ESTUDOS INTERDISCIPLINARES

2008/2009

Questões Abordadas:

Questão nº 1

Compare a consistência económica da garantia que cada uma das

hipóteses confere ao Banco, nomeadamente examinando como
poderá o Banco defender judicialmente os seus interesses em caso
de incumprimento pela A,SA.
Análise da posição do Banco B,SA em sede de insolvência de A,SA perante:

a) concessão de um empréstimo garantido por hipoteca sobre o imóvel X;

b) realização de uma operação de sale and lease-back sobre o imóvel X.

Pedro Gaspar Silva

Questão nº 10

Informe o Banco B,SA de quais as consequências da eventual

insolvência da A,SA sobre o contrato de locação financeira.

Teresa Cabrita

1
CÓDIGO DA INSOLVÊNCIA E DA RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS (CIRE)

1.Introdução

O Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE) entrou em vigor em

15 de Setembro de 2004, substituindo o então Código dos Processos Especiais da
Recuperação da Empresa e de Falência (CPEREF). Com a sua entrada em vigor
pretendeu, além do mais, (1) agilizar o processo de insolvência, (2) atribuir mais
poderes aos credores na gestão e decisão do processo e, (3) criar a figura (única) do
Administrador da insolvência – passando parte da administração processual a ser
assegurado por este -, que veio substituir as figuras do gestor judicial (designado no
âmbito do processo de recuperação) e do liquidatário judicial (incumbido de proceder à
liquidação do património do falido, uma vez decretada a sua falência).

A insolvência é um processo especial único, de execução universal (porque afecta

todo o património do devedor) e tem como finalidade a satisfação dos direitos dos
credores – operada através de uma liquidação do património do devedor e da
distribuição do produto obtido, ou pela forma traçada no plano de insolvência, o qual
se poderá basear na recuperação da empresa compreendida na massa insolvente
(artigo 1.º CIRE1).

O CIRE dá uma definição de “Empresa”, descrevendo-a como toda a organização de

capital e de trabalho destinada ao exercício de qualquer actividade económica (artigo
5.º) e prevê, como sujeitos passivos de insolvência, no seu artigo 2.º, as sociedades
comerciais. Recorde-se que, no caso objecto de análise de estudo, a sociedade X é
uma sociedade comercial, concretamente, uma sociedade anónima, cabendo, pois, na
previsão das normas supra referidas. Por acréscimo, afecta o imóvel objecto do
contrato de sale and lease back à instalação e desenvolvimento de um
estabelecimento comercial.

Continuando o nosso excurso pelo diploma – que nos dará o enquadramento

necessário para a resolução do caso sub judice -, o artigo 3.º é claro ao afirmar que se
considera em situação de insolvência o devedor que se encontre impossibilitado de
cumprir pontualmente com as suas obrigações vencidas e, no que às pessoas
colectivas de responsabilidade limitada diz respeito, quando, de acordo com uma
avaliação contabilística, o passivo for manifestamente superior ao activo2. Neste ponto,
duas advertências devem ser feitas:

Por um lado, esta impossibilidade não tem de abranger todas as obrigações

assumidas pelo insolvente e incumpridas. O que releva é a insusceptibilidade de
satisfazer obrigações que, pelo seu significado no conjunto do passivo do devedor, ou
pelas próprias circunstâncias do incumprimento, evidenciam uma impotência de

1
De ora em diante, todas as referências a normas sem menção expressa do respectivo
diploma, conduzem-nos exclusivamente ao Código de Insolvência e da Recuperação de
Empresas (CIRE).
2
Mas nem sempre tal situação se verifica. Em bom rigor, casos há que, o passivo será superior
ao activo e ainda assim, a pessoa colectiva não se encontra em situação de insolvência.

2
continuar a satisfazer a generalidade dos seus compromissos (art. 20º). Assim,
poderemos ter por verificada uma situação de insolvência perante o mero
incumprimento de uma só obrigação, sem prejuízo da manutenção de um
cumprimento integral relativamente às restantes.

Por outro, o nº3 do art. 3º procede a uma “precisão” dos termos de verificação da
insolvência segundo este critério de manifesta superioridade do passivo relativamente
ao activo, exigindo uma “reavaliação” destes, a qual poderá determinar um
afastamento da qualificação da sociedade como insolvente, não obstante os
resultados decorrentes da aplicação das normas contabilísticas. Assim sendo:
a) Consideram-se no activo e no passivo os elementos identificáveis pelo seu justo
valor, mesmo que não constem do balanço;
b) Sendo o devedor titular de uma empresa, a valorização terá que atender à
perspectiva de continuidade ou liquidação desta;
c) Não se incluem no passivo as dívidas que apenas tenham que ser pagas à custa de
fundos distribuíveis ou do activo restante depois de satisfeitos ou acautelados os
direitos dos demais credores do devedor.

Por acréscimo, o artigo 20º nº1 enuncia um conjunto de “factos-índice” ( ou sintomas)

de uma situação de insolvência que, uma vez verificados, legitimam a propositura de
uma acção declarativa da insolvência por parte de qualquer credor, do MP (em
representação das entidades cujos interesses lhe estão legalmente confiados) ou por
parte de qualquer sujeito legalmente responsável pelas dívidas do insolvente. Note-se,
contudo, que estes “sintomas” constituem meras presunções da situação de
insolvência, ilidíveis pelo devedor, mantendo-se como único pressuposto objectivo da
declaração de insolvência a efectiva situação de insolvência (art.3º). Os “factos-índice”
referidos são, portanto, meros fundamentos necessários mas não suficientes do
requerimento de declaração de insolvência do devedor. Ora, entre estes cumpre referir
os de maior relevância para o caso em análise, entre os quais se destaca o disposto
na alínea g). Assim, nos termos do nº1 do artigo, consideram-se “factos índices” de
uma situação de insolvência, interalia:

a) a suspensão generalizada do pagamento de obrigações vencidas;

b) a falta de cumprimento de uma ou mais obrigações que, pelo seu montante ou

pelas circunstâncias do incumprimento, revele a impossibilidade do devedor satisfazer
pontualmente a generalidade das suas obrigações;

g) o incumprimento generalizado, nos últimos 6 meses, de dívidas de (...) iv) rendas de

qualquer tipo de locação, incluindo financeira (...);

h) sendo o devedor uma sociedade de responsabilidade limitada, a manifesta

superioridade do passivo sobre o activo, segundo o último balanço aprovado, ou
atraso superior a 9 meses na aprovação e depósito das contas, se a tal estiver
legalmente obrigado.

Do expresso decorre que, verificadas tais condições relativamente a A, SA: por um

lado, B, SA dispõe de legitimidade processual activa para requerer que seja declarada
a insolvência de A,SA, por outro, A,SA encontra-se constituída no dever de se
apresentar
à insolvência (art. 18º), nos 60 dias seguintes à data do conhecimento da situação de
insolvência (salvo se pessoa singular não titular de uma empresa, o que não é o caso),

3
sendo que (nº3) se presume de forma inilidível o conhecimento da situação de
insolvência se decorridos 3 meses sobre o incumprimento generalizado de obrigações
referidas na alínea g) do art. 20º, entre as quais constam, justamente, a obrigação de
pagamento das rendas de uma locação financeira.

O incumprimento deste dever releva de forma precípua no âmbito do incidente de

qualificação da insolvência34, que poderá determinar a qualificação desta como fortuita
ou culposa (art. 185º; 186º). Ora, considera-se a insolvência culposa quando a
“situação tiver sido criada ou agravada em consequência de actuação, dolosa ou com
culpa grave, do devedor ou dos seus administradores de direito ou de facto”. Por
acréscimo, estabelece o código uma presunção de existência desta culpa grave (nº3)
quando os administradores do devedor tenham, inetralia, incumprido o dever de
requerer a declaração de insolvência (al. a). As consequência de uma sentença de
qualificação da insolvência como culposa abrangem tanto sanções penais5 como
sanções civis, sendo enunciadas no art. 189º, nº2 como: inabilitação das pessoas
afectadas pela qualificação (2-10 anos); inibição para o exercício do comércio e para a
ocupação de certos cargos6; perda dos créditos sobre a insolvência ou sobre a massa
insolvente; condenação de restituir os bens ou direitos já recebidos em pagamento
desses créditos.

2. O PROCESSO DE INSOLVÊNCIA

2.1. Tramitação Genérica

No que à tramitação do processo de insolvência diz respeito, cumpre reter os seus

traços genéricos e algumas considerações fundamentais, a cuja exposição se
procede.

Verificados os pressupostos de legitimidade processual activa supra referidos 7, o

impulso processual inicial poderá proceder:

a) do devedor (apresentando-se à insolvência), sendo o processo imediatamente

concluso ao juíz após o acto de distribuição pela secretaria 8. Poderá ser proferido um

3
Regime inserido no CIRE com uma forte influência do direito espanhol, o qual dispõe de um
regime homólogo consagrado na recentemente aprovada Ley Concursal de 9 Julho 2003.
4
A requerer por qualquer interessado nos 15 ou 45 dias posteriores à realização da Assembleia
de apreciação do relatório.
5
O incumprimento do dever de apresentação à insolvência determina a sujeição do devedor
que venha a ser declarado insolvente a uma pena de prisão de 1 ano ou a multa de 120 dias,
que pode ser agravada em 1/3 nos seus limites mínimo e máximo, se em consequência dos
factos resultarem frustrados créditos laborais.

6
de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de
actividade económica, empresa pública ou cooperativa .
7
Supra, p. 2.

4
despacho de aperfeiçoamento da petição inicial9 e, sendo deferido o pedido, será
declarada a insolvência do devedor (art. 28º), com publicidade e registo da sentença
declarativa da insolvência;

b) do credor, do MP ou de qualquer responsável legal pelas dívidas 10, sendo a

tramitação idêntica, salvo no respeitante à possibilidade de serem decretadas medidas
cautelares11 e de ser citado o devedor à acção, com possibilidade de dedução de
oposição no prazo de 10 dias, sob pena de ser declarada a insolvência em
conformidade com o requerimento deduzido.

Uma vez declarada a insolvência (art. 36.º), o juiz, na sua sentença, nomeia o
administrador da insolvência, fixa um prazo de trinta dias para a reclamação de
créditos, adverte os credores para comunicarem ao administrador as garantias reais
de que beneficiem e fixa uma data (entre os 45 a 75 dias posteriores) para a
realização da reunião da assembleia de credores (onde o administrador apresentará
um relatório, no qual constem as causas da situação de insolvência e a conveniência
de se aprovar, ou não, um plano de insolvência. É ainda anexado, um inventário de
bens e direitos integrados na massa insolvente e uma lista provisória de credores.) 12

2.2. Conceitos Fundamentais

A compreensão efectiva da lógica e da dinâmica processuais no âmbito do processo

especial de insolvência requer a articulação de um conjunto de conceitos centrais.
Cumpre, portanto, enuncia-los de forma sumária.

Num quadro de desjudicialização processual, temos por órgãos principais do processo

de insolvência, a saber: a) o administrador da insolvência (art. 52ºss), ao qual compete
a elaboração do relatório, a promoção da venda, a eventual alienação da empresa, a
realização dos pagamentos e a eventual elaboração do plano de insolvência 13; b) a
8
Note-se que, tratando-se de um processo de insolvência relativo a uma empresa – nos termos
definidos no art. 5º do CIRE – há uma reserva do foro dos tribunais de comércio para a
apreciação da causa.
9
Na petição inicial cumpre ao devedor: a indicação dos factos constitutivos da insolvência,
actual ou iminente (art. 23º), a junção dos documentos previstos no art. 24º e, sem prejuízo de
o poder fazer em Assembleia de Credores, a junção eventual de um plano de insolvência (art.
24º, nº3 e art. 192º ss).
10
Na petição inicial deverá o credor justificar a origem, natureza e montante do seu crédito, nos
termos do disposto no art. 25º.
11
As quais poderão compreender a privação dos poderes de administração e disposição da
massa insolvente por parte do devedor e a eventual nomeação de um administrador provisório.
12
Por uma questão didáctica e de melhor compreensão da resolução do caso sub judice, são
apenas mencionados quatro elementos que integram a sentença de declaração de insolvência,
porém, torna-se imperioso referir que o processo se mostra bastante mais complexo do que o
que ora se expõe.
13
O art.195º prevê, fundamentalmente, quatro tipos ou modalidades de plano de insolvência, a
saber: plano de liquidação da massa insolvente; plano de recuperação; plano de saneamento
por transmissão da empresa a outra entidade, plano misto (combinação de características dos

5
assembleia de credores (art. 72º ss), presidida pelo juiz e na qual participam todos os
credores da insolvência com créditos reconhecidos , para cujas deliberações não é
necessário quórum14, sendo as deliberações tomadas por maioria simples e conferindo
os créditos 1 voto por cada euro ou fracção; c) a comissão de credores (art. 66º),
órgão este meramente eventual, nomeado pelo juíz na declaração de insolvência ou
pela assembleia de credores, com funções de fiscalização da actividade do
administrador de insolvência, solicitação de informações, exame da contabilidade e
emissão de parecer sobre eventuais impugnações.

O conceito de Massa Insolvente é transversal a todo o código e, assim sendo, o CIRE

ilumina-nos com uma sua definição e aponta quanto à sua finalidade. Nesse sentido, o
artigo 46.º prescreve que a massa insolvente se destina “à satisfação dos credores da
insolvência, depois de pagas as suas próprias dívidas, e, salvo disposição em
contrário, abrange todo o património do devedor à data da declaração de insolvência,
bem como os bens e direitos que ele adquira na pendência do processo.”.
No que à sua finalidade diz respeito, é peremptório ao indicar que esta se destina à
satisfação dos credores da insolvência, depois de pagas as suas próprias dívidas.15

O CIRE traça, assim, uma clara distinção entre os vários créditos, nomeadamente no
que diz respeito aos créditos sobre a insolvência (ou créditos da insolvência) e
créditos da massa insolvente (ou créditos sobre a massa). Aqueles são todos os de
natureza patrimonial sobre o insolvente, ou garantidos por bens integrantes da massa
insolvente, enquanto estes, são os que correspondem às dívidas da massa e que
respeitam, em geral, obrigações contraídas já no decurso do processo de insolvência,
após a declaração desta (artigo 47.º, n.º 1 e 2).

---------------------------------------- [DECLARAÇÃO DE INSOLVÊNCIA]

------------------------------------- (Dívidas/Créditos da Insolvência)
(Dívidas/Créditos da Massa) 5

O artigo 47.º menciona que, uma vez proferida a decisão declaratória de insolvência,
todos os credores do devedor passam a ser havidos como credores da insolvência,
classificando, de seguida, os vários tipos de crédito.
Segundo este preceito, os créditos podem ser:

restantes). Sobre este ponto v., Catarina Serra, O Novo Regime Português da Insolvência –
Uma Introdução, Almedina, Julho de 2004, pp. 65 e ss.

14
Salvo tratando-se de assembleia de credores convocada para aprovação do plano de
insolvência, caso em que será aplicável o regime disposto nos artigos 209º e ss, o qual exige
um quórum constitutivo de 1/3 dos créditos com direito de voto (afectados pelo PI) e uma
aprovação do plano de insolvência por uma maioria superior a 2/3 dos votos e superior a 1/2
dos votos de créditos não subordinados.

15
Cfr. artigo 46.º, n.º 1; artigo 51.º, n.º1 e artigo 172.º.

6
  Créditos Garantidos – Os que beneficiem de garantias reais sobre bens da
massa insolvente (art.47.º, 4, a), como é o caso da hipoteca.16
 Créditos Privilegiados – Os que beneficiem de privilégios gerais.
 Créditos Subordinados – Os que só podem ser satisfeitos depois dos restantes
créditos da insolvência, incluindo os comuns [artigo 47.º, n.º 4, a), artigo 48.º e
artigo 49.º], - ou seja, o facto de o crédito ser meramente acessório de um
crédito principal – juros.
 Créditos Comuns – Categoria residual, que abrange todos os créditos não
absorvidos por nenhuma das categorias anteriores - artigo 47.º, n.º 4, a).

Posto isto, surge-nos a questão de saber quem será pago em primeiro lugar no
processo de insolvência.17 Por ordem de prioridade, serão pagas – em primeiro lugar -
as dívidas da massa (artigo 172.º)18, em seguida, os credores garantidos (artigo 174.º),
os credores privilegiados (artigo 175.º), os credores comuns (artigo 176.º) e, por fim,
os credores subordinados (artigo 177.º).

3. O MÚTUO HIPOTECÁRIO E A INSOLVÊNCIA19

A regra dita que os créditos serão graduados de acordo com a prioridade do registo e,
como é sabido, a hipoteca cede perante os privilégios especiais 20 e o direito de
retenção (artigos 686º, 754º, 755º e 756º Código Civil), o que perspectiva, sem grande
dificuldade, uma potencial desvantagem para o credor hipotecário.

Além do mais, o pagamento dos credores garantidos é efectuado com base no produto
da alienação dos bens objecto de garantia, abatidas as correspondentes despesas e,
ainda, 10% destinada à liquidação das dívidas da massa insolvente (artigos 174.º, n.º
1 e 172.º, n.º 2).

Caso o crédito garantido não seja integralmente satisfeito, ou mesmo tenha ficado
totalmente desprovido de pagamento por causa da prevalência de outras garantias, o
crédito não se extingue, pelo contrário, mantendo-se antes como comum (artigo 174º,
n.º 1).

Como última nota, referir que a hipoteca abrangerá os juros que constem do registo
relativos a não mais de 3 anos, sem prejuízo da constituição de registo de nova
hipoteca em relação aos juros em dívida, anteriores a 3 anos (artigos 693.º e 686.º
Código Civil).

16
Incluindo-se, também, nesta categoria, os privilégios especiais.

17
Cfr. novamente a redacção do artigo 46.º.

18
Entre outros exemplos, custas do processo, renumeração do administrador, dívidas
emergentes dos actos de administração, liquidação e partilha da massa insolvente.
19
Chegados aqui, é-nos proposto realizar uma análise comparativa entre uma operação de
Sale and Lease-back e um mútuo garantido pela hipoteca do imóvel (centro comercial), no
quadro da insolvência do devedor.
20
Em alguns casos, privilégios especiais dos trabalhadores.

7
4. O LEASE – BACK E A INSOLVÊNCIA21

Aferida a posição de B, SA no quadro de um contrato de mútuo garantido por hipoteca,

cumpre agora determinar quais as faculdades ou opções à sua disposição perante
uma situação de incumprimento, por parte de A, SA, das obrigações a que se encontra
adstrita nos termos do contrato de sale and lease back, ie, de amortização do capital e
juros em que se traduzem as rendas a cujo pagamento se encontra vinculada.

Feito o enquadramento genérico da dinâmica e tramitação internas do processo de

insolvência, procura-se enfim dar resposta à questão formulada no ponto 10 da
hipótese prática: “Informe o Baco B, SA de quais as consequências da eventual
insolvência da A, SA sobre o contrato de locação financeira”.

Ora, a análise adequada da questão requer a apreciação individual de dois momentos

distintos, a saber: a) uma situação de incumprimento pontual por parte de A, SA, por
exemplo, de uma ou duas rendas previstas no contrato; b) uma situação de efectiva
insolvência de A, SA, seja porque decorridos seis meses de incumprimento
generalizado das obrigações a que se encontrava adstrita, seja por verificação de uma
manifesta superioridade do seu passivo face ao seu activo22. Esta subdivisão, por
acréscimo, permite-nos identificar um problema central, ao qual procuraremos dar
resposta, relativo à articulação de dois regimes ora vigentes, concretamente, o
estipulado no artigo 18º alínea b) do DL 149/95 e a sua aparente contraposição com
os preceitos e a teleologia que parecem presidir ao CIRE (2004).

A) Perante o incumprimento, num determinado mês, da obrigação de pagamento da

renda a que A, SA se encontrava adstrita, quais as faculdades que assistem a B, SA?

Nos termos do artigo 17º, nº1 do DL 149/95, B, SA terá um direito de resolução do

contrato, nos termos gerais, ou seja, por simples interpelação admonitória à
contraparte e com a eficácia retroactiva comum no âmbito de contratos bilaterais, da
qual decorrem como efeitos, a saber: a obrigação de A, SA proceder à restituição do
imóvel locado, a obrigação de B, SA de restituir o valor das rendas até então pagas
por A,SA, e um eventual direito de B,SA a uma indemnização, a calcular por confronto
entre o valor das rendas previstas até ao final do contrato e o valor do imóvel à data da
resolução.

Ora, tal como oportunamente referido no âmbito das aulas iniciais de EI, é frequente
aos contratos de locação financeira integrarem um conjunto de cláusulas, não
previstas como conteúdo necessário no diploma regulador desta matéria, mas
emergentes da regulação de interesses por parte dos contraentes no exercício da sua
autonomia privada. Assim, poderíamos ver incluída neste contrato, por exemplo, uma
cláusula penal que acautelasse a posição de B, SA perante um eventual
incumprimento da contraparte, estabelecendo que o seu crédito indemnizatório
corresponderia a uma determinada percentagem das rendas vincendas. Afastar-se-ia
assim o cálculo decorrente do valor do imóvel e das rendas vincendas, por ventura
com resultados mais vantajosos para B, SA. Por outro lado, seria benéfica a inclusão
21
Cfr. nota 1.

22
Neste ponto, recorde-se o exposto quanto à determinação de uma situação de insolvência,
nos termos dos artigos 3º e 21º do CIRE, supra p. 1 a 3.

8
neste contrato de uma cláusula de vencimento antecipado das rendas vincendas, a
accionar por B, SA em alternativa à resolução conferida pelo art. 17º. As vantagens da
sua previsão resultam do facto de B, SA, na qualidade de instituição de crédito, dispor
de uma parca utilidade em reaver o imóvel, adquirido exclusivamente no quadro de
uma operação de financiamento a A, SA, e ver assim limitados os custos que
incorreria na relocação do imóvel e, simultaneamente, reduzidos os riscos de difícil
absorção de imóveis pelo mercado.

B) Já perante um incumprimento generalizado, pelo período de seis meses, da

obrigação de pagamento das rendas da locação financeira ou, porventura, perante
uma manifesta superioridade do passivo de A, SA relativamente ao seu activo, qual a
posição de B, SA neste enquadramento?

Neste ponto, há que confrontar, tal como referido, dois regimes. O artigo 18º, al. b)do
DL 149/95, por um lado, estabelece que, para além do direito de resolução fundado
em incumprimento da contraparte, assiste ao locador financeiro, a título adicional, o
direito de resolver o contrato verificado “qualquer dos fundamentos de declaração de
falência do locatário”. Por outro lado, o CIRE prevê, no seu artigo 20º, que os ditos
“factos índice” da insolvência atribuem legitimidade processual activa a qualquer
credor para requer que seja declarada a insolvência do devedor. Vejamos então qual o
regime do CIRE para negócios jurídicos bilaterais que, à data da declaração de
insolvência, não se encontrem integralmente cumpridos por nenhum dos contraentes,
situação à qual os factos da hipótese parecem subsumíveis.

4.1. Efeitos da declaração de insolvência sobre os negócios jurídicos em curso

Como princípio geral, o CIRE determina, no seu artigo 102º, que, declarada a
insolvência, estes contratos ficam suspensos até que o administrador opte pelo seu
cumprimento ou pela recusa de cumprimento, em razão da avaliação da capacidade
da massa insolvente para o seu cumprimento. O AI é em princípio livre de escolher
qualquer das soluções que a lei põe ao seu dispor. Contudo, considera-se abusiva a
opção pela execução do contrato se o cumprimento das obrigações dele emergentes
por parte da massa insolvente for manifestamente improvável. (se o AI optar pelo
cumprimento nesta situação, a contraparte pode excepcionar a impossibilidade de
cumprimento, pela massa, das obrigações correspondentes23).

Sem prejuízo desta faculdade, B, SA poderá fixar um prazo para o exercício da opção
por parte do administrador de insolvência, o qual, contudo, só se poderá esgotar
decorridos 5 dias sobre a data da assembleia de apreciação do relatório, justamente

23
O AI exerce as suas funções sob fiscalização do juiz (art. 58º) e responde pelos danos
causados aos credores da insolvência e da massa insolvente pela inobservância culposa dos
seus deveres, bem como pelos danos causados aos credores da massa se esta for insuficiente
para satisfazer integralmente os respectivos direitos (sendo que esta responsabilidade
prescreve no prazo de 2 anos) – art. 59º.

Funções (art.55º): vg, a) preparar o pagamento das dívidas do insolvente à custa das quantias
em $ existente na massa insolvente, designadamente das resultantes do produto da alienação,
que lhe incumbe prover, dos bens que a integram; b) prover à conservação e frutificação dos
direitos do insolvente e à continuação da exploração da empresa , evitando o agravamento da
sua situação económica.

9
para que se assegure a faculdade destes determinarem qual o meio mais idóneo à
satisfação dos seus créditos, seja pela liquidação integral do património e distribuição
do produto, seja pela forma determinada num plano de insolvência.

O locador fica privado do exercício do seu direito de resolução. A concessão da

escolha ao AI visa “evitar graves prejuízos para a massa e/ou as possibilidades de
continuação da empresa”. Ora, a manutenção de um direito de resolução do locatário
colide directamente com a necessidade de não retirar do estabelecimento do
insolvente bens necessários à continuação da sua actividade antes da assembleia de
credores de apreciação do relatório deliberar sobre o seu encerramento ou a
manutenção desta.

Por acréscimo, prevê-se como efeito necessário da insolvência sobre o devedor, o

qual se produz automaticamente com a prolação da sentença, a privação dos poderes
de administração e disposição dos bens integrantes da massa insolvente (art. 81º).
Note-se, contudo, que o art.36º al. e) dispõe que, na sentença de declaração da
insolvência, o juiz determina a administração da massa insolvente pelo devedor24
quando se encontrem reunidos os requisitos do art. 224º, nº2, a saber: a massa
insolvente compreenda uma empresa, o devedor o requeira, o devedor já tenha
apresentado ou se comprometa a apresentar um plano de insolvência que preveja a
continuidade da exploração da empresa por si próprio, o requerente da insolvência dê
o seu acordo ou assim o deliberem os credores em assembleia e não existam razões
para recear atrasos na marcha do processo ou outras desvantagens para os credores.
Esta administração pelo devedor, sujeita à fiscalização por parte do AI (art. 226º), nutre
de uma utilidade efectiva no quadro dos esforços de conservação da empresa,
beneficiando da posição privilegiada do devedor quanto à gestão da empresa e do seu
conhecimento directo da situação financeira desta e dos motivos dos quais emergiu a
crise.

Em suma, se declarada a insolvência de A,SA, quer por propositura da acção de

insolvência por B, SA ou outro credor legitimado para o efeito, quer por apresentação à
insolvência da iniciativa de A,SA, B, SA será citado para a acção25, participará na
assembleia de credores, com direito de voto correspondente ao seu crédito, o contrato
de locação financeira ficará suspenso até que o AI decida pelo seu cumprimento ou

24
Note-se que, na lei norte-americana (Bankruptcy Code), quando o fim é recuperar a empresa,
a regra é justamente a de manutenção do devedor à frente da empresa ( debtor in possession)
e a excepção a nomeação de um AI (trustee) – “Chapter 11”, “Reorganization”.

25
O crédito de B, SA encontra-se registado, por força da obrigatoriedade de sujeição a registo
de qualquer contrato de locação financeira sobre bens imóveis, nos termos do artigo 3º, nº5 do
DL 149/95. Por acréscimo, nos termos do art. 37º do CIRE, se B, SA constar entre os 5 maiores
credores conhecidos será citado nos termos gerais do Código de Processo civil, ie, por carta
registada com aviso de recepção (art. 236ºssCPC); caso contrário será citado por edital afixado
na sede de A,SA, nos estabelecimentos da empresa, no tribunal competente ou por anúncio no
DR.

10
recusa de cumprimento (art. 102º). Cumpre, portanto, analisar os efeitos para B, SA
destas duas faculdades, alternativas e potestativas, conferidas ao AI.

1. Optando pelo cumprimento26, as rendas tornam-se dívidas da massa – artigo 51.º,

n.º 1, alínea f) – e, decorrido o prazo contratual, o administrador poderá exercer (ou
não) o direito de compra do bem, mediante o pagamento do valor residual. Tudo
sucede, portanto, como se nenhuma vicissitude houvesse ocorrido no iter contratual,
sendo o valor das rendas previstas até ao final do contrato pago com prioridade face
aos créditos da insolvência e à medida que estas se forem vencendo (artigo 173º).

Já quanto ao valor das rendas vencidas e não pagas, estas constituirão um crédito
comum sobre a insolvência, sujeito às disponibilidades da massa. Note-se, contudo,
que uma posição contrária é defendida por Pestana de Vasconcelos 27, o qual
considera que, quando estejamos perante um contrato de locação financeira “dirigido à
aquisição do bem” (ie, em que o exercício da opção de compra, do ponto de vista
económico, se afigure como certo, nomeadamente tratando-se de um full pay out
leasing ou sendo o valor venal substancialmente superior ao valor residual de
aquisição a final), estas dívidas deverão ser qualificadas como dívidas sobre a massa.
Nos termos do autor, se assim não fosse, mesmo que o AI optasse pelo cumprimento,
não seria possível a aquisição posterior do bem por parte do locatário, uma vez que
faz parte do facto aquisitivo do direito de compra o cumprimento integral das rendas.

Cumpre ressalvar que, após a declaração por parte do administrador de que pretende
optar pelo cumprimento, o Banco poderá sempre resolver o contrato caso as rendas
não sejam pagas com fundamento no incumprimento das obrigações, nos seus termos
gerais. Mais, será considerado abusivo, sempre que se verifique que não é possível o
cumprimento do contrato, e, ainda assim, o administrador opte pelo seu cumprimento.

2. Recusando o AI o cumprimento do contrato, o regime aplicável será o previsto no

nº5 do artigo 104º, o qual remete, com algumas precisões, para o disposto no nº 3 do
artigo 102º.

Assim, B, SA reterá o valor das rendas pagas (conquanto nenhuma das partes terá
direito a reaver o que até então prestou, nos termos da alínea a) do nº3 do artigo 102º)
e ser-lhe-á restituído o imóvel locado (dada a ressalva do “direito à separação”), o qual
este poderá relocar por forma a obter o parcial reembolso do capital investido na
aquisição do bem no quadro do contrato de LF.

Terá, nos termos do nº 5 do artigo 104º, direito, como crédito sobre a insolência, à
diferença, se positiva, entre o valor das rendas previstas até ao final do contrato,
actualizadas a data da declaração de insolvência, e valor do imóvel à data da recusa.
Ora, em regra não adquirirá qualquer crédito decorrente deste preceito dado que,
nestes casos, o valor do bem à data da recusa de cumprimento será quase sempre
superior ao montante das rendas previstas até ao final do contrato..
26
Após verificação de que o mesmo não prejudicará os interesses do insolvente e que, a
manutenção do contrato, seja economicamente viável.
27
LUÍS MIGUEL D. P. PESTANA DE VASCONCELOS, A Cessão de Créditos em Garantia e a
Insolvência - Em Particular da posição do Cessionário na Insolvência do Cedente, Coimbra
Editora, Coimbra, 2007, p. 754 e ss.

11
Por acréscimo, o nº3 do artigo 102º prevê igualmente um direito de indemnização do
locador28, a ser contabilizado em função do valor das rendas previstas até ao final do
contrato e o valor do imóvel à data da recusa. Ora, à semelhança do direito supra
referido, este cômputo indemnizatório será em regra nulo. Atento o valor das rendas
retidas, somado ao valor do bem (cuja propriedade se mantém na esfera do locador
financeiro e o qual lhe é restituído), o locador encontrar-se-á, em regra, colocado
numa posição melhor do que aquela em que estaria caso o contrato fosse
integralmente cumprido. Comparadas as situações patrimoniais, pode resultar,
portanto, uma vantagem para o locador. Este efeito decorre do que Pestana
Vasconcelos qualifica como a “margem de segurança” do locador num contrato de
locação financeira, reforçada no âmbito de um “esquema” de sale and lease back pelo
facto de, ao adquirir o bem directamente ao locatário, e não a um terceiro fornecedor,
esta aquisição ser feita, em regra, por um preço inferior ao valor de mercado do bem.
Por acréscimo, embora se possam ponderar eventuais custos decorrentes da
relocação do bem e das dificuldades da sua absorção pelo mercado, cumpre notar que
nos encontramos perante um bem imóvel, menos sujeito a uma rápida desvalorização.

5. ARTICULAÇÃO DO ARTIGO 18º AL. B) DO DL 149/95 COM O REGIME DO CIRE

Como acabámos de observar, o legislador regulou expressamente no CIRE o destino

do contrato de locação financeira em caso de insolvência do locador ou do locatário.
O Decreto-lei 149/9529, por seu turno, também prevê a possibilidade de o locador
financeiro resolver o contrato de locação financeira, se se verificarem os fundamentos
da declaração de insolvência do locatário30.
Se, no enquadramento do CIRE, a decisão cabe ao administrador de insolvência, o
mesmo não sucede no Decreto-lei 149/95, que atribui o poder de resolução do
contrato de locação financeira ao locador.

Como harmonizar, então, estas duas disposições que contêm soluções tão
antagónicas? Poderá o locador resolver o contrato já depois da declaração de
insolvência do locatário, ou, depois dessa data, apenas caberá ao administrador da
insolvência tomar a sua decisão (de acordo com o artigo 104º, n.º 3 e n.º 5 e o artigo
102.º, n.º 1)?

------------------------------------------- [DECLARAÇÃO DE INSOLVÊNCIA] ----------------------------------

(Aplicação do DL 149/95) (Aplicação do CIRE) 31

Desde a data da declaração de insolvência até à decisão do administrador, o

cumprimento fica suspenso (artigo 102.º, n.º1 e artigo 104.º, n.º 3 e n.º 5), assim - e de
acordo com o preâmbulo da lei -, visou-se desta forma, ao conceder a escolha ao
administrador, “evitar graves prejuízos para a massa e/ou as possibilidades de
continuação do negócio”.
28
De acordo com o critérios fixados nos artigos 102.º, n.º 3, d), e 104.º, n.º 5.

29
Prevê o regime jurídico da Locação Financeira.

30
Cfr. artigo 18.º, b).

31
Representação esquemática do que se acaba de dizer.

12
Acresce que se torna claro que a lei pretende evitar que essa faculdade de escolha
seja afastada do administrador da insolvência, como resulta do artigo 119.º,
impedindo-se a convenção das partes que exclua ou limite a aplicação dos preceitos
do capítulo relativo aos negócios em curso (n.º 1) 32, bem como fulminando com a
nulidade a cláusula que “atribua à situação de insolvência de uma das partes o valor
de uma condição resolutiva do negócio ou confira nesse caso à parte contrário um
direito de indemnização, de resolução ou de denúncia em termos diversos dos
previstos neste capítulo” (n.º 2).

Um dos aspectos do regime particular da locação financeira, no caso de insolvência do

locatário face à regra geral do artigo 102.º, consistia na necessidade de o prazo fixado
ao administrador da insolvência para este optar pela execução ou recusa do
cumprimento não se esgotar antes de decorridos cinco dias sobre a data da
assembleia de apreciação do relatório33 – artigo 104.º, n.º3.

A razão de ser desta norma relaciona-se com a necessidade de não retirar do

estabelecimento do insolvente, bens necessários à continuação da sua actividade
antes de a assembleia de apreciação do relatório deliberar sobre o seu encerramento
ou a manutenção desta.

Ora, seria contraditório com o fim visado pela lei vir permitir que esse resultado fosse
obtido por meio da resolução do contrato pelo locador financeiro, pois sairiam
frustradas quaisquer possibilidades de recuperação da empresa, o que não é,
evidentemente, o que aqui se pretende.

Não obstante do que ficou exposto, os interesses do locador merecem a devida tutela
por parte do ordenamento jurídico. Como vimos, a opção pelo cumprimento implica
que as rendas passem a ser dívidas da massa - artigo 51.º, alínea f) -, e se
administrador apesar de querer cumprir, o não fizer, o locador poderá então, ainda,
resolver o contrato – com fundamento no incumprimento geral das obrigações.
Se o administrador decidir pela recusa, o locador poderá reter as rendas já pagas e
terá direito à restituição do bem (que poderá sempre transaccionar).

A posição defendida por alguns autores, entre os quais Pestana Vasconcelos, garante
a conformidade formal na articulação dos dois regimes. Contudo, parece enfermar
uma contradição valorativa com o regime instituído pelo CIRE em 2004.

Segundo este autor, a solução passaria por se considerar que, até à data de
declaração de insolvência, o locador poderia resolver o contrato verificado qualquer
“facto-índice” da insolvência do locatário. Contudo, uma vez declarada a insolvência,
estaria condicionado á decisão do AI. Ora, se, por um lado, é garantida a integral
vigência do disposto na alínea b) do art. 18º do DL 149/95, por outro, esta
interpretação parece colidir directamente com as faculdades atribuídas aos credores
perante uma situação de insolvência, bem como com os efeitos desta no plano
substantivo.
32
Nos quais se incluem o lease-back.

33
Salvo em casos especiais em que o bem seja susceptível de desvalorização considerável
durante esse período.

13
Como o refere Catarina Serra34, o CIRE veio introduzir, em 2004, um conjunto de
estímulos à iniciativa processual dos credores, tais como: a) estes podem intervir logo
aquando dos primeiros incumprimentos (v.g., 6 meses de incumprimento de créditos
do contrato de locação financeira ou, mesmo perante o cumprimento pontual destas
obrigações, verificada uma superioridade manifesta do passivo face ao activo segundo
o último balanço ou um atraso superior a 9 meses na aprovação e depósito das
contas); b) com a declaração de insolvência extinguem-se os privilégios gerais e
especiais de créditos do Estado ou outras entidades públicas constituídos ou vencidos
há mais de 12 meses, incentivando-se ou premiando-se assim uma reacção
tempestiva por parte das entidades em causa; c) o credor requerente será ressarcido
das despesas inerentes à promoção do processo através da concessão de um
privilégio mobiliário geral (graduado em último lugar relativamente a ¼ do seu crédito).

Por acréscimo, prevê-se um regime sancionatório significativo perante o

incumprimento do dever de apresentação à insolvência nos 60 dias subsequentes ao
conhecimento desta situação pelo insolvente, presumindo-se este conhecimento, de
forma inilidível, decorridos 3 meses sobre o incumprimento generalizado de rendas de
determinadas obrigações, tais como as decorrentes de um contrato de locação
financeira. Por fim, priva-se o locatário financeiro da sua faculdade de resolução do
contrato de locação financeira no âmbito do processo de insolvência, concentrando-se
a escolha numa avaliação conjunta do AI e da Assembleia de Credores.

Perante estes três elementos de ponderação, julgo verificada uma derrogação tácita
da alínea b) do artigo 18º referido, não sendo possível ao locador financeiro, perante
factos constitutivos da insolvência do locatário, resolver o contrato. Restar-lhe-á,
portanto, propor uma acção dirigida à declaração de insolvência deste, com as
consequências decorrentes da mesma, sem prejuízo de ser ressarcido das custas
inerentes à sua promoção caso reaja atempada e antecipadamente, relativamente aos
demais credores. Funda-se esta conclusão nos argumentos supra expostos e, de um
modo geral, na teologia sobre a qual se parece edificar o CIRE, de garantia de uma
reacção tempestiva a situações de insolvência, por forma a assegurar-se a existência
efectiva de uma opção quanto aos modelos de satisfação dos direitos dos credores: a
liquidação do património ou, em alternativa, a salvaguarda do funcionamento de
unidades produtivas economicamente viáveis compreendidas na massa insolvente.

34
CATARINA SERRA, cit., pp. 16 e ss.

14