ACTIVIDAD N° 11 D° OBLIGACIONES ENRIQUE RAMÓN TOCAS RÍOS

LA CLÁUSULA PENAL
El ser humano es un ser eminentemente social y por ende se mantiene en relación con sus semejantes.
Pero, este como persona natural o constituyendo una persona jurídica, es capaz de contraer obligaciones
o ser acreedor.
Durante estas acciones con relevancias jurídicas, pues algunas se cumplen y otras, no; deviniendo en
incumplimiento, inejecución o causando daños o perjuicios. Estos acarrean responsabilidad de resarcir
los daños provocados, lo que pueden darse de manera contractual o extracontractual.
El cumplimiento de la responsabilidad civil, está regulada por el Código Civil de nuestro sistema jurídico, y
en esta oportunidad desarrollamos comentarios de la responsabilidad civil contractual, la que es por
causa del incumplimiento de un contrato, pero a este se le puede adicionar una cláusula especial, de
castigo por el incumplimiento y se le denomina Cláusula Penal.
Esto está regulado en el Código Civil, en los artículos 1341° al 1350°. En donde nos establece la forma y el
momento en que se puede contratar teniendo una cláusula penal, la que debe ser consignada al
momento de celebrar el contrato antes del incumplimiento.
CLÁUSULA PENAL
1. CONCEPTO:

Nuestro Código Civil ofrece la posibilidad de que los sujetos de la relación obligacional, en ejercicio de su
autonomía privada, establezcan una cláusula penal en el contrato que celebran.
La cláusula penal es la estipulación en un contrato que se refiere a la pena o penalidad convenida para el
caso de incumplimiento; como un pacto anticipado de indemnización. En ella se dispone que si el deudor
incumple, tendrá que pagar una indemnización de daños y perjuicios, cuyo monto también se especifica
en el pacto.
Asimismo, la cláusula penal, al igual que los daños y perjuicios, tiene naturaleza moratoria o
compensatoria, dependiendo de si con ella se busca indemnizar la mora en el pago o si lo que se
pretende indemnizar es el cumplimiento parcial o defectuoso o el incumplimiento definitivo de la
obligación.
Por otra parte, al tener la cláusula penal carácter accesorio (no podría existir sin una obligación cuyo
cumplimiento resguarde o garantice), hablar de «obligación con cláusula penal» no resulta errado, en la
medida en que se estará haciendo referencia a aquellas relaciones obligatorias que incluyen una
penalidad convenida por las partes.

2. LA CLÁUSULA PENAL EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO:

2.1. Cláusula penal compensatoria

Artículo 1341.- “El pacto por el que se acuerda que, en caso de incumplimiento, uno de los contratantes
queda obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto de limitar el resarcimiento a esta prestación y
a que se devuelva la contraprestación, si la hubiere; salvo que se haya estipulado la indemnización del
daño ulterior. En este último caso, el deudor deberá pagar el íntegro de la penalidad, pero ésta se
computa como parte de los daños y perjuicios si fueran mayores”.

Esta cláusula penal compensatoria es una sanción impuesta por las partes para aquella que no cumple
lo estipulado.

La finalidad que tiene es la de resarcir los daños que se causen, de acuerdo a una previa evaluación y
valorización.
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La pena que se impone puede ser de:

 Dar

 Hacer

 No hacer

Según (ZAVALETA CARRUITERO, 2006) esta cláusula funciona de manera automática (no es necesario
probar), adicionalmente se puede pedir una indemnización por daño ulterior, si se demostrara que el
daño causado es mayor a lo establecido en la cláusula penal.

2.2. Exigibilidad de la penalidad y de la obligación

Artículo 1342.- “Cuando la cláusula penal se estipula para el caso de mora o en seguridad de un pacto
determinado, el acreedor tiene derecho para exigir, además de la penalidad, el cumplimiento de la
obligación”.

La cláusula penal moratoria, por medio de esta se exige la penalidad y adicionalmente la ejecución de
la obligación.

La función de esta cláusula es que el deudor no deje de cumplir en tiempo oportuno, incurriría en
mora y aplicable a la sanción correspondiente.

Esta cláusula penal moratoria se puede aplicar conjuntamente con: el cumplimiento o ejecución de la
obligación principal, la cláusula penal compensatoria, o con la indemnización del daño compensatorio
fijado.

2.3. Exigibilidad de pena

Artículo 1343.- “Para exigir la pena no es necesario que el acreedor pruebe los daños y perjuicios
sufridos. Sin embargo, ella sólo puede exigirse cuando el incumplimiento obedece a causa imputable al
deudor, salvo pacto en contrario”.

Este artículo establece, que no necesita ser probada en la existencia del daño y en el monto de la
misma, pues habido una valorización anticipada, la que ha sido consignada la cláusula penal.

Su contenido tiene que ver directamente con la prueba, la necesidad de presentarla o no, cuando
hay un incumplimiento y se requiere el cumplimiento de la cláusula penal, salvo lo que establece el
artículo en comento.

Para esto es necesario la existencia de una obligación principal válida y la validez de la pena estipulada.

Esta penalidad se demanda cuando el incumplimiento obedece a causa imputable por dolo o culpa del
deudor, salvo pacto en contrario.

2.4. Oportunidad de estipulación

Artículo 1344.- “La cláusula penal puede ser estipulada conjuntamente con la obligación o por acto
posterior”.

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La cláusula penal puede estipularse simultáneamente con el contrato que da lugar al nacimiento de la
obligación principal; siendo así que las partes prevén cualquier daño que pudiera derivarse del
incumplimiento de la obligación, siendo indemnizados mediante una pena obligacional.

Asimismo pueden establecer la cláusula penal con posterioridad al nacimiento de dicha obligación;
con la condición de que esta se estipule antes de la inejecución. Esto se debe a que una vez inejecutada
la obligación, ya no tendría objeto establecer un mecanismo obligatorio para su cumplimiento, ni
tampoco fijar anticipadamente los daños ya originados. Como se puede advertir, lejos de constituir una
cláusula penal, este tipo de pacto se asemejaría más a una transacción sobre los daños derivados de un
incumplimiento ya verificado.

Por lo tanto, la cláusula penal no tiene ordinariamente existencia propia, depende de la previa
existencia de una obligación. En este sentido, toda cláusula penal de obligación futura será nula, salvo
que se pacte sujeta a la condición suspensiva de que surja la obligación que garantizará.

2.5. Accesoriedad de cláusula penal

Artículo 1345.- “La nulidad de la cláusula penal no origina la de la obligación principal”.

Para calificar a la cláusula penal como una obligación accesoria, no nos debemos fijar si ella está
destinada a reemplazar o no, en calidad de indemnización, a la obligación que garantiza, o si la cláusula
penal tiene función moratoria y, por tanto, podría ser complementaria de la obligación principal.

Simplemente debemos determinar si ella puede o no tener existencia sin la propia existencia de la
obligación que garantiza, y como la respuesta es negativa, concluimos en que la cláusula penal resulta
ser una obligación accesoria.

La obligación de pagar daños y perjuicios no tiene carácter accesorio, tiene carácter principal, por el
hecho de que la obligación que le precedió era distinta, ya que cuando existía esa obligación inicial, ni
siquiera había nacido la obligación indemnizatoria.

Asimismo, el que tenga carácter compensatorio o moratorio, es decir, que sea sustitutoria o
Acumulativa de la prestación principal, no influye, en lo absoluto, para calificar la naturaleza de la
penalidad.

Entonces, constituye primera y fundamental consecuencia de la accesoriedad de la cláusula penal,

puesto que se aplica el principio de que «lo accesorio sigue la suerte de lo principal».

2.6. Reducción judicial de la pena

Artículo 1346.- “El juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena cuando sea
manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente
cumplida”.

La regla del Código Civil peruano, cuando se trata de las obligaciones con cláusula penal, es
teóricamente distinta.

En este caso si el acreedor considera que la penalidad no resarce los daños y perjuicios que le ha
irrogado el deudor por su incumplimiento, puede accionar contra él y exigir un monto adicional a la
penalidad estipulada.

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Para ello tendrá que haber pactado la indemnización del daño ulterior y probar, en el juicio
correspondiente, que los perjuicios que le ha ocasionado el incumplimiento son superiores a los
previstos por la cláusula penal.

2.7. Cláusula penal divisible

Artículo 1347.- “Cada uno de los deudores o de los herederos del deudor está obligado a satisfacer la
pena en proporción a su parte, siempre que la cláusula penal sea divisible, aunque la obligación sea
indivisible”.

Los artículos 1347, 1348 y 1349 constituyen la simple aplicación de los principios de divisibilidad e
indivisibilidad y de la mancomunidad y solidaridad, a la cláusula penal. Estos preceptos consignan en la
doctrina del código de 1936

La presente norma nos introduce al estudio de la cláusula penal pactada respecto de obligaciones con
sujeto plural. El artículo analizado regula el supuesto en que la obligación principal sea indivisible, pero
la cláusula penal divisible; en este escenario, se establece que la penalidad no se verá influenciada por
la indivisibilidad de la obligación principal, debiendo regirse por las normas propias de su naturaleza
divisible.

Así mismo es indiferente que la obligación principal sea divisible o indivisible, puesto que lo que
interesa es que cada uno de los codeudores o de los herederos del deudor, solo estará obligado a
satisfacer la pena proporción a su parte siempre que sea divisible la obligación de la cláusula penal.
Quiere ello decir que para estos casos el principio de divisibilidad o indivisibilidad entre los
codeudores, o entre los herederos del deudor se determina en base a la naturaleza jurídica de la
cláusula penal que podría ser divisible o indivisible como vamos a ver en el artículo siguiente.

2.8. Cláusula penal indivisible

Artículo 1348.- “Si la cláusula penal es indivisible, cada uno de los deudores y de sus herederos queda
obligado a satisfacer íntegramente la pena”.

La indemnización convencional, o sea aquella que se determina por la cláusula penal, es de naturaleza
distinta. Ella puede estipularse en dinero, pero también puede estar constituida por cualquier otra
prestación de dar, o por alguna prestación de hacer o de no hacer.

Este principio también está consagrado por el art. 1176 del mismo código, referente a las obligaciones
indivisibles. En estos casos, sin embargo, los codeudores que no sean culpables tienen expedito su
derecho para reclamar de aquel que dio lugar a la aplicación de la pena (art. 1350 del Código Civil).

Del análisis del artículo 1348 pueden surgir las siguientes posibilidades (OSTERLING PARODI F. -C.,
2003)

Que la obligación principal como la penalidad sean indivisibles. En tal supuesto, rige la indivisibilidad
para ambas.

De otro lado, en caso que la obligación principal sea divisible, mientras que la penalidad indivisible;
esta última se cumplirá según los criterios de la indivisibilidad. La obligación principal, por su parte,
deberá seguir las normas de divisibilidad, puesto que no resultaría válido sostener que la naturaleza de
la pena (accesorio) podría influir en la obligación principal.

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Por último, la referencia a la obligación del deudor de satisfacer el íntegro de la pena debe ser
entendida como propia de la naturaleza de la penalidad que, por no ser susceptible de cumplimiento
parcial, faculta al acreedor a exigir el íntegro a cualquiera de los codeudores. Esta disposición no
implica en ningún caso la exclusión a la posibilidad de solicitar la reducción de la pena establecida por
el artículo 1346 del Código

2.9. Cláusula penal solidaria y divisible

Artículo 1349.- “Si la cláusula penal fuese solidaria, pero divisible, cada uno de los deudores queda
obligado a satisfacerla íntegramente.

En caso de muere de un codeudor, la penalidad se divide entre sus herederos en proporción a las
participaciones que les corresponda en la herencia”.

 Obligaciones Solidarias.- Es uno el objeto pero pueden ser varios los acreedores/deudores; uno solo
es el crédito y una sola la deuda. El todo deberá cobrarlo/pagarlo cualquier acreedor/deudor, no
obstante, ese acreedor habrá cobrado el todo pero de “todos” debiéndole a los demás su parte, y del
mismo modo ocurrirá con los deudores. Así aquel deudor que haya pagado deberá exigir
proporcionalmente el pago debido, ya realizado por él, a los demás codeudores de forma interna
convirtiéndose ahora en acreedor de los demás deudores. Para fundamentar estas obligaciones se han
propuestos tres tesis, ninguna de las cuales es absolutamente satisfactoria

 Mancomunidad y solidaridad en la obligación de la cláusula Penal.- Reglas similares funcionan en la

mancomunidad y solidaridad de la Cláusula penal.

Si la obligación de la cláusula penal es mancomunada cada codeudor responderá únicamente por su

parte (art. 1182 del Código Civil).

Si la obligación de la cláusula penal es solidaria cada uno de los codeudores responderá por el íntegro
(art. 1349 del Código Civil), pero los no culpables tendrán expedito su derecho para reclamar de aquel
que dio lugar a la aplicación de la pena (art. 1350 del Código Civil).

La aplicación del artículo 1350° de Derecho de codeudores no culpables nos establece que los
codeudores que no fuesen culpables tienen expedito su derecho para reclamar de aquél que dio lugar a
la aplicación de la pena.

2.10. Derecho de codeudores no culpables

Artículo 1350.- “Los codeudores que no fuesen culpables tienen expedito su derecho para reclamar de
aquél que dio lugar a la aplicación de la pena”.

Esta norma se aplica en los casos en que las obligaciones principales garantizadas con cláusulas penales
sean divisibles, indivisibles, mancomunadas o solidarias porque el precepto solo se refiere a la
penalidad pactada, mas no a la obligación principal, ya que el cumplimiento de esta se rige por las
reglas analizadas al estudiar las obligaciones con pluralidad.

Según (OSTERLING PARODI F. -C., 2003) el artículo 1350 simplemente prescribe que una vez producido
el incumplimiento y al deberse este a causas imputables a uno o a algunos de los codeudores, el o los
demás codeudores no culpables tendrán expedito su derecho para reclamar internamente al deudor
culpable, a fin de que solo él asuma el integro de penalidad pagada al acreedor o acreedores comunes.

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Los intereses compensatorios.

Los intereses compensatorios, son dados a la parte dentro o fuera de una relación contractual, en
función de una compensación por la privación del uso de un capital.

Las multas.

Las multas son las sanciones pecuniarias, ejercidas por terceros a las relaciones contractuales o
extracontractuales, como modo de cumplir con sus obligaciones contractuales, o legales, mediante la
aplicación de esa sanción.

Tiene por lo tanto una función de sanción ( castigo ), y por otro lado disuasiva.

Los intereses punitorios.

Los intereses punitorios, son penas que se aplican dentro de los contratos, salvo en lo que respecta a
autoridades públicas frente al hecho puntual de una deuda, generada por una infracción de distinto
orden, y desde el punto de vista contractual particular, por motivos de incumplimientos. La diferencia
con la cláusula penal, consiste en la relación con el tiempo. Es esa relación con el tiempo, la
prolongación de la demora la que ocasiona un interés de pena, cada vez mayor.

La indexación: Se trata de establecer el valor de una obligación dineraria, a valores actuales. Este
sistema de indexación, está vedado actualmente, pero los jueces no escapan a la hora de dictar
sentencia respecto del envilecimiento del dinero.

Se aplicaba a todo tipo de deudas conforme doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación a los
fines indemnizatorios, aunque no permitan – inexplicablemente la indexación , haciéndola extensiva a
las obligaciones no dinerarias.

Todos estos mecanismos tienen una correlación en la evitación del llamado “enriquecimiento
indebido”, doctrina conforme con la cual, un desplazamiento importante en materia patrimonial, por
coexistir varios de estos elementos citados, podría vulnerar el principio conforme al cual, se viola la
moral y las buenas costumbres

3. CONCLUSIONES:

3.1. La cláusula penal permite pactar anteladamente el resarcimiento de los daños y perjuicios por
incumplimiento, y evitar costos innecesarios a nivel judicial por determinación de daños y
perjuicios, liberando al acreedor de la prueba de los daños y facilitando la fluidez del comercio.

3.2. La cláusula penal en un contrato tiene como único propósito resarcir el daño que pueda
producirse en caso de incumplimiento por una de las partes, esta cláusula deberá ser estipulada
con acuerdo de las dos partes y puede ser tanto una obligación de dar, hacer o no hacer.

3.3. Toda cláusula penal de obligación futura será nula, salvo que se pacte sujeta a la condición
suspensiva de que surja la obligación que garantizará.

3.4. La nulidad de la obligación principal sí acarrea la nulidad de la cláusula penal, ya que ésta tiene
como finalidad el resarcimiento por causa de inejecución de una obligación.

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3.5. La única autoridad es el juez, quien tiene potestad de actuar ante la solicitud del deudor para que
se le disminuya de alguna forma la pena antes dada; pero se tendrá que tener en cuenta el interés
del acreedor.

3.6. La cláusula penal es una multa, una sanción, una tasación anticipada de los perjuicios que puede
causar el incumplimiento de la obligación; en las que ambas partes con voluntad propia se ponen
de acuerdo y de la que es muy efectiva para evitarse inconvenientes posteriores en caso de
incumplimiento.

3.7. La cláusula penal no es más que una obligación derivada de una obligación principal que pudo ser
o no divisible; pero en este caso, este artículo nos habla de que esta obligación derivada tiene la
calidad de indivisible, por lo que debe ser cumplida de manera íntegra, haya uno o varios
acreedores.

3.8. El objeto principal de la cláusula penal es que el deudor que haya pagado la deuda deberá exigir
proporcionalmente el pago a los codeudores que no hayan pagado dicha deuda.

3.9. La cláusula penal es la estipulación en un contrato que se refiere a la pena o penalidad convenida
para el caso de incumplimiento; a lo largo del presente trabajo quedará fijado que los deudores
tendrán la obligación de cumplir con dicha penalidad, y que si el incumplimiento de dicha
obligación es imputable a uno de los codeudores, los codeudores inocentes tendrán derecho a
reclamarle al culpable.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
 GUTIERREZ CARNACHO, W. (2013). Código Civil Comentado Por los 100 Mejores Especialistas. En
Tomo VI - Obligaciones (págs. 1066-1072). Lima, Perú: Gaceta Jurídica.

 OSTERLING PARODI, F. (2003). CÓDIGO CIVIL COMENTADO. En Tomo VI - Obligaciones (pág. 2318).
Lima, Perú: Gaceta Jurídica.

 OSTERLING PARODI, F. (2013). Obligaciones con Cláusula Penal. Revista de Investigación Jurídica,
14-16.

 OSTERLING PARODI, F. -C. (2003). Tratado de las Obligaciones (Cuarta ed.). Lima, Perú: Pontificia
Universidad Católica del Perú.

 ROLANDO PERALTA, J. Y. (2005). Fuentes de las Obligaciones en el Código Civil. Lima, Perú:
IDEMSA.

 ZAVALETA CARRUITERO, W. (2006). Código Civil - Toma II. Lima, Perú: Rodhas.