Romain BOFFA

1RE ANNÉE
TOUT LE PROGRAMME DE DROIT CIVIL EN 26 LEÇONS
Cet ouvrage couvre l’ensemble du programme de droit civil première année : l’introduction
générale au droit, enseignée au premier semestre, et le droit des personnes et de la famille,

DROIT
dispensé au second. Le cours est divisé en leçons thématiques, qui permettent au lecteur d’avoir
un accès direct aux thèmes essentiels du programme. L’accent est mis sur l’apprentissage des
notions fondamentales, celles qui ne devront pas être oubliées au fil des études et de la carrière
professionnelle.

PRÉPARATION AUX TRAVAUX DIRIGÉS

Chaque leçon comprend les définitions des termes essentiels du thème traité et des documents
permettant à l’étudiant de parfaire sa méthode ou d’enrichir sa culture.

DROIT CIVIL
EXERCICES COMMENTÉS

CIVIL
Pour aider les étudiants à se préparer pour l’examen, l’ouvrage contient, pour les deux semestres,
des exercices commentés, afin de fournir un modèle et des conseils méthodologiques : QCM, cas
pratique, dissertation, commentaire d’arrêt et commentaire de texte.

L’AUTEUR
Romain Boffa est professeur à l’Université Paris-Est Créteil et directeur de l’Institut d’études judiciaires.

PLAN
Présentation des études et des métiers du droit
Introduction générale au droit Droit des personnes
1. La notion de droit 14. L’existence de la personne
2. L’évolution du droit 15. L’identité de la personne

1RE ANNÉE
3. La justice 16. Les droits de la personnalité
4. Les sources du droit 17. Les personnes protégées
5. Les conventions internationales 18. Les personnes morales
6. La Constitution Droit de la famille
7. La loi 19. La formation du mariage
8. Les normes administratives 20. Les effets du mariage
9. La jurisprudence 21. Le divorce
10. La coutume 22. Le PACS et le concubinage
11. La doctrine 23. La filiation par procréation
12. La preuve
Introduction générale au droit

Romain BOFFA
24. La filiation par adoption
13. Les droits subjectifs 25. L’éducation de l’enfant
26. L’obligation alimentaire

26 LEÇONS 175 DÉFINITIONS 63 DOCUMENTS 6 EXERCICES COMMENTÉS

Droit des personnes
Droit de la famille

TOUT LE PROGRAMME DE DROIT CIVIL EN 26 LEÇONS

Cours - Préparation aux travaux dirigés – Lexique
Documents et conseils de lecture – Exercices commentés
www.lextenso-editions.fr
ISBN 978-2-275-06058-3
30 e

Droit_Civil_1ere annee - 11-Dos 28mm.indd 1 10/08/2018 15:22

 Exercices

3e exercice
Commentaire de texte : l’article 4 du Code civil

Texte de l’article 4 : « Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité
ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice ».

Présentation générale de l’exercice

Le commentaire de texte peut porter sur différents objets : un article de code, un texte non
codifié, un extrait de doctrine… L’objectif général du commentaire est d’éprouver l’esprit
d’analyse de l’étudiant. Le commentaire de texte n’est pas l’occasion de disserter de manière
générale sur un thème, mais de se livrer à la glose d’un texte. Tous les termes du texte doivent
être soigneusement commentés. Lorsque le texte est ancien (ex. article de doctrine), l’intérêt
du sujet est de confronter ce texte au droit positif en vigueur, afin d’éprouver son actualité.
L’objectif du commentaire est également de se livrer à une critique positive ou négative du
texte.
Comme la dissertation, le commentaire comporte une introduction et un plan, qui est géné-
ralement en deux parties (I et II) et deux sous-parties (A et B), mais qui peut être parfois en
trois parties. Le plan doit correspondre aux grandes idées portées par le texte.

L’introduction
Structure générale de l’introduction :
1/ Phrase d’accroche en lien avec le sujet (citation doctrinale, événement d’actualité, fait
historique)
2/ Présentation du texte (nature, origine, auteur, date, localisation) et de son auteur (texte
de doctrine) ; il faut également, dans l’introduction, commenter, si c’est pertinent, le style du
texte (recours à des métaphores, champ lexical, style grammatical…)
3/ Présentation de la problématique principale traitée par le texte
4/ Idées générales du texte sur la question posée
5/ Annonce du plan (qui doit découler des idées générales portées par le texte)

231
Droit civil

Le plan
Si le plan doit dans la mesure du possible correspondre à la structure du texte, il doit dans
tous les cas refléter les grandes idées qu’il contient. Cela suppose parfois de réordonner
les phrases du texte, comme le montrera l’article 4. Il n’y a donc jamais de plan type : tout
dépend du texte commenté.

Les développements
Le commentaire doit prendre appui sur les termes du texte : il faut systématiquement faire
l’effort de partir des mots du texte pour exprimer les idées générales que l’on peut dégager
de ces termes, pour ensuite les illustrer, voire les critiquer.
Le commentaire de texte ne comporte généralement pas de conclusion.

Conseil d’organisation du temps

Le minutage est sensiblement le même que pour la dissertation :
–– 10 minutes pour réfléchir au sujet et inscrire aux brouillons les idées générales (sans
ouvrir le moindre livre)
–– 15 minutes pour effectuer des recherches dans le Code civil et mobiliser ses
connaissances
–– 15 minutes pour identifier le plan détaillé au brouillon (sans rédiger)
–– 5 minutes pour la structure de l’introduction au brouillon (sans rédiger)
–– 2 h 15 pour la rédaction du commentaire

Application de ces conseils au sujet :

« Commentaire de l’article 4 du Code civil »
Introduction (les étapes de l’introduction sont indiquées pour illustrer la méthode ; bien évidem-
ment, il ne faut pas les inscrire sur la copie)

1/ Phrase d’accroche
« L’office de la loi est de fixer, par de grandes vues, les maximes générales du droit ; d’établir
des principes féconds en conséquence, et non de descendre dans le détail des questions
qui peuvent naître sur chaque matière. C’est au magistrat et au jurisconsulte, pénétrés de
l’esprit général des lois, à en diriger l’application ». C’est en ces termes que Portalis définit
les rapports entre la loi et la jurisprudence. Portalis fait confiance à la jurisprudence pour
adapter la loi à des situations nouvelles, car la loi ne peut pas tout prévoir. Cette confiance
n’apparaît pourtant pas avec la force de l’évidence dans l’article 4, tant la reconnaissance
du pouvoir prétorien de la jurisprudence y est exprimé de manière très implicite (transition
avec le texte).

232
 Exercices

2/ Présentation du texte
Il s’agit d’un article d’origine du Code civil, datant de 1804. Ce texte se trouve dans le
titre préliminaire du Code civil et intervient avant l’article 5 du Code civil qui prohibe les
arrêts de règlement. Il est intéressant d’observer d’emblée une certaine défiance du Code
civil à l’égard du juge : le premier texte (art. 4) consacré au juge lui interdit d’invoquer un
« prétexte » pour refuser de juger, à peine de devenir, tel un accusé de droit commun,
« coupable » de déni de justice. Le second lui interdit, en écho aux pratiques de l’Ancien
Régime, de se prononcer par voie réglementaire (art. 5). Il y a donc, clairement, une volonté
de brider le juge : obligation de juger (art. 4) et interdiction de légiférer (art. 5).
Mais en réalité, l’article 4 du Code civil constituera le fondement du pouvoir prétorien de
la jurisprudence : dès lors que le juge doit statuer en dépit du silence ou de l’insuffisance
de la loi, cela le conduit à créer des normes qui seront ensuite reprises par d’autres juges.
C’est à cet égard une rupture avec la Révolution. En effet, la Révolution, attachée au culte
de la loi et hostile aux Parlements de l’Ancien Régime, transfère l’interprétation de la loi
au pouvoir législatif. Ainsi, les lois révolutionnaires des 16 et 24 août 1790 prévoient une
procédure de référé législatif pour assurer le principe de séparation des pouvoirs : en cas de
doute sur l’interprétation de la loi, le juge devait demander l’avis du pouvoir législatif pour
que celui-ci lui dicte sa décision. Arrivé au pouvoir, Bonaparte remet en cause dès 1800 la
pratique du référé législatif qui rallonge inutilement les procédures et crée des tensions
entre le législateur et les juges. Le référé législatif est définitivement supprimé en 1837. Il
appartient désormais à la Cour de cassation, d’interpréter la loi, conformément au souhait
de Portalis, dans les limites posées par l’article 5.

3/ Présentation de la problématique principale

Le texte pose la question du rôle du juge et, de manière plus générale, des rapports respec-
tifs entre la jurisprudence et la loi. En effet, le pouvoir créateur de la jurisprudence est
variable, puisqu’il dépend du caractère plus ou moins lacunaire de la loi.

4/ Idées générales du texte

Il est intéressant d’observer que le texte ne vise pas la jurisprudence comme source du droit,
mais le juge, tenu d’une obligation de juger quels que soient les termes de la loi. C’est donc
de manière très implicite et indirecte que le rôle de la jurisprudence est reconnu puisque le
texte, pris à la lettre, impose seulement au juge de statuer sur les prétentions qui lui sont
soumises, quels que soient les défauts prétextés de la loi. Le texte n’envisage d’ailleurs pas
l’incomplétude de la loi comme une réalité, mais comme un prétexte que l’on ne saurait
invoquer pour refuser de juger.

5/ Annonce du plan
Ainsi, le texte impose au juge de manière ferme et expresse un devoir, celui de juger, et
fonde implicitement le pouvoir de la jurisprudence d’interpréter la loi. Il est donc possible
d’envisager successivement le devoir du juge (I) et le pouvoir de la jurisprudence (II).

233
Droit civil

I. Le devoir du juge

Remarque : il s’agit ici de commenter la partie du texte : « le juge qui refusera de juger (…)
pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice », sans l’incise « sous prétexte du
silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi », qui sera commentée dans la deuxième
partie.
Le texte pose l’interdiction du déni de justice (A) et en prévoit la sanction (B).

A. L’interdiction du déni de justice

Faire la glose du texte :
–– « Le juge » : l’article 4 a une portée très générale, puisque le texte utilise le singulier et
un article défini. Tout juge a l’obligation de juger. La question s’est avérée délicate pour
le juge pénal, car le principe de légalité des délits et des peines devrait provoquer, en
cas d’obscurité de la loi, la relaxe du prévenu. Toutefois, la chambre criminelle censure
désormais pour déni de justice au visa de l’article 4 du Code civil les juges du fond qui
refusent d’appliquer le texte pénal, car « le juge pénal ne peut accorder au prévenu le
bénéfice du doute, au motif que la loi visée par la prévention est obscure ou que son
interprétation est incertaine, sans méconnaître ses obligations et violer l’article 4 du
Code civil » (Cass. crim., 12 mars 1984, n° 83-91461).
–– « Qui refusera » : cela décrit une attitude délibérée du juge. Il y a donc, dans le déni de
justice, une faute intentionnelle commise par le juge. Le déni de justice se distingue de
l’omission de statuer, qui est une inadvertance du juge. Dans cette dernière hypothèse, le
juge a simplement oublié de statuer sur la ou les prétentions des parties. Ces omissions
sont réparées par une procédure spéciale, prévue par l’article 462 du Code de procédure
civile et n’engagent pas la responsabilité du magistrat.
–– « De juger » : le Code civil impose au juge l’obligation de statuer sur les prétentions qui
lui sont soumises. Pourquoi une telle injonction faite au juge ? Parce qu’il en va de son
office : l’obligation faite au juge de statuer garantit l’effectivité du droit d’accès au tribunal,
garantie aujourd’hui par l’article 6 de la Convention EDH. Elle entretient également un
lien avec l’État de droit : cela évite le recours à la justice privée, dès lors que l’on a la
certitude que la justice étatique remplit son office, et ce malgré l’imperfection de la loi.

B. La sanction du déni de justice

–– « Pourra » : le recours au verbe « pourra » montre que la sanction n’est pas systématique ;
une certaine souplesse est de mise. Et de fait, le déni de justice n’est quasiment jamais
sanctionné. Mais cela provient du fait qu’il n’est en réalité que très rarement commis :
on peut aussi interpréter le recours à ce verbe « pourra » comme une menace, destinée
à inciter le juge à remplir son office, ce qu’il fait !
–– « Être poursuivi comme coupable de déni de justice » : le terme de « coupable » est fort,
puisqu’il renvoie à la responsabilité pénale. Le juge qui refuse de juger, même dans un
procès civil, devient un coupable qui offense la société. Et de fait, l’article 434-7-1 du
Code pénal prévoit que « le fait, par un magistrat, toute autre personne siégeant dans une

234
 Exercices

formation juridictionnelle ou toute autorité administrative, de dénier de rendre la justice

après en avoir été requis et de persévérer dans son déni après avertissement ou injonc-
tion de ses supérieurs est puni de 7 500 euros d’amende et de l’interdiction de l’exercice
des fonctions publiques pour une durée de cinq à vingt ans ». Le déni de justice est donc
toujours pénalement sanctionné, même si l’incrimination est symbolique, faute d’être
mise en œuvre. En revanche, d’un point de vue civil, l’État se substitue au juge : il prendra
en charge l’indemnisation de la victime du déni de justice. Ainsi, l’article L. 781-1 du Code
de l’organisation judiciaire dispose que « l’État est tenu de réparer le dommage causé par
le fonctionnement défectueux du service de la justice. Cette responsabilité n’est engagée
que par une faute lourde ou par un déni de justice ». Après avoir indemnité la victime,
l’État dispose ensuite d’un recours contre le magistrat fautif, mais celui-ci suppose la
démonstration d’une faute personnelle (en pratique, aucune action récursoire n’est mise
en œuvre contre les magistrats).

En définitive, l’interdiction en apparence très ferme du déni de justice telle que posée par
l’article 4 du Code civil cache mal que ce texte contient en réalité le fondement implicite
du pouvoir normatif de la jurisprudence.

II. Le pouvoir de la jurisprudence

Remarque : est ici commenté le passage « sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de
l’insuffisance de la loi ». Si le juge doit statuer lorsque la loi est obscure ou insuffisante,
c’est qu’il est doté du pouvoir de l’interpréter, afin d’en préciser le sens ou de l’adapter
à de nouvelles situations (A). Si le juge doit statuer lorsque la loi est silencieuse, c’est qu’il
peut même créer une norme, en dehors de toute interprétation d’une disposition législative
préexistante (B).

A. Le pouvoir d’interprétation

L’article 4 fonde le pouvoir du juge d’interpréter la loi, lorsque celle-ci est obscure (quel
sens ?) ou insuffisante (quelle portée ?). Mais comment le juge doit-il interpréter la loi ?
Pendant longtemps, on considérait qu’interpréter signifiait rechercher la volonté du légis-
lateur (d’où l’étude des travaux préparatoires ; et l’analyse attentive et exégétique des
textes et des mots qui les composent). C’était l’attitude la plus respectueuse du principe
de séparation des pouvoirs. Toutefois, elle est concevable pour des textes récents mais
peu réaliste pour les textes anciens lorsque les tribunaux les appliquent à une situation
nouvelle inconnue lors de leur promulgation.
Désormais, les magistrats interprètent les textes existants en fonction des besoins
nouveaux : méthode de la libre recherche scientifique (Gény). Les juges peuvent aller au-delà
de la volonté du législateur : ils adaptent la notion qui se révèlent insuffisants pour régir
une situation objective.
Ainsi, le pouvoir d’interprétation du juge se manifeste essentiellement dans l’hypothèse de
textes sommaires qui n’ont pas été écrits pour régler les questions qui se posent aujourd’hui.
Le juge adapte la règle et lui donne une portée qu’elle n’avait pas dans l’esprit du législateur.
On songe, par exemple, à la consécration d’un principe général de responsabilité du fait

235
Droit civil

des choses sur le fondement de l’article 1384 alinéa 1er, qui n’avait été conçu que comme
une annonce de textes spéciaux.

B. Le pouvoir de création

Le juge doit statuer même « dans le silence de la loi ». Cela signifie que pour trancher le
litige, le juge est amené à créer une norme qui n’a pas de fondement dans la loi. Il est alors
généralement amené à dégager un principe général fondé sur des considérations d’équité :
on songe, par exemple, au principe de l’enrichissement sans cause ou encore au principe
selon lequel nul ne peut occasionner un trouble qui excède les inconvénients du voisinage.
Ces normes ont été élaborées par la Cour de cassation dans le silence de la loi. On songe
encore à la construction du droit administratif ou du droit international privé, qui est en
grande partie l’œuvre de la jurisprudence.
Mais ce pouvoir créatif de la jurisprudence est limité par l’article 4. En effet, le texte fait
référence au juge qui doit statuer, et non à la jurisprudence qui doit légiférer. En d’autres
termes, la norme créée par le juge a son fondement, non dans un acte de puissance, mais
dans l’obligation de trancher un litige. C’est donc dans le seul cadre du litige que la norme
ainsi créée a autorité. Cela rejoint l’article 5, qui interdit au juge de se prononcer par voie de
disposition règlementaire et générale. Et cela renvoie aux deux techniques d’interprétation
visées par Portalis : l’interprétation par « voie de doctrine », qui « consiste à saisir le vrai sens
des lois, à les appliquer avec discernement, et à les suppléer dans les cas qu’elles n’ont pas
réglés » et « l’interprétation par la voie d’autorité (qui) consiste à résoudre les questions et
les doutes par la voie de règlements ou de dispositions générales. Ce mode d’interprétation
est le seul qui soit interdit au juge » (Portalis, Discours préliminaire).
En définitive, le pouvoir d’interprétation est davantage pour le juge une charge, attachée
à son office (trancher un litige), que la reconnaissance de sa légitimité à produire des
normes. Cette vision très limitée du rôle du juge doit aujourd’hui être reconsidérée, lors-
qu’à travers le contrôle de proportionnalité, le juge peut désormais refuser d’appliquer
une loi claire et précise si elle occasionne une atteinte excessive à un droit fondamental.
Ainsi, l’interdiction du déni de justice est aujourd’hui supplantée par la possibilité du déni
de législation.

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 Romain BOFFA

1RE ANNÉE
TOUT LE PROGRAMME DE DROIT CIVIL EN 26 LEÇONS
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