombierre. También es una
posición que inexplicablemente se aparta de las fuentes. En la gestión
de negocios, además que el gestor carece de facultades de representación
y actúa animus aliena negotia gerandi, la gestión debe ser provechosa
para el dominis negotii.

c) La doctrina del provecho creado. Expuesta por Ripert y Tesseire.

Esta teoría propone que quien crea el riesgo debe soportarlo; quien crea
el beneficio debe aprovecharse de él. “La teoría parece más brillante que
sólida. Pone con exceso el acento en el enriquecimiento; en tanto que lo
medular de esta acción es el empobrecimiento”.

Las propuestas anteriormente reseñadas no son aceptadas en la comunidad

jurídica. En el enriquecimiento injustificado, prevalecen las ideas
primigenias de la equidad, siendo considerada como una de las fuentes de
origen legal de las obligaciones. Sus elementos y efectos jurídicos justifican
su autonomía.

3. Elementos y presupuesto.

Los elementos del enriquecimiento sin causa previstos en el artículo 1954 del
Código Civil son: una ventaja, así como un detrimento patrimonial correlativo
y la falta de justificación. El presupuesto es la subsidiaridad.
En el Perú, la consecuencia legal es la indemnización (realmente
corresponde la restitución).

3.1. Elementos.

El enriquecimiento debe entenderse en sentido amplio. La situación jurídica

del enriquecido puede tratarse de la adquisición de un derecho, la obtención
de la posesión (condictio possessionis), el ahorro de un gasto. Este
enriquecimiento debe ser actual, es decir, “no debe computarse el
enriquecimiento a la fecha en que se hizo el gasto, sino al momento de
iniciarse la demanda”. La jurisprudencia argentina descarta el
enriquecimiento futuro o de una simple esperanza.

En el enriquecimiento siempre hay un “acto jurídicamente perfecto, o una

disposición legal como razón de traspaso o variación realizados”.

El empobrecimiento implica toda disminución del patrimonio del

demandante, del mismo modo entendido en sentido amplío. Debe mediar una
relación de causalidad entre el enriquecimiento y el empobrecimiento.

Por último, no debe existir motivo o justificación de aquel desplazamiento

patrimonial. Enneccerus señala que esto no puede zanjarse mediante una
formula unitaria, sino que los hechos en que puede basarse el desplazamiento
patrimonial son tan distintos unos de otros que igualmente la cuestión de
cuándo constituyen una causa justificativa del desplazamiento
patrimonial y cuándo, a la inversa el enriquecimiento es injustificado, tiene
que resolverse en sentido distinto según las categorías principales. Según este
jurista alemán son tres las categorías principales:

I. Cuando el enriquecido haya obtenido algo por la voluntad del

perjudicado, es decir, en virtud de una prestación. Por ejemplo,
posteriormente se declara nulo el contrato (por una causa que no afecte
la validez de la prestación).

II. Cuando el enriquecido haya obtenido algo sin la voluntad del

perjudicado. Caso de disposición de uno de los cónyuges de uno de los
bienes de la sociedad de gananciales.
 III. Cuando el enriquecido haya obtenido algo como consecuencia de
una disposición legal. Es necesario distinguir: si el fundamento y fin de
la norma legal se proponía no sólo un desplazamiento del derecho sino
provocar también un desplazamiento del valor patrimonial, se excluye
la condictio, como en el caso de la adquisición originaria de la propiedad
mediante la usucapión. “Por el contrario, si el fundamento y finalidad de
la disposición sólo justifican un desplazamiento del derecho, pero no un
desplazamiento patrimonial, se hará de conceder la condictio”.

3.2. Presupuesto

El presupuesto del enriquecimiento sin causa es la subsidiariedad, conforme

al artículo 1955 del Código Civil: “La acción a que se refiere el artículo 1954
no es procedente cuando la persona que ha sufrido el perjuicio puede ejercitar
otra acción para obtener la respectiva indemnización”.

Desde luego, los juristas romanos, tan renuentes a edificar teorías, no

establecieron esta regla de manera expresa. Sin embargo, no puede
entenderse que si existe una solución plenamente regulada se tenga que
acudir a la condictio, tal como ocurre en uno de los tipos de la accesión
como es la implantio (plantación). Por lo demás, la tendencia actual de la
codificación en la materia es considerarla como subsidiaria.

En la Casación Nº 3710-2001 Lima, publicado en El Peruano, con fecha 31

de julio del 2002, página 9036, se aborda el presupuesto de la subsidiariedad:
“Que, si los recurrentes consideraban que el valor del terreno objeto de
la venta no era el que le correspondía al momento de la compra venta,
estuvieron facultados para interponer la acción de rescisoria por lesión, de
acuerdo a lo establecido por el Art. 1447 del Código Civil”; que, “más aún
podían haber ejercido su derecho como vendedores de solicitar el aumento
del precio conforme lo señala el Art. 1579 del Código Sustantivo”.

Asimismo en la Casación Nº 215-2005 Lima, publicada en El Peruano, con

fecha 1 de agosto del 2006, página 16380, se ha establecido el termino
“otra acción” a que se refiere el artículo 1955 del Código Civil tiene que
entenderse como aquella que provenga de una relación contractual, u otro
vínculo que genere alguna obligación, y no a cualquier otra acción, como la
de indemnización, pues esta se reserva para reparar daños ocasionados por
incumplimiento de obligaciones, que como se ha establecido no existen, o por
daño proveniente de actos tipificados en normas precisas del Código Civil,
incluyendo delitos, pues de otro modo el ejercicio de tal acción resultaría
ilusoria. Esta casación sigue expresamente la jurisprudencia francesa
expresada por Josserand.

4. Evolución

Los orígenes de la institución en el civil law se remontan a los

cuasicontratos del Derecho Romano, específicamente a través de la condictio,
que comprendía cinco supuestos:

a) La condictio indebiti: Es el pago indebido, esto es, cuando uno paga

por error y la otra recibe sin derecho a ello y, por tanto, se debe restituir
lo indebidamente cobrado. No procedía esta condictio cuando provenía
de una obligación natural. Para que se configure la condictio indebiti se
requería: “a), un pago efectivo, el cual primitivamente, habría de consistir
en la entrega transmisora de dominio (datio) de cosas fungibles o de una
res certa. Sólo con el tiempo la jurisprudencia procuró la aplicación de la
condictio indebiti a prestaciones inciertas, como las operae indebidamente
prestadas a un patronus; b), inexistencia de la deuda, entendiéndose que
se da este requisito no sólo cuando en absoluto hubiera deuda, sino
cuando, aun existiendo la deuda, el deudor disponía de una excepción
perpetua, contra la demanda del acreedor, y c), error en el que paga,
pues, si lo hace a sabiendas de que no era deudor no procede la condictio:
error que ha de ser de hecho, no de derecho”.

b) La condictio ob causam datorum: Se reclamaba la devolución de lo

que una persona hubiese recibido en atención a una causa lícita que se
esperaba y que no había tenido lugar, como en el caso del matrimonio
no celebrado.

c) La condictio ob turpem: Proveniente de una causa torpe. Así un

sujeto se presentaba, “amenazando con realizar algún acto ilícito o
 inmoral, como matar a un hijo del otro, o exhibirse desnudo delante de
la hija núbil de éste. Si el amedrentado cedía y pagaba lo exigido por el
matón, podía recuperarlo con esta acción”.

d) La condictio ex causa finita: La obligación debía de carecer de causa

actual, aunque efectivamente lo hubiera tenido antes.

e) La condictio sine causa: Se aplicaba a todos los casos de

enriquecimiento que carecieran de una propia acción o que no fueran
ubicadas en las anteriores condictiones. Por ejemplo, el del vendedor en
cuyo poder continúa, después de ejecutarse el contrato y recibir todo el
precio, lo que recibió como señal o arras confirmatoria”.

En el Digesto (libro 50, título 17, ley 206), Pomponio sostiene: Jure naturae
aequum est neminem cum alterius detrimento et injurie fieri locupletiorem
(por derecho natural es equitativo que nadie se haga más rico con detrimento
e injuria de otro).

Desde luego, en Roma el efecto jurídico del enriquecimiento sin causa no

era la indemnización, sino la restitución.

También se conoció la acción in rem verso, “particularizada al caso en que

el filius o servus realizara un negocio con intención de obligar al padre o
dueño, y que redundase en utilidad para aquéllos; siendo el negocio
inválido, el tercero tenía derecho a reclamar por el beneficio que hubiera
resultado en el patrimonio de éste”. En puridad, cabe subrayar que en
Roma, si bien es cierto que la acción in rem verso se restringía al supuesto
acotado, en la actualidad la doctrina prefiere emplearla para todos los casos
de enriquecimiento injustificado.

La idea de subsidiariedad del enriquecimiento sin causa subyace en el

Derecho Romano. Así en el caso de la implantio (plantación), un
“adquirente de buena fe, compraba un árbol hurtado y lo plantaba en su
propio terreno. En tal supuesto, adquiría la propiedad del árbol, adquisición
que constituía un enriquecimiento a expensas del verdadero propietario, por
tanto enriquecimiento injusto a todas luces. No obstante, el adquirente no
estaba obligado a restituir este enriquecimiento al primitivo propietario de la
planta”. La solución se daba dentro de la institución de la implantio, no en el
enriquecimiento injustificado.

Shultz advierte que los compiladores “imprudentemente extendieron la

finalidad de estas acciones y modificaron de modo desdichado su contenido,
mediante interpolaciones numerosas que oscurecieron y confundieron las
claras líneas del Derecho clásico sin que, por otra parte, nos permitan conocer
cumplidamente lo que fue el Derecho bizantino. Este Derecho constituye una
de las partes más infelices del Derecho creado por Justiniano, parte, que
ha provocado la irritación de muchas generaciones de juristas e influido
lamentablemente en el movimiento codificador continental hasta nuestros
tiempos. El Código Civil alemán (BGB) constituye en tal sentido un elocuente
ejemplo”.

Mediante las condictiones no se discutía el “fundamento jurídico de la

traslación patrimonial operada, porque bajo este punto de vista no cabía
discusión alguna; se cuestionaba la justicia del enriquecimiento en sí. No la
validez del acto, sino de sus resultados. De acá que el objeto de la condictio
no estuviese en la cosa cuya adquisición se reputaba sin causa, sino en lo que
se retenía injustamente”.

Las Partidas siguieron este principio: Ninguno non deue enriqueszer

tortizeramente con el daño de otro (Partida 7, título 34, ley 17). Quizá nuestro
codificador ha tomado literalmente el término daño de las Partidas, pero sin
verificar rigurosamente las fuentes históricas, ni menos ha tomado en cuenta
el Derecho Comparado.

5. Derecho Comparado

5.1. El Code y su influencia

El Código Civil francés de 1804 regula también los cuasi contratos: El pago
indebido y la gestión de negocios. El artículo 1235 ab initio del Code regula:
“Todo pago supondrá una deuda: todo aquel que fuera pagado sin ser debido,
estará sujeto a repetición”.
Como se aprecia el Code, no ha establecido una norma expresa que
consagre expresamente el enriquecimiento sin causa, como si lo dedican los
códigos civiles chileno (Código de Andrés Bello), alemán (BGB), italiano,
peruano, brasileño, etc. Sin embargo, es uniforme el criterio de la doctrina
y jurisprudencia francesa de considerarla como un principio general del
derecho.

En el caso de Argentina, Borda advierte que el jurista Vélez Sarsfield,

siguiendo la técnica, por cierto deficiente, del Código francés, no creyó
necesario el principio general de que nadie puede enriquecerse a costa de
otro; pero es obvio que la institución ha tenido acogida en el Código, en el
cual se hacen numerosas aplicaciones particulares del principio. Estas
aplicaciones obedecen a una teoría general sobre el punto, que el
codificador enunció en la nota del artículo 784, en la cual dice que “el principio
de equidad, que siempre es principio en nuestro derecho civil, no permite
enriquecerse con lo ajeno”.

Cabe subrayar que en otros ordenamientos jurídicos, como el nuestro, el pago

indebido tiene un tratamiento distinto, habiendo adquirido autonomía
respecto al enriquecimiento sin causa.

5.2 Alemania

Una de las características del ordenamiento civil alemán es la minuciosidad

en el tratamiento del enriquecimiento injustificado, resultando aún un tema
polémico y que se refleja en los prolijos trabajos doctrinarios. No se encuentra
en discusión los efectos del enriquecimiento injustificado, que tiene una índole
restitutoria.

El § 812 del BGB prescribe:

“1. La persona que sin justificación legal obtiene algo de otra persona a
expensas de ésta, ya sea por transferencia o por otro medio, está obligada
a restituir dicho objeto. Esta obligación subsiste aunque después desaparezca
la causa jurídica o si en una prestación no se produce el resultado propuesto
con arreglo al contenido del negocio jurídico.
2. Como prestación vale también el reconocimiento de la existencia o
inexistencia de una relación obligacional efectuada por contrato”.

Enneccerus expone que la precitada norma legal establece una “condictio

general que indudablemente abarca también el ámbito de la condictio
indebiti (por inexistencia de deuda) y de la condictio ob causam datorum (por
falta de resultados)”.

Medicus examinando el citado § 812 advierte que la doctrina alemana

aborda el “problema de si todos los grupos de casos pueden comprenderse
en un supuesto unitario de enriquecimiento o si son necesarias
diferenciaciones o por lo menos aconsejables”.

El BGB, en realidad, regula todas la condictiones romanas, incluido el pago

indebido. Además, del referido § 812, trascribimos las otras normas.

§ 813:

“1. Lo entregado con la finalidad del cumplimiento de una obligación puede

asimismo repetirse si a la pretensión se opone una excepción por la que se
excluye permanentemente el hacer valer aquélla. La disposición del § 222,
párrafo 2, no queda afectada.

2. Si una obligación prefijada se cumple anticipadamente, se excluye la

repetición; la devolución de los intereses intermedios no puede reclamarse”.

§ 814:

“Lo entregado con la finalidad de cumplimiento de una obligación no puede

ser repetido, si el que la realiza la entrega, sabía que no estaba obligado a
la prestación o si la prestación correspondía a un deber moral o a una
consideración a tomar por decoro”.

§ 815:

“La repetición en razón a la no producción del resultado propuesto con una

prestación se excluye, si la consecución del resultado era imposible desde el
principio y esto lo sabía el que realiza la prestación o si el que realiza la
prestación ha impedido la producción del resultado contrariamente a buena
fe y equidad”.

§ 816:

“1. Si un no titular adopta sobre un objeto una disposición que es eficaz frente
al titular, está obligado a la entrega al titular de lo obtenido por la disposición.
Si la disposición se realiza gratuitamente, incumbe la misma obligación a
aquel que en base a la disposición obtiene directamente una ventaja jurídica.

2. Si se efectúa a un no titular una prestación, que es eficaz frente al titular,

está obligado el no titular a la entrega de lo recibido al titular”.

§ 817:

“Si la finalidad de una prestación estaba determinada de manera que el

receptor con la aceptación ha infringido una prohibición legal o las buenas
costumbres, el receptor está obligado a la restitución. Se excluye la repetición
si tal infracción es igualmente imputable al que realiza la prestación, a no
ser que la prestación consistiese en contraer una obligación; lo entregado
para el cumplimiento de tal obligación no puede repetirse”.

§ 818:

“1. La obligación a la restitución se extiende a los aprovechamientos obtenidos

así como a aquello que adquiere el receptor en base a un derecho obtenido o
como resarcimiento por la destrucción, deterioro o sustracción del objeto
conseguido.

2. Si no es posible la restitución a causa de la naturaleza de lo obtenido o si

el receptor no está en condiciones para la restitución por otra causa, ha de
resarcir el valor.

3. La obligación a la restitución o al resarcimiento del valor está excluida, en

cuanto el receptor ya no esté enriquecido.
4. Desde la producción de la litispendencia, responde el receptor con arreglo
a las disposiciones generales.

§ 819:

“1. Si el receptor conoce la falta de causa jurídica en la recepción o lo llega

a saber después, está obligado a la restitución por la recepción o desde la
obtención del conocimiento, como si la pretensión para la restitución en
este tiempo hubiese llegado a estar en litispendencia.

2. Si el receptor por la aceptación de la prestación infringe una prohibición

legal o viola las buenas costumbres, desde la aceptación de la prestación
queda obligado en análoga forma”.

§ 820:

“1. Si con la prestación se perseguía un resultado, cuya producción, con

arreglo al negocio jurídico, se consideraría como incierta, el receptor, en
caso de que no produzca el resultado, está obligado a la restitución, como si
la pretensión para la restitución hubiese llegado a ser litigiosa, al tiempo de
la recepción. Lo mismo rige si la prestación se realiza por una causa jurídica
cuya cesación con arreglo al contenido del negocio jurídico, se estimaba como
posible y la causa jurídica deja de existir.

2. El receptor sólo ha de satisfacer intereses desde el momento, en que

llega a saber, que no se ha producido el resultado o que la causa jurídica ha
dejado de existir; no está obligado a la restitución de los beneficios,
siempre que en este momento ya no resulte enriquecido”.

§ 821:

“El que sin causa jurídica contrae una obligación, puede negar el cumplimiento
aunque haya prescrito la pretensión de liberación de la obligación”.

§ 822:
“Si el receptor asigna gratuitamente lo obtenido a un tercero, está obligado
éste a la restitución, como si él hubiese recibido la asignación del acreedor
sin causa jurídica, en tanto que a consecuencia de ello esté excluida la
obligación del receptor a la restitución del enriquecimiento”.

5.3. Brasil

El novísimo Código Civil brasileño, aprobado mediante la Ley Nº 10,406, del

10 de enero del 2002, vigente al año siguiente de su publicación, regula el
enriquecimiento injustificado en su artículo 884: “Aquele que, sem justa
causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o
indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada,

quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a
restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido”.

Como se colige el Código brasileño, cuyas características son la concisión de

las normas y haber logrado la unificación de las obligaciones civiles y
comerciales, también considera que una de las consecuencias jurídicas del
enriquecimiento sin causa es la restitución e incide en la teoría valorista de
las obligaciones.

5.4. Common law

En el common law, el enriquecimiento injustificado originalmente fue

desarrollado por la jurisprudencia inglesa a partir del siglo XIV, a través de
la denominada acción de apremio, que se limitaba a recuperar sumas
dinerarias.

En los siglos XVI y XVII, se consagra la institución del indebitatus

assumpsit. Ahora, se emplea el término law of restitution.

En esencia, el enriquecimiento injustificado tanto en el civil law como en el

common law comparten los mismos elementos.

Así los juristas Goff y Jones señalan que el enriquecimiento injusto

presupone tres cosas. Primero, el demandado debe haberse enriquecido por
la percepción de un beneficio. Segundo, este beneficio debe haberse obtenido
a expensas del demandante. Tercero, resultaría injusto permitir que el
demandado conserve dicho beneficio.

En el año 1937, se reformula la ley de restitución en los Estados Unidos de

Norteamérica, sintetizando los precedentes judiciales.

6. El enriquecimiento injustificado en el sistema jurídico peruano

Establecido el carácter subsidiario que tiene el enriquecimiento sin causa, y

regularse de manera autónoma el pago indebido (artículos 1267 y 1276 del
Código Civil), nuestro ordenamiento jurídico regula dos situaciones.

6.1. Concubinato impropio

Además, de los artículos 1954 y 1955 del Código Civil, se aplica el

enriquecimiento injustificado al concubinato impropio, según el artículo
326 in fine del precitado Código.

El concubinato impropio se configura cuando no se cumplen los requisitos

del concubinato propio. En el concubinato propio uno de los más
importantes requisitos es el de no tener impedimentos matrimoniales. Por
ejemplo, que el varón se encuentre casado. En este caso, no se aplican los
efectos de la sociedad de gananciales, sino del enriquecimiento
injustificado.

El Perú, en materia de concubinato, se encuentra rezagado respecto a los

diversos Códigos de Familia de Latinoamérica.

El Código de Familia boliviano, destina el Título V a las uniones conyugales

libres o de hecho, estableciendo en su artículo 158 ab initio: “Se entiende
haber unión conyugal libre o unión de hecho cuando el varón y la mujer,
voluntariamente constituyen hogar y hacen vida en común en forma estable
y singular con la concurrencia de los requisitos establecidos en los artículos
44 y 46 al 50” (referidos a los requisitos del matrimonio).

En cuanto a las consecuencias jurídicas, estas uniones producen efectos

similares al matrimonio, tanto en las relaciones personales como
patrimoniales de los convivientes, pudiendo aplicarse a ellas las normas que
gobiernan el acto jurídico matrimonial, en la medida compatible con su
naturaleza, sin perjuicio de las normas particulares que señala la ley, como
se encarga de expresarlo el artículo 159 del Código de Familia.

Puede suceder que la unión libre no revista las condiciones prescritas en el

artículo 158, para cuyos efectos el Código boliviano reglamentó los efectos de
las uniones sucesivas, artículos 171 y 172, las relaciones con infracción a los
artículos 44 y 46 al 50, las que denomina irregulares.

En el primer caso, cuando hay uniones sucesivas, dotadas de estabilidad y

singularidad, se puede determinar el período de duración de cada una de ellas
y atribuírseles los efectos que correspondan, como lo establece el artículo
171.

En el segundo caso, de las uniones irregulares, no se producen los efectos

reconocidos para la unión libre o de hecho, aunque sean estables y
singulares. El artículo 172 precisa que en este último caso pueden ser
invocados dichos efectos por los convivientes, cuando ambos estuvieron de
buena fe, y aun por uno de ellos, si sólo hubo buena fe de su parte, pero no
por el otro. Queda siempre a salvo el derecho de los hijos.

Solución similar sobre el concubinato impropio aparece en el artículo 18 del

Código de Familia cubano y el artículo 46 del Código de Familia hondureño.
Entonces, en el Derecho Comparado no se aprecia el carácter subsidiario del
enriquecimiento injustificado en este tipo de concubinato.

6.2. El enriquecimiento injustificado en la Ley de Títulos Valores

El artículo 20 de la Ley 27287, Ley de Títulos Valores, prescribe que

extinguidas las “acciones derivadas de los títulos valores, sin tener acción
causal contra el emisor o los otros obligados, el tenedor podrá accionar contra
los que se hubieren enriquecido sin causa en detrimento suyo, por la vía
procesal respectiva”.

Según Beaumont y Castellares, el enriquecimiento sin causa en esta

materia es residual, “pues tiene como presupuesto, tanto que el tenedor
haya perdido la acción cambiaria contra todos los obligados, por ejemplo
por haber ocurrido la prescripción y/o caducidad; como que no puede pueda
ejercitar las acciones causales contra ellos porque no tuvo ni tiene
relaciones jurídicas de esa naturaleza en las que pueda ampararse”.

El artículo 62 de la ley Argentina sobre el régimen de la letra de cambio y el

pagaré establece que la acción (pretensión) debe dirigirse contra el “librador
o el aceptante o el endosante”. Al respecto, Beaumont y Castellares advierten
que nosotros hemos preferido dejar que sea el juez quien finalmente
determine la conexión jurídica dejando el derecho al tenedor para
“accionar contra los que se hubieren enriquecido si causa en detrimento
suyo”. Acotan que el legislador argentino no permite, en sentido estricto, la
acción contra avalistas no contra co-libradores o co-aceptantes, pues ha sido
cuidadoso en referir, como ya se ha dicho, solamente, al librador o al
aceptante o al endosante.

Montoya acorde con la jurisprudencia señala que la acción de enriquecimiento

indebido debe probarse por medios distintos de la letra de cambio. También,
precisa que esta pretensión no puede plantearse acumulativamente con la
causal, pues sólo procede cuando el tenedor no tiene contra el emitente del
título la acción “ex causa”.

El artículo 99 de la precitada Ley establece que la “acción de

enriquecimiento sin causa a la que se refiere el Artículo 20 prescribe a los dos
años de extinguida la correspondiente acción cambiaria derivada del título
valor”.

7. ¿Indemnización o restitución?

El artículo 1954 del Código Civil presenta un problema de interpretación. Si

hiciéramos una interpretación gramatical pareciera que el efecto del
enriquecimiento sin causa es la indemnización. Sin embargo, ello no es así.

Delia Revoredo indica que la indemnización prevista en dicho artículo,

consiste, en principio, en la restitución de la cosa objeto del enriquecimiento
si esta obra aún el poder del enriquecido, en el valor de la cosa si el
enriquecido dispuso “causadamente” de ella y, además, en el monto del
mayor perjuicio ocasionado por una eventual mala fe del enriquecido [31].
Esta formula es similar al artículo 1270 de Código Civil, referido a la
enajenación del bien recibido como pago indebido de mala fe.

La profesora Revoredo manifiesta que la restitución difiere de la reivindicación

y de la indemnización por daños y perjuicios. Respecto a la primera lo que se
reclama es más un valor que una cosa. Por eso cabe reclamar por servicios
prestados o por el dinero que el enriquecido obtuvo al vender el objeto inicial
del enriquecimiento

Por otro lado, difiere de la indemnización por daños y perjuicios, porque no

cabe culpa o dolo contractual ni extracontractual, pues falta necesariamente
la causa jurídica en la transmisión de valores. Sin embargo, concluye
Revoredo que “cabe indemnización si ha habido mala fe en el enriquecido”.
Así expuesto se adopta una posición ambigua.

Resulta confuso atribuir el efecto indemnizatorio al enriquecimiento sin causa.

No existe un sustento histórico, como tampoco del Derecho Comparado, para
arribar a esa conclusión. La razón es elemental: la indemnización tiene otra
fuente de las obligaciones, y, consiguientemente, otros presupuestos.

En puridad, la pretensión de enriquecimiento injustificado tiene como efecto

jurídico la restitución (in rem verso). Si no fuera posible la restitución del
objeto, ella se entenderá por su valor equivalente. Con ello se trata de
equilibrar los patrimonios.

Castañeda expone con claridad y concisión lo siguiente: “Así como el

derecho de propiedad es el fundamento de la acción reivindicatoria, la
posesión el fundamento de los interdictos, el daño el fundamento de la
reparación por acto ilícito, el enriquecimiento sin causa es el fundamento de
la restitución”.
 PROMESA UNILATERAL

EN EL DERECHO COMPARADO (CHILE).

A) Declaración unilateral de voluntad o Promesa Unilateral1.

Advertencia

Antes que nada es necesario recordar que el acto jurídico unilateral es un acto
jurídico que produce las consecuencias sancionadas por la ley y respecto
de las cuales nadie discute su eficacia y validez.
Así, por ejemplo, la revocación en el mandato, la renuncia abdicativa de
derechos, el testamento, el desahucio, son todas manifestaciones unilaterales
de voluntad que producen innegables y muy frecuentes efectos jurídicos. Es
posible sostener que incluso en casos especiales, como la ocupación, ésta es
una manifestación unilateral de voluntad que llega a constituir un derecho
real.

1) La declaración unilateral de voluntad como fuente de obligaciones.

El problema se reduce a determinar si la voluntad unilateral es capaz de crear

obligaciones, y su contracara, derechos personales.
Lo que se trata de saber en este punto, es si la declaración unilateral de
voluntad, por sí sola, sin recepción de la misma por nadie, puede importar
una obligación para el declarante, esto es, si se puede considerar que
alguien quede obligado por su sola palabra, esto es, si su mera declaración
puede actuar en su contra.

1
De Alejandra Aguad D., Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales, Chile, en:
http://www.udp.cl/derecho/estudiantes/apuntes/fuentes_obligaciones.PDF
De lo que se trata, en suma, es del valor de la declaración unilateral de
voluntad como fuente en contra del declarante.

a) Aceptación de la declaración unilateral de voluntad como fuente de

las obligaciones.

Para los efectos de considerar la declaración unilateral como fuente autónoma

de obligaciones, algunos han observado que existen casos en que la ley la
consagra a situaciones específicas, y que no habría, en consecuencia,
dificultad para admitir esta declaración unilateral de voluntad como fuente
genérica. Se citan como ejemplos más relevantes en doctrina comparada la
promesa de recompensa y la emisión de algunos títulos de valores, como los
pagarés al portador.
Partiendo de la observación de que la ley en algunos casos reconoce la
existencia de la promesa unilateral de voluntad como fuente de las
obligaciones, algunos autores opinan que no habría en principio inconveniente
de admitirla en términos generales.
Llegan a hablar algunos de que constituye una auténtica laguna legal que
puede ser integrada sumándose los principios generales del derecho y la
equidad natural.

b) Rechazo de la voluntad unilateral como fuente de las

obligaciones.

Frente a quienes afirman la posibilidad de existencia de la voluntad

unilateral como fuente de las obligaciones hay aquellos que niegan esta
posibilidad. Básicamente mediante argumentos de lógica jurídica.
Lo principal, para los efectos de rechazar esta voluntad, es que una relación
obligatoria exige dos sujetos, acreedor y deudor, y la voluntad de uno de ellos
no puede hacer nacer una obligación.
Cada obligación ha de tener el respectivo derecho y en consecuencia si no
existe un derecho, si nadie adquiere derechos a cambio, la declaración
unilateral de voluntad es perfectamente revocable. Todo deber jurídico no
sólo exige un deber de prestación por parte de un sujeto, sino la adquisición
de un derecho por otra persona y nadie adquiere derechos ni puede
adquirirlos sin que medie su voluntad para llevar a cabo tal adquisición.
Y lo que resulta evidente es que prestada la aceptación por quien adquiere
el derecho, obviamente ya no nos encontramos frente a una declaración
unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones, sino que nos
encontramos frente a un contrato, toda vez que ha habido un concurso de
voluntades en aras a generar una obligación, aún cuando este contrato sea
unilateral, es decir, genere obligación para una sola parte.
En consecuencia, tenemos frente a la declaración unilateral de voluntad dos
posiciones antagónicas y marcadas. La primera de ellas admite la
posibilidad de que la voluntad unilateral constituya una fuente de
obligaciones, es decir que un sujeto por la sola y propia declaración quede
obligado. La segunda posición consiste en negar tal posibilidad dada la
estructura de la relación obligacional que exige dos sujetos, acreedor y
deudor.

c) Admisión como fuente reglada y rechazo como fuente genérica.

Pero estas dos posiciones no son irreductibles entre sí. En efecto, una cosa es
admitir la validez de la declaración unilateral de voluntad como categoría
general dentro de las fuentes de las obligaciones, y otra cosa es admitir que
la ley en determinados supuestos pueda aceptar que una promesa pueda
vincular al promitente sin necesidad de aceptación. En este sentido, no habría
inconveniente que en determinados casos debidamente tipificados, la ley
prescinda de la necesidad de aceptación o la presuma.
Desde este segundo punto de vista, cabe señalar que la promesa unilateral
no constituye en general un normal instrumento de la autonomía privada en
ninguna codificación y que no tiene fundamento normativo alguno.
En consecuencia, se deduce de lo anterior que el fenómeno de la
declaración unilateral de voluntad no es suficiente para constituir una genuina
declaración obligatoria, salvo en aquellos casos expresamente tipificados por
la ley, y que son por ello excepcionales.
La promesa unilateral, en tanto no sea revocada posee un simple valor
preparatorio de una relación por virtud de la aceptación del destinatario, y
en consecuencia por un contrato.
Conclusiones:

1. La eficacia de la declaración de voluntad como fuente de las obligaciones

no es tal si nos encontramos fuera de los específicos tipos legales.
2. En aquellos casos en que la declaración unilateral de voluntad requiere
de la aceptación previa, y antes que eso es revocable, no nos encontramos
precisamente frente a una declaración de voluntad fuente de las obligaciones,
sino frente a un contrato. Posiblemente frente a un contrato unilateral en la
medida que sólo resulta obligado el declarante y la validez de este contrato
va a depender de los requisitos propios y específicos del mismo.

La causa en la declaración unilateral de voluntad.

La primera causa posible que se ha estudiado para los efectos de la

declaración unilateral de voluntad es la causa solvendi, esto es, como causa
para cumplir una obligación. No es propiamente un caso de causa para los
efectos de una declaración unilateral de voluntad, ya que presupone la
existencia previa de una obligación. La promesa unilateral no es fuente
genuina de obligación, sino que una forma de reconocimiento o de fijación
de una obligación anterior.
La segunda posibilidad es la causa donandi. La promesa unilateral no tiene
otro vehículo que ser la liberalidad del declarante.
Esta causa no es aplicable a nuestra legislación ya que la promesa unilateral
hecha por causa donandi ha de reunir los requisitos de las donaciones entre
vivos o por causa de muerte, y en consecuencia, ha de reunir los requisitos
del contrato de donación.
Finalmente, la tercera causa es la denominada causa credendi. El emitente
de la declaración unilateral de voluntad espera obtener a cambio de la
prestación una ventaja. Esta causa puede ser perfectamente articulada
dentro de la promesa unilateral, como por ejemplo en el caso de la promesa
de recompensa. En general, será más propio de la declaración unilateral de
voluntad la causa credendi.
De conformidad con lo anterior, existen en nuestra legislación casos
tipificados de declaraciones unilaterales de voluntad que analizaremos a
continuación:

1. La Oferta.

En primer término, y tal vez como el caso más calificado e indiscutido en

términos de declaración unilateral de voluntad es el de la oferta sujeta a un
plazo.
Por regla general, el proponente, en el lapso que media entre la oferta y la
aceptación puede arrepentirse, toda vez que dentro de las clasificaciones de
los actos jurídicos, puede sostenerse que la oferta es un acto unilateral,
receptivo y naturalmente revocable.
Decimos que es naturalmente revocable, y no esencialmente revocable, ya
que el artículo 99 del Código de Comercio otorga la facultad al oferente,
proponente o solicitante, de quitarle ese carácter a la oferta, esto es, el
carácter de revocable.
Nada obsta en consecuencia, a que por la propia disposición citada, el
proponente quede ligado por su oferta, por el plazo que señale o quede
obligado a no disponer del objeto a la espera de la contestación.

¿Se podría interpretar la obligatoriedad de las ofertas indeterminadas

de conformidad al artículo 105?

En ningún caso ya que amén del tenor expreso del texto, el consentimiento
se forma tan sólo por la aceptación.
En consecuencia, y en contra de cualquier argumento en contrario, la
oferta, con la obligación de esperar respuesta o no disponer de la cosa, todo
en un plazo que el mismo oferente designe, es un típico caso de declaración
unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones.

2. Recompensa.

En la promesa unilateral el deudor por su sola voluntad hace nacer una

obligación en su patrimonio y un crédito en el patrimonio del acreedor,
quien no ha manifestado voluntad ni a favor ni en contra. El típico caso es el
aviso de recompensa hecho con publicidad o promesa de recompensa,
establecida en el artículo 632, inciso segundo, en el título de la ocupación.
Por regla general, el Derecho Romano no aceptó esta institución ya que sólo
por la aceptación del acreedor nacía el derecho en su patrimonio. El derecho
francés, por su parte, no la mencionó entre las fuentes, siguiendo a Pothier
que se inspiró en el Derecho Romano.
Los comentaristas clásicos del Código Francés, Baudry Lacantinerie y
Barde, por ejemplo, no niegan la promesa unilateral, pero consideraron
extremadamente excepcional que alguien quedara obligado sin que su
oferta hubiera sido aceptada por otro.
Gény fue uno de los primeros en sostener la eficacia de la promesa
unilateral para generar obligaciones, pues nada se opone a ellas en el Derecho
Positivo Francés, y el admitirlas tiene evidentes ventajas en el mundo
moderno, siempre que no perjudique a terceros.
Esta fuente, la promesa unilateral, fue recogida por algunos códigos
modernos, por ejemplo, el código austríaco, el mexicano, el peruano de
1936 y el italiano de 1942. Este último se refiere especialmente a la
promesa de recompensa, ofrecida con publicidad, la cual obliga a quien la
hace.
Sin embargo, hay quienes sostienen que la promesa de recompensa no es
un caso de declaración unilateral de voluntad como fuente de obligaciones,
toda vez que quien encontró la cosa puede optar entre el valor del salvamento
(la mitad del precio subastado) y la recompensa ofrecida.
La obligación para el dueño de la cosa nacería sólo y sólo si el denunciante
elige la recompensa.
Nos parece un tanto forzada esta explicación, toda vez que parece evidente
que nadie adquiere derechos en contra su voluntad.
La persona indeterminada nunca tuvo derechos, ni siquiera cuando ésta se
concretó en el hallazgo de la cosa. Existe por el contrario una obligación, en
nuestro concepto, con sujeto pasivo por determinar, obligación que se
resolverá en el evento de escoger el denunciante el precio del salvamento y
no la recompensa ofrecida.
Estimamos en consecuencia que nos encontramos frente a un caso de
declaración unilateral de voluntad, que actúa generando una obligación para
el dueño de la cosa que ofrece recompensa.

3. Las Fundaciones.

También se menciona como casos de declaración unilateral de voluntad que

actúa generando obligación para el oferente, el caso de las fundaciones.
Recordemos que las personas jurídicas de Derecho Privado sin fines de
lucro, pueden ser las corporaciones y fundaciones. Que lo propio de las
corporaciones es constituir un colectivo de personas asociadas en aras de
un bien común o filantrópico.
Lo propio de la fundación es ser un conjunto de bienes organizado para los
efectos de la realización de un fin de beneficencia o colectivo.
Ahora bien, esta fundación se puede constituir por actos entre vivos o por
causa de muerte.
Constituida por actos entre vivos, lo normal (no necesariamente lo único),
será que esto se efectúe mediante declaración unilateral del constituyente,
contenida en escritura pública.
Pues bien, en el lapso que medie entre esta declaración unilateral del
fundador y la autorización de existencia de la fundación, existiría una
declaración unilateral de voluntad, fuente de obligación, para el fundador de
aportar los bienes prometidos.

4. Títulos al portador.

El artículo 1.908 del Código Civil se refiere a los títulos al portador. Lo

relevante de estos títulos es que dan cuenta de la existencia de una
obligación, y que tienen un sujeto pasivo indeterminado, que será la
persona que porte el título.
Se le menciona como caso de declaración unilateral de voluntad fuente de
las obligaciones, toda vez que para los efectos del perfeccionamiento del
título, no se necesita ni la comparecencia ni la voluntad del acreedor.
Sin embargo, Planiol ha sostenido que en este caso el emisor celebra un
contrato con el primer portador, quien se hace dueño del crédito, pudiendo
transferirlo o transmitirlo. Así, la obligación del emisor de pagar al que le
presente el título de crédito habrá nacido de ese primer contrato. Antes de
existir contrato entre emisor y portador, el primero conserva los títulos de
crédito emitido sin que exista para él obligación alguna.
5. Estipulación en favor de otro.
Dentro de las múltiples teorías que intentan explicar la estipulación a favor
de otro está la de la declaración unilateral de voluntad.
Esta figura, contemplada en el artículo 1449, según algunos, haría
excepción al principio del efecto relativo de los contratos. Otros, sin embargo,
afirman que no haría excepción al efecto relativo de los contratos. Dentro de
los que sostienen que no hace excepción al efecto relativo de los contratos,
señalan que la estipulación en favor de otro importa dos actos jurídicos: a)
contrato entre estipulante y promitente y b) declaración unilateral de voluntad
del promitente frente al beneficiario.
De los casos planteados, parece el más discutible como fuente de las
obligaciones, ya que es no discutido que a lo menos frente al estipulante el
promitente tiene una obligación contractual de mantener su promesa en favor
del beneficiario.
En resumen, en nuestra legislación, existen casos claramente tipificados de
declaraciones unilaterales de voluntad como fuente de las obligaciones, que
constituyen casos concretos de fuentes al margen de la disposición del artículo
1.437 del C.C.
El punto consiste en si es posible sostener el carácter general de la declaración
unilateral de voluntad, como fuente de la obligación para el declarante, más
allá de las hipótesis concretas citadas. A mi parecer no es posible.
A la luz del encabezamiento del artículo 1.445, que se señala que "para que
una persona se obligue para con otra mediante una declaración de
voluntad", algunos han pretendido darle cabida a la declaración unilateral
como fuente de las obligaciones, dado que el origen de esta disposición estaría
en la doctrina alemana y no en el modelo francés.
No concuerdo con esa opinión, toda vez que 1) no existía en el modelo vigente
alemán a la época la declaración unilateral de voluntad sin restricciones, que
por lo demás y hasta donde conozco no existe sin restricciones en ninguna
parte del mundo. 2) Parece a todas luces forzado
el pretender la existencia de esta fuente de la obligación en términos
generales a partir de una disposición aislada y desatendiendo el contexto
sistemático de nuestra legislación. 3) Finalmente, y en términos prácticos,
no se le concede valor en la jurisprudencia a fuentes de las obligaciones que
no sean en las hipótesis señaladas.
EN EL DERECHO CIVIL PERUANO:

El Código Civil Peruano reconoce y regula la promesa unilateral como fuente

extracontractual de obligaciones, de conformidad con el texto de los

artículos 1956 a 1968. Dentro de dicha categoría se puede resaltar la promesa

pública, la promesa de recompensa, el concurso con promesa de recompensa.

De lo mencionado es fuente de las obligaciones la promesa Unilateral el

Articulo 1956º.- Define de manera concisa de la siguiente manera: "Por la

promesa unilateral el promitente queda obligado, por su sola declaración de

voluntad, a cumplir una determinada prestación en favor de otra persona.

Para que el destinatario sea acreedor de la prestación es necesario su

asentimiento expreso o tácito, el cual opera retroactivamente al momento

de la promesa."

La obligación por promesa unilateral es aquella que contrae un sujeto

mediante su sola manifestación de voluntad de querer obligarse, la de

cumplir con una determinada prestación de dar o hacer algo, y sin que le

obligue la ley. Esta conducta es en favor a otra persona.

A. La promesa pública de recompensa. Articulo 1959º.- Promesa publica:

Aquel que mediante anuncio público promete unilateralmente una

prestación a quien se encuentre en determinada situación o ejecute un

determinado acto, queda obligado por su promesa desde el momento en

que esta se hace pública.

Las promesas públicas, son de carácter vinculante para el promitente.

Nuestro código civil prescribe que la promesa publica para tener un carácter
de cumplimiento obligatorio esta sea objeto de pública divulgación y que se

encuentre dirigida a personas indeterminadas.

B. Los concursos con premio. Articulo 1966º.- Promesa como premio de

concurso: La promesa de prestación como premio de un concurso solo es

valida cuando se fije en el anuncio un plazo para la realización del concurso.

La decisión relativa a la admisión de los concursantes o al otorgamiento del

premio a cualquiera de ellos, corresponde exclusivamente a las personas

designadas en la promesa y, a falta de esta designación, al promitente, siendo

obligatoria en ambos casos la decisión.

Con esta tipificación se refiere a aquellas promesas de premio que van

indisolublemente unidas a la concurrencia de varias personas en la

ejecución de cualquier actividad lícita (premio en concurso de canto floral

por día de la juventud).

La materialización de dicha actividad, se lograra con la concurrencia o

competencia entre varias personas por conseguir que "su" actividad o "su"

resultado sea considerado idóneo por las personas designadas en la promesa,

el promitente o por el jurado designado por éste.

La participación de las personas, como se da en la realidad, esta sujeta a

una aceptación de las bases donde los participantes prestan su conformidad

y su sujeción a la misma.
PROMESA UNILATERAL DE VENTA2 (Comentarios de Anibal Sierralta

Ríos).

La promesa unilateral consiste en que uno de los sujetos se obliga por sí a

otorgar un contrato de compraventa, quitando a la otra la facultad para exigir

su cumplimiento sin que pueda ser obligado a ello.

Basándose en esta figura del Derecho Civil muchos autores consideran que

el leasing se asemeja a una promesa unilateral de ventas. Arturo Díaz

Bravo, por ejemplo, señala que esta operación mercantil" ....es un contrato

mixto, formado por un arrendamiento y una promesa unilateral de venta

por parte del arrendador3".

Esta concepción se basa en la Ley francesa del 2 de julio de 1966 que

calificó la operación como "alquiler con promesa unilateral de venta"; así lo

considera el Derecho belga y con menor énfasis el Derecho Alemán. En mérito

a ella la doctrina concluye que la práctica aconseja determinar que existe una

promesa de vender o facilitar su compra.

Tal afirmación no parece ajustarse realmente al sentido y propósito de este

contrato, pues tanto el usuario como quien facilita el equipo, pueden no

establecer esta opción de compra. Incluso, la operación misma permite la

posibilidad de que el usuario solicite un equipo o bien con un mayor nivel de

desarrollo tecnológico que sustituya aquél conque se originó la relación

mercantil.

"Considerar que el contrato de Leasing es una promesa de venta es un

equívoco- dice Cogorno- pues dicha promesa puede ser o no aceptada y si

2
Aníbal Sierralta Ríos: “EL CONTRATO DE LEASING”, en http://www.teleley.com/128h.htm.
3
Arturo DIAZ BRAVO, Contratos mercantiles, México D.F., Ed. Harla, 1983, p.91.
 ocurriera esto último, igualmente toda la operación, en lo que respecta al arriendo

y al pago del capital adelantado, tiene igualmente efectos jurídicos, por ende la

promesa de venta tiene un desarrollo de elemento secundario dentro de este

contrato y no debe ser confundido con la intención que las partes han tenido al

contratar4".

Adicionalmente, debemos mencionar que aun cuando en algunas

operaciones de leasing se da una promesa unilateral de venta, ésta no es elemento

necesario ya que hay determinadas modalidades que prescinden totalmente de

tal condición.

3
Arturo DIAZ BRAVO, Contratos mercantiles, México D.F., Ed. Harla, 1983, p.91.