DERECHO, PODER Y ESTADO

1. El debate sobre la relación entre Derecho y poder político.

1.1. La tesis de la radical contraposición entre el Derecho y el poder.

La visión que contempla al Derecho como una realidad contrapuesta y, en cierto modo,
independiente del poder, tuvo su momento de esplendor en una época cultural e histórica
determinada, la Edad Media europea. En ese momento, el fundamento último de validez de las
normas jurídicas positivas no reside en la autoridad que las dicta, sino en su carácter tradicional,
entendido a su vez como orden natural. La tarea del poder consiste en juzgar conforme a ese
Derecho, no en crearlo; de ahí que la función principal de los reyes medievales fuera la de jueces.
La escolástica tomista elevó esta realidad a sistema y por ello presentó el Derecho como
derivación del orden a la vez natural y racional dispuesto por la divinidad y no como una
construcción arbitraria de la voluntad humana, como haría, en cambio, la escolástica franciscana.

1. 2. La doctrina de la complementariedad del Derecho y el poder.

La visión anterior se quiebra cuando se reconoce la necesidad de crear Derecho nuevo para
resolver situaciones no previstas en el Derecho tradicional y se reconoce además la posibilidad
material de crearlo. Se disuelve así la antigua separación entre Derecho y poder, pasando a
relacionarse de manera tan estrecha que la posibilidad de dictar leyes se contempla, en lo
sucesivo, como el principal instrumento –y distintivo- de la acción del poder soberano. La filosofía
política moderna, mediante la doctrina del contrato social tratará de someter la libre voluntad del
monarca para dar a la ley cualquier contenido.

1.3. La tesis de la plena subordinación del Derecho al poder.

En el análisis de Marx, la sociedad capitalista se encuentra dividida en clases antagónicas. Sobre
la base de este antagonismo de clase, se crean las instituciones jurídicas y políticas -el Estado
y el Derecho- con la finalidad de proteger mediante la coacción las condiciones que garantizan
la continuidad del modo de producción capitalista y la posición dominante de la clase en el poder.
Otra interesante aportación en esta línea la encontramos en la obra de Michel Foucault. Para
este autor, el poder, o para ser más exactos, los poderes, son relaciones de fuerzas que
atraviesan todo el campo social con diferentes grados de concentración. Desde este punto de
vista, el Derecho debe pensarse como la codificación de un estado de cosas, resultado, siempre
provisional, de complejos enfrentamientos de fuerzas.
Los autores mencionados no son sino dos de las principales referencias de diversas teorías
críticas que al analizar nuestras sociedades contemporáneas ven en el surgimiento del orden
social moderno, no la eliminación del conflicto o la maravillosa consecución de la armonía, sino
la instauración de distintas formas de dominación.

2. El debate sobre el papel que corresponde desempeñar al Estado en los procesos de

creación y aplicación del Derecho.

2.1. La cuestión de la primacía conceptual.

Aunque resulta difícil pensar separados el Estado y el Derecho modernos, en nuestra cultura
jurídica aún se concibe el Derecho como una realidad ahistórica e independiente, no sólo del
Estado, sino de cualquier forma de organización política. Los estudios históricos y antropológicos
han demostrado, sin embargo, la falsedad de este planteamiento; en consecuencia, hoy no se
puede poner en duda que el fenómeno jurídico -lo mismo que el poder político- no es un hecho
natural contemporáneo del hombre, sino un producto artificial e histórico surgido en el seno de
formas de organización social que han alcanzado un cierto grado de complejidad.
Por otra parte, aunque el fenómeno jurídico existía con antelación al surgimiento de la forma
moderna de Estado, el Estado y el Derecho modernos son realidades inseparables. Pero que
sean realidades inseparables no nos puede hacer pensar en una identidad sustancial, pues el
Derecho no es el único -aunque sí el más visible- instrumento de organización de los poderes
estatales.

2.2. El problema del control sobre los procesos de creación y aplicación de las leyes.
Esta cuestión que engloba dos problemas distintos: por un lado el problema de las fuentes del
Derecho estatal (tema 7), donde se impone una visión pluralista del fenómeno jurídico; y por el
otro la cuestión del conflicto de sistemas normativos, sobre la que se ha adoptado de forma
mayoritaria una visión monista.
Hoy se admite de forma mayoritaria la existencia en el seno de nuestras complejas sociedades
de una pluralidad de agentes creadores de Derecho junto a los poderes del Estado. Ahora bien,
teniendo en cuenta que el rasgo esencial que diferencia el Derecho de otros órdenes normativos
es su capacidad para imponerse de forma coactiva, resulta indiscutible que toda esa
normatividad social sólo alcanzará la categoría de Derecho si es reconocida y amparada por la
organización estatal, es decir, apoyada por el aparato coactivo del Estado.
Si en relación con el tema de las fuentes del Derecho la doctrina es pacífica a la hora de
reconocer el pluralismo jurídico, no se puede decir lo mismo del problema de la colisión de
derechos, en donde prevalece de forma hegemónica la visión del monopolio estatal de la
producción jurídica. No son razones jurídicas las que sostienen esta visión. Negar desde la
posición del Derecho dominante la existencia de otros ordenamientos jurídicos no es más que
un intento a la vez de ocultar y decidir en favor de una de las partes la colisión de modelos
culturales, cuestión que desborda el ámbito jurídico para señalar en último término hacia un
conflicto de poderes.

3. La relación institucional entre el Estado y el Derecho: la vinculación jurídica del Estado.

Aunque cuenta ya con casi dos siglos de vida, el término Estado de Derecho adolece de gran
imprecisión. La noción hace referencia a una determinada forma de entender las relaciones entre
el Derecho y el Estado, pero como en tantas otras cosas, es preciso distinguir entre lo que es “la
idea” de Estado de Derecho y lo que ha sido y viene siendo su concreta materialización en la
realidad política.

3.1. La idea de Estado de Derecho

El modelo teórico del Estado de Derecho no es más que la pretensión ideal de someter todos los
actos del Estado a las normas jurídicas, es decir, hacer de la legalidad un límite de la acción
estatal con el objetivo de reducir la arbitrariedad del poder y facilitar así que el individuo –en un
espacio social hecho previsible por normas claras- pueda desplegar de manera autónoma su
plan de vida.

3.2. Los concretos modelos históricos

Sin embargo, una cosa son las ideas y otra muy distinta sus plasmaciones empíricas, por lo que
habrá que preguntarse por los modos en los que ha tomado forma el ideal de Estado de Derecho.
La primera es la del Estado liberal de Derecho, cuyos rasgos definitorios son los siguientes:
- Reconocimiento y garantía de ciertos derechos y libertades fundamentales.
- Imperio de la ley.
- Separación de poderes: legislativo, ejecutivo y judicial.

Es ya en pleno siglo XX cuando a los esquemas del viejo Estado liberal se le añaden dos
principios que dan lugar a lo que se ha venido en llamar el Estado social y democrático de
Derecho (artículo 1.1 de la Constitución española). Es el caso, en primer lugar del ideal
democrático, traducido en el establecimiento del sufragio universal -ausente en el Estado liberal.
En segundo lugar, se ha producido el reconocimiento constitucional (atenuado) de los
llamados derechos de segunda generación -los derechos sociales, económicos y culturales- que
no se limitan a dibujar una esfera de autonomía libre de las injerencias del poder, sino que exigen
del Estado una serie de prestaciones positivas en aras a mitigar las desigualdades existentes
entre los ciudadanos que dificultan el despliegue de la autonomía de todos.