La prueba prohibida, ¿socaba el derecho fundamental, al aceptar su incorporación en el proceso?

Prohibited proof, undermines the fundamental right, by accepting its incorporation in the process?

“la verdad obtenido a cualquier pierde su esencia”

*Elvis Ramos Condori

Resumen:
No existe unanimidad en la concepción de la materia, que nos toca desarrollar, por las variadas posturas
que presentan la jurisprudencia por un lado y por otro la doctrina, en este trabajo será necesario delimitar, si
cabe la posibilidad de incluir la prueba prohibida en el proceso penal, por tener en consideración que la regla
general es la exclusión de la prueba prohibida. Sabiendo que la prueba prohibida, se entiende como aquella
que se obtiene por la vulneración de los derechos fundamentales de la persona. Así también abordaremos
teorías que permiten la incorporación de la prueba prohibida en el proceso, sea por su relevancia y complejidad
que presente cada caso en concreto.
Abstract:
There aren´t unanimity in the jurisprudence and the doctrine for definitiion about the prohibited evidence,
for the varied positions presented by jurisprudence on the one hand and doctrine on other. In this working will
be necesary to delimit, if it´s posible include the prohibited evidence in the criminal process, no forget the
general rule is the exclusion of the prohibited proof. Understanding the prohibited proof is obtained by
violating the fundamental rights. We´ll coment theories that allow the incorporation of prohibited proof in
criminal process, such as for the relevance and complexity that present each case in particular.
Palabras clave:
Prueba prohibida, impunidad, ponderación de intereses
Key words:
Prohibited proof, impunity, interest weighting
Contenido:
I.Introduccion II. Diferencia entre prueba prohibida y prueba irregular III. Inclusión o exclusión de la
prueba prohibida en el proceso penal IV. Ponderación de intereses V. Breves comentarios sobre casos
controvertidos VI. Conclusión VII. Recomendación VIII. Bibliografía
Content:
I.Introduction II. Difference between prohibited test and irregular test III. Inclusion or exclusion of
prohibited proof in criminal process IV. Weighting of interests V. Brief comments on controversial cases VI.
Conclusion VII. Recommendation VIII. Bibliography
I. Introducción
En la Prueba Prohibida, el primer problema al que nos enfrentamos, es el estudio de su concepto, porque es
polisémica, es decir no existe unanimidad en la doctrina y jurisprudencia, el cómo debe entenderse, sobre
prueba ilícita, prueba prohibida y prueba irregular. La justicia constitucional, en los últimos años, no ha sido
lo suficientemente coherente como para sentar un precedente jurisprudencial lo suficientemente claro y
contundente que finiquite la polémica (Puccio, 2018)
El primer valor del Estado es la justicia y se fundamenta en la verdad, esta verdad no se debe obtener toda
costa.
Señala el artículo VIII del título preliminar del nuevo Código Procesal Penal, respecto a la legitimidad de
la prueba, que 1. Todo medio probatorio deberá ser valorado solo si ha sido obtenido e incorporado al proceso,
siempre que haya mediado un procedimiento constitucional legítimo; 2. Que carecen de efecto legal las
pruebas que hayan sido obtenidas de manera directa o indirecta, con violación del contenido esencial de los
derechos fundamentales de las personas; y 3. La inobservación de cualquier regla de garantía constitucional
establecida a favor de una persona procesada no podrá hacerse valer en su contra. Respecto al contenido
esencial de los derechos, podré decir: que el TC acepta la teoría absoluta de los derechos fundamentales. Dicha
teoría establece, que los derechos fundamentales tiene un núcleo irrestringible (núcleo duro) y otra parte no
esencial que recubre el núcleo duro del derecho, que puede ser restringido, tal como lo expresa, Luis Castillo,
“los derechos fundamentales (en la teoría absoluta) pueden ser limitados por el poder político, solo en la parte
no esencial del contenido constitucional” (Cordova, 2005, pág. 245).
Entonces ante este panorama podríamos decir que los derechos fundamentales pueden ser objeto de
restricción si se da un debido proceso, es por ello que el artículo 2 inciso 10 de la constitución política del
Perú, ‘explícitamente dice: “(…) las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser
abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías
previstas en la ley” aquí ya se establece la regla, pero que pasa si esta se deja de lado.
Cuando nos encontramos ante un hecho que impacta en la sociedad de manera negativa, desequilibrando la
estabilidad del estado, la prueba prohibida se puede aceptar realizando el test de ponderación de interés y
teniendo en cuenta casos especiales.
II. Diferencia entre la prueba prohibida y la prueba irregular
Prueba irregular
La sala permanente mediante la Casación 591-2015, Huánuco define: La prueba irregular se produce por la
inobservancia de una norma procesal para la obtención o actuación de un elemento de prueba, lo que puede
sustentar su exclusión probatoria, no obstante, la exclusión de los elementos de prueba derivados de una prueba
irregular se sustenta, tal como lo establece el artículo ciento cincuenta y nueve del Código Procesal Penal, en
la vulneración del contenido esencial de un derecho fundamental. Por tanto, la sola inobservancia de una norma
procesal no implica la exclusión de los elementos de prueba derivados de la obtención de una prueba irregular.
En otro contexto, la sentencia del Tribunal Constitucional EXP. N.° 03635-2013-PA/TC desarrolla el tema
de lo que significa la prueba irregular en un ejemplo: “…sin que la ausencia de tal letrado determine, por
interpretación contrario sensu, la ilicitud del reconocimiento efectuado, sino solo una infracción al rito o a la
solemnidad que, de acuerdo a la teoría de la prueba prohibida, convierte a dicho reconocimiento en una prueba
irregular”. Esto en mención por la no participación de la defensa del imputado en la diligencia de
reconocimiento.
Prueba prohibida
El Tribunal Constitucional (TC) ha intentado plantear una noción de lo que es una prueba prohibida o
ilícita. En la sentencia EXP. N.° 2053-2003-HC/TC sobre el caso Edmi Lastra Quiñonez, el TC definió a la
prueba ilícita como: “aquella en cuya obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la
legalidad procesal, de modo que esta deviene procesalmente en inefectiva e inutilizable”. Entonces la prueba
prohibida es la que atenta contra la dignidad humana. En tal sentido se debe recordar que el artículo 1 de la
constitución política del Perú, establece que “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad,
son el fin supremo de la sociedad y del estado” en este precepto constitucional se expresa, el Bien Común, la
finalidad por la cual ha sido creado el Estado, la satisfacción de las necesidades materiales y espirituales del
ser humano, se fundamenta en la dignidad.
Por otro lado, como lo señala (Zevallos, 2017): tenemos otros puntos de vista que validan el hecho de que
hay polisemia sobre el concepto de prueba prohibida y es que otro grupo de autores, indica que son garantías
del imputado todas las normas relativas a las pruebas penales, debiendo servir como instrumento de defensa
para el imputado, y es así que la infracción al ordenamiento procesal sobre la obtención de la prueba debe ser
considerada como prueba ilícita, por haberse afectado el proceso y sus garantías.
La doctrina jurisprudencial vinculante, N° 591-2015, Huánuco en su fundamento noveno establece: la
obtención de las fuentes de prueba, debe realizarse con una mayor o menor restricción de derechos
fundamentales, y la limitación de la obtención de pruebas es la legitimidad. Esta legitimidad implica que la
búsqueda de la verdad no sea absoluta, sino que, dicha actividad se vea limitado por el respeto al contenido
esencial de los derechos fundamentales. La inobservancia de esta premisa es lo que da origen a la denominada
prueba prohibida.
Se debe anotar la diferencia entre la prueba prohibida y la prueba ilícita. La terminología que utiliza, la
doctrina y la jurisprudencia no son uniformes. Es frecuente que se empleen indistintamente términos como el
de prueba prohibida y pruebas ilícitas, distinguiéndose de la prueba ilícita y la prueba prohibida como lo señala
Giner Alegría “la primera es la que infringe cualquier ley (no sólo la Fundamental sino también la legislación
ordinaria), la prueba prohibida es la que surge, con violación de las normas constitucionales tutelados de los
derechos fundamentales” (Alegría, 2008, pág. 580). En este contexto, la prueba ilícita se refiere a aquella que
se obtiene con violación de normas infraconstitucionales, en cambio la prueba prohibida se refiere a la obtenida
por vulneración a los derechos fundamentales.
Podriamos decir que hay una concepción errada, pero solo fue mostrado, para identificar la polisemia que
existe entre la jusrisprudencia y la doctrina. Jurisprudencialmente podemos decir que aquellas pruebas
obtenidas con vulneración a las normas infraconstitucionales, son pruebas irregulares.
III. Inclusión o exclusión de la prueba prohibida en el proceso penal:
Tenemos distintos mecanismos, que son utilizados por nuestra justicia peruana. Así tenemos doctrinas que
están a favor de la exclusión de la prueba prohibida del proceso penal y otras que delimitados algunos rasgos,
por el caso en concreto, dicta la admisibilidad de la prueba prohibida en el proceso penal. La exclusión de la
prueba prohibida es la regla general, en nuestro sistema judicial, pero hay excepciones, donde se permite la
valoración de la prueba prohibida, gracias a la ponderación de intereses, pero esta ponderación de intereses
puede caer en una arbitrariedad de los magistrados.
Doctrinas en contra de la aceptación de la prueba prohibida
Doctrina Tradicional.- Considera que no deben admitirse los medios de prueba ilícitamente obtenidos,
porque se consideraría superior el interés de la colectividad. Pero con esta doctrina quedaría impune muchos
actos delictivos, que de no haberse realizado un mecanismo fuera de la ley, no fuera posible el descubrimiento
de los actos ilícitos, e inclusive con una tendencia a expandirse el daño social.
Doctrina del Fruto del Árbol Envenenado.- Por esta doctrina, tenemos que no sólo se excluye la prueba
prohibida, sino sus productos, como de un árbol también sus frutos, ellos no podrán ser admitidos dentro de
un proceso judicial para ser valorados.
La doctrina de los frutos del árbol envenenado deriva de la jurisprudencia norteamericana, en particular del
caso Silversthorne Lumbre Co. vs. United States de 1920, y se profundiza en ella en la sentencia del caso
Nardone vs. United States de 1939. (Gonzales, 2010). Esta doctrina fue importada por los operadores del
Derecho, así como la prueba prohibida, pero como la mayor parte de las importaciones jurídicas no funciona
en nuestro ordenamiento jurídico. Se sigue pensando, que si la norma funciona en otro país, necesariamente
funcionará en nuestro país, olvidando que nuestras realidades son distintas.
Si pensamos en un árbol de manzanas que se encuentre envenenado, contaminado, o invadido por plagas,
es lógico pensar que los frutos que provengan de ese árbol se encuentren envenenados de igual forma. De igual
manera, cuando se comete una violación a los derechos fundamentales del presunto responsable, y como
resultado de dicha violación, se obtienen medios de convicción o información acerca del delito, los sujetos
involucrados o las circunstancias del hecho, se puede afirmar que estas pruebas obtenidas de forma ilícita se
encontrarán “envenenadas”, es decir, se encuentran viciadas de inconstitucionalidad y por lo tanto no podrán
ser utilizadas en juicio
 Doctrina Intermedia.- Ella vendría ser un punto intermedio, justamente porque no habría reglas fijas o
parámetros para tener en cuenta o aceptar prueba prohibida o rechazarla, sino que ello se tendrá que evaluar
en el caso concreto, según se presente, solo de esa forma: caso por caso.
Es en Estados Unidos donde nacen las excepciones para que la prueba prohibida sea utilizada, admitida y
valorada dentro de un proceso judicial, tanto así que tenemos los supuestos del descubrimiento inevitable, el
nexo causal atenuado, la buena fe, entre otros, que fueron desarrollados para que así dicha prueba ilícitamente
obtenida pueda ser admitida. Como explicamos a continuación:
Doctrina que aceptan la valoración de la prueba prohibida
Esta postura a favor de la aceptación de prueba prohibida fue desarrollada en Estados Unidos, por otro lado
sirve la ilustración que nos brinda los trabajos de Hamilton Castro, Diaz Cabiale, Martin Morales, Galvez
Muñoz, compilado por Marita Bayona:
Descubrimiento inevitable
Afirmándose dentro de este supuesto, que los jueces tendrían que admitir y valorar un dato probatorio que
ha sido obtenido ilícitamente, esto porque de todos modos se va a tener la información, ello a través de una
actividad normal y lícita, y que por lo tanto no sería legítimo seguir protegiendo datos de esta naturaleza por
este motivo.
La STS 885/2002 de lo penal de 21 de mayo, “Todo resultado que se hubiera producido aunque una de sus
condiciones no se hubiera producido, no es el resultado de esa condición”
Nexo causal atenuado
Donde la ilicitud inicial se atenúa ya sea por el tiempo, por la intervención de un tercero, a la confesión
espontánea y que por lo tanto ésta prueba puede ser admitida y valorada.
Buena fe
Aquí hace referencia a que las personas que obtuvieron la prueba que era ilegal, creyeron que estaban
legitimados para hacerlo, pensaban que su actuar era válido o estaba protegido por la ley y que no era
antijurídico, (Bayona, 2009) actuaron de buena fe.
Opinamos al respecto, que es difícil probar lo que una persona tiene en su mente, porque puede alegar que
creía que estaba actuando de buena fe, cuando probablemente estuvo actuando al contrario, lo cual volvería
complejo el tema probatorio, con lo que se recurriría a otras formas de convalidación.
Veamos un caso ilustrativo que nos brinda la Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2005, caso Lucy
Margarita Romero Acosta y otros, resuelto por la Sala Penal Nacional, en este caso se valoró, sobre la
admisibilidad o no de las pruebas obtenidas por agentes de la policía, por medio de allanamiento: “En primer
lugar, la gravedad o entidad objetiva de la infracción, se trata de un allanamiento ilegal de domicilio (...). En
segundo lugar, la intencionalidad del infractor, los efectivos policiales actuaron bajo el conocimiento cierto de
que para poder ingresar a un domicilio requerían de una orden judicial (...). En tercer lugar, el allanamiento
ilegal de domicilio no estuvo orientado a evitar un mal grave o que las fuentes de prueba hubieran sido
obtenidas por una situación de estado de necesidad. Por las razones anteriormente expuestas, al no ser aplicable
ninguna de las excepciones a la prueba ilícitamente obtenida, deben de ser excluidos del acervo probatorio (no
pueden ser valoradas) las fuentes de prueba recogidas en el acta de registro domicilio (...)”. Esta sala advierte
que, al vulnerar el derecho a la inviolabilidad de domicilio y al no concurrir ninguna de las reglas de excepción,
dejar sin efecto el valor probatorio de la prueba prohibida.
Por otro lado como lo señala, Ada Pellegrini, citado por (Ugaz).Las excepciones a la regla de exclusión
probatoria, que revisaremos más adelante consienten la admisión de prueba ilícitamente obtenida utilizando el
criterio de proporcionalidad (Verthaltnismassigkeitsprinzip), razonamiento que es aplicado por los tribunales
de Alemania Federal siempre con carácter excepcional y en casos extremadamente graves.
IV. La ponderación de intereses
Doctrina de Ponderación de Intereses, permite la valoración de la prueba prohibida cuando estén en juego
intereses de una intensidad superior o mayor, donde se trate de temas relacionados a criminalidad organizada,
o en delitos complejos.
Rabanal W. sobre la Doctrina de la Ponderación, menciona, “Según esta doctrina la prueba se valora pese
a su ilicitud, porque con ello se protegen otros valores constitucionales de mayor relevancia que los vulnerados.
Por ejemplo, cuando un particular intercepta una conversación telefónica donde determinado individuo acepta
su responsabilidad por delito de terrorismo o genocidio debidamente comprobado. Según esta doctrina se debe
ponderar los intereses y los derechos en juego caso por caso, esto es, el derecho constitucional vulnerado con
el derecho constitucional que se pretende proteger” (pág. 655). Citado por (Zevallos, 2017).
V. Breves comentarios sobre los Vladivideos, Petroaudios, las Agendas de Nadine Heredia, CNM
Los Vladivideos, se admitió la prueba prohibida, y las personas que aparecieron en dichos videos
recurrieron a que fueron grabados sin autorización, que se estaba violando su derecho a las comunicaciones, a
la intimidad, también se cuestionó el modo de obtención de estos videos, puesto que fue una diligencia
irregular; sin embargo, se apeló a la teoría del hallazgo inevitable, que quiere decir que estos videos habrían
sido descubiertos inevitablemente, puesto que se estaban realizando búsquedas del paradero del ex asesor
presidencial, se hubiera tenido acceso a ello tarde o temprano.
Petroaudios: En octubre de 2010 tras el caso Alberto Quimper, condenado por el caso de los Petroaudios,
el Tribunal Constitucional estableció en la sentencia EXP. Nº 00655-2010-PHC/TC, que la figura de la
prohibición de la prueba prohibida es un derecho fundamental, pese a no estar en la Constitución. Es decir, es
un derecho exigible y de cumplimiento obligatorio por todos (Carcovich, 2018). En este caso los petroaudios
se escudaron en la figura de la exclusión de la prueba prohibida, pero se debieron tomar en cuenta, por su
relevancia social, y ya que sin la obtención de esos audios, jamás hubiesen salido a la luz, estos actos de
corrupción.
 Caso de las Agendas, la Segunda Sala Penal de Apelaciones declaró infundada (2017) la apelación para
excluir las agendas del proceso judicial que se le sigue a la ex-primera dama Nadine Heredia y Ollanta Humala
por lavado de activos. La hipótesis de que dichos cuadernos hayan sido hurtados fue el alegato que se presentó
para declarar prueba prohibida.
Caso CNM:
El procurador anticorrupción, Amado Anco se pronunció sobre la vulneración de los derechos
fundamentales que alega Cesar Hinostroza Pariachi, en cuanto a la interceptación de los audios, que lo implica:
“En el caso concreto y en el que nos encontramos en este momento, estos argumentos no sirven, y no tiene
asidero legal, porque la interceptación telefónica no se ha realizado por un privado, sino realizada dentro de
un procedimiento legal específico en la que ha participado un fiscal provincial y autorizada por un juez”
(Ideeleradio, 2018). Además de ello realizando una ponderación de intereses, hubiera sido posible la inclusión
de los audios en el proceso.
VI. Conclusión
La Doctrina del Fruto del Árbol Envenenado es desarrollada en Estados Unidos, en la que se entiende que
no solo se excluye la prueba prohibida, sino sus productos, al igual que un árbol también sus frutos, ellos no
podrán ser admitidos dentro de un proceso judicial para ser valorados.
La validez de la prueba prohibida puede ser cuestionada durante todo el proceso penal actual. La aceptación
o no de la prueba prohibida dependerá de cada caso en concreto. La prueba prohibida puede ser aceptada
mediante distintos mecanismos como: descubrimiento inevitable, nexo causal atenuado, la buena fe, también
la ponderación de intereses.
La doctrina de la ponderación de intereses, supone la valoración de la prueba prohibida cuando se
encuentren de por medio intereses de mayor intensidad, como los vulnerados por la criminalidad organizada,
delitos complejos, que genera la inestabilidad de la sociedad e inseguridad. Supone admitir sacrificios parciales
de unos a favor de otros con miras al menor perjuicio en el resultado final.
En el Estado Constitucional, es posible la admisión de la prueba prohibida, pues si bien es importante
garantizar el respeto a todos los derechos de los imputados, es necesario que el juez constitucional adopte los
mecanismos jurídicos necesarios que también prevean efectivamente el respeto a los derechos de la
contraparte, de modo tal que la exclusión de la prueba prohibida, no sea una regla absoluta en consecuencia
de una interpretación literal de la norma y que no sea un blindaje para la impunidad.
Hay posturas en la doctrina, que se muestran reacios a la inclusión de la prueba prohibida en el proceso, su
principal argumento es que los derechos fundamentales, son imprescindibles del hombre, no permiten su
reducción, pues estos se fundan en la dignidad del ser humano, y de ser concurrente la admisión de la prueba
prohibida, caería en arbitrario la actividad del magistrado encargado del caso en concreto y esto si generaría
una gran inestabilidad social, estatal.
VII. Recomendación
La regla general es que la prueba prohibida no se debe aceptar en el proceso penal, pero tiene que haber
excepciones, porque hay hechos que quedarían impunes, si dictamos a todas las pruebas prohibidas inaceptadas
en el proceso. Las excepciones como delitos de crimen organizado, delitos complejos, delitos que por su
relevancia social, afecta la estabilidad del Estado, es posible declarar la admisibilidad de dicha prueba
prohibida, ya que el interés es superior, pero esto se debe hacer no en un afán represor o ejemplificador, para
infundir miedo, sino por la naturaleza del caso.

Bibliografía
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Cordova, L. C. (2005). Los Derechos Constitucionales, elementos para una teoría general. Lima: Palestra.
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Ideeleradio. (17 de Setiembre de 2018). Ideele Radio, Caso CNM: Procurador afirma que intercetación fue
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