29 de agosto de 2010

LA LEY DE LA PONDERACIÓN SEGÚN BERNAL PULIDO.

Este escrito será dividido en dos. En la primera parte haremos referencia al concepto y la estructura
de la ponderación; se expondrá el concepto de ponderación y los elementos importantes para que
esta proceda, y en la segunda haremos alusión a los límites de estos mismos.

1. CONCEPTO Y ESTRUCTURA DE LA PONDERACIÓN

En el mundo moderno los ordenamientos jurídicos, no están compuestos solo por reglas o normas
jurídicas sino también por principios, por lo que ya no solo se subsume. La subsunción es una
especie de silogismo donde existe una premisa mayor, una premisa menor y una conclusión, en
modo de ejemplo sería.

A:(supuesto de hecho)
A: si mato B: mi sanción sería de 13 a 25 años
B: (sanción jurídica)

Todo esto viene a cambiar a partir de DWORKIN en Inglaterra y posteriormente con ALEXY en
Alemania, al anexarse los principios en el lenguaje jurídico; por lo que aparte de estos principios
existe su aplicación lo cual no va a usarse solamente la subsunción sino también la ponderación.
Los principios son normas, pero diferentes, ya que poseen mandatos de optimización, lo que
demanda que algo sea realizado de la mayor medida posible; como objeto de ejemplo serían los
derechos fundamentales, por lo que algunas personas piensan que son reglas por su forma.

La ponderación, tiene un peso, sobrepasar algún principio por otro, hecho por el juez. La
ponderación se aplica en los casos y sirve en las colisiones ya que estos determinan el peso de los
principios que están en colisión. Por ejemplo: derecho a la información y protección a la intimidad,
un hecho de noticia de interés público no se podría privar por el de intimidad. El problema de la
ponderación es cuando estos colisionan.

Otro ejemplo: una niña es llevada a un hospital, para que le sea donado sangre pero cierta religión
no se lo permite, se sopesan los principios a la vida y el de la salud, por lo que la ponderación sirve
de ayuda para la resolución de un caso como este, es casi lo mismo que el silogismo en su
estructura.

Para ALEXY y BERNAL PULIDO, siendo el primero el que desarrolla la estructura de la

ponderación, dicen que la ponderación debe basarse en tres elementos para poder estructurarse:

· La ley de la ponderación
· La fórmula del peso y
· Las cargas de argumentación

2. LA LEY DE LA PONDERACIÓN

Se refiere en cuanto mayor sea la medida de afectación de un principio, mayor debe ser la medida
de la satisfacción del otro, por lo que podemos resumir de esta manera esta premisa, diciendo de
acuerdo a la ley de ponderación que:

- Hay una afectación de un principio

- La satisfacción de un principio
- Si esa satisfacción en verdad valdría la pena

Por lo que el grado de afectación puede ser en tres formas:

Intenso
Medio
Leve

Se habla también de peso abstracto, a lo que se refiere, que a pesar de los principios que tengan
la misma jerarquía normativa, uno va a tener mayor jerarquía en lo abstracto que otro, de acuerdo
con los valores de la sociedad.

Por ejemplo: el de la vida, sobrepesa sobre el derecho de la libertad, porque para poder tener
libertad de cultos, se necesita de la vida.

Ahora nos referiremos al otro elemento importante dentro de la ponderación, por lo que esta última
parece incompleta, lo cual se viene a fundamentar con la llamada: fórmula del peso.

3. LA FÓRMULA DEL PESO

Este segundo elemento se tiene en cuenta de forma abstracta de la manera que se le puede
introducir un valor numérico. Se puede ver de qué manera se está afectando el principio que puede
ser de mayor o menor medida según el caso, por lo que la ley de la ponderación no lo contiene; a
lo que ALEXY introduce la fórmula del peso, para hablar de peso de tres formas, como dijimos
antes, intenso, medio y leve, y así poder realizar inextricablemente la ponderación.

Esta fórmula se sintetiza así:

PiC x GPiA x SPiC

Cuya fórmula sería:

WPjC x GPjA x SPjC

Todo esto se va a multiplicar, y nos va arrojar un resultado del cual vamos a dividir con el principio.
Para saber que principio sobre pesa más que el otro, por lo que la fórmula de arriba sería el primer
principio y la fórmula de abajo es el segundo principio que vamos a tomar depende el resultado que
nos arroje y así sabremos qué principio sacrificar o satisfacer, de manera de entender bien, lo dicho
sería:

Tomando como base el ejemplo de la niña al que nos referimos anteriormente; la niña entra dentro
del elemento de afectación intenso o grave; porque estamos hablando de la vida de ella.

HABLANDO DEL PRINCIPIO A LA VIDA Y SALUD DE LA NIÑA:

Por lo que el principio de la vida y a la salud, tendría de GPiA = 4

Por lo que de ser catalogado como intenso o grave IPiC = 4
Por la existencia de una eminencia de muerte SPiC = 1

HABLANDO DEL PRINCIPIO DEL LIBRE DESARROLLO DE PERSONALIDAD Y LIBERTAD

DE CULTOS:

Por lo que el principio al libre desarrollo y de libertad de cultos, tendría de WPjC = 2

Principio medio (por lo que la religión no es de vida o muerte) tendría de GpjA = 2
Seguridad de la premisa de existencia de muerte = SpjC = 1

Por lo que haciendo respectivamente la fórmula tendríamos que para el derecho a la vida y a la
salud nos va arrojar el valor numérico de 16 (4 x 4 x 1) y que por lo tanto para el derecho del libre
desarrollo de la personalidad y la libertad de cultos nos arroja el valor numérico de 4 (2 x 2 x 1),
multiplicamos todos los números del primer principio y del segundo principio, por lo que ahora lo
dividiremos para saber que valor numérico es más alto, o en ciertas palabras cuál principio que se
va afectar y cual se va a satisfacer.
 4/16

Principio de libre de desarrollo y libertad de cultos = 0.25

16/4

Principio a la salud y a la vida = 4

Aquí podemos ver notablemente que el principio a la salud y a la vida va a sobrepasar al libre
desarrollo de personalidad y la libertad de cultos; el cual el primero va a satisfacer y el segundo se
va afectar. Como último de los elementos que se va a tener en cuenta va a ser el de la carga de
argumentación con el que se va a tomar en cuenta a la hora de hablar sobre ponderación ya que
las primera no será suficiente, ni completas y por lo que este último elemento lo va a “llenar”.

4. LA CARGA DE ARGUMENTACIÓN.

Resulta que cuando existe empate entre los principios dentro de la fórmula de peso, cuando dichos
principios son idénticos de acuerdo con ALEXY siguiendo el libro de «La teoría de los derechos
fundamentales»; en caso de empate deberá prevalecer a favor siempre el principio que se refiera
a la libertad e igualdad jurídica, si esto fuera el caso, fuera un poco desproporcionado, si fuera
una ley esto debería ser declarado inconstitucional, siguiendo a ALEXY en su epílogo el cual fue
escrito 15 años después del libro anterior. Podemos ver que se contradice al decir que en caso de
colisión de principios en caso de empate no se debe basar en buscar una igualdad jurídica o libertad
jurídica sino en torno a lo que sería expresado por el legislador y el principio democrático que
tiene la competencia del congreso, por lo que podemos de alguna manera decir de los empates
que favorecen a estos dos principios que expone ALEXY, serán determinados en ultimas por el
juez.

Como segunda parte de este escrito nos remitiremos hablar de los límites de la ponderación, que
por “muy buena que sea” para cada juez, y por los resultados que ella acontece para cada uno, no
quiere decir que no tenga límites por lo que vamos a ver los límites racionales que tiene la
ponderación.

5. LOS LÍMITES DE LA PONDERACIÓN

a. Límites racionales de la ley de la ponderación:

No existe un valor determinante para pesar en realidad la afectación y satisfacción de un principio,

por lo que es posible hacer juicios racionales, sobre el grado que están afectados los principios que
colisionan en el caso concreto

Por ejemplo: para un creyente puede ser más valioso no permitir la transfusión de sangre, que el
de la vida, porque si lo hace; o sea si permite que le transfieran sangre, incurre so pena de pecado
eterno, aquí se ve que está en juego un margen de libertad de autonomía que ha dado la
constitución.

A manera de otro ejemplo, piénsese también en el caso de un sujeto de ser condenado a 60

latigazos; por lo que se estaría yendo en contra del principio de integridad física, todo esto debido
a la autonomía de la comunidad indígena. Toda esta situación de casos fáciles y difíciles deben
der ser resueltos por el operador jurídico (el juez), debe de dar su postura material e ideológica
(axiológica según los neoconstitucionalistas metodológicos e ideológicos), por lo que el juez tendría
una margen de acción en el que puede hacer valer su ideología política (que por lo general sería
progresista, muy pocas veces conservadora y nulamente liberal) .
La ponderación depara una margen de acción al intérprete cuando existan deudas si sobre un caso
difícil o fácil, en cuanto a la graduación de la afectación de los principios, a tal modo que mediante
la ponderación pueda establecerse un resultado de forma racional.

Es necesario reconocer que la fijación del peso abstracto también tiene ciertos límites de
racionalidad que es así mismo deparar un espacio de la subjetividad del intérprete (el caso
del tribunal alemán referencia de los cigarrillos que son vendidos en dicho país, donde se
exponen los principios de libertad de oficio o profesión y el derecho a la salud.

Los límites de la racionalidad al parecer establecen la certeza de las premisas empíricas relativas
a la afectación. Las posibilidades de la racionalidad está limitada en primer lugar, en razón de la
dificultad para establecer la certeza de las premisas empíricas desde todo esta perspectivas, los
conocimientos empíricos del intérprete también son limitados, en segundo lugar las limitaciones
surgen de la complejidad que resulten combinar las variables de la conclusión, el intérprete dispone
de un margen irreductible de subjetividad en que puede hacer valer sus apreciaciones como dijimos
anteriormente por medio de su ideología (por lo general progre) ya sea político, social etc.

b. Los límites racionales en las cargas de argumentación:

Las contradicciones que mencionamos anteriormente pone al intérprete de gozar de subjetividad;

por lo que la escogencia de una tesis o la otra de ALEXY sobre la teoría de los derechos
fundamentales o el epílogo de este, corresponde a la ideología del juez; por ejemplo un juez en
algún caso en particular puede guiarse mejor por medios de los principios democráticos o juez
puede optar guiarse mejor por medio de aquellas que afectan la igualdad y seguridad jurídica estos
sacrificios solo se presenciarán si se obtiene beneficiosos mayores.

6. CONCLUSIÓN

En suma, BERNAL PULIDO nos expresa de que si en la ponderación no sea el método más idóneo
para resolverlo todo, no es un (resuelve todo); no obstante, concierne a los colisiones que se
presentan, siempre no va arrojar una única respuesta correcta, por lo que el criterio del juez,
siempre va haber una subjetividad por parte del operador jurídico en la que va a imponer siempre
su ideología (por lo general progre), en esta medida la ponderación es un procedimiento en el que
se va a fundamentar sus decisiones, pero que de ninguna manera va hacer objetivo el juez (sino la
mayor de las veces —subjetivo— por lo que siempre existirá margen irreductible de
discrecionalidad mas no de arbitrariedad, según este).
 PONDERACIÓN CONSTITUCIONAL

La ponderación, como método de resolución de controversias en sede constitucional, presupone un conflicto o una colisión
entre derechos fundamentales. Al respecto debemos precisar, conforme señala Carlos Bernal Pulido[1]: “Que los
ordenamientos jurídicos no están compuestos exclusivamente por reglas, como señalaba Kelsen, para quien la única
manera de aplicar el derecho era la subsunción (…) A partir de las investigaciones de Dworkin en el mundo anglosajón y
de Alexy en el germánico, se suman los principios y la ponderación. La ponderación es la manera de aplicar los principios
y de resolver las colisiones que pueden presentarse entre ellos y los principios o razones que jueguen en sentido contrario.”

Prosigue el mismo autor: “Dworkin señala que los principios están dotados de una propiedad que las reglas no conocen: el
peso. Al ponderarse, se establece cuál principio pesa más en el caso concreto. El principio que tenga un mayor peso será
el que triunfe en la ponderación y aquel que determine la solución para el caso concreto.(…) La ponderación es entonces
la actividad consistente en sopesar dos principios que entran en colisión en un caso concreto para determinar cuál de ellos
tiene un peso mayor en las circunstancias específicas. La estructura de la ponderación queda así integrada por la ley de
ponderación, la fórmula del peso y las cargas de argumentación. “.

Por la ley de la ponderación, asumimos que: “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los
principios, tanto mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”. A su vez, con la fórmula del peso, Robert Alexy
refiere que a los principios se les puede atribuir un valor en la escala triádica: leve, medio, intenso. Ejemplo: en un caso
de transfusión urgente de sangre, el peso del derecho a la vida es mayor que la convicción religiosa de no recibir una
transfusión. Finalmente, las cargas de argumentación operan cuando existe un empate entre los valores que resultan de
la aplicación de la fórmula del peso.

En relación a los límites de la ponderación, debemos señalar que no existe un criterio objetivo para determinar los valores
determinantes del peso que tienen los principios en la ley de ponderación y que conforman la fórmula del peso. El peso
abstracto es una variable muy singular, que remite siempre a consideraciones ideológicas y hace necesaria una postura
por parte del intérprete.

En el desarrollo jurisprudencial realizado por el Tribunal Constitucional, el caso Magaly Medina[2] resulta interesante: en
un proceso penal de habeas corpus se desarrolla, con ciertas variantes, el esquema que proponen Bernal Pulido y Robert
Alexy, en cuanto suponen un juicio de adecuación o idoneidad, de necesidad(a fin de determinar si no existieron medidas
menos gravosas que la conducta o norma objeto de acción constitucional), y finalmente un examen denominado de
proporcionalidad. El Tribunal aplica ponderación al confrontarse dos derechos fundamentales: el derecho a la intimidad
frente al derecho a la información, prevaleciendo el primero. Veamos:

“4. a.i. El juicio de adecuación: A través de la adecuación, la conclusión a la cual se arribe debe ser lo más ajustada
posible a la finalidad de la Constitución, explícita o implícitamente reconocida. En tal sentido, la acción que realice la
persona debe ser conveniente, jurídicamente hablando (la norma habrá de ser accesible y previsible) y contar con un fin
legítimo ( …)

4. a.ii. El juicio de necesidad: El criterio de necesidad importa la ausencia de una solución más efectiva y adecuada de
la que se esté tomando. Lo que se busca realizar a través de este juicio es elegir, entre las medidas posibles, la mejor que
exista.

Asumiendo este argumento, se ha señalado que la vida privada (…) es un derecho fundamental, razón por la cual las leyes
que pretendan limitarlo han de contar con una muy sólida justificación. Deben ser necesarias para satisfacer un imperioso
interés estatal[3].

4. a.iii. El juicio de proporcionalidad: A través de la proporcionalidad se procura que cada solución a la cual se arribe
responda a una conveniencia constitucional o finalidad de la determinación de contenidos de cada uno de los derechos que
están en juego. Es decir, busca que el resultado del acto interpretativo responda al objeto perseguido por la ponderación
realizada.(…).

A grandes rasgos, la ponderación aún espera mayor desarrollo jurisprudencial. La crítica a esta técnica, de igual forma,
denota fuerza en la medida que desvirtúa que haya derechos prevalentes, cuando el principio de unidad de la Constitución
supone un plano de igualdad para todos los derechos fundamentales. No obstante ello, la ponderación constituye un
referente de importancia para nuestro ordenamiento y al mismo tiempo, una guía metodológica para el esclarecimiento de
las controversias difíciles.

Edwin Figueroa Gutarra

Vocal Superior Sala Constitucional Lambayeque

Profesor Asociado Academia de la Magistratura

Publicado en JURIDICA 239, El Peruano, 24 de febrero de 2009

Ponderación y proporcionalidad: un esbozo como técnicas de interpretación constitucional. Criterios
jurisprudenciales

1. Introducción 2. Necesidad de la interpretación jurídica 3. Problemas que enfrenta la interpretación 4.

Características de los conflictos constitucionales 5. Principios de interpretación constitucional 6. Ponderación
y proporcionalidad 7. Técnica de la ponderación 8. La ponderación en el desarrollo jurisprudencial del Tribunal
Constitucional 9. Técnica del principio de proporcionalidad 10. A modo de conclusión

1. Introducción

¿Es la interpretación jurídica un arte o una ciencia? Desde que Mario Bunge[2]estableció conceptualmente la diferencia
entre ciencias formales y ciencias fácticas, quedó cuando menos afianzado en perspectiva que las ciencias formales
demuestran o prueban, en tanto que las ciencias fácticas verifican, confirmando o no, hipótesis que en la mayoría de casos
son provisionales. La lógica y la matemática, como ciencias formales, no se ocupan de los hechos sino tratan de entes
ideales. Sus objetos son formas. Son, por tanto, ciencias deductivas; las ciencias fácticas, a su turno, se refieren a recursos
y procesos. El conocimiento fáctico, de esta forma, es esencialmente probable.

A tenor de lo expuesto, podemos esbozar que el Derecho es esencialmente una ciencia fáctica. Su campo de acción está
constituido por la interacción de diversas instituciones jurídicas, representadas por las relaciones entre seres humanos. El
Derecho regula declarando intereses, unas veces, y otras, imponiendo conductas en forma restitutoria o resarcitoria. Es
este último segmento el que nos interesa en razón de que es a través de las decisiones judiciales que se expresa la fuerza
coercitiva del Derecho, en la medida que, muchas veces, impone conductas a las partes involucradas en un conflicto de
intereses.

Ahora bien, producida una disyuntiva social que conduce a una controversia, ¿Cuál es la respuesta del Estado frente a la
misma? Fundamentalmente, el poder público ejerce la coertio, entendida como una imposición de fuerza para que una
decisión jurisdiccional firme se materialice y ejecute en sus propios términos.

Sin embargo, retrocedamos en forma puntual al escenario en el cual se suscita la incertidumbre jurídica. Las partes
usualmente recurrirán a que un decisor racional- el juez- fije la solución de la controversia. Optarán, de ser el caso y
alternativamente, por la conciliación, el arbitraje u otro medio alternativo de resolución de conflictos (MARCs). Mas, si
acuden a la vía judicial, el juez tendrá que emitir una decisión que ponga término a la diferencia producida.

Sin perjuicio de ello, ¿cómo se produce esa decisión judicial? La determinación de la misma es un camino muy complejo,
que sigue varias etapas desde la óptica de la Teoría General del Derecho, la Filosofía del Derecho, pasando a anclar en la
disciplina del razonamiento jurídico. Inicialmente, el juez determinará un esquema lógico para resolver su caso, luego
optará por escoger los argumentos que servirán de base a la solución del problema y en este tramo, se produce ya una
íntima interrelación con la actividad interpretativa. Determinadas estas actividades, el juzgador cumplirá su obligación de
motivar a fin de que la comunicación de la decisión sea clara, sencilla y no contradictoria.

Ubiquémonos en la etapa interpretativa. Si establecemos que el Derecho no es una ciencia formal, sino fáctica, y que no
trata de entes ideales ni sus objetos son formas, entonces ¿Representa el Derecho una ciencia o un arte? Para Marcial
Rubio[3], “la interpretación jurídica es más un arte que una ciencia”, dado que los criterios de interpretación son elementos
generales que pueden aparecer en diversos métodos y los métodos combinan estos criterios de diversas maneras. Acota,
en el mismo planteamiento, que, “en el fondo, nadie ha desarrollado una teoría integral y sistematizada de la interpretación
jurídica (…) y la teoría de la interpretación no constituye un conjunto de reglas generalmente admitidas, con unidad
metodológica y con capacidad de predecir un resultado dadas determinadas condiciones. Es decir, la teoría de la
interpretación no constituye, propiamente hablando, una ciencia”.

Por consiguiente, no existen reglas fijas, inferimos, para emitir una decisión. ¿Es entonces la tarea que desarrolla el juez,
al elaborar una decisión, un arte, en razón de ausencia de reglas científicas dada la condición de ciencia fáctica del Derecho?
Nos inclinamos por coincidir parcialmente con Marcial Rubio, en atención a que resulta cierto que las reglas de interpretación
no resultan uniformes en todos los casos y que no existe una solución científica para resolver problemas de derecho, al
igual que en la lógica y las matemáticas. Sin embargo, desde la aparición de las primeras teorías de la argumentación
jurídica en los años 50 del siglo pasado[4](Viehweg, Perelman, Toulmin, en una primera etapa, y MacCormick, Alexy y
Atienza, en una segunda etapa de teorías estándar de la argumentación jurídica), el esfuerzo ha sido sostenido por proveer
a los decisores racionales de diversas herramientas para argumentar e interpretar los conflictos jurídicos. Bajo esta pauta,
se han constituido, paulatinamente, elementos propositivos de resolución de conflictos que los propios jueces han ido
adoptando sobre la premisa de cumplir un mandato constitucional: el deber de motivar, estatuido por el artículo 139 inciso
5 de la Constitución del Estado.

2. Necesidad de la interpretación jurídica

Ahora bien, ¿por qué interpretar? Martínez y Fernández[5], esbozan una respuesta que puede ayudarnos a ubicarnos en
el problema:

1) “ Muchos conceptos jurídicos no están definidos en la ley;

2) Las leyes solo contienen principios y líneas generales de regulación;

3) El lenguaje de las normas no puede ser sometido a una lógica matematizante que conduzca a resultados
indiscutibles;

4) El principio “ in claris non fit interpretatio” hoy es rechazado tanto en el ámbito doctrinal como en el judicial;

5) Si el texto contradice la finalidad de la institución, será preciso interpretarlo.”

La interpretación jurídica es entonces necesaria a efectos de resolver una controversia y su expresión más sólida la
constituye la fase final del razonamiento jurídico, cual es la motivación del juez. Y para ello, el Juzgador acude a las reglas
y normas contenidas en el ordenamiento jurídico.

La regla, en su expresión logística, va a expresar una premisa mayor (la norma), una premisa menor (un supuesto de
hecho) y una conclusión (la consecuencia jurídica aplicable). No obstante esta precisión, ¿qué sucede cuando estamos ante
conflictos complejos cuya solución no es encontrada en las reglas? En dichos casos, debemos acudir a los principios y las
analogías, que constituyen métodos de autointegración del derecho, o bien a la doctrina nacional o extranjera, que
constituyen una herramienta de heterointegración.

En forma concurrente, nos referimos también a los criterios de interpretación, propiamente proposiciones de solución de
los problemas, los cuales igualmente no resultan definitivos. Rafael Asis de Roig[6] grafica mejor esta posición al apuntar
algunas cuestiones relativas a los mismos e indica: “Se trata de criterios orientativos.(…) y si se analizan estos criterios,
podremos observar que no son claros y, además, deben ser interpretados, problema que se complica al no existir regla
alguna que nos indique cuándo debe prevalecer un criterio sobre el otro. En este sentido, se ha llegado a señalar la
imposibilidad de jerarquizarlos, constatando además que todo criterio es reversible en su contrario”.

3. Problemas que enfrenta la interpretación

El esfuerzo del decisor racional apunta fundamentalmente a que su ejercicio interpretativo sea correcto. Si es así, cumplirá
su rol de motivador en forma eficiente. Sin embargo, ¿y si tras una insuficiente interpretación, la motivación no ha sido
ejecutada correctamente? En otros términos ¿qué sucede si la motivación no ha sido la adecuada?

El Tribunal Constitucional, en reciente sentencia[7], en el caso Giuliana Llamoja, ha desarrollado el tema de la motivación,
precisando las situaciones contrarias a una debida motivación. Casuísticamente, el Tribunal ha clasificado supuestos
inidóneos de motivación, los cuales tienen relación directa con un ejercicio insuficiente de interpretación. Veamos:

7. “El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del justiciable frente a la
arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados,
sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso. Sin embargo, no todo ni
cualquier error en el que eventualmente incurra una resolución judicial constituye automáticamente la violación del
contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales.

Así, en el Exp. N. º 3943-2006-PA/TC y antes en el voto singular de los magistrados Gonzáles Ojeda y Alva Orlandini (Exp.
N.º 1744-2005-PA/TC), este Colegiado Constitucional ha precisado que el contenido constitucionalmente garantizado de
este derecho queda delimitado, entre otros, en los siguientes supuestos:

a) Inexistencia de motivación o motivación aparente. Está fuera de toda duda que se viola el derecho a una decisión
debidamente motivada cuando la motivación es inexistente o cuando la misma es solo aparente, en el sentido de que no
da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o de que no responde a las alegaciones de las partes del
proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparándose en frases sin ningún sustento fáctico
o jurídico.

b) Falta de motivación interna del razonamiento. La falta de motivación interna del razonamiento [defectos internos de
la motivación] se presenta en una doble dimensión; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las
premisas que establece previamente el juez en su decisión; y, por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a
la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en
las que se apoya la decisión. Se trata, en ambos casos, de identificar el ámbito constitucional de la debida motivación
mediante el control de los argumentos utilizados en la decisión asumida por el juez o Tribunal; sea desde la perspectiva de
su corrección lógica o desde su coherencia narrativa.

c) Deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas. El control de la motivación también puede
autorizar la actuación del juez constitucional cuando las premisas de las que parte el Juez no han sido confrontadas o
analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica. Esto ocurre por lo general en los casos difíciles, como los identifica
Dworkin, es decir, en aquellos casos donde suele presentarse problemas de pruebas o de interpretación de disposiciones
normativas. La motivación se presenta en este caso como una garantía para validar las premisas de las que parte el juez
o Tribunal en sus decisiones. Si un juez, al fundamentar su decisión: 1) ha establecido la existencia de un daño; 2) luego,
ha llegado a la conclusión de que el daño ha sido causado por “X”, pero no ha dado razones sobre la vinculación del hecho
con la participación de “X” en tal supuesto, entonces estaremos ante una carencia de justificación de la premisa fáctica y,
en consecuencia, la aparente corrección formal del razonamiento y de la decisión podrán ser enjuiciadas por el juez
[constitucional] por una deficiencia en la justificación externa del razonamiento del juez.
Hay que precisar, en este punto y en línea de principio, que el hábeas corpus no puede reemplazar la actuación del juez
ordinario en la valoración de los medios de prueba, actividad que le corresponde de modo exclusivo a éste, sino de controlar
el razonamiento o la carencia de argumentos constitucionales; bien para respaldar el valor probatorio que se le confiere a
determinados hechos; bien tratándose de problemas de interpretación, para respaldar las razones jurídicas que sustentan
determinada comprensión del derecho aplicable al caso. Si el control de la motivación interna permite identificar la falta de
corrección lógica en la argumentación del juez, el control en la justificación de las premisas posibilita identificar las razones
que sustentan las premisas en las que ha basado su argumento. El control de la justificación externa del razonamiento
resulta fundamental para apreciar la justicia y razonabilidad de la decisión judicial en el Estado democrático, porque obliga
al juez a ser exhaustivo en la fundamentación de su decisión y a no dejarse persuadir por la simple lógica formal.

d) La motivación insuficiente. Se refiere, básicamente, al mínimo de motivación exigible atendiendo a las razones de
hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisión está debidamente motivada. Si bien, como ha establecido
este Tribunal en reiterada jurisprudencia, no se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la
insuficiencia, vista aquí en términos generales, sólo resultará relevante desde una perspectiva constitucional si es que la
ausencia de argumentos o la “insuficiencia” de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se está
decidiendo.

e) La motivación sustancialmente incongruente. El derecho a la debida motivación de las resoluciones obliga a los
órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan
planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal
(incongruencia activa). Desde luego, no cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento genera de inmediato la
posibilidad de su control. El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el
desviar la decisión del marco del debate judicial generando indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela
judicial y también del derecho a la motivación de la sentencia (incongruencia omisiva). Y es que, partiendo de una
concepción democratizadora del proceso como la que se expresa en nuestro texto fundamental (artículo 139º, incisos 3 y
5), resulta un imperativo constitucional que los justiciables obtengan de los órganos judiciales una respuesta razonada,
motivada y congruente de las pretensiones efectuadas; pues precisamente el principio de congruencia procesal exige que
el juez, al momento de pronunciarse sobre una causa determinada, no omita, altere o se exceda en las peticiones ante él
formuladas.

f) Motivaciones cualificadas.- Conforme lo ha destacado este Tribunal, resulta indispensable una especial justificación
para el caso de decisiones de rechazo de la demanda, o cuando, como producto de la decisión jurisdiccional, se afectan
derechos fundamentales como el de la libertad. En estos casos, la motivación de la sentencia opera como un doble
mandato, referido tanto al propio derecho a la justificación de la decisión como también al derecho que está siendo objeto
de restricción por parte del Juez o Tribunal.

La sentencia arbitraria por indebida motivación y el principio de la interdicción de la arbitrariedad

1. De modo similar, en sentencia anterior, este Tribunal Constitucional (Exp. N.° 05601-2006-PA/TC. FJ 3) ha tenido
la oportunidad de precisar que “El derecho a la motivación debida constituye una garantía fundamental en los
supuestos en que con la decisión emitida se afecta de manera negativa la esfera o situación jurídica de las personas.
Así, toda decisión que carezca de una motivación adecuada, suficiente y congruente, constituirá una decisión
arbitraria y, en consecuencia, será inconstitucional”.

En ese sentido, si bien el dictado de una sentencia condenatoria per se no vulnera derechos fundamentales, sí lo hace
cuando dicha facultad se ejerce de manera arbitraria, esto es, cuando no se motivan debidamente o en todo caso
legítimamente las decisiones adoptadas y/o no se observan los procedimientos constitucionales y legales establecidos para
su adopción. La arbitrariedad en tanto es irrazonable implica inconstitucionalidad. Por tanto, toda sentencia que sea
caprichosa; que sea más bien fruto del decisionismo que de la aplicación del derecho; que esté más próxima a la voluntad
que a la justicia o a la razón; que sus conclusiones sean ajenas a la lógica, será obviamente una sentencia arbitraria,
injusta y, por lo tanto, inconstitucional.

El objeto de graficar estas anomalías de la motivación, si así lo podemos expresar, reside en que creemos prudente realizar
un diagnóstico de cuáles problemas enfrentamos al interpretar y decidir. Sobre estas premisas que describen estos
problemas, ahora podemos entrar al fondo de nuestro tema, cual es cómo aplicamos la interpretación en los procesos
constitucionales.

4. Características de los conflictos constitucionales

A diferencia de las controversias ordinarias, los conflictos constitucionales gozan de características especiales, en atención
a que las incertidumbres que involucran siempre estarán referidas a derechos fundamentales. En tal sentido, el problema
a resolver implicará tener en cuenta cómo se desarrollan las interactuaciones entre las normas ordinarias y las disposiciones
constitucionales que prevén la protección de derechos fundamentales.

Segundo Linares[8], a propósito de los leading-cases constitucionales del Tribunal Supremo norteamericano, ensayó
algunas reglas de interpretación constitucional, de las cuales podemos inferir qué involucran jurisdiccionalmente los
procesos constitucionales:
a) “Fin supremo de interpretación constitucional. En la interpretación constitucional siempre debe prevalecer el
contenido teleológico de la Constitución, que si es instrumento de gobierno, es también restricción de poderes en amparo
de la libertad individual;

b) Interpretación amplia. La Constitución debe ser interpretada con un criterio amplio, liberal, y práctico y nunca
estrecho, limitado y técnico.

c) Sentido de las palabras de la Constitución. Las palabras que emplea la Constitución deben entenderse en su
sentido general y común, a menos que resulte claramente de su texto que el constituyente quiso referirse a su sentido
técnico;

d) La Constitución como un todo orgánico. El significado de cada parte debe determinarse en armonía con las
partes restantes;

e) La Constitución como instrumento de gobierno permanente. La Constitución ha de ser interpretada teniendo

en cuenta(…) las condiciones, circunstancias y necesidades sociales, económicas y políticas que existen al tiempo de su
aplicación e interpretación;

f) Privilegios y excepciones. Las excepciones y privilegios deben interpretarse con sentido restrictivo;

g) Presunción de constitucionalidad. Los actos de los poderes públicos se presumen constitucionales en tanto
mediante una interpretación razonable de la Constitución puedan ser armonizados con ésta”.

5. Principios de interpretación constitucional

A mérito de lo señalado, debemos entonces establecer que si nos encontramos ante una controversia compleja, de aquellas
que refiere Atienza son óptimas para aplicar las teorías de la argumentación jurídica, deberíamos cuidar el detalle de qué
prever si las reglas no resultan suficientes y los criterios, incompletos. Bajo esta pauta, nos inclinamos por esbozar que
resultará necesario, optar por el uso de procedimientos más sofisticados de resolución de conflictos, que adopten, en su
fase de aplicación, reglas, criterios orientativos y principios en forma conjunta o separada. Más aún, si como en el presente
caso, pretendemos proyectar la resolución de conflictos en sede constitucional.

Veamos unas ideas orientativas sobre los principios.

Carlos Bernal Pulido[9] señala: “Los principios son normas, pero no normas dotadas de una estructura condicional
hipotética con un supuesto de hecho y una sanción determinados. Los principios son mandatos de optimización (…) los
derechos fundamentales son el ejemplo más claro de principios que tenemos en el ordenamiento jurídico.”

Los principios constituyen un modo de resolver igualmente conflictos constitucionales. Y aún cuando no están conformados
por una estructura silogística, su aplicación revela per se una técnica de interpretación.

El Tribunal Constitucional, a partir de las propuestas de Konrad Hesse[10]desarrolla en el caso Lizana

Puelles[11] didácticamente los principios constitucionales que viene aplicando en varios de sus pronunciamientos:

“§4. Principios de interpretación constitucional

12. Reconocida la naturaleza jurídica de la Constitución del Estado, debe reconocerse también la posibilidad de que sea
objeto de interpretación. No obstante, la particular estructura normativa de sus disposiciones que, a diferencia de la gran
mayoría de las leyes, no responden en su aplicación a la lógica subsuntiva (supuesto normativo – subsunción del hecho –
consecuencia), exige que los métodos de interpretación constitucional no se agoten en aquellos criterios clásicos de
interpretación normativa (literal, teleológico, sistemático e histórico), sino que abarquen, entre otros elementos, una serie
de principios que informan la labor hermenéutica del juez constitucional. Tales principios son[12]:

a) El principio de unidad de la Constitución[13]: Conforme al cual la interpretación de la Constitución debe estar

orientada a considerarla como un “todo” armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el sistema jurídico en su
conjunto.

b) El principio de concordancia práctica[14]: En virtud del cual toda aparente tensión entre las propias disposiciones
constitucionales debe ser resuelta “optimizando” su interpretación, es decir, sin “sacrificar” ninguno de los valores, derechos
o principios concernidos, y teniendo presente que, en última instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos
pertenecientes a la denominada “Constitución orgánica” se encuentran reconducidos a la protección de los derechos
fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo
de la sociedad y el Estado (artículo 1º de la Constitución).

c) El principio de corrección funcional[15]: Este principio exige al juez constitucional que, al realizar su labor de
interpretación, no desvirtúe las funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno de los órganos
constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los
derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado.
d) El principio de función integradora[16]: El “producto” de la interpretación sólo podrá ser considerado como válido en
la medida que contribuya a integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los poderes públicos entre sí y las de éstos con
la sociedad.

e) El principio de fuerza normativa de la Constitución[17]: La interpretación constitucional debe encontrarse orientada

a relevar y respetar la naturaleza de la Constitución como norma jurídica, vinculante in toto y no sólo parcialmente. Esta
vinculación alcanza a todo poder público (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto.

Es en base a estos criterios que debe llevarse a cabo la interpretación de los referidos artículos 142º y 181º de la
Constitución.”

6. Ponderación y proporcionalidad

Si la resolución de conflictos e incertidumbres jurídicas de orden constitucional se puede ejecutar a través de principios,
bajo la pauta unívoca de que un solo principio pueda resolver la controversia, la dificultad parece concluir allí. Sin embargo,
¿qué sucede si, invocado un principio, éste no resulta suficiente para resolver el conflicto, o si bien invocado un principio,
éste parece entrar en colisión con otros principios, igualmente de rango constitucional? En dicho caso, nos veremos
precisados a aplicar técnicas o procedimientos más complejos, como la ponderación y la proporcionalidad, cuya aplicación
jurisprudencial viene ya desarrollando el Tribunal Constitucional en sendas decisiones, constituyendo las mismas doctrina
jurisprudencial.

7. Técnica de la ponderación

La ponderación, como método de resolución de controversias en sede constitucional, presupone un conflicto o una colisión
entre derechos fundamentales. Al respecto debemos precisar, conforme señala Carlos Bernal Pulido[18]: “Que los
ordenamientos jurídicos no están compuestos exclusivamente por reglas, como señalaba Kelsen, para quien la única
manera de aplicar el derecho era la subsunción (…) A partir de las investigaciones de Dworkin en el mundo anglosajón y
de Alexy en el germánico, se suman los principios y la ponderación. La ponderación es la manera de aplicar los principios
y de resolver las colisiones que pueden presentarse entre ellos y los principios o razones que jueguen en sentido contrario.”

Prosigue el mismo autor: “Dworkin señala que los principios están dotados de una propiedad que las reglas no conocen:
el peso. Al ponderarse, se establece cuál principio pesa más en el caso concreto. El principio que tenga un mayor peso será
el que triunfe en la ponderación y aquel que determine la solución par el caso concreto. (…) La ponderación es entonces la
actividad consistente en sopesar dos principios que entran en colisión en un caso concreto para determinar cuál de ellos
tiene un peso mayor en las circunstancias específicas. La estructura de la ponderación queda así integrada por la ley de
ponderación, la fórmula del peso y las cargas de argumentación. “(Énfasis agregado).

Por la ley de la ponderación, asumimos que: “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de
los principios, tanto mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”. A su vez, con la fórmula del peso, Robert Alexy
refiere que a los principios se les puede atribuir un valor en la escala triádica: leve, medio, intenso. Ejemplo: en un caso
de transfusión urgente de sangre, el peso del derecho a la vida es mayor que la convicción religiosa de no recibir una
transfusión.

Finalmente, las cargas de argumentación operan cuando existe un empate entre los valores que resultan de la aplicación
de la fórmula del peso.

En relación a los límites de la ponderación, debemos señalar que no existe un criterio objetivo para determinar los valores
determinantes del peso que tienen los principios en la ley de ponderación y que conforman la fórmula del peso. El peso
abstracto es una variable muy singular, que remite siempre a consideraciones ideológicas y hace necesaria una toma de
postura por parte del intérprete.

La propuesta doctrinal entonces involucra objetivamente que el intérprete constitucional aprecie una colisión de derechos
y que uno de ellos prevalezca sobre el otro.

Luis Castillo Córdova[19] desarrolla una posición contraria, formulando una crítica frontal a lo que él denomina una posición
conflictivista (aludiendo a la ponderación). Señala que: “ Concebir a los derechos fundamentales como realidades
contrapuestas, trae como consecuencia la existencia de unos derechos de primera categoría y otros de segunda(…) Si las
posiciones conflictivistas termina por afectar, vulnerar o lesionar derechos reconocidos en la Constitución, ¿ cómo queda
entonces el principio de unidad de la Constitución?(…) El asunto se agrava cuando nos percatamos que la norma
constitucional cuya vulneración se intenta justificar, es una norma iusfundamental.”

Como propuesta, a tenor de la crítica formulada, desarrolla la posición de la exigibilidad de una interpretación armonizadora
de los derechos fundamentales, basándose en dos elementos centrales: la unidad y coherencia del hombre como base del
entendimiento de los derechos y el principio de unidad de la Constitución como favorecedor de una interpretación
armoniosa.

Sin perjuicio de lo expuesto y de lo razonable que resulta una posición armonizadora, consideramos que el desarrollo
jurisprudencial promovido por el Tribunal Constitucional alemán y el peruano, ha venido marcando una posición orientadora
basada en el desarrollo de las técnicas de ponderación y proporcionalidad, como métodos con una base aplicativa
jurisprudencial. Sin duda, el desarrollo jurisprudencial de la teoría armonizadora podría eventualmente superar la previsión
de ponderación que adopta el intérprete constitucional hoy y ahora, mas ello requerirá, estimamos, cierto tiempo
prudencial.

8. La ponderación en el desarrollo jurisprudencial del Tribunal Constitucional

Nuestro supremo intérprete ha seguido parte de las ideas de Bernal Pulido y Robert Alexy antes referidas. Sin embargo,
ha introducido algunas variantes en concordancia con el desarrollo jurisprudencia del Tribunal Constitución alemán.

El caso Magaly Medina[20] resulta particularmente enriquecedor en la medida que el Tribunal desarrolla la técnica de la
ponderación en un proceso de habeas corpus, determinando la prevalencia del derecho a la vida privada frente al derecho
a la información, en los términos que a continuación exponemos:

“§4. La ponderación entre la información y la vida privada

40. Si bien la relación existente entre los derechos a la vida privada y a la información es una de las más clásicas en el
Derecho, en muchos casos se ha dado una respuesta poco idónea a la teoría de los derechos fundamentales. Así, se ha
propuesto la primacía de la información en virtud de la aplicación equívoca de la teoría valorativa de las preferred freedoms
al sistema constitucional, postura doctrinal que propendería a una jerarquía entre los derechos fundamentales. Pero, de
otro lado, también se manifiesta y se presencia una prevalencia de la información, basándose en el efecto irradiante que
posee respecto al resto de derechos. Pero no hay que olvidar que los derechos fundamentales (todos, sin excluir ninguno)
están en igualdad de condiciones dentro de la Constitución.

Por eso, lo que corresponde realizar es una determinación de los contenidos de cada uno de los derechos involucrados.
Sólo así se llegará a la delimitación adecuada de sus contornos. Para ello, será necesario optar por el método de la
ponderación, con una utilización mixta de los criterios de razonabilidad (propios de cualquier relación entre derechos
fundamentales) y de desarrollo colectivo (exclusivo de los derechos de respeto de la persona y los comunicativos). (Énfasis
agregado)

4. a. La razonabilidad de la medida

41. La razonabilidad es un estándar de control (…) Incluye, dentro de sí, tres juicios claramente establecidos: la
adecuación, la necesidad y la proporcionalidad, en cada uno de los cuales se debe dejar sentado si los argumentos de los
recurrentes tienen, o no, sentido.

4. a.i El juicio de adecuación

42. A través de la adecuación, la conclusión a la cual se arribe debe ser lo más ajustada posible a la finalidad de la
Constitución, explícita o implícitamente reconocida. En tal sentido, la acción que realice la persona debe ser conveniente,
jurídicamente hablando (la norma habrá de ser accesible y previsible) y contar con un fin legítimo (…)

4. a.ii. El juicio de necesidad

44. El criterio de necesidad importa la ausencia de una solución más efectiva y adecuada de la que se esté tomando. Lo
que se busca realizar a través de este juicio es elegir, entre las medidas posibles, la mejor que exista.

Asumiendo este argumento, se ha señalado que la vida privada

(…) es un derecho fundamental, razón por la cual las leyes que pretendan limitarlo han de contar con una muy sólida
justificación. Deben ser necesarias para satisfacer un imperioso interés estatal[21]

Es relevante, por tanto, para evitar afectar la vida privada de una persona, que el ejercicio del derecho fundamental a la
información se realice sin excesos. Y de otro lado, en pos de la optimización de cada derecho en juego, buscar que la
medida utilizada permita el mejor desarrollo posible del derecho a la vida privada, tal como ha debido suceder en el
presente caso.

4. a.iii. El juicio de proporcionalidad

50. A través de la proporcionalidad se procura que cada solución a la cual se arribe responda a una conveniencia
constitucional o finalidad de la determinación de contenidos de cada uno de los derechos que están en juego. Es decir,
busca que el resultado del acto interpretativo responda al objeto perseguido por la ponderación realizada. (…)

Conforme apreciamos, existen similitudes entre el procedimiento descrito por Bernal Pulido y Robert Alexy, y el método
operativo- procedimental que aplica el Tribunal Constitucional. Este último considera relevante, al igual que veremos más
adelante, al analizar el principio de proporcionalidad, el desarrollo de un examen de idoneidad y necesidad de la situación
o norma que es objeto de un examen de constitucionalidad.
Por la idoneidad o adecuación, asume el supremo intérprete un juicio de valoración a efectos de determinar si la acción o
norma analizada, cumple un fin útil y no resulta incompatible con enunciados constitucionales. Si tal conducta o disposición
no llega a satisfacer el juicio de idoneidad a aplicar en este método de la ponderación, devendrá inconstitucional o
inaplicable si se trata de un proceso de tutela de derechos fundamentales.

De la misma forma, el juicio de necesidad involucra que no exista otra medida o acción menos gravosa que aquella sujeta
a control de constitucionalidad. Por ende, si existiere una acción u opción menos gravosa, querrá ello implicar que la
conducta o disposición materia de análisis, implicará un exceso de acción incompatible con los fines constitucionales del
derecho que se pretende defender. De la misma forma, si la norma sujeta a examen de tutela resultara por demás gravosa
y se hubiera podido prever por parte del emplazado una medida menos onerosa o de afectación, ello significa que no se
aprobará la acción o medida en el necesario examen de necesidad, y por lo tanto, se declarará fundada la demanda. La
sentencia, observamos entonces, será estimatoria, siempre que no prospere uno de los exámenes que efectúa el juez
constitucional.

Sin embargo, no perdamos de vista, en este examen, que es exigible una concurrencia copulativa de los juicios de
idoneidad, necesidad y en este caso de ponderación, de un juicio denominado de proporcionalidad. Vale decir, si la acción
o norma, sujetas al examen de valoración respectivo, no llegaran a satisfacer el requerimiento de idoneidad, en
consecuencia, ya no será necesario desarrollar los otros juicios del examen ponderativo. En tal caso, la acción o norma
caerán en el desarrollo del análisis y devendrán violatorios de derechos constitucionales.

El juicio de proporcionalidad, según observamos, forma parte del examen de ponderación. Ello no nos debe llevar a
confusión. Se trata de una pauta metodológica que aplica nuestro supremo intérprete y únicamente nos remite a una
determinación de la dosis de razonabilidad concurrente al caso.

Esta referencia a la proporcionalidad, o ponderación en sentido estricto como la denomina el Tribunal, implica que debe
existir proporcionalidad entre dos pesos o intensidades: de un lado, aquel que se encuentre en la realización del fin de la
medida examinada que limita un derecho fundamental; y de otro lado, aquel que radica en la afectación del derecho
fundamental de que se trate. El primero de estos debe ser por lo menos, justificado con relación a la segunda.

9. Técnica del principio de proporcionalidad

A su turno, cuando la resolución de conflictos ha involucrado intervención estatal en los derechos fundamentales, el Tribunal
Constitucional ha considerado la aplicación de la técnica de la proporcionalidad, también denominada del principio de
proporcionalidad.

¿Y por qué dicha denominación? El desarrollo jurisprudencial sustentado por el Tribunal, ha estimado que la
proporcionalidad entre las partes involucradas en el conflicto, una vez infringida, obedece a la condición de excesos por
parte de un sujeto en la relación procesal, es decir, de desigualdad de acciones de una de ellas en su condición de poder
público. A este respecto, el conflicto entre particulares parte de la premisa, no siempre material, de igualdad de condiciones.
Las partes procesales, en principio, son iguales ante la ley. Sin perjuicio de ello, ¿y si una parte abusa de su posición de
ente estatal y en ejercicio de sus atribuciones, comete infracciones contra los derechos fundamentales del ciudadano? En
tal situación, tiene lugar, a fin de frenarse los excesos del caso, la aplicación del principio de proporcionalidad.

En el caso de la calle de las Pizzas[22], emblemático de la aplicación jurisprudencial del principio de proporcionalidad, el
Municipio de Miraflores impone restricciones de horario a los negocios de la calle referida, a fin de defender el derecho al
descanso por parte de los vecinos, frente a la invocada afectación del derecho al trabajo, por parte de los comerciantes.
Este caso permite una ilustración didáctica de cómo viene resolviendo el Tribunal Constitucional en materia de
proporcionalidad. Veámoslo.

“§4.2 Análisis de proporcionalidad ii

34. El objetivo de la medida es la protección de la tranquilidad y el estado de salud de los vecinos residentes en las zonas
aledañas a aquélla donde opera la restricción analizada. En efecto, como es de público conocimiento, en la zona de
restricción se produce un ruido que razonablemente puede considerarse como perturbador del sueño de los vecinos de la
zona y, por tanto, el permitir que tal ruido se produzca en los horarios que opera la restricción y que corresponden
justamente a los horarios de descanso o del dormir de las personas, perturbaría intensamente el desarrollo de estas
necesidades humanas.

35. El ruido que se produce en la zona de restricción origina una contaminación acústica de considerable magnitud y se
origina, por lo menos, en tres factores. Los elevados ruidos procedentes de la música de los establecimientos, pubs,
discotecas y de otros. Por otra parte, el desplazamiento de los concurrentes a los establecimientos de la zona de la
restricción y la evacuación de los mismos hasta altas horas de la noche o de la madrugada ocasionan ruidos provenientes
tanto de las conversaciones de aquellos como también del tráfico de vehículos en la zona de restricción que traslada a los
concurrentes.

36. En suma, el objetivo de la restricción es evitar la contaminación acústica de la zona aledaña a la de la restricción. Tal
objetivo tiene como fin o se justifica en el deber de protección del poder público, en este caso de la Municipalidad, con
respecto a los derechos al medio ambiente (entorno acústicamente sano) y a la tranquilidad y el derecho a la salud de los
vecinos que residen en las zonas aledañas donde opera la restricción. En conclusión, siendo el fin de la restricción la
protección de estos derechos, hay un fin constitucional legítimo que ampara su adopción.
37. Análisis de idoneidad. La medida restrictiva constituye un medio adecuado o apto para la prosecución del objetivo. La
restricción del horario de atención de los establecimientos introducida por la Ordenanza, justamente en las horas de
descanso o del dormir de las personas, impide que la elevada contaminación acústica de la zona continúe durante las horas
de descanso o del dormir de las personas, posibilitando de ese modo un entorno acústicamente sano para el desarrollo
normal de aquellas necesidades.

38. Análisis de necesidad. La restricción es un medio necesario dado que no hay medidas alternativas, igualmente eficaces,
que posibiliten un entorno acústicamente sano (objetivo) en las zonas aledañas a la de la restricción. Evidentemente,
existen medios alternativos, pero que no son igualmente eficaces, como el permitir prolongar el horario de apertura con el
establecimiento de niveles de decibelios tope en los establecimientos; sin embargo, resulta evidente que ello no eliminaría
el sonido de la música en la zona y la contaminación acústica resultante de los otros factores de contaminación que seguirían
produciendo sus efectos lesivos, de modo que no se lograría el entorno acústicamente sano requerido para la protección
del derecho al medio ambiente y a la tranquilidad y del derecho a la salud. Por el contrario, la restricción del horario de
atención en los establecimientos en las horas determinadas en la Ordenanza constituye un medio más eficaz para posibilitar
un entorno acústicamente sano que la mencionada alternativa hipotética. En consecuencia, si bien existe al menos una
medida alternativa a la restricción examinada, dicha medida no es igualmente eficaz y, por tanto, la restricción examinada
constituyó un medio necesario para la protección de los derechos al medio ambiente y a la tranquilidad y del derecho a la
salud de los vecinos de las zonas aledañas a la de la restricción.

39. Análisis de ponderación. Para efectuar este análisis es preciso identificar los derechos constitucionales y/o bienes
constitucionales que se hallan en conflicto. Hemos dejado establecido que el fin constitucional de la restricción es la
protección del derecho al medio ambiente y a la tranquilidad y del derecho a la salud. Por su parte, la restricción constituye
una intervención o limitación de la libertad de trabajo de los propietarios de los establecimientos comerciales de la zona
restringida (los miembros de la asociación demandante) y, además, una intervención del derecho al libre desenvolvimiento
de la personalidad de los concurrentes a los establecimientos de la zona restringida.

40. En esta estructura, el derecho a la libertad de trabajo y al libre desenvolvimiento de la personalidad constituyen los
derechos intervenidos o restringidos con la restricción examinada. Frente a ello se tiene los derechos al medio ambiente,
a la tranquilidad y a la salud, como los derechos por cuya protección se adopta la restricción examinada.

41. Por tanto, la ponderación tiene lugar, entonces, ante el conflicto del derecho al medio ambiente, a la tranquilidad y a
la salud (de los vecinos de la zona restringida), frente a la libertad de trabajo y el derecho al libre desenvolvimiento de la
personalidad (de los propietarios de los establecimientos y de los concurrentes, respectivamente).

42. La estructura del examen de ponderación ha sido definida por este Tribunal Constitucional, con motivo de examinar
una restricción en la libertad de trabajo, señalándose que “Conforme a éste [-la ponderación-] se establece una relación
según la cual cuanto mayor es la intensidad de la intervención de la libertad de trabajo, tanto mayor ha de ser el grado de
realización u optimización del fin constitucional. Si tal relación se cumple, entonces, la intervención en la libertad de trabajo
habrá superado el examen de la ponderación y no será inconstitucional; por el contrario, en el supuesto de que la intensidad
de la afectación en la libertad de trabajo sea mayor al grado de realización del fin constitucional, entonces, la intervención
en dicha libertad no estará justificada y será inconstitucional.”[23]

43. Dado que la restricción examinada interviene también en el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, la
formulación de la ponderación en el presente caso habría de integrar este derecho, de modo que resultaría formulada en
los siguientes términos:

“cuanto mayor es la intensidad de la intervención en la libertad de trabajo y en el libre desenvolvimiento de la personalidad,

tanto mayor ha de ser el grado de realización u optimización de la protección del derecho al medio ambiente, a la
tranquilidad y a la salud (fin constitucional).”

Corresponde ahora examinar cada una de las intensidades y los grados de realización a efectos de que posteriormente
pueda analizarse si se cumple o no esta ley de ponderación. La valoración de las intensidades puede ser catalogada como:
grave, medio o leve[24], escala que es equivalente a la de: elevado, medio o débil[25]. Por esta razón, la escala puede
también ser aplicada para valorar los grados de realización del fin constitucional de la restricción.

44. La intensidad de la intervención en la libertad de trabajo es leve. La Ordenanza no establece una limitación absoluta o
total del ejercicio de la libertad de trabajo de los propietarios de establecimientos comerciales en la zona bajo restricción;
por el contrario, ella sólo establece una limitación parcial, circunscrita a determinadas horas de la noche y la madrugada.”

Efectuado el examen de proporcionalidad por parte del Tribunal Constitucional, podemos concluir en varias similitudes con
relación al esquema de ponderación desarrollado en el caso Magaly Medina: los juicios de adecuación y necesidad son
desarrollados sobre la pauta que exige establecer, en el caso sujeto a comento, si la Ordenanza materia de impugnación
es idónea y necesaria para el fin constitucional de protección del derecho al descanso por parte de los vecinos afectados,
resultando en este análisis que la norma sujeta a examen cumple con satisfacer los estándares operativo- procedimentales
que conlleva el examen de proporcionalidad.

Al realizar, finalmente, el juicio de ponderación, la valoración desarrollada nos remite al grado de afectación del derecho,
pues cuanto mayor es el grado de afectación- intensidad de la intervención dice textualmente el Tribunal Constitucional-
de uno de ellos (el derecho al trabajo), tanto mayor debe ser el grado de realización del otro derecho (derecho al descanso).
La coincidencia con el nivel de afectación resulta también cercana con los juicios de Bernal Pulido y Robert Alexy respecto
a los grados de afectación. Podríamos inferir, en el caso sujeto a valoración y bajo otros términos, que el grado de afectación
del derecho al trabajo pudo haber resultado de nivel leve (en efecto, no se ordenó cerrar los negocios de los afectados, ni
existían medidas que pudieran acercarse al cierre de los negocios), en tanto que la afectación del derecho al descanso,
resultaba grave. En consecuencia, resultaba más afectado el derecho al descanso y por lo tanto, correspondía concederse
tutela al respecto.

Otros casos donde el Tribunal realiza exámenes de proporcionalidad son el cuestionamiento constitucional del artículo 148
del Código de Justicia Militar[26], caso en el cual se declara inconstitucional el referido artículo por limitar el derecho a la
libertad personal de militares o policías que en beneficio propio o de terceros, hagan uso indebido de insignias o distintivos
de identificación de uso exclusivo de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional. En este caso se sancionaba al infractor
con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor a seis años. El Tribunal consideró que pudo imponer la norma
consecuencias menos restrictivas.

De igual forma, en el caso Chinchorros[27], se impugna, vía proceso de amparo, la Ordenanza Municipal emitida por el
Municipio de Santa Rosa, Lambayeque, referida al impedimento establecido por el gobierno distrital a efectos de que los
chinchorreros- comercializadores de pescado- no pudieran vender sus productos en el Mercado Mayorista de la localidad
sino en el Mercado Municipal. Los afectados alegaban afectación de su derecho constitucional al trabajo.

En el examen de idoneidad, en dicho caso, el Tribunal consideró que la medida era adecuada para la ordenación vehicular.
Sin embargo, en el juicio de necesidad, cae la medida adoptada por la demandada, dado que el objetivo a alcanzar- la
ordenación vehicular- podía alcanzarse a través de otras medidas menos gravosas, como por ejemplo, restricciones del
número de vehículos o de estacionamiento en horas de congestionamiento.

10. A modo de conclusión

Hasta aquí disponemos de algunos esbozos, realmente solo a grandes rasgos, de aplicación jurisprudencial de las técnicas
de ponderación y proporcionalidad.

No nos parece que la ponderación y la proporcionalidad, retomando el juicio inicial de Marcial Rubio, pudieran implicar una
fórmula infalible de solución de controversias constitucionales o en su defecto, que sean un arte. Al fin y al cabo, existe
siempre un margen de discrecionalidad al elaborarse una sentencia, respecto de la cual influyen los valores, la formación
y la capacitación del juez constitucional.

Sin embargo, resulta una fortaleza que estas técnicas de interpretación logren reducir, vía la motivación que exigen, los
grados de discrecionalidad en la emisión de decisiones. Porque, ¿cuál es, al fin y al cabo, una de las mayores preocupaciones
del corrector razonar jurídico sino reducir el margen de discrecionalidad del decisor racional?

Hemos pretendido, en conclusión, graficar una idea jurisprudencial muy referencial del contexto aplicativo de la ponderación
y la proporcionalidad en sede constitucional. Desarrollar doctrinariamente estas materias requiere aún una tarea por cierto
mucho mayor, sobretodo hoy en día cuando la dilucidación de conflictos constitucionales exige una fundamentación mejor
trabajada, más sustentada y acorde con las exigencias del Estado Constitucional.

Consideramos que todavía falta recorrer un tramo por cierto extenso de bases doctrinarias para que la ponderación y la
proporcionalidad puedan involucrar realmente cimentadas técnicas de interpretación constitucional. Ello estará a cargo, en
gran medida, del propio Tribunal Constitucional, en su calidad de intérprete supremo de la Constitución. En tanto, a los
órganos jurisdiccionales restantes que decidimos causas que involucran derechos fundamentales, nos compete la tarea de
motivar cada vez más y mejor nuestros fallos, cual fuera la naturaleza de los mismos, basados en la doctrina jurisprudencial
que imparte el Tribunal.

Publicado en GACETA CONSTITUCIONAL No. 13. Enero 2009. Págs. 131-145.

[1] Doctor en Derecho. Juez Superior Lambayeque. Profesor Asociado Academia de la Magistratura. Docente Area
Constitucional Universidad San Martín de Porres filial Chiclayo.

[2] BUNGE, Mario. “La ciencia, su método y su filosofía”. Ediciones Arco iris. Pág. 3

[3] RUBIO CORREA, Marcial. “La interpretación jurídica” en “El sistema jurídico. Introducción al Derecho”. Módulo de
Razonamiento Jurídico. Pág. 175. Programa de Formación de Aspirantes 1997.

[4] ATIENZA, Manuel. “Las Razones del Derecho”. Palestra Editores. Lima 2004. Pág. 13

[5] MARTÍNEZ ROLDÁN, Luis y FERNANDEZ SUÁREZ, Jesús. “Curso de Teoría del Derecho y Metodología Jurídica”. En “La
interpretación jurídica” Módulo de Razonamiento Jurídico AMAG 1999. Compilación de Ricardo León Pastor. Pág. 55
[6] ASIS DE ROIG, Rafael. “Jueces y normas”. “La Decisión Judicial desde el Ordenamiento”, Marcial Pons; Madrid, 1995,
pág. 177.

[7] STC EXP. N. ° 00728-2008-PHC/TC. LIMA. Caso Giuliana Llamoja Hilares

[8] LINARES, Segundo V. La Constitución interpretada. Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1960.

[9] BERNAL PULIDO, Carlos. “La ponderación como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales”. Materiales
de enseñanza Derecho Constitucional de la Academia de la Magistratura. X Curso de Capacitación para el Ascenso 2do
nivel. Pág. 87.

[10] HESSE, Konrad. “Escritos de Derecho Constitucional”. Centro de Estudios Constitucionales., Madrid, 1983.

[11] STC ° 5854-2005-PA/TC. Piura. Caso Pedro Andrés Lizana Puelles

[12] Cfr. HESSE. Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Traducción de Pedro Cruz Villalón. 2da. Ed. Madrid: Centro
de Estudios Constitucionales, 1992, pp. 45-47.

[13] Vid. STC 1091-2002-HC, Fundamento 4; STC 0008-2003-AI, Fundamento 5; STC 0045-2004-HC, Fundamento 3.

[14] Vid. STC 1797-2002-HD, Fundamento 11; STC 2209-2002-AA, Fundamento 25; STC 0001-2003-AI /0003-2003-AI,
Fundamento 10; STC 0008-2003-AI, Fundamento 5; STC 1013-2003-HC, Fundamento 6; 1076-2003-HC, Fundamento 7;
STC 1219-2003-HD, Fundamento 6; 2579-2003-HD, Fundamento 6; STC 0029-2004-AI, Fundamento 15.

[15] Este principio se presenta en cada ocasión en la que este Tribunal delimita las competencias que la Constitución ha
conferido a los distintos órganos constitucionales (va. la reciente STC 0020-2005-PI / 0021-2005-PI —acumulados—).

[16]Vid. STC 0008-2003-AI, Fundamento 5;

[17]Vid. STC 0976-2001-AA, Fundamento 5; STC 1124-2001-AA, Fundamento 6.

[18] BERNAL PULIDO, Carlos. “La ponderación como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales”.
Materiales de enseñanza Derecho Constitucional de la Academia de la Magistratura. X Curso de Capacitación para el Ascenso
2do nivel. Pág. 87.

[19] CASTILLO CORDOVA, Luis. “Comentarios al Código Procesal Constitucional”. ( Tomo I, Título Preliminar y Disposiciones
Generales) Palestra, 2da edición, 2006, Pág. 245

[20] STC N.° 6712-2005-HC/TC. Lima. Caso Magaly Medina Vela y Ney Guerrero Orellana

[21] Schneider (State interest analysis in Fourteenth amendment ‘privacy’ law), cit. por Pablo Lucas Murillo de la Cueva.
El derecho a la intimidad. En: “Revista Jurídica del Perú”. Trujillo, año XLVIII, N. º 14 (ene. – mar. 1998). Pág. 92.

[22] STC N. º 007-2006-PI/TC, LIMA. Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari.

[23] STC 8726-2005-PA/TC, fundamento N. º 22.

[24] Cfr. STC 0045-2005-PI/TC, fundamento N. º 35, recogiendo la escala propuesta por Alexy, Robert “Epílogo a la Teoría
de los derechos fundamentales”, Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España, Madrid,
2004, p. 60.

[25] Ibíd.

[26] STC 0012-2006-PI/TC

[27] STC 04408-2005-PA/TC

Principio de razonabilidad
13 de abril de 2010 Publicado por Hilda

Este principio de razonabilidad implica que las leyes que establecen derechos y deberes, y los decretos
reglamentarios del poder ejecutivo deben ser acordes al espíritu de la constitución Nacional, a la que no deben
contradecir, pues son el medio que debe conducir a su plena vigencia y eficacia.

Fue un principio impuesto en la Carta Magna de 1215 por parte de los nobles ingleses al rey Juan sin Tierra,
donde se limitaba el poder del monarca mediante un control por parte de una comisión de 25 varones, limitando
su poder también para juzgar a los ciudadanos y se lo comprometía a respetar sus libertades.

Este principio está expresamente dispuesto en el artículo 28 de la Constitución de la Nación Argentina al

expresar que los principios, derechos y garantías que reconoce la Constitución, no pueden alterarse por las
leyes reglamentarias. El artículo 99 inciso 2 de la misma Constitución atribuye al Poder Ejecutivo la potestad de
expedir instrucciones y reglamentos necesarios para ejecutar las leyes, pero con la salvedad de no modificar su
espíritu con excepciones reglamentarias.

El espíritu de la Constitución estaría dado por los valores y principios que la sustentan. Por ejemplo una ley que
estableciera privilegios estaría atentando contra el fundamental principio de igualdad ante la ley. La falta de
razonabilidad de tales leyes y decretos dan lugar a demandas de inconstitucionalidad, por lo cual la existencia y
supervivencia de este principio es una tarea del juez, como controlador del Poder Legislativo y Ejecutivo, y de
velar por la prevalencia del orden constitucional.

La jurisprudencia reconoce que el ejercicio de los derechos no es absoluto y puede dar lugar a restricciones,
sobre todo en circunstancias excepcionales o de crisis, por razones de orden público superior, pero no pueden
ni por esa razón, los derechos ser destruidos o aniquilados, sino solo mermados en forma prudente o
razonable. El control de constitucionalidad por parte de los jueces les da un poder amplio de apreciación que
deberá merituarse en cada caso concreto.
 LA RAZONABILIDAD EN SEDE CONSTITUCIONAL

Sentar las bases conceptuales de la razonabilidad es una tarea por cierto compleja por cuanto no existe consenso sobre
parámetros determinados de la misma, en tanto ella no puede ser definida de manera taxativa.Razonabilidad sugiere un
esquema de aceptabilidad y debe ser asimilada por oposición a un esquema de racionalidad, que constituye en rigor una
particularidad de la norma jurídica, en sentido coercitivo. Bajo esta pauta, el esquema kelseniano de seguridad de la norma
jurídica deviene entendible, pues el constitucionalista austriaco pretendía ” blindar” la aplicación de la norma, desde la
perspectiva de que el derecho debía igualmente entenderse como un producto puro, ajeno a otras disciplinas que en suma
solo lograban contaminar la idea del Derecho, y por extensión, de la norma.

Es de esta forma que el positivismo jurídico, en cuanto disciplina, logró el aserto de establecer un halo de certeza en la
aplicación del Derecho, consagrando la ley como supuesto de aplicación de las controversias jurídicas. En ese sentido,
comenta Javier García[1]: “Hay logros indiscutibles del positivismo jurídico, como son el rigor científico, la comprobación
empírica de los datos, la exclusión de los juicios de valor y metajurídicos, el método inductivo, etc.” Resultaba comprensible
pues que el ciudadano de a pie buscara certeza, seguridad y objetividad en la resolución del conflicto y en esa brega, el
positivismo jurídico y la teoría pura del Derecho, lograron avances considerables.

Sin embargo hoy, en los albores del siglo XXI, en una etapa en la cual el Estado Legislativo ha sido superado in extenso por
el fenómeno de la interpretación constitucional, poco aporta el positivismo jurídico para una mejor comprensión de las
controversias jurídicas, sobre todo cuando la Constitución es reconocida como una supra norma, sujeta a herramientas
interpretativas como la ponderación y el principio de proporcionalidad, las cuales superan el concepto aplicativo de la norma
como elemento de única referencia para la solución del conflicto.

Es aquí donde la razonabilidad desarrolla un rol importante pues frente a la insuficiencia manifiesta del positivismo jurídico
para la resolución de conflictos complejos, en los cuales ya no solo se discute normas sino principios, se hace necesario
introducir criterios axiológico- normativos de los derechos fundamentales. De un lado, la norma denotará siempre un
mandato, un hacer o en su caso, un no hacer, y bajo esa idea, entendemos el sentido de un componente racional, el cual
alude a la “razón” del precepto normativo, ciñéndose al esquema de un silogismo jurídico en el cual la premisa mayor es
la norma, la premisa menor el hecho fáctico que identifica el problema, y la conclusión está a su vez representada por la
decisión que pone fin al conflicto. Distinta es la esencia del derecho fundamental o principio, cuyo componente axiológico
o valorativo, se traduce en la ausencia de una fuerza coercitiva inmediata de racionalidad y que más bien, expresa
razonabilidad como un componente valorativo de aceptabilidad.

La lógica de los derechos fundamentales, por tanto, es distinta al postulado positivista de seguridad del juicio jurídico
normativo. Desde esa perspectiva, la razonabilidad, como expresión central sustantiva de los derechos fundamentales,
esto es, los principios en su dimensión constitucional, se opone al panorama de ausencia de normas aplicables, lo que en
buena cuenta nos lleva también al sustento de la idea de que el Derecho Constitucional y en particular la interpretación
constitucional que esboza la razonabilidad como emblema aplicativo, es propiamente una teoría de la integración, no en
estricto sobre la idea de contexto amplio de Rudolf Smend, sino en cuanto los vacíos y lagunas de la interpretación
constitucional, son colmados a través de los tests de razonabilidad impulsados por aquel que adopta la decisión de fin de
la controversia, es decir, el decisor constitucional. Sin embargo, resulta necesario diferenciar la razonabilidad del margen
irrestricto de discrecionalidad interpretativa. Ésta es irrazonabilidad, simple juicio de arbitrariedad, o un concepto jurídico
indeterminado de vaga entidad, en tanto solo expresa un decisionismo jurídico sin mayor sustento que el sentido perceptivo
del intérprete. La razonabilidad, por el contrario, apela a la prudencia del intérprete constitucional en su dimensión
normativo- axiológica y constituye base de las decisiones de los jueces constitucionales en la dilucidación de conflictos
sobre derechos fundamentales.