A0128 MA Derecho Penal Parte General V1 2014 PDF

DERECHO PENAL:
PARTE GENERAL
Abogado César Capcha Sanca

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De esta edición:
© Universidad Continental 2012
Jr. Junín 355, Miraflores, Lima-18
Teléfono: 213 2760
Derechos reservados
Primera edición: Noviembre 2013
Tiraje: 500 ejemplares
Autor: Abogado César Capcha Sanca
Oficina de Producción de Contenidos y Recursos
Impreso en el Perú - Solvimagraf S.A.C

Jr. Emilio Althaus N° 406 Of. 301 - Lince
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ÍNDICE
INTRODUCCIÓN
PRESENTACIÓN DE LA ASIGNATURA 11
COMPETENCIA DE LA ASIGNATURA 11
UNIDADES DIDÁCTICAS 11
TIEMPO MÍNIMO DE ESTUDIO 11
UNIDAD I: INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL 13
DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD I 13
ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES 13
TEMA N.º 1: Principios Generales 14
1.1 Finalidad Preventiva del Derecho Penal 14
1.2 La aplicación de la analogía en el Derecho Penal 15
1.3 Principios: Legalidad, Lesividad y Garantía de Ejecución 14
1.4 La responsabilidad penal 15
TEMA N.º 2: Aplicación de la Ley Penal 23

2.1 Aplicación Temporal 23
2.2 Aplicación Espacial 25
2.3 Aplicación Personal 25
LECTURA SELECCIONADA N.º 1

Antecedentes y contenido de la Exposición de motivos del Código Penal (resumen) . 31
ACTIVIDAD N.º 1 40
TEMA N.º 3: El Derecho Penal Objetivo y el Derecho Penal Subjetivo Penal 23

3.1 Concepto Derecho Penal Objetivo 23
3.2 Las normas penales 25
3.3 Concepto Derecho Penal Subjetivo 23
3.4 Límites al jus puniendi en la aplicación de la norma 25
3.5 Las garantías penales y sus manifestaciones en el proceso debido 25
TEMA N.º 4: La Función de la Pena 23

4.1 Teorías absolutas de la pena 23
4.2 Teorías relativas de la pena 25
4.3 Las penas en el Código Penal 23
4.4 Medidas de seguridad en el Código Penal 25

Libro I: Parte General, Título III: De las penas del Código Penal. Arts. 28 al 44 – Pags. 74 al 80 31
CONTROL DE LECTURA N.º 1 40
GLOSARIO de la unidad I 138

bibliografía de la unidad i 41
AUTOEVALUACIÓN de la unidad i 41
UNIDAD II: TEORÍA DEL DELITO I 45

DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD II 45
TEMA N.º 1: La Acción 46
1.1 La acción como concepto previo al derecho penal La acción como concepto jurídico-penal 46
1.2 Teorías 47
1.3 La Acción y el Código Penal 46
1.4 Ausencia de Acción 47
“La polémica sobre el concepto de acción” de William Paco Castillo Dávila en Teoría General del Hecho Puni-
ble. Páginas 81 al 87. 65
Actividad N.°1 77
TEMA N.º 2: La Tipicidad 57

2.1 Tipo legal 58
2.2 Tipo legal, bien jurídico y norma 58
2.3 Tipicidad y antijuricidad 58
2.4 Tipo Legal Objetivo 58
2.5 Tipo Legal Subjetivo 58
2.6 Error de Tipo 58
“1. Tipo, tipicidad y juicio de tipicidad” de William Paco Castillo Dávila en Teoría General del Hecho Puni-
ble. Páginas 89 al 94. 65
TAREA ACAdÉMICA N.° 1 77
GLOSARIO de la unidad Ii 138

bibliografía de la unidad ii 78
AUTOEVALUACIÓN de la unidad ii 78
UNIDAD III: TEORÍA DEL DELITO II 81

DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD III 81
TEMA N.º 1: Antijuridicidad 83
1.1 Concepto 84
1.2 Antijuricidad formal y antijuricidad material 85
1.3 Causas de Justificación 84
1.4 Legítima Defensa 85
1.5 Estado de necesidad justificante 84
1.6 Otras causas de justificación 85
TEMA N.º 2: Culpabilidad 91

2.1 Fundamento de la culpabilidad 92
2.2 El contenido de la culpabilidad 95
2.3 Ausencia de culpabilidad 92
2.4 La inimputabilidad 95
2.5 El error de prohibición 92
2.6 Situaciones de inexigibilidad 95

“II. Evolución del concepto de culpabilidad” de Fernando Velásquez V. en La Culpabilidad y el
Principio de Culpabilidad. Páginas 1 al 9. 103
Actividad N.°1 77
TEMA N.º 3: La Imputación Objetival 99

3.1 Criterios del imputación objetiva 100
3.2 Aplicación de los criterios imputación objetiva 100
TEMA N.º 4: El Tipo Subjetivo 99

4.1 Origen y evolución del imputación subjetiva 100
4.2 El dolo 100
4.3 La culpa 100
4.4 La preterintencional y los delitos cualificados por el resultado 100
4.5 Delitos de Omisión 100
4.6 Delitos de Peligro 100

“La evitabilidad como elemento diferenciador entre el Dolo Eventual y la Culpa Consciente” de Jorge Tello Ra-
mírez. Páginas 1 a 7. 103
CONTROL DE LECTURA N.º 2 109
GLOSARIO de la unidad Iii 138

bibliografía de la unidad IiI 110
AUTOEVALUACIÓN de la unidad iii 111
UNIDAD IV: EL PROCESO EJECUTIVO DEL DELITO Y LA PARTICIPACIÓN 115

DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD IV 115
TEMA N.º 1: Fases de realización del delito 116
1.1 Iter críminis 119
1.2 Actos preparatorios 119
1.3 Actos de ejecución 119
1.4 La tentativa 119
1.5 La Consumación 119
TEMA N.º 2: Participación delictiva 125

2.1 La autoría 125
2.2 Clases de autoría 125
2.3 La coautoría 125
2.4 La participación 125
2.5 La Instigación 125
2.6 La Complicidad 125

“1. Autoría” de William Paco Castillo Dávila en Teoría General del Hecho Punible. Páginas 293 al 302 25
Actividad N.°1 77
TEMA N.º 3: Concurso de Leyes y de delitos 125

3.1 Unidad y pluralidad de acción 125
3.2 Concurso Ideal de Delitosa 125
3.3 Concurso real de Delitos 125
3.4 Delito continuado 125
3.5 Concurso aparente de leyes 125
TEMA N.º 4: Consecuencias Jurídicas del delito 125

4.1 La punibilidad 125
4.2 La determinación de la pena 125
4.3 Causas de extinción de la acción penal y de la pena 125
4.4 Las consecuencias accesorias 125
4.5 Clases de consecuencias accesorias 125
4.6 La reparación civil 125

“VI. Concurso aparente de leyes” de Luis Miguel Bramont-Arias Torres en la Interpretación de la ley penal 132
TAREA ACAdÉMICA N.° 2 138
GLOSARIO de la unidad Iv 138

bibliografía de la unidad IV 138
AUTOEVALUACIÓN de la unidad iv 139
ANEXO: claves de las autoevaluaciones 142

INTRODUCCIÓN
S
ean estas mis primeras palabras para darles la bienvenida la teoría del delito, mediante el análisis de sus cuatro elementos
al maravilloso mundo del derecho penal, para lo cual les esenciales como son la acción penal, la tipicidad, la antijuridici-
hago entrega del presente manual que les servirá de guía dad y culpabilidad. Por último en la cuarta unidad se desarrollará
durante sus primeros pasos. el análisis del camino del delito (íter criminis), el grado de par-
ticipación delictiva y sus consecuencias jurídicas de su comisión.
Dicho esto, no queda sino decirles que la historia de la huma-
nidad nos demuestra que en un inicio al no existir el derecho Como se aprecia el curso contiene todo el conocimiento que de-
–en la forma como la conocemos actualmente-, se cometieron bes reunir como futuro profesional del derecho, por lo que a su
excesos y arbitrariedades tanto por los gobiernos como por las término tendrás el conocimiento suficiente como para analizar
personas sino, como entender las razones que motivaron a la re- las conductas humanas y establecer la existencia de responsabili-
dacción en la Inglaterra antigua de la carta magna con la que se dad, determinar el íter críminis toda vez que mientras la fase in-
obligó a que el Rey reconozca derechos, la existencia del santo terna no es punible si lo es la fase externa, el grado de responsa-
oficio que mediante la tortura buscaba que el investigado declare bilidad en forma imparcial y sin arbitrariedad, lo que coadyuvará
y asuma su responsabilidad, los motivos que generaron la revolu- a tu estudios del derecho penal parte especial.
ción Francesa frente a los excesos de su gobernante, entre otros
Como resultado de la lectura del manual estoy seguro que el
hechos que a nivel mundial determinaron que era necesario po-
mismo despertará su vocación de investigador, es por ello que se
ner un límite al poder punitivo del gobierno y a la libertad que
le recomienda que lea minuciosamente el presente manual y lo
tenían las personas de valorar individualmente las conductas y
aplique en la vida diaria al analizar los hechos que se producen
administrar justicia por mano propia, siendo esta su real impor-
diariamente en nuestra sociedad y que nos son informados por
tancia, puesto que como se apreciará durante el trascurso del
medio de la prensa, lo que mejorará cada vez más su conocimien-
curso y de la lectura del manual se mostrarán los límites que se
to. Siendo así, es comprensible y a su vez necesario que busques
fijaron.
ampliar aún más el conocimiento brindado, es por ello que lo
La asignatura contempla un análisis de las características que invito a que lo busque en la bibliografía consignada en el Sílabo y
debe reunir cualquier conducta humana para que la misma sea en los enlaces también señalados. Asimismo, el manual consta de
punible, en tal sentido el manual se encuentra estructura en cua- actividades, tareas académicas y lecturas los que redundarán en
tro unidades. La primera de ellas contempla una introducción beneficio propio pues con ello se afianzará tus conocimientos.
al derecho penal en el cual se abordan los principios generales;
Solo queda manifestar mi deseo para que culminen con éxito el
en un segundo aspecto la aplicación de la ley penal tanto en su
camino que iniciaron.
aspecto espacial, temporal y personal; también se desarrolla el
derecho penal objetivo (ius poenale), los límites del derecho pe-
nal subjetivo (ius puniendi); y, por último se concluye con las
funciones de la pena. En la segunda y tercera unidad se analizará El autor.
10
DERECHO PENAL: PARTE GENERAL
Desarrollo
de contenidos
Actividades Autoevaluación
MANUAL AUTOFORMATIVO
11
Lecturas Glosario Bibliografía

seleccionadas
PRESENTACIÓN DE LA ASIGNATURA
Recordatorio Anotaciones
Diagrama Objetivos Inicio
COMPETENCIA DE LA ASIGNATURA
Analiza críticamente los principios y conceptos básicos del Derecho penal y de la
política criminal.
Desarrollo Actividades Autoevaluación
de contenidos
Evalúa detalladamente la relevancia jurídico penal de la teoría del delito de tal for-
ma que logra vincular las diferentes instituciones del Derecho penal a la resolución
de casos en concretos con argumentos que la dogmática penal pone al alcance, y
de esa forma logra resolver casos penalmente relevantes con argumentos eminente-
mente dogmáticos- doctrinarios
seleccionadas
UNIDADES DIDÁCTICAS
UNIDAD I UNIDAD II UNIDAD II UNIDAD IV
El proceso ejecu-
Introducción al de-
Teoría del delito I Teoría del delito II tivo del delito y la
recho penal
participación
TIEMPO MÍNIMO DE ESTUDIO
UNIDAD I UNIDAD II UNIDAD II UNIDAD IV
1.a y 2.a Semana 3.a y 4.a Semana 5.a y 6.a Semana 7.a y 8.a Semana
16 horas 16 horas 16 horas 16 horas
12
Desarrollo
de contenidos
13
Diagrama Objetivos Inicio Lecturas Glosario Bibliografía

seleccionadas
Desarrollo
UNIDAD I: INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL
de contenidos
Lecturas
seleccionadas DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD I
Glosario Bibliografía
CONTENIDOS
Recordatorio Anotaciones EJEMPLOS ACTIVIDADES
de contenidos
Lecturas Glosario autoevaluación

Bibliografía BIBLIOGRAFÍA
seleccionadas
ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES

CONOCIMIENTOS PROCEDIMIENTOS ACTITUDES

Tema N.°1: Principios Genera- 1. Ordena y contrasta al De- 1. Evalúa y valora el cono-
les
Desarrollo Actividades Autoevaluación recho Penal con sus pro- cimiento del derecho
de contenidos
1.1
Finalidad Preventiva del pias características dentro penal para la resolu-
Derecho Penal. del ámbito jurídico ción de casos concretos.
Analiza la importancia
1.2 La aplicación de la analo- de conocer íntegra-
gía en Glosario
Lecturas el Derecho Penal
Bibliografía 2. Reconoce la integración mente las ciencias pe-
seleccionadas
1.3 Principios: Legalidad, Lesi- de las ciencias penales nales
vidad y Garantía de Ejecu-
ción. 3. Identifica la finalidad pre- 2. Evalúa la importancia
1.4 La responsabilidad penal. ventiva del derecho Penal de reconocer los límites
de la actividad del jus
Tema N.°2: Aplicación de la 4. Identifica los diferentes puniendi
Ley Penal criterios de aplicación de
la Ley Penal 3. Analiza la importancia
2.1 Aplicación Temporal
2.2 Aplicación Espacial que tiene los principios
5. Reconoce la ley penal del Derecho penal
2.3 Aplicación Personal
6. Identifica la función de la 4. Toma conciencia de la

Lectura seleccionada N.°1 importación trascen-
pena
Antecedentes y contenido de la dental de la teoría im-
Exposición de motivos del Có- putación objetiva en el
digo Penal (resumen). 7. Elabora, conceptos sobre derecho penal
los límites de la actividad
punitiva del Estado
Tema N.°3: El Derecho Penal 5. Reconoce y compren-
Objetivo y el Derecho Penal de la teoría del delito
Subjetivo 8. Reconoce los principios y su aplicación en la ley
que inspiran la actividad penal, así como las con-
3.1
Concepto Derecho Penal
punitiva del Estado secuencias jurídicas del
Objetivo.
delito
3.2 Las normas penales.
3.3
Concepto Derecho Penal Actividad N.° 1
Subjetivo. Elabora un cuadro sinóptico
3.4 Límites al jus puniendi en de la aplicación de la Ley Pe-
la aplicación de la norma. nal
3.5 Las garantías penales y sus
manifestaciones en el pro- Control de lectura N.°1
ceso debido.
Evaluación escrita del manejo
de información básico de los
temas N° 1 y 2
ollo
nidos 14
as Glosario Bibliografía
nadas
torio Anotaciones Tema N.°4: La función de la

pena
4.1
Teorías absolutas de la
pena
4.2 Teorías relativas de la pena.
4.3 Las penas en el Código Pe-
nal
4.4 Medidas de seguridad en el
Código Penal
Lectura seleccionada N.°2

Libro I: Parte General, Título
III: De las penas del Código
Penal. Arts. 28 al 44 – Pags. 74
al 80
Autoevaluación de la unidad I
UNIDAD I: INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENALDesarrollo
de contenidos
15

seleccionadas
TEMA N.°1: PRINCIPIOS GENERALES
1.1 Finalidad preventiva del derecho penal Recordatorio Anotaciones
Previamente al desarrollo de la finalidad preventiva del derecho penal, es necesa-

rio que se tenga conocimiento que el derecho penal viene a ser un conjunto de
principios y reglas jurídicas en el que se han establecidos en una primera parte las
condiciones que debe de examinarse y presentarse ante la comisión de una con-
ducta punible tanto para establecer su responsabilidad como su culpabilidad, las
situaciones atenuantes y agravantes, los tipos de penas y su ejecución o suspensión,
mientras que en una segunda parte denominada derecho penal especial se regulan
las conductas que la sociedad reprime porque la afecta, las penas a imponerse y se
establece la relación que surge entre el Estado y la persona infractora durante el
desarrollo del proceso penal.
Así, nuestro Código Penal57 , ha considerado, por su importancia, que la finalidad

preventiva se encuentre ubicada en el primer artículo de su Título Preliminar, bajo
la siguiente redacción:
Finalidad Preventiva
Artículo I.- Este Código tiene por objeto la prevención de delitos y faltas como me-
dio protector de la persona humana y de la sociedad.
Ilustración 1: Finalidad del derecho Penal. Fuente: http://www.la-razon.com/

suplementos/la_gaceta_juridica/Derecho-Penal-social-aparente-contradic-
cion_0_1616238421.html
De la redacción clara y sencilla es fácil entender su finalidad, que no es otra cosa

que prevenir la comisión de delitos y faltas, para proteger a la persona y la sociedad
a fin de que se desarrollen en un medio que permita el bienestar general, enten-
diéndose como aquella situación en la cual se puede lograr el desarrollo de la per-
sona en su máxima expresión y por ende de la sociedad que integra.
Ahora, se preguntarán ¿a través de qué medios se va a cumplir con la finalidad

preventiva del derecho penal?, pues esto es simple estimados estudiantes de de-
recho, la misma va a efectuar mediante acciones que buscan evitar, sancionar y
disminuir la existencia de conductas que la afecten gravemente, por tal motivo en
la parte especial se van a señalar las conductas prohibidas y las penas a imponerse
de comprobarse la existencia de responsabilidad penal, obviamente que todo esto
se encuentra estipulado en nuestra Constitución Política del Perú, Código Penal y
57 aprobado mediante el Decreto Legislativo N° 635.
ollo
nidos 16
nadas
otras normas.
Asimismo, es importante indicar que dicha finalidad se relaciona con la finalidad

torio Anotaciones de la pena.
1.2 La aplicación de la analogía en el derecho penal
Tal como lo expresara en el numeral 1 del presente tema, las conductas que la
sociedad reprime o en todo caso no quiere que se realicen se encuentran expre-
samente señaladas en el código penal en su parte especial. Asimismo, debe de to-
marse en cuenta que en nuestro sistema penal el Juez no es un mero aplicador del
derecho penal sino por el contrario se encuentra obligado a analizar las conductas
realizadas y relacionarlas con las que se encuentras señaladas en el código penal a
través de la interpretación.
Previamente al análisis de la analogía en el derecho penal debemos conceptualizar-

la, al respecto el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua considera
que la analogía en su interpretación legal es el “Método por el que una norma
jurídica se extiende, por identidad de razón, a casos no comprendidos en ella.”.
La importancia de la analogía radica juntamente en que junto con los principios
generales del derecho, constituyen los principales métodos de integración jurídica
para afrontar las lagunas que pudiera presentar el derecho, lográndose con ello
salvar los supuestos de hecho no contemplados en la legislación positiva así como
las nuevas situaciones que la sociedad incorpora producto de la evolución en sus
diversos aspectos.
Ahora es comprensible que dicho concepto sea válidamente usado para aspectos
no penales, como por ejemplo en los procesos civiles en donde es pertinente su
uso, pues sin cuya aplicación no sería posible dar solución a un problema legal en-
tre dos partes procesales, pues de no hacerse de dicha manera generaría una inesta-
bilidad al orden legal de una sociedad, toda vez que no existe legislación que pueda
contemplar en ella todos los supuestos más si estamos en una sociedad en constante
evolución. Pero es factible que el mismo criterio sea adoptado en aspectos penales?,
pues la historia nos ha demostrado que no, ello por cuanto de no hacerse de dicha
manera podría generar situaciones en los cuales los gobiernos totalitarios puedan
investigar y sancionar sin que la conducta se encuentre prohibida con la sola apli-
cación de la analogía.
jurista alemán Paul Johann Anselm von Feuerbach, sabedor de la importancia y

como uno de los máximos representantes de la teoría relativa de la pena o teoría de
la prevención general negativa, redactó la máxima “NULLUM CRIMEN, NULLA
POENA, SINE PRAEVIA LEGE” (No hay delito ni pena sin ley previa) como fun-
damento del principio de legalidad y que se sirvió como sustento a la prohibición
de la analogía in malam partem.
“NULLUM CRIMEN, NULLA POENA, SINE PRAEVIA LEGE”
Ahora, la analogía en el derecho penal ha sido ampliamente tratada tanto en nues-

tra legislación nacional como en la supranacional, a tal efecto a continuación deta-
llo las más importantes:
a. Artículo III del Título Preliminar del Código Penal.

b. Artículo 2°, inciso 2.24, literal d); y, 139°, inciso 139.9 de la Constitución Política
del Perú.
c. Artículo 11°, inciso 258 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
d. Artículo 9°59 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
58 “Artículo 11. 2. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no
fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la
aplicable en el momento de la comisión del delito.” (subrayado es mío)
59 Artículo 9. Principio de Legalidad y de Retroactividad
Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos
según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la
de contenidos
17

seleccionadas
e. Artículo 15°60 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
f. Principios aplicables al Derecho Penal Internacional.
omo es notorio de la lectura de los instrumentos nacionales e internacionales,
C
queda claro que es unánime el sentido del criterio sobre la prohibición de la ana-
logía in malam partem adoptado, a mayor abundamiento nuestro Tribunal Constitu-
cional en las sentencias EXP. Nº 2289-2005-PHC/TC – LIMA (JOSÉ GUILLERMO
VILLANUEVA RUESTA) y EXP. N° 01645-2010-PHC/TC – LIMA (LUIS ENRIQUE
OREZZOLI NEYRA), entre otros, sigue el criterio adoptado y en sus fundamentos
expresa que el mismo constituye un derecho subjetivo constitucional de todos los
ciudadanos, por tanto válido para que sea protegido mediante el proceso constitu-
cional de habeas corpus.
Como se manifestara en el párrafo anterior, la analogía en el derecho penal tiene

dos aspectos:
a. Analogía in malam partem; y,
b. Analogía in bonan partem.
Para el caso de la analogía in malam partem, en los párrafos anteriores se ha expre-

sado que la misma se encuentra prohibida y por tanto no podrá ser aplicado por el
juzgador, muy por el contrario en caso de la analogía in bonam partem la misma si
se encuentra permitida, pues con ello se cumple con los principios de la legislación
penal, tan es así que si podría ser usado en el caso de beneficios penitenciarios
aplicables al caso de la persona X, cuando la persona Y presenta un supuesto de
hecho similar o análogo.
1.3 Principios: legalidad, lesividad y garantía de ejecución
A continuación vamos a desarrollar los principios de legalidad, lesividad y garantía

de ejecución, siendo a mi parecer el de mayor importancia el de legalidad, confor-
me lo expresara al analizar los casos de aplicación de la analogía.
1.3.1 Principio de Legalidad:
No se sabe con certeza los inicios del principio de legalidad, pero si es perfec-
tamente conocido que es recién con el pensamiento de la ilustración61 , que
ésta surge como respuesta a las arbitrariedades del poder estatal, logrando
su reconocimiento como carta de naturaleza62 con la Declaración Francesa
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, importancia que se
mantiene hasta la actualidad.
El principio de legalidad es conocido por la máxima “NULLUM CRIMEN,

NULLA POENA, SINE PRAEVIA LEGE” (No hay delito ni pena sin ley previa),
del jurista alemán Paul Johann Anselm von Feuerbach.
El principio de legalidad se encuentra plasmado tanto en nuestra Constitu-

ción Política como en el Código Penal, sin mencionar que su ámbito de in-
fluencia se ha extendido a otras áreas como es del derecho administrativo
disciplinario y sancionador, por lo que a continuación los detallo:
Constitución Política del Perú.
60 Artículo 15
1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el
derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de
la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena
más leve, el delincuente se beneficiará de ello. (subrayado es mío)
61 La Ilustración fue una época histórica y un movimiento cultural e intelectual europeo que se desa-
rrolló desde fines del siglo XVII hasta el inicio de la Revolución francesa (1789).
62 Luis LÓPEZ PÉREZ (2012). El Principio de Legalidad Penal, Revista SAPERE, Recuperado de
http://www.derecho.usmp.edu.pe/instituto/revista/articulos/2012/principio%20de%20legalidad.pdf.
ollo
nidos 18
nadas
Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona
Toda persona tiene derecho:
24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
torio Anotaciones
d. Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo
de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e
inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en
la ley.
Cuarta.- Interpretación de los derechos fundamentales

Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución re-
conoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Dere-
chos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificados por el Perú.
Artículo II del Título Preliminar del Código Penal.

Principio de Legalidad
Artículo II.- Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta
por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida
de seguridad que no se encuentren establecidas en ella.
Artículo 9°63 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
1.3.2 Fundamentos del Principio de Legalidad penal64 :
Ante el ejercicio arbitrario del ius puniendi (poder punitivo) por parte del
estado democrático o totalitario:
a. Garantizar la seguridad jurídica de los ciudadanos (certeza del derecho),

por el cual el ciudadano conoce las reglas o conductas prohibidas, que
guarda relación con la publicidad y aplicación de las mismas.
b. Garantizar la libertad de los ciudadanos: con ello se impide el abuso de

las autoridades al aplicar las normas penales, toda vez que se encuentra
obligado a cumplir con lo dispuesto en la legislación vigente de la manera
ya establecida.
1.3.3 Dimensiones del Principio de Legalidad penal:

Nuestro Tribunal Constitucional en sendas sentencias ha señalado las dimen-
siones del Principio de Legalidad Penal, las mismas que se detallan a conti-
nuación:
a. Cómo principio Constitucional: En el EXP. N.º 08646-2005-PHC/TC –

AREQUIPA (JHONNY FERNANDO NARREA RAMOS), en su fundamento
2 declara que: “...Como principio constitucional, informa y limita los már-
genes de actuación de los que dispone el Poder Legislativo al momento de
determinar cuáles son las conductas prohibidas, así como sus respectivas
sanciones...” (subrayado es mío)
b. Cómo derecho subjetivo de carácter constitucional: En el EXP. N.º 08646-

2005-PHC/TC – AREQUIPA (JHONNY FERNANDO NARREA RAMOS),
en su fundamento 2 declara que: “...En tanto que en su dimensión de dere-
cho subjetivo constitucional garantiza a toda persona sometida a un proce-
so o procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto
en una norma previa, estricta y escrita, y también que la sanción se encuen-
tre contemplada previamente en una norma jurídica.” (subrayado es mío)
63 Opus citate
64 Edgard Carpio Marcos. Constitución y principio de legalidad penal: Inventario de problemas, Cen-
tro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional, Recuperado de: http://www.cec.tc.
gob.pe/themes/bluemarine/fundamentales/Constitucionprincipio_de_legalidad_penal.ppt.
de contenidos
19

seleccionadas
c. Requisitos del principio de legalidad como principio constitucional: En el

EXP. N.º 0010-2002-PHC/TC – LIMA (MARCELINO TINEO SILVA Y MÁS
DE 5,000 CIUDADANOS) y en el EXP. N.º 08646-2005-PHC/TC – ARE- Recordatorio Anotaciones
QUIPA (JHONNY FERNANDO NARREA RAMOS), se señalan los siguien-

tes: “...Como tal, garantiza la prohibición de la aplicación retroactiva de la
ley penal (lex praevia), la prohibición de la aplicación de otro derecho que
no sea el escrito (lex scripta), la prohibición de la analogía (lex stricta) y de
cláusulas legales indeterminadas (lex certa).” (negrita es mío)
1.3.4 Principio de Lesividad:

Así como el principio de legalidad tiene su máxima “NULLUM CRIMEN, NU-
LLA POENA, SINE PRAEVIA LEGE” (No hay delito ni pena sin ley previa),
lo mismo sucede con el principio de lesividad cuya máxima es “NULLUM
CRIMEN, NULLA POENA SINE INJURIA” (no hay crimen ni pena si no hay
una afectación a determinado bien jurídico protegido por el derecho penal).
Por lo que el legislador peruano ha planteado incorporarlo a nuestro cuerpo
normativo, por lo que a continuación lo detallo:
Principio de Lesividad
Artículo IV.- La pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro

de bienes jurídicos tutelados por la ley.
Como muy bien se señala, previo a la emisión de una pena debe de haberse
precisado la lesión o puesta en peligro de bien, sin cuya existencia se estaría
ante la imposibilidad de sancionar, constituyendo la misma una garantía a
favor del investigado, procesado, conllevando el mismo a que se deba en un
primer momento identificar al sujeto pasivo para luego determinar la lesión
o puesta en peligro del bien.
En cuanto a los bienes tutelados (bien jurídico) por la ley, los mismos deben
de reunir ciertos requisitos, puesto que no todos los bienes existentes son
tutelados por el derecho penal:
a. Estos bienes tutelados deben ser reconocidos como tal por la sociedad y no
por una parte de ella.
b. Los bienes tutelados deben ser esenciales para el hombre y la sociedad,
limitándose con ello los bienes que si revisten importancia jurídica.
BIEN JURÍDICO:
Pero, en cierto modo, el bien como objeto de protección del derecho implica
una abstracción, porque es un concepto generalizante. Es el “interés medio
o genérico” tenido en cuenta por el orden jurídico y cuya lesión constituye el
“contenido material del injusto” (Mezguer).
El “bien jurídico”, así entendido, puede presentarse como “objeto de protec-
ción de ia ley” o “como objeto de ataque contra el que se dirige el delito” y
no debe confundirse con el “objeto de la acción”, que pertenece al mundo
sensible (2). Siguiendo el ejemplo más común: en el hurto, el objeto de la
acción es la cosa substraída; el objeto de protección, la propiedad.
En el orden penal, el concepto de “bien jurídico” cumple un rol importante.
Permite conocer con exactitud la función del orden jurídico penal; facilita la
comprensión de los tipos penales; es la base para la exposición sistemática de
la parte especial y es de suma importancia práctica para la correcta interpre-
tación de la ley
(V. Hippel, Mezguer, Antolisei, Jiménez de Asúa).
Guillermo Cabanellas en Diccionario Jurídico de Derecho usual
1.3.5 Principio de Garantía de Ejecución:

El Principio de Garantía de Ejecución se encuentra incorporado en nuestro
cuerpo normativo, por lo que a continuación lo detallo:
ollo
nidos 20
nadas
Principio de Garantía de Ejecución
torio Anotaciones
Artículo VI.- No puede ejecutarse pena alguna en otra forma que la prescrita
por la ley y reglamentos que la desarrollen. En todo caso, la ejecución de la
pena será intervenida judicialmente.
De acuerdo con la lectura del principio se desprende de la misma que toda
pena impuesta debe estar previamente normada, con lo que se impide que al
sentenciado se le desvíe del tipo de pena que por ley le corresponde evitán-
dose con ello arbitrariedades en su imposición y cumplimiento, incluyéndose
en ella su cumplimiento, ejecución y aplicación.
Este principio guarda relación con el principio de legalidad, puesto que am-
bos protegen al investigado y sancionado, pues mientras el último protege a
la persona a fin de que se le investigue y sancione solo por hechos considera-
dos como delitos o faltas, en el primer caso impide que se le imponga un tipo
de pena no normado.
Ilustración 2. Penas impuestas. Fuente: http://jaimemati.blogspot.

com/2013/05/clases-de-pena-segun-el-codigo-penal.html
1.4 La responsabilidad penal
El Principio de Responsabilidad Penal se encuentra incorporado en nuestro cuer-

po normativo, por lo que a continuación lo detallo:
Responsabilidad Penal
Artículo VII.- La pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda pros-
crita toda forma de responsabilidad objetiva65 .
Como lo expresa el texto del principio objeto de estudio, para imponer una pena
deben de valorarse dos aspectos, en primer lugar se debe establecer la responsabili-
dad mientras que por otro lado la existencia de causales de exclusión de responsa-
bilidad, lo que posibilitaría emitir pronunciamiento.
La importancia de determinar la existencia de responsabilidad penal radica en
que con ello se protege la dignidad de la persona y a todo exceso por el uso de
ius puniendi por parte del estado; asimismo, con ello se elimina la responsabilidad
colectiva derivada de la responsabilidad objetiva, pues en este caso el hecho de
pertenecer o tener algún tipo de vínculo con el responsable acarreaba que también
se le sancione.
Asimismo, la responsabilidad se da por la comisión de una conducta prohibida, lo
que impide que pueda sancionarse a las personas por sus pensamientos, deseos, por
la forma de persona (acuérdense de lo mencionado por Lombroso en su tratado
de Criminología), por su elección moral, ideológica, religiosa, etc. (conforme se
tratará posteriormente al estudiar el íter criminis).
La máxima societas delinquere nont potest, viene a ser la imposibilidad de que la per-
sona jurídica pueda cometer ilícitos penales sea porque sus actos no constituyen
65 a responsabilidad objetiva viene a ser cuando un sujeto responde de un hecho causado por él aun-
L
que no haya tenido voluntad de realizarlo (dolo), ni haya actuado con imprudencia o negligencia
(culpa).
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seleccionadas
“acción” en sentido jurídico penal o porque no pueden ser imputables de la misma
manera, con lo que de acuerdo a la legislación nacional solo se le pueden imponer
consecuencias accesorias, cuando ya actualmente se habla y se trata de la existencia
de responsabilidad penal de las personas jurídicas, existiendo a tal efecto la máxima
societas delinquere potest, por lo que ya se investiga de modificar el concepto de
la acción y culpabilidad, que en su actual versión solo tratan de la responsabilidad
individual.
ollo
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nadas
TEMA N.° 2: APLICACIÓN DE LA LEY PENAL
El presente tema es de gran importancia para el derecho penal, debido a que en ella se
torio Anotaciones
van a establecer el ámbito en donde se va a concretar la aplicación de la ley penal, esto
es las consecuencias derivadas de la comisión de conductas prohibidas.
A tal efecto se han establecido tres espacios de aplicación de la ley penal; en primer lu-
gar el ámbito temporal, que guarda relación entre la fecha de comisión de la conducta y
la norma vigente en ese momento; otro de los ámbitos es el espacial, el mismo que tiene
como sustento el territorio, como el lugar de la comisión de los hechos o donde éste
tiene sus efectos (territorio); y, por último, tenemos el ámbito personal, que no es otra
cosa que la norma penal es aplicable a todos las personas por igual, encontrándose en
ella ciertas excepciones previamente establecidas y que en su momento estudiaremos
más profundamente.
Dicho esto, comenzaremos el desarrollo del presente tema estudiando la aplicación

temporal de la ley penal, conforme lo señalado en el silabo.
2.1 Aplicación temporal
Como primer paso para estudiar el espacio de la aplicación temporal de la ley penal
es necesario saber con precisión el momento de su comisión, siendo este momento
aquel en el que el sujeto activo actuó sea por acción o por omisión de conductas a
las cuales se encontraba obligado66 en forma independiente a la fecha en que se
produzca el resultado, encontrándose la base legal señalada en nuestra Constitu-
ción Política del Perú en sus artículo 2°, Numeral 24, inciso d67 y artículo 103°, artí-
culo II del Título Preliminar y artículo 9° del Código Penal, con lo que queda deli-
mitado la ley aplicable a la conducta prohibida, permitiéndose el desarrollo del ius
puniendi por parte del estado.
Ilustración 3: Aplicación Temporal de la ley Penal. Fuente: http://www.prensaal-

dia.com/actualidaddetalle.php?id=1846.
La aplicación temporal tiene varios supuestos los que estudiaremos a continuación:
2.1.1 Principio de Combinación68 :
Éste principio a su vez tiene dos supuestos, siendo el primero de ellos de la

66 C omo ejemplo de un delito por acción tenemos el de homicidio simple (artículo 106°) que señala expresa-
mente un actuar como es “El que mata a otro...”; y, como ejemplo del delito por omisión de actuar tenemos
el delito de omisión de socorro y exposición a peligro (artículo 126° del Código Penal), cuyo texto es “El que
omite prestar socorro a una persona que ha herido o incapacitado...”
67 d. Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente
calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no
prevista en la ley.
68 Código Penal. Artículo 6.- La Ley Penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho
punible. No obstante, se aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales.
Si durante la ejecución de la sanción se dictare una ley más favorable al condenado, el Juez sustituirá la sanción
impuesta por la que corresponda, conforme a la nueva ley.
de contenidos
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seleccionadas
existencia de un conflicto de leyes penales; y, como segundo supuesto en el
caso de la dación de una norma penal que favorece al condenado.
a. Conflicto de leyes penales: Recordatorio Anotaciones
Este no se da cuando una ley modifica o deroga otra ley sino, solo se da cuan-
do dos leyes penales se encuentran vigentes en lugar y tiempo, por tanto
aplicables para dar solución a un caso en concreto, surgiendo el problema
cuando se quiere dilucidar cuál norma debe aplicarse con exclusión de las
demás. Tal conflicto puede surgir entre normas que tipifican conductas; en-
tre normas de la parte general de los Códigos, o bien entre las primeras y las
segundas.
Al respecto, nuestro Código Penal en su artículo 6° ha declarado que siempre
será aplicable la norma más favorable al reo.
b. Dación de ley más favorable:

El principio de legalidad –estudiado en el tema anterior- tiene mucha rela-
ción con la aplicación temporal de la ley penal, pues en primer momento
no podría aplicarse una ley penal a una conducta punible si al momento de
su comisión ésta no estaba vigente, pero si podría suceder que una norma
posterior pueda aplicársele a un condenado u sentenciado si y solo si ésta es
más beneficiosa que la ley vigente al momento de los hechos, conforme lo se-
ñalado en nuestra Constitución Política del Perú en su artículo 103° y artículo
6° del Código Penal.
2.1.2 Retroactividad benigna69:
Por el principio de legalidad, a toda conducta prohibida le será aplicable la

norma vigente en dicho momento, pero como quiera que una sentencia pe-
nal afecta gravemente los derechos del condenado por así disponerlo la ley,
es perfectamente válido que en forma posterior le sea aplicable una norma
que dispone que una conducta deje de ser punible, ello también por cuanto
el derecho penal es concebido como de última ratio, toda vez que se enmarca
en el principio de mínima intervención, según el cual, el ejercicio del ius
puniendi debe operar cuando los demás alternativas de control han fallado.
Como ejemplo podríamos citar: cuando una conducta en un momento de-
terminado era considerado delito posteriormente el legislador mediante el
ejercicio del ius poenale70 ya no lo considera dentro de las conductas punibles.
2.1.3 Leyes temporales
Como su propio nombre lo menciona, se trata de normas penales que han

sido expresamente promulgadas a fin de estar vigentes por un determinado
tiempo debido a situaciones especiales que el legislador ha creído por con-
veniente.
Nuestro código penal en su artículo 8° ha señalado que las “...leyes destinadas
a regir sólo durante un tiempo determinado se aplican a todos los hechos
cometidos durante su vigencia, aunque ya no estuvieren en vigor...”, con lo
que se ha logrado que se sancionen todos las conductas delictivas, más aún
si precisa que también es aplicable cuando dicha norma ya no esté vigente,
desincentivando con ello los actos delictivos, puesto que de no haberse pre-
cisado de tal manera podría generar que los que lo cometan esperen simple-
mente que dicha norma penal deje de estar vigente para así burlar al estado.
2.1.4 Momento de la comisión del delito
En cuanto a éste supuesto, ya al inicio se explicó que el mismo es cuando “...

69 C ódigo Penal. Artículo 7.- Si, según la nueva ley, el hecho sancionado en una norma anterior deja de ser
punible, la pena impuesta y sus efectos se extinguen de pleno derecho.
70 Viene a ser el conjunto de normas jurídicas (penales), establecidas por el Estado, que definen los delitos y
faltas, señalan las penas y medidas de seguridad a imponerse a los responsables de tales infracciones.
ollo
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nadas
el autor o partícipe ha actuado u omitido la obligación de actuar, indepen-
dientemente del momento en que el resultado se produzca.”, con lo que se
precisó el momento de la comisión del delito.
torio Anotaciones
2.2 Aplicación espacial
La ley penal de cada Estado viene a ser el ejercicio del derecho al ius puniendi
como expresión de su soberanía e independencia, por lo que solo puede ser apli-
cada a su espacio geográfico reconocido internacionalmente71 y a situaciones ex-
cepcionales creadas por Tratados y/o Convenios Internacionales, como puede ser
el caso de agentes diplomáticos, esto último por cuanto por excepción la ley penal
puede ser aplicada a situaciones generadas en otro Estado.
En cuanto a la aplicación espacial existen varios supuestos, que a continuación pro-

cederé a desarrollar:
2.2.1 Principio de Territorialidad
Por este principio se dispone que la ley penal se aplique a toda conducta
punible realizada en el territorio del Perú, con las únicas excepciones conte-
nidas en el derecho internacional72, debiéndose entender como territorio al
comprendido en el subsuelo y espacio aéreo.
Asimismo, como parte de dicho principio también son considerados como
parte del territorio nacional:
a. Las naves73 o aeronaves74 nacionales públicas, en donde se encuentren; y,
b. Las naves o aeronaves nacionales privadas, que se encuentren en alta mar
o en espacio aéreo donde ningún Estado ejerza soberanía.
2.2.2 Principio de Extraterritorialidad, Principio Real o de Defensa y Principio de

Personalidad Activa y Pasiva
Con este principio se autoriza a que todo delito cometido en el extranjero sea
procesado bajo las leyes peruanas siempre y cuando se presente los siguientes
supuestos de hecho:
a. El agente es funcionario o servidor público en desempeño de su cargo;
b. Atenta contra la seguridad o la tranquilidad pública o se traten de conduc-
tas tipificadas como lavado de activos, siempre que produzcan sus efectos
en el territorio de la República;
71 Ejemplo de ello pueden ser los lugares en los cuales no se han establecido los límites.
72 Inmunidad diplomática para los agentes diplomáticos, señalada en el Convenio de Viena sobre Relaciones
Diplomática.
73 Como ejemplo se puede citar lo dispuesto en los artículos 32, 95 y 96 de la Convención de las Naciones Uni-
das sobre el Derecho del Mar, donde expresamente se señala la inmunidad que gozan los buques de guerra
y del Estado que no tengan fines comerciales, limitándose el estado ribereño a solicitar que dicho buque se
retire de su mar territorial en caso de cumplir las disposiciones emanadas.
74 Dispuesto en el Convenio de Aviación Civil Internacional de Chicago de 1944
de contenidos
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seleccionadas
c. Agravia al Estado y la defensa nacional; a los Poderes del Estado y el orden
constitucional o al orden monetario;
d. Es perpetrado contra peruano o por peruano y el delito esté previsto como
susceptible de extradición según la Ley peruana, siempre que sea punible
también en el Estado en que se cometió y el agente ingresa de cualquier

manera al territorio de la República;
e. El Perú está obligado a reprimir conforme a tratados internacionales.
Ilustración 4. Lavado de activos. Fuente: http://canaltourtv.com/v-congreso-inter-

nacional-prevencion-lavado-de-activos-plaft-2013/
2.2.3 Excepciones al Principio de Extraterritorialidad
En relación al principio de extraterritorialidad, existen las siguientes excep-

ciones con referencia a los literales b, c, d, y e:
a. Cuando se ha extinguido la acción penal conforme a una u otra legislación;
b. Cuando se trata de delitos políticos o hechos conexos con ellos; y,
c. Cuando el procesado ha sido absuelto en el extranjero o el condenado ha
cumplido la pena o ésta se halla prescrita o remitida.
Si el agente no ha cumplido totalmente la pena impuesta, puede renovarse
el proceso ante los tribunales de la República, pero se computará la parte de
la pena cumplida.
2.2.4 Principio de Representación
La locución latina “Aut dedere aut judicare” significa “o extraditar o juzgar”,

por el cual un Estado en cooperación se obliga a entregar a otro Estado a una
persona requerida por la comisión de un hecho punible con la finalidad de
que sea juzgado o ejecute la pena impuesta, dentro del marco de los derechos
humanos.
La normativa que faculta la extradición la encontramos en los Tratados Bi-
laterales o Multilaterales específicos de Extradición suscritos por el Perú, la
Constitución Política del Perú, el Libro VII del Nuevo Código Procesal Penal
denominado La Cooperación Judicial Internacional y las Normas referidas
al comportamiento judicial y gubernamental en materia de extradiciones y
traslado de condenados aprobadas mediante el Decreto Supremo Nº 016-
2006-JUS.
En cuanto al principio de representación, esto se da cuando el Estado perua-
no no aceptar extraditar a una persona, por lo que ante tal situación y con
la finalidad de que quede impune un hecho se faculta a que se aplique la ley
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penal peruana.
2.2.5 Principio de Ubicuidad

torio Anotaciones
Principio por el cual se establece que el lugar de comisión de un delito es

aquél en el cual el autor o partícipe ha actuado u omitido la obligación de
actuar o en el que se producen sus efectos.
Queda como reflexión para Uds. estudiantes de derecho, el análisis de las
nuevas características complejas que vienen utilizando los delincuentes al mo-
mento de cometer sus conductas como en los utilizados en el narcotráfico,
tráfico ilegal de armas, tráfico de menores, trata de personas, delitos informá-
ticos entre otros, que constituyen nuevos retos.
2.3 Aplicación personal75
A lo largo de la historia, los derechos humanos han venido evolucionando conti-

nuamente, siendo el hito de mayor trascendencia lo sucedido en Francia con la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del año 1789, cuando se
afianzó y dio mayor impulso a la igualdad que debe existir entre los hombres, lo que
fue recogido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en nuestra
actual Constitución Política. Asimismo, nuestro actual Código Penal también ha
recogido dicho derecho con lo que las leyes penales se aplican por igual a todas las
personas.
Sin embargo, también prevé la existencia de circunstancias especiales establecidas
por ley o tratados por las cuales no se da cumplimiento al derecho de igualdad76 ,
sin que ello signifique que el estado abdique su ius puniendi, por lo que a continua-
ción se detallan dichas circunstancias:
a. En el caso de las autoridades que tiene derecho al antejuicio, para no permitir
injerencia o presiones políticas en sus funciones.
Es el caso de los Congresistas de la República que por mandato del artículo 16° del
Reglamento del Congreso, que les acoge el derecho a no ser detenidos ni procesa-
dos salvo autorización del previa del Congreso o de la Comisión Permanente.
Igual derecho les corresponde a los Ministros de Estado; a los miembros del Tri-
bunal Constitucional; a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a
los vocales de la Corte Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor del Pueblo y
al Contralor General por así disponerlo el artículo 99° de la Constitución Política
del Estado.
b. En cuanto a los Jefes de Estado77 , embajadores, agentes diplomáticos, los mis-
mos tienen inmunidad y por tanto no pueden ser detenidos ni procesados por
así disponerlo el artículo N° 29°78 y 31° de la Convención de Viena sobre Rela-
ciones Diplomáticas del 18 de abril de 1961, norma internacional que solo per-
mite al Estado afectado declarar personan nom grata al agente diplomático y por
tanto obligar al Estado del agente a que lo reemplace, mientras que en relación
al artículo 31° establece excepciones a dicha inmunidad.
75 C ódigo Penal. Artículo 10.- La Ley Penal se aplica con igualdad. Las prerrogativas que por razón de la fun-
ción o cargo se reconocen a ciertas personas habrán de estar taxativamente previstas en las leyes o tratados
internacionales.
76 La inmunidad tiene su inicio en el principio par in parem non habet imperium, el cual literalmente predica
que no existe jurisdicción entre iguale.
77 Expresamente señalada en la Convención sobre la Prevención y el castigo de delitos Contra personas interna-
cionalmente protegidas, inclusive Los agentes diplomáticos, del 10 de junio del 1980.
78 Artículo 29°. La persona del agente diplomático es inviolable. No puede ser objeto de ninguna forma de de-
tención o arresto. El Estado receptor le tratará con el debido respeto y adoptará todas las medidas adecuadas
para impedir cualquier atentado contra su persona, su libertad o su dignidad.
de contenidos
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de contenidos Lecturas Glosario Bibliografía
seleccionadas
LECTURA SELECCIONADA N.° 1

seleccionadas
Antecedentes y contenido de la Exposición de motivos del Código Penal (resu-

men).
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
Es dable reconocer que el Código Penal cuya vigencia cesa, constituyó en su época
un paso trascendental en relación a las ciencias penales que le antecedieron. Sin
embargo el paso irreversible del tiempo, con los nuevos avances doctrinales y la ex-
plosiva realidad social del país estremecieron su estructura funcional. El fenómeno
criminal con los índices alarmantes y las nuevas modalidades violentas de la desvia-
ción social presionaban por mejores propuestas de reacción punitiva.
Hasta hace poco la tendencia era la de hacer una reforma parcial del Código Penal;
pero desde 1979, con la promulgación de la Constitución Política del Estado, se
entendió que había llegado el momento de afrontar la reforma total del ordena-
miento jurídico punitivo. Esta empresa debería abocarse no solamente a adaptar
el Código Penal al sistema político dibujado por la Constitución sino, también a
las nuevas realidades de nuestra sociedad y a los avances que presenta en esta hora
la política criminal, la dogmática penal, la criminología y la ciencia penitenciaria.
El Código Penal persigue concretar los postulados de la moderna política criminal,

sentando la premisa que el Derecho Penal es la garantía para la viabilidad posible
en un ordenamiento social y democrático de derecho.
El Código Penal en su Título Preliminar enarbola un conjunto de principios ga-

rantistas como son: finalidad preventiva y protectora de la persona humana de la
ley penal (Artículo I);legalidad, según el cual la actividad punitiva del Estado debe
tener apoyo pleno, claro y completo en la ley (Artículo II); prohibición de la apli-
cación analógica de la ley penal (Artículo III); principio de la lesividad o puesta en
peligro de bienes jurídicos para la aplicación de las penas (Artículo IV); garantía
jurisdiccional, las sentencias no pueden ser dictadas más que por Juez competen-
te (Artículo V); garantía de ejecución, exige que la pena se cumpla en el modo
previsto por la ley (Artículo VI); responsabilidad penal como fundamento de la
aplicación de la pena (Artículo VII); proporcionalidad de la pena a la responsabili-
dad por el hecho y de la medida de seguridad a intereses públicos predominantes
(Artículo VIII); función retributiva, preventiva, protectora y resocializadora de la
pena, y los fines de curación, tutela y rehabilitación de las medidas de seguridad
(Artículo IX); aplicación de las normas generales del Código Penal a las leyes espe-
ciales (Artículo X).
Aplicación Espacial
La novedad consiste aquí en aceptar el criterio de la ubicuidad para determinar el
lugar de comisión del delito, pudiendo ser aquel sitio en que se produjo la acción
u omisión o el de la manifestación del resultado (artículo 5).
Aplicación Temporal
1. En acatamiento del artículo 233 inciso 7) de la Constitución Política, se prescribe
la aplicación de “lo más favorable al reo en caso de conflicto en el tiempo de le-
yes penales” (artículo 6). De esta manera el Proyecto sustituye el principio de la
unidad de ley aplicable, ya fuese la precedente, la subsecuente, o la intermedia,
según consagra el artículo 7 del Código Penal de 1924, por el nuevo principio
de la combinación, que toma lo más benigno que tenga cada una de las normas
sucesivas.
2. Las leyes penales temporales o pasajeras, denominadas así por que regirán du-
rante un tiempo predeterminado en su propio texto, se aplican a todos los he-
chos delictivos realizados en la época de su vigencia, aunque ya no estuvieren
ollo
nidos 28
nadas
en vigor al producirse el juzgamiento, salvo que otra ley prescriba después lo
contrario. La razón de esta nueva norma proyectada está en que, de no ser así,
se cometería el absurdo de anunciar la ineficacia de las leyes temporales cuando,
torio Anotaciones
los delitos que prevé, fueren cometidos ante la inminencia de finiquitar el tiem-
po de su vigor (artículo 8).
3. En cuanto al momento en el que debe considerarse cometido un delito, el Pro-
yecto indica que no es otro que el correspondiente a la acción u omisión, sin
tomar en cuenta el instante en el que se produzca el resultado (artículo 9)
Aplicación Personal
Fundándose en la igualdad ante la ley, el artículo 10 reconoce prerrogativas en
razón de la función o cargo previstas en leyes o tratados internacionales.
Hecho Punible
Bases de la Punibilidad
1. Se subsana un importante vacío legislativo al señalarse los requisitos para que la
comisión por omisión pueda llegar a ser castigada. Teniendo en este tema como
fuentes al Proyecto Alternativo Alemán de 1966 (parágrafo 12) y el Código Penal
de Alemania Occidental de 1975 (parágrafo 13), el Proyecto de la Comisión Re-
visora Nacional precisa que el omitente del impedimento de un hecho punible
será sancionado cuando tenga el deber legal o jurídico libremente aceptado de
paralizar su realización (deber de garante), o si ha creado un peligro inminente
que fuere propio para que el evento se produzca (conducta precedente del au-
tor), siempre que la omisión corresponda al tipo penal de una comisión median-
te un hacer (artículo 13).
2. Notable innovación es la que se refiere al tratamiento prelegislativo del error
(artículo 14). Tradicionalmente se han utilizado los términos de error de hecho
y error de derecho. Las nuevas fórmulas sustitutivas de error de tipo y error de
prohibición indican contenidos distintos a los aludidos con las denominaciones
tradicionales. Mientras que las expresiones lingüísticas antiguas, hoy superadas
por el progreso de la doctrina penal, permitían distinguir entre lo fáctico y lo
jurídico, ocurre ahora que el error de tipo está referido a todos los elementos in-
tegrantes del mismo, ya sean valorativos, fácticos y normativos (circunstancias de
hecho, justificantes o exculpantes), quedando el error de prohibición vinculado
a la valoración de la conducta frente al ordenamiento jurídico en su totalidad
(no responsabilidad por el error). Siguiendo una tendencia alemana manifesta-
da uniformemente en el Proyecto de 1962 (parágrafo 20, inc. 2), en el Proyecto
Alternativo (parágrafo 19, inc. 1) y en el vigente Código Penal de Alemania Oc-
cidental (parágrafo 16, inc. 1), la misma que trascendiera al Proyecto de Código
Penal Tipo para Latinoamérica (artículo 27), sucede que el documento prelegis-
lativo que se motiva prescribe que el error de tipo vencible se castiga como infrac-
ción culposa cuando se hallare prevista como tal en la ley; reservándose la pena
atenuada, aún por debajo del mínimo legal indicado para la infracción dolosa, si
se tratare de un error de prohibición vencible. En verdad, el documento prele-
gislativo nacional sigue a la propuesta de Anteproyecto del nuevo Código Penal
Español de 1983 (artículo 17 inciso 3), al decidirse por la atenuación obligatoria,
no así facultativa del error de prohibición vencible.
3. En reconocimiento a la heterogeneidad cultural de los habitantes de nuestro
país, pero sin recurrir a una terminología despectiva con la que infelizmente uti-
lizó el “Código Maúrtua” (“salvajes”, “indígenas semicivilizados o de degradados
por la servidumbre y el alcoholismo”), el proyecto de la Comisión Revisora ha
dado acogida a una forma especial de error conocida en la doctrina como “error
de comprensión culturalmente condicionado”. En este sentido, quien por su cul-
tura o costumbre (no así por anomalía psíquica u otras causas de inimputabili-
dad prevista en el artículo 20, inc. 1 de este Proyecto), comete un hecho punible
sin ser capaz de poder comprender, por tales motivos, el carácter delictuoso de
su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensión, estará exento de pena. La
sanción se atenuará si, por iguales razones, la capacidad que se indica se encon-
trare únicamente disminuida (artículo 15).
Tentativa
de contenidos
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seleccionadas
1. A diferencia del Código Penal de 1924, en el que la atenuación de la pena para
la tentativa tiene nada más que una aplicación facultativa, en el actual Proyecto,
la benignidad anotada asume un sentido de obligatoriedad para el juzgador (ar-
tículo 16). Recordatorio Anotaciones
2. Como consecuencia de la norma propuesta en el Artículo IV del Título Prelimi-

nar del Proyecto que se motiva, texto que estipula que la imposición de pena sólo
acontece ante la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, resulta que ahora
se ha previsto la impunidad de la tentativa cuando es absolutamente inidónea,
ya sea por la ineficacia del medio empleado o por la impropiedad del objeto
sobre el que recae la acción (artículo 17). Es así como desaparecerá de nuestro
ordenamiento jurídico la punibilidad del delito imposible (que se sustenta en
la peligrosidad del autor), tanto por no existir bien jurídico alguno dañado o
arriesgado, como también por la falta de alarma social.
Causas que Eximen o Atenúan la Responsabilidad Penal

1. El texto del estado de necesidad justificante (artículo 20 inc. 4) tiene su fuente en
el parágrafo 34 del Código Penal Alemán (1975). Las innovaciones introducidas
en el tema son las siguientes: a diferencia del artículo 85, inc. 3, del Código Pe-
nal de 1924, el dispositivo que se propone ha sido redactado en función de otro
distinto reservado para el estado de necesidad exculpante; la amenaza queda
concretada al peligro, suprimiéndose la alusión a la amenaza de sufrir “un mal”,
vocablo que trae reminiscencias morales; el peligro debe ser actual; se amplía
la eximente en favor de quien conjura el peligro que amenaza a otra persona;
el bien protegido debe resultar preponderante respecto al interés dañado; y, el
medio empleado para vencer el peligro debe ser adecuado.
2. En otro numeral del Proyecto se trata del estado de necesidad exculpante (artícu-
lo 20 inc. 5). Su fuente se encuentra en el parágrafo 35 inc. 10 del Código Penal
Alemán. Constituye un caso expreso de no exigibilidad de otra conducta que se
diferencia del estado de necesidad justificante por indicar en numerus clausus
cuáles son los bienes jurídicos elementales, en el sentido de importantes, que
deben ser amenazados, así como por resaltar la antijuricidad del hecho, todo lo
cual se explica en razón a que el presupuesto de la exclusión de culpabilidad no
está en la colisión de bienes jurídicos de distinta jerarquía en la que se deba pro-
teger el más importante, sino en el conflicto de intereses jurídicos de idéntico o
similar rango, en donde la presión psíquica hace no exigible un comportamiento
adecuado a derecho. La segunda diferencia queda puntualizada al exigir el texto
proyectado que cuando la amenaza compromete a otra persona, ésta debe tener
estrecha vinculación con el que actúa por necesidad. En un segundo párrafo se
dice que no procede la exención de responsabilidad penal “si al agente pudo
exigírsele que aceptase o soportase el peligro en atención a las circunstancias,
especialmente cuando hubiese causado el peligro o estuviese obligado por una
particular relación jurídica”, fórmula mucho más explícita que la contenida en
el artículo 85 inc. 3 del Código Penal de 1924 (“...si en las circunstancias en que
se ha cometido el acto no podía razonablemente exigirse del autor el sacrificio
del bien amenazado”).
3. Aun cuando la fórmula de la obediencia jerárquica del Proyecto (artículo 20 inc.
9), es exactamente igual a la del Código Penal vigente (artículo 85 inc. 5), cabe
destacar que la Comisión Revisora interpreta, que con las locuciones “orden obli-
gatoria”, “autoridad competente” y “ejercicios de sus funciones” se alude tácita-
mente, pero de manera suficiente, a que la orden superior no debe ser manifies-
tamente ilícita, no siendo necesario, en tal sentido, indicarlo así expressis verbis.
4. La coincidencia de voluntades, entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de un
delito, no tiene penalmente el significativo valor que ostenta el acuerdo ajustado
por las partes en el área del derecho privado. Sin embargo, teniéndose en consi-
deración que en el campo penal no siempre son públicos los intereses ofendidos,
el Proyecto de la Comisión Revisora admite, entre otras causas de exención de
responsabilidad penal, el actuar con el consentimiento válido del titular de un
bien jurídico, siempre que éste sea de libre disposición (artículo 20 inc. 10).
El presente Proyecto, a diferencia del “Código Maúrtua”, prescribe con un carácter
facultativo, más no imperativo, la reducción de la pena por debajo del mínimo legal
señalado para el hecho cometido, cuando el agente tuviere más de 18 años de edad
y menos de 21 años de edad al momento de realizar la infracción y para las personas
mayores de 65 años (artículo 22).
ollo
nidos 30
nadas
Autoría y Participación
1. La pena del cómplice secundario, que conforme al Código Penal en vigor es de
torio Anotaciones atenuación facultativa, en el Proyecto que se motiva resulta de obligatoria dismi-
nución, debiendo imponerse la sanción por debajo del mínimo legal señalado
para el delito cometido (artículo 21).
2. El texto que establece la responsabilidad penal de las personas físicas que actúan
en representación de una persona jurídica, (artículo 27), ha sido tomado del ar-
tículo 15 bís del Código Penal Español (adicionado por la Ley Orgánica 8/1983),
así como también del artículo 31 de la Propuesta del Anteproyecto del Nuevo
Código Penal Español de 1983. Siguiendo, en su mayor parte, el artículo de la
primera fuente citada, el dispositivo proyectado exige que concurran en la per-
sona representada, más no necesariamente en el representante, las condiciones,
cualidades o relaciones que la correspondiente figura delictiva requiera para ser
sujeto activo.
Las Penas
La Comisión Revisora, a pesar de reconocer la potencia criminógena de la prisión,
considera que la pena privativa de libertad mantiene todavía su actualidad como
respuesta para los delitos que son incuestionablemente graves. De esta premisa se
desprende la urgencia de buscar otras medidas sancionadoras para ser aplicadas a
los delincuentes de poca peligrosidad, o que han cometido hechos delictuosos que
no revisten mayor gravedad. Por otro lado, los elevados gastos que demandan la
construcción y sostenimiento de un centro penitenciario, obligan a imaginar nue-
vas formas de sanciones para los infractores que no amenacen significativamente la
paz social y la seguridad colectivas.
Clases de Penas
1. El sistema de sanciones del Proyecto resulta positivamente innovador. La Co-
misión Revisora estima haber perfeccionado la pena privativa de libertad al
unificarla (eliminando las penas de internamiento, penitenciaria, relegación y
prisión), y permitiendo sea sustituida, en los casos expresamente indicados, por
otras formas de sanciones que no importen recortar la libertad ambulatoria. No
puede negarse la audacia con que el Proyecto ha previsto la aplicación de penas
limitativas de derechos distintas a la privación de la libertad ambulatoria, pero
hay que considerar que la densa población carcelaria, los efectos perniciosos de
la prisión y la escasez de recursos públicos para cubrir las más elementales ne-
cesidades que exige al respecto la condición humana, compelen a indagar por
soluciones que, sin ser perfectas, constituyan al menos un relativo avance en la
lucha contra el delito.
2. El Proyecto prevé un elenco de penas marcadamente simple. Las sanciones son
de tres clases; privativa de libertad, restrictiva de libertad, limitativa de derechos
y multa (artículo 28).
3. La unificación de la pena privativa de libertad se ha hecho siguiendo una ten-
dencia legislativa que tuvo su origen en el Proyecto Alternativo Alemán de 1966
(parágrafo 36). La citada pena se extiende de dos días a 25 años (artículo 29).
4. Las penas limitativas de derechos son la de prestación de servicios a la comuni-
dad, la limitativa de días libres e inhabilitación (artículo 31). Dichas sanciones
se aplican como autónomas, o como sustitutivas de la pena privativa de libertad,
cuando la pena reemplazada, en criterio del juzgador, no sea superior a 3 años
(artículo 32). La pena de prestación de servicios a la comunidad consiste en
trabajos gratuitos que realiza el condenado en centros asistenciales, escuelas, hos-
pitales, orfanatos, etc. (artículo 34). La sanción limitativa de días libres impone
la obligación de permanecer los sábados, domingos y feriados por un mínimo
de 10 horas y un máximo de 16 horas en total por cada fin de semana, en los
establecimientos que se organicen con fines educativos (artículo 35). Tanto una
como otra de las penas limitativas de derechos referidas se extienden de 10 a 156
jornadas de servicio o limitación semanales. El incumplimiento no justificado de
estas penalidades tendrá el efecto de convertirlas en sanción privativa de liber-
tad, de acuerdo a las equivalencias que se precisan en el artículo 52 del Proyecto
(artículo 33).
de contenidos
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seleccionadas
5. La inhabilitación experimenta importantes modificaciones con respecto al Códi-
go Penal vigente. En primer lugar, se suprime el carácter perpétuo de la inhabi-
litación y se fija en 5 años el máximo de su duración (artículo 38). En segundo
término, el Proyecto precisa los casos en que la inhabilitación se aplicará como
pena accesoria, permitiendo de esta manera adecuarla a la naturaleza del deber
infringido (artículo 39).
6. La pena de multa se extiende de 10 a 365 días, salvo disposición distinta de la ley
(artículo 42).
7. La expatriación y la expulsión del país, según se trate de peruanos y de extran-
jeros, se aplican después de cumplida la pena privativa de libertad (artículo 30),
tienen una duración máxima de diez años y sólo proceden en delitos graves.
ACTIVIDAD N.°1
de contenidos
Esta actividad puede consultarla en su aula virtual.

seleccionadas
Recordatorio TEMA N° 3: EL DERECHO PENAL OBJETIVO Y EL DERECHO PENAL SUBJETIVO

Anotaciones
En este tercer tema vamos a analizar el Derecho Penal Objetivo y el Derecho Penal
Subjetivo, por lo que ya habiendo tratado algunos aspectos del derecho penal se hace
necesario precisar su noción79 .
En tal sentido y debido a la existencia de diversos estudios vamos a encontrar diversos

conceptos del mismo, por lo que sintetizando todos ellos podemos decir que el mismo
es el conjunto de principios y reglas jurídicas que determinan las conductas punitivas
prohibidas por la sociedad, las penas o sanciones como consecuencia de la comisión
de las conductas prohibidas, y por último las relaciones que nacen como consecuencia
entre el Estado y las personas infractoras.
Asimismo, el Derecho Penal entonces será aquel que limitase el poder punitivo del Es-
tado tanto en la creación de normas penales (ius poenale) como en la aplicación de las
mismas (ius puniendi) a los ciudadanos que las han infringido.
79 N
o defino al derecho penal por cuanto el mismo sería el resultado final de una investigación profunda que
abarque todo su espectro, hecho que no se presenta en el manual
ollo
nidos 32
nadas
Figura 6. Derecho Penal. Fuente: http://v880.derecho.unam.mx/papime/Intro-
duccionalDerechoPenalVol.I/dos.htm
torio Anotaciones Asimismo, el Derecho Penal tiene dos sentidos, el primero es el Derecho Penal
Objetivo y el segundo el Derecho Penal Subjetivo.
Derecho penal objetivo Derecho penal subjetivo

(ius poenale) (ius puniendi)
Se refiere a las normas Se refiere a la facultad de

jurídico penales en sí aplicar una sanción a aqué-
llos que actualizan las hipóte-
sis que prevé el ius poenale
Figura 7. Derecho Penal Objetivo y Subjetivo. Fuente: http://v880.derecho.unam.

mx/papime/IntroduccionalDerechoPenalVol.I/dos.htm.
3.1 Concepto derecho penal objetivo
El derecho penal objetivo (ius poenale) viene a ser el conjunto de normas penales
emitidas por el Estado con la finalidad de determinar las conductas prohibidas y
su sanción o pena correspondiente o medida de seguridad, de las cuales se basa el
propio Estado para ejercer su ius puniendi.
Asimismo, comúnmente cuando hablamos de Derecho Penal se utiliza la definición

del Derecho Penal Objetivo.
De la definición dada podría decirse que desde el punto de vista del Derecho Penal
Objetivo el objeto del Derecho Penal viene a ser la norma jurídica penal.
3.2 Las normas penales
Podemos conceptualizar a la norma penal como aquella disposición jurídica ema-

nada por el Estado que sirve para evaluar las conductas externas para poder deter-
minar el delito y la sanción correspondiente (pena o medida de seguridad). Toda
norma penal engloba en si una pretensión de justicia.
3.2.1 Elementos
Toda norma penal tiene dos elementos importantes:

a. Supuesto jurídico o también conocida como praeceptum legis: Contiene el
mandato o prohibición, denominado también como deber jurídico. Para
algunos autores lo denominan el tipo penal.
b. Consecuencia jurídica o sanctio legis: Como su nombre lo indica se trata de
la pena o medida de seguridad que corresponde a cada supuesto jurídico.
Para algunos autores lo denominan como punibilidad.
Supuesto Jurídico + Consecuencia Jurídica = Norma Penal
3.2.2 Tipos de normas penales
Si bien como se expresara en el párrafo anterior, toda norma penal para ser
considerada como tal debe tener sus dos elementos importantes, ello no siem-
pre sucede, deduciéndose por tanto que la norma penal tiene dos tipos, la
de contenidos
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norma penal completa y la norma penal incompleta.
a. Norma penal completa: son todas aquellas en donde se encuentran presen-
tes el supuesto jurídico y su respectiva consecuencia jurídica.
b. Norma penal incompleta: es aquella norma penal en la cual por técnica Recordatorio Anotaciones
legislativa no se presentan sus dos elementos, obligando al intérprete a que

la reconstruya. Este tipo de norma penal contiene los siguientes sub tipos:
La ley penal en blanco: es aquella que solo contiene la consecuencia jurídi-

ca mientras que el supuesto jurídico (descripción de la conducta delictiva)
no se haya determinado claramente o está determinado genéricamente y
por tanto lo deja para sea precisado en otras normas.
Dicho de otro modo la ley Penal en blanco es aquella proposición jurídica
penal que fija expresamente la consecuencia jurídica y deja la determina-
ción del contenido del supuesto jurídico o conducta a otras normas.
Asimismo, este tipo de ley penal tiene la siguiente clasificación en nuestro
Código Penal:
• Ley Penal en Blanco en sentido estricto o cuyo complemento es una

fuente de menor rango. Como ejemplo de ella tenemos:
“Especulación
Artículo 234.- El productor, fabricante o comerciante que pone en
venta productos considerados oficialmente de primera nece-
sidad a precios superiores a los fijados por la autoridad competente,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de tres años y con noventa a ciento ochenta días-multa...” (sub-
rayado, negrita y cursiva es mío)
En este caso se tendrá que conocer previamente cuales son los pro-
ductos considerados oficialmente de primera necesidad, por lo que
para ello tendremos que recurrir a la Resolución Suprema Nº 150-86-
EF-15 que los señala.
• Ley Penal en Blanco cuyo complemento se halla en una ley distinta.

Como ejemplo de ella tenemos:
“Apropiación irregular
Artículo 192.- Será reprimido con pena privativa de libertad no ma-
yor de dos años o con limitación de días libres de diez a veinte jorna-
das, quien realiza cualquiera de las acciones siguientes:
1. Se apropia de un bien que encuentra perdido o de un tesoro, o de la
parte del tesoro correspondiente al propietario del suelo, sin observar
las normas del Código Civil.
2. Se apropia de un bien ajeno en cuya tenencia haya entrado a consecuen-
cia de un error, caso fortuito o por cualquier otro motivo independiente
de su voluntad.” (subrayado, negrita y cursiva es mío)
En este caso se aprecia que se tendrá que recurrir al Código Civil para
conocer la norma que se incumplió.
• Ley Penal en Blanco cuyo complemento se encuentra en la misma ley.

Como ejemplo de ella tenemos:
“Homicidio por emoción violenta
Artículo 109.- El que mata a otro bajo el imperio de una emoción
violenta que las circunstancias hacen excusable, será reprimido con
pena privativa de libertad, no menor de tres ni mayor de cinco años.
Si concurre algunas de las circunstancias previstas en el artículo 107,
la pena será no menor de cinco ni mayor de diez años.” (subrayado,
negrita y cursiva es mío)
En el presente caso, el mandato de prohibición del presente artículo,
se completa con el supuesto jurídico al que hace referencia (parrici-
ollo
nidos 34
nadas
dio).
•
La ley penal en blanco al revés: es aquella que solo contiene la san-
torio Anotaciones ción mientras que el precepto no se haya determinado claramente o
está determinado genéricamente y por tanto será completa en forma
posterior.
3.3 Concepto derecho penal subjetivo
El derecho penal subjetivo viene a ser la potestad sancionadora (ius puniendi) que
tiene el Estado.
Desde la antigüedad el Estado ha monopolizado la potestad sancionadora, sin que
ello importe desconocer que también en la historia los hombres también ejercían
tal potestad al buscar la justicia por sus propias manos, solo que esto lo ejercían al
margen de la ley.
En cuanto al derecho penal subjetivo la realidad y las bases para el desarrollo de la
sociedad han hecho innegable que sea el Estado quien deba tener la potestad de
sancionar.
Ilustración 8. Derecho Penal Subjetivo. Fuente: http://desdeabajo.info/compo-

nent/k2/item/18181-%E2%80%9Cla-%C3%BAnica-v%C3%ADctima-del-dere-
cho-penal-es-el-imputado%E2%80%9D.html
3.4 Límites al jus puniendi en la aplicación de la norma
Con la finalidad de evitar que la intervención del Estado mediante el ius puniendi
en los procesos penales sea desfavorable al investigado, es necesario ponerle límites
mediante su sometimiento al ordenamiento jurídico, el respeto de las máximas
“nullum crimen, sine lege” y “nulla poena, sine legale iuditio”, e incluso la imposición de
límites formales como materiales que a continuación se explican:
3.4.1 Limites formales:
Como principal límite formal tenemos al principio de legalidad, conocido

por la máxima “NULLUM CRIMEN, NULLA POENA, SINE PRAEVIA LEGE”
(No hay delito ni pena sin ley previa), con lo que se limita la arbitrariedad del
Estado de perseguir, investigar y sancionar a una persona, puesto que ahora
se le exige que previamente se encuentre debidamente tipificada la conducta
prohibida o punible, lo que a su vez se constituye como un medio de defensa
de la persona.
El principio de legalidad para ser garantía necesita contar con una serie de
requisitos:
Escrita: La ley que determina los tipos penales y las sanciones correspondien-
tes deben de estar por escrito.
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seleccionadas
Previa: la Ley para ser aplicada al caso determinado debe de encontrarse
vigente previo a la conducta punible, con lo que también se dispone la irre-
troactividad de la ley penal.
Estricta: según el cual la prohibición penal y la sanción punitiva sólo pueden
ser aquellas que se encuentren previstas y reguladas expresa y estrictamente

en la ley penal. En tal sentido se encuentra prohibida la analogía.
Taxatividad: se obliga a que la ley penal sea clara y precisa sin ambigüedades
al momento de definir los tipos penales.
3.4.2 Limites materiales:
En cuanto a los límites materiales, se cuentan con los siguientes:

Principio de mínima intervención: solo debe intervenir en última ratio y en
forma eficiente.
Principio de lesividad: hecho dañoso.
Principio de culpabilidad: reproche a la persona por la conducta punible.
Principio de humanidad: es la protección de la dignidad de la persona.
Principio de resocialización: ofertar al infractor un cambio de vida, una nueva
oportunidad.
Principio de necesidad: cuando protege a la sociedad.
3.5 L
as garantías penales y sus manifestaciones en el proceso debido
Mediante las garantías penales se da cumplimiento a los límites al ius puniendi del
Estado, con lo que se deja en igualdad de armas al propio Estado como a la persona
que hubiera cometido la conducta punible.
Entre las principales garantías penales tenemos a las siguientes:
a. Principio de legalidad: dispuesta en el artículo II del Título Preliminar del Có-

digo Penal, con lo que se protege que solo las conductas previamente tipificadas
sean las que van a ser objeto de reproche por la sociedad y por tanto pasibles de
ser investigadas e imposición de sanción penal a los infractores.
b. Principio de prohibición de la analogía: dispuesta en el artículo III del Título

Preliminar del Código Penal, con lo que no se permite que el órgano jurisdic-
cional de el trámite penal a una conducta que expresamente no se encuentra
tipificada.
c. Principio de lesividad: dispuesta en el artículo IV del Título Preliminar del Códi-

go Penal, con lo que se requiere que necesariamente haya una lesión o se ponga
en peligro un bien jurídico protegido.
d. Derecho al juez natural: conforme lo previsto en el artículo V del Título Preli-

minar, que dispone que solo es juez competente puede emitir pronunciamiento
sobre las penas y/o medidas de seguridad a imponerse.
e. Derecho garantía de ejecución penal: conforme lo previsto en el artículo VI
del Título Preliminar, que dispone que solo se puede imponer pena prescrita
por ley.
f. Responsabilidad penal: para imponer la pena se necesita que esté acreditada
la responsabilidad y no se permite la existencia de responsabilidad objetiva.
g. Proporcionalidad de las sanciones: norma que la pena debe estar directa-
mente relacionado a la lesión producida.
Estas garantías tienen la particularidad de ser también medios de defensa de la
persona procesada en razón a que el incumplimiento de cualquiera de ellas y otras
también existentes va a permitir que dicha persona cuestione la decisión adoptada
mediante los recursos procesales existentes, obligando a que se emita una decisión
respetando los derechos.
ollo
nidos 36
nadas
torio Anotaciones
TEMA N° 4: LA FUNCIÓN DE LA PENA
La función de la pena ha evolucionado de la mano con la sociedad, al igual que el de-

recho en su conjunto, razón más que suficiente como para que existan diversas teorías
acerca de su función. La teoría absoluta considera a la pena como consecuencia de una
conducta punible, la teoría de la relativa de la pena la considera como una necesidad
social, en razón a esas diferencias se va a proceder a desarrollar sus diversas teoría.
1.1 Teorías absolutas de la pena
Teoría que tuvo como máximos exponentes a Inmanuel Kant y a Hegel. Teoría
también conocida como retributiva, esto por cuanto sostienen sus máximos repre-
sentantes que la conducta punible solo se compensa con la pena impuesta, por
cuanto ella es la justa retribución por el delito cometido, desprendiéndose del texto
que la finalidad de la pena es absoluta, porque no sirve para nada más que buscar
que la justicia impere. Asimismo, esta teoría se encuentra relacionada con la pro-
porcionalidad, en razón a que la intensidad de la pena debe ir de la mano con el
delito cometido.
En resumen está teoría guarda en su seno el antiguo principio del talión –ojo por
ojo, diente por diente, en razón a que busca castigar todo delito cometido.
Las Teorías Absolutas de la Pena tienen los siguientes presupuestos:

a. La facultad del Estado para, mediante la pena, dar al culpable su merecido, solo
se justifica plenamente si se reconoce la superioridad moral de la comunidad
frente al delincuente.
b. La existencia de una culpabilidad que puede ser medida según su gravedad.
c. La retribución presupone que en el terreno de los principios se puede armo-
nizar de tal manera el grado de culpabilidad y la gravedad de la pena, que la
sentencia puede ser considerada justa por el autor y por la colectividad.
Esta teoría y sus variantes, tienen tres aspectos importantes:

a. La idea de justicia: porque busca que la conducta punible sea castigada con una
pena.
b. Idea de proporcionalidad de la pena: en el sentido de que debe haber una
relación entre el delito cometido y la pena impuesta, tomando en cuenta la
intensidad del reproche.
c. Principio de culpabilidad: vinculado al reproche que la sociedad tiene contra la
persona que cometió el delito.
Asimismo, como toda teoría se le consideran las siguientes críticas:

a. Toda la sociedad debería tener el mismo orden de valores.
b. La pena no cumple ninguna finalidad específica, puesto que es concebida como
represalia o sanción por el delito cometido.
A modo de conclusión se puede mencionar que si bien esta teoría no está vigente,
la misma todavía se encuentra presente en el pensamiento de la sociedad que en
muchas ocasiones frente a la comisión de un delito lo primero que solicita es que se
le castigue ejemplarmente y en la magnitud del delito cometido.
de contenidos
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Ilustración 9. Teoría absoluta de la pena o retributiva. Fuente: http://www.taringa.

net/posts/ciencia-educacion/12360675/Teoria-de-la-pena-evolucion.html.
1.2 Teorías relativas de la pena
Teoría también conocida como preventiva. Así mientras que la teoría absoluta de
la pena primaba la relación entre la conducta punible y la pena a imponerse en
la magnitud del reproche que tenía la sociedad, muy por el contrario las Teorías
Relativas de la Pena la consideran como la comprensión que debe de haber acerca
del derecho penal como fenómeno social, por lo que esbozan que la pena debe
cumplir una función social y no ser solamente una consecuencia de la conducta
punible, siendo esta función social el de motivar al delincuente y a los ciudadanos a
no lesionar o poner en peligro bienes jurídicos penalmente protegidos.
Al existir diversos desarrollos en cuanto a las funciones sociales de la pena, estas

dieron lugar a la gestación de la teoría que primaba la prevención general y otra
denominada prevención especial, que a continuación desarrollaré:
1.2.1 Teoría de la Prevención General
Ésta teoría establece que la función motivadora del derecho penal se dirige a
la sociedad y por ende a sus ciudadanos. Producto de esta función motivadora
se desarrollaron a su vez dos variantes:
a. Prevención general negativa
La teoría de la prevención general negativa se caracteriza porque establece
que la función de la pena es un medio para intimidar a los ciudadanos a no
lesionar o poner en peligro bienes jurídicos penalmente protegidos. Esta
prevención general negativa se manifiesta de la siguiente manera:
- En la norma penal80 : en este tipo la intimidación se encuentra en la
norma penal propiamente dicha, por lo que se busca que genere un
factor de inhibición psicológica para que los ciudadanos no se deci-
dan a cometer un hecho delictivo.
- En la ejecución penal81 : en esta variante la intimidación se encuentra
en la ejecución penal.
b. Prevención general positiva
Esta variante tiene en común que busca motivar a los ciudadanos a fin
de que no cometan delitos, pero a diferencia de la prevención general
negativa no se busca intimidar a los ciudadanos sino el generar y fortalecer
valores en la ciudadanía buscando el respeto de los derechos.
El cuestionamiento que afrontó esta variante es que por su labor educativa
básicamente estaría buscando implantar valores éticos sociales a los ciuda-
danos, afectando el ámbito privado del que gozan.
1.2.2 Teoría de la Prevención especial

Esta teoría desarrollada por VON LISZT, va dirigida a todos aquellos que ha-
yan cometido un delito, buscando que no lo vuelvan a efectuar, para lo cual
centra su estudio en los efectos de la pena; asimismo, en caso de que no se
pueda corregir al delincuente se buscará que no afecte más a la sociedad
mediante su eliminación.
Esta teoría sirvió como sustento para las medidas de seguridad y tiene las
siguientes variantes82 :
a. Prevención Especial Positiva
Ésta variante va dirigida para los delincuentes de poca peligrosidad o pri-
marios, por cuanto busca que internalicen lo prescrito en la ley y se reso-
80 F ormulada por el jurista Paul Johann Anselm von FEUERBACH.
81 Desarrollada por el filósofo inglés BENTHAM.
82 Luis LÓPEZ PÉREZ (2012). Apuntes sobre la prevención especial o individual de la pena, Revista SAPERE,
Recuperado de http://www.derecho.usmp.edu.pe/instituto/revista/articulos/Prevencion_Especial.pdf.
ollo
nidos 38
nadas
cialicen y por tanto no vuelvan a delinquir en un futuro mediante la impo-
sición de penas no privativas de la libertad o penas cortas.
b. Prevención Especial Negativa
torio Anotaciones En este tipo se busca que el infractor de la ley penal no vuelva a delinquir,
inhibiendo las conductas que afecten a la sociedad (conductas punibles),
mediante su inocuización, utilizando para ello la pena de muerte, la castra-
ción para los violadores, la cadena perpetua para terroristas o delincuentes
de alta peligrosidad, entre otros.
1.3 Las penas en el código penal
En cuanto a las penas, he considerado por conveniente estudiar las clases de penas
y la clasificación de las penas, para su mayor conocimiento:
1.3.1 Clases de Penas

Nuestro código penal en su artículo 28° considera cuatro clases de penas apli-
cables, que son las siguientes:
a. Penas privativas de libertad (ART. 29º)

Este tipo de pena viene a ser la más importante, porque involucra la pér-
dida de libertad ambulatoria de una persona por habérsele encontrado
responsable de un ilícito penal, con la finalidad de que cumpla la pena, sea
reeducado y posteriormente a su término regresar a la sociedad.
El artículo 29° del Código Penal señala la existencia de dos tipos de penas
privativas de libertad, las mismas que tienen las siguientes características:
o Pena privativa de libertad temporal: la misma que tiene una duración
mínima de dos días y una máxima de treinta y cinco años.
o Pena de cadena perpetua: si bien es cierto la cadena perpetua es un
tipo de pena privativa de la libertad, la misma no está exenta de cues-
tionamientos ello en razón a que al aplicarse o imponerse no permi-
te el cumplimiento de los fines de la pena (preventiva, protectora y
resocializadora) aunado a las tendencias actuales que proponen pe-
nas cortas y por tanto eficaces para cumplir con sus fines.
Asimismo, posteriormente mediante la Ley N° 29499 se modifico el código

penal incorporando el artículo 29-A, por la cual se dictaron disposiciones
acerca del cumplimiento de la pena de vigilancia electrónica personal, que
coadyuvan al cumplimiento de los fines de la pena.
b. Penas restrictivas de la libertad (ART. 30º)

La pena restrictiva de libertad es una pena accesoria a la principal, pues se
aplican una vez cumplida la pena principal que es pena privativa de liber-
tad. En nuestra legislación existían dos tipos en razón a la nacionalidad de
la persona sancionada:
o Pena de expatriación de nacionales, norma que por mandato de la
Ley N° 29460 fue derogada, por tanto esta pena ya no es aplicables
para los nacionales.
o Pena de expulsión de extranjeros, como pena accesoria como por
ejemplo lo señalado en el artículo 303 del Código Penal para Tráfico
Ilícito de Drogas. Asimismo, tiene las siguientes características:
• No tiene un plazo de duración.
• Al no tener plazo, se sobreentiende que no podrá regresar al país
nunca más.
• Solo se aplica en delitos específicos.
de contenidos
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c. Penas limitativas de derecho (ARTS. 31º AL 40º)
Este tipo de pena se utiliza en forma alternativa a la pena privativa de liber-
tad, para delitos de poca gravedad o afectación a la sociedad y en los casos
en los que las condiciones personales de la persona lo justifiquen. Recordatorio Anotaciones
La norma peruana ha señalado tres tipos:

• Prestación de servicios a la comunidad:
- Por la cual se obliga al condenado a trabajos gratuitos en entidades
asistenciales, hospitalarias, escuelas, orfanatos u otras instituciones
similares o en obras públicas.
- Es un trabajo correccional que se realiza en libertad.
- Puede ser impuesta de manera independiente o como alternativa de
la pena privativa de libertad.
- Se cumple en jornadas de 10 horas semanales entre los días sábado
y domingo, de modo que no se afecte la jornada normal de trabajo
del condenado, quien podría solicitar la autorización respectiva, si lo
considera conveniente a sus intereses, para realizar estos trabajos en
días útiles semanales, computándosele la jornada correspondiente.
- Esta pena se extenderá de 10 a 156 jornadas de servicios semanales.
• Limitación de días libres:
- Conocida también como arresto domiciliario ó arresto de fin de se-
mana.
- Consiste en la obligación del penado en permanecer los días sábados,
domingos y feriados, por un mínimo de diez y un máximo de dieci-
séis horas en total por cada fin de semana, en un establecimiento or-
ganizado sin las características de un Centro Penitenciario, en el cual
será objeto de un tratamiento educativo, recibiendo orientaciones
tendientes a su rehabilitación.
o Esta pena se extenderá de 10 a 156 jornadas de limitación semanales.
Inhabilitación:
- Esta pena consiste en la privación y/o restricción de ciertas prerro-
gativas o derechos de carácter político, económico, militar, policial,
social o permisivo del condenado, que se deben especificar en la sen-
tencia.
- Privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a
ellos.
- Es de aplicación accesoria, estableciendo el artículo 39 del Código
Penal, que la inhabilitación se impondrá necesariamente cuando el
hecho punible cometido por el condenado, constituya abuso de auto-
ridad, de cargo, de función, de profesión, de oficio, poder o violación
de un deber inherente a la función pública, comercio, industria, pa-
tria potestad, tutela curatela, o actividad regulada por ley.
- En cuanto a sus efectos, el artículo 36 del Código Penal, establece
que la suspensión producirá, según disponga específicamente la sen-
tencia, los siguientes efectos: (principales)
- Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado,
aunque provenga de elección popular.
- Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de ca-
rácter público.
- Incapacidad para ejercer por cuenta propia o de tercero, profesión,
comercio, arte o industria que deben especificarse en la sentencia
d. Pena de multa (ARTS. 41º AL 45º)
Tipo de pena mediante el cual se obliga o sanciona al condenado a pagar
un monto de dinero a favor del Estado. Por su propia naturaleza constituye
un medio alternativo a las penas privativas de corta duración.
Entre sus características principales se puede mencionar que el importe
del día-multa no podrá ser menor del veinticinco por ciento ni mayor del
cincuenta por ciento del ingreso diario del condenado cuando viva exclu-
sivamente de su trabajo por lo que su determinación toma en cuenta aten-
diendo a su patrimonio, rentas, remuneraciones, nivel de gasto, y demás
ollo
nidos 40
nadas
signos exteriores de riqueza, monto que deberá ser pagado dentro de los
diez días de pronunciada la sentencia.
torio Anotaciones 1.3.2 Clasificación de las penas.
Las penas podemos clasificarlas de la siguiente manera:

a. Por su naturaleza: por el tipo de restricciones en el condenado.
o Penas privativas de libertad.
o Penas no privativas de libertad.
o Pena pecuniaria.
b. Por su condición operativa: por su autonomía o dependencia al ser apli-
cada.
o Penas principales.
o Penas accesorias.
c. Por su conminación legal: por su imposición como sanción abstracta.
o 1. Pena única.
o 2. Penas conjuntas.
o 3. Penas alternativas.
1.4 Medidas de seguridad en el código penal
Las medidas de seguridad fueron incorporadas al código penal de los Estados,

como un claro resultado del proceso evolutivo del derecho penal en respuesta a la
existencia de casos de inimputables o imputables relativos.
Las medidas de seguridad en nuestro código penal son sanciones que son aplicados
por el juez a los inimputables o imputables relativos que han realizado un tipo pe-
nal sin que sea delito, esto por la situación del infractor.
Estas medidas tienen por función la prevención y el control del peligro subjetivo
y potencial que pudieran generar los inimputables o imputables relativos que han
cometido un tipo penal y que podrían volver a cometerse en un futuro. Asimismo,
la medida es una sanción punitiva por cuanto acarrean una privación o restricción
de bienes jurídicos.
Esta medida de seguridad a imponerse, debe tenerse en cuenta el principio de
proporcionalidad, en razón a ello:
Debe ser proporcional con la peligrosidad de la inimputable o imputable relativo.
a. También debe ser proporcional a la gravedad de la conducta punible y los que
posiblemente efectuara de no imponerle medida de seguridad.
1.4.1 Clases de medidas de seguridad:
a. Internación: para los inimputables y excepcionalmente para imputables

relativos. La internación se encuentra regulada en los artículos 74°, 75° y
b. Tratamiento ambulatorio: aplicable solamente a imputables relativos. Se
encuentra regulada en el artículo 78° del Código Penal.
1.5 Características:
a. Sólo se aplican al agente de un hecho punible.

b. Sólo se aplican cuando exista peligro de que el agente vuelva a incurrir en he-
chos delictivos
c. Son temporales y el límite de duración de la internación equivale al máximo de
pena privativa de libertad que se hubiera aplicado al autor imputable del delito
cometido
de contenidos
41

seleccionadas
d. Requieren control judicial

Diagrama Objetivos Inicio Recordatorio Anotaciones

de contenidos

seleccionadas
Libro I: Parte General, Título III: De las penas del Código Penal. Arts. 28 al 44 –
Pags. 74 al 80.
TITULO III
DE LAS PENAS
CAPITULO I
CLASES DE PENA
Clases de Pena
Artículo 28.- Las penas aplicables de conformidad con este Código son:
- Privativa de libertad;
- Restrictivas de libertad;
- Limitativas de derechos; y
- Multa.
SECCIÓN I
PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD
“Artículo 29.- Duración de la pena privativa de libertad

La pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena perpetua. En el pri-
mer caso, tendrá una duración mínima de dos días y una máxima de treinta y cinco
años.”
“Artículo 29-A.- Cumplimiento de la pena de vigilancia electrónica personal

La pena de vigilancia electrónica personal se cumplirá de la siguiente forma:
1. La ejecución se realizará en el domicilio o lugar que señale el condenado, a
partir del cual se determinará su radio de acción, itinerario de desplazamiento
y tránsito.
2. El condenado estará sujeto a vigilancia electrónica personal para cuyo cumpli-
miento el juez fijará las reglas de conducta que prevé la ley, así como todas aque-
llas reglas que considere necesarias a fin de asegurar la idoneidad del mecanismo
de control.
3. El cómputo de la aplicación de la vigilancia electrónica personal será a razón
de un día de privación de libertad por un día de vigilancia electrónica personal.
4. El condenado que no haya sido anteriormente sujeto de sentencia condenatoria
por delito doloso podrá acceder a la pena de vigilancia electrónica personal. Se
dará prioridad a:
a) Los mayores de 65 años.
b) Los que sufran de enfermedad grave, acreditada con pericia médico legal.
c) Los que adolezcan de discapacidad física permanente que afecte sensible-
mente su capacidad de desplazamiento.
d) Las mujeres gestantes dentro del tercer trimestre del proceso de gestación.
Igual tratamiento tendrán durante los doce meses siguientes a la fecha del
ollo
nidos 42
nadas
nacimiento.
e) La madre que sea cabeza de familia con hijo menor o con hijo o cónyuge
que sufra de discapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su
torio Anotaciones cuidado. En ausencia de ella, el padre que se encuentre en las mismas circuns-
tancias tendrá el mismo tratamiento.
5. El condenado deberá previamente acreditar las condiciones de su vida personal,
laboral, familiar o social con un informe social y psicológico.” (*)
(*) Artículo incorporado por el Artículo 4 de la Ley Nº 29499, publicada el 19 enero
2010. La citada Ley entrará en vigencia progresivamente en los diferentes distritos
judiciales según el calendario oficial que será aprobado mediante decreto supremo,
refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros, el Ministro de Justicia, el
Ministro de Economía y Finanzas y el Ministro del Interior. Se exceptúa de dicho
calendario a los distritos judiciales de Lima, Lima Norte, Lima Sur y Callao, en los
cuales la citada ley será aplicada una vez concluido el proceso de selección por con-
curso público e implementados todos los mecanismos de la vigilancia electrónica
personal, con la vigencia del reglamento pertinente.
SECCIÓN II
PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD
“Artículo 30.- Pena restrictiva de libertad

La pena restrictiva de libertad es la de expulsión del país, tratándose de extranjeros.
Se aplica después de cumplida la pena privativa de libertad.”
SECCIÓN III
PENAS LIMITATIVAS DE DERECHOS
Penas limitativas de derechos - Clases

Artículo 31.- Las penas limitativas de derechos son:
1. Prestación de servicios a la comunidad;
2. Limitación de días libres; e
3. Inhabilitación.
Aplicación de penas
“Artículo 32.- Las penas limitativas de derechos previstas en los dos primeros incisos
del artículo 31 se aplican como autónomas cuando están específicamente señaladas
para cada delito y también como sustitutivas o alternativas de la pena privativa de
libertad, cuando la sanción sustituida a criterio del Juez no sea superior a cuatro
años.”
Duración de las penas limitativas de derechos como penas sustitutas

Artículo 33.- La duración de las penas de prestación de servicios a la comunidad y
limitativa de días libres se fijará, cuando se apliquen como sustitutivas de la pena
privativa de libertad, de acuerdo con las equivalencias establecidas en el artículo 52.
Prestación de servicios a la comunidad

Artículo 34.- La pena de prestación de servicios a la comunidad obliga al condena-
do a trabajos gratuitos en entidades asistenciales, hospitalarias, escuelas, orfanatos,
otras instituciones similares u obras públicas.
Los servicios serán asignados, en lo posible, conforme a las aptitudes del condena-
do, debiendo cumplirse en jornadas de diez horas semanales, entre los días sábados
y domingos, de modo que no se perjudique la jornada normal de su trabajo habi-
tual.
El condenado puede ser autorizado para prestar estos servicios en los días útiles
semanales, computándosele la jornada correspondiente.
de contenidos
43

seleccionadas
Esta pena se extenderá de diez a ciento cincuentiseis jornadas de servicios sema-
nales.
La ley establecerá los procedimientos para asignar los lugares y supervisar el desa-
rrollo de la prestación de servicios. Recordatorio Anotaciones
Limitación de días libres

Artículo 35.- La limitación de días libres consiste en la obligación de permanecer
los días sábados, domingos y feriados, por un mínimo de diez y un máximo de die-
ciséis horas en total por cada fin de semana, en un establecimiento organizado con
fines educativos y sin las características de un centro carcelario.
Esta pena se extenderá de diez a ciento cincuentiseis jornadas de limitación sema-
nales.
Durante este tiempo el condenado recibirá orientaciones tendientes a su rehabili-
tación.
La ley establecerá los procedimientos de supervisión y cumplimiento de la pena.
“Artículo 36. Inhabilitación

La inhabilitación produce, según disponga la sentencia:
1. Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque
provenga de elección popular;
2. Incapacidad o impedimento para obtener mandato, cargo, empleo o comisión
de carácter público;
3. Suspensión de los derechos políticos que señale la sentencia;
4. Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profe-
sión, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia;
5. Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela;
6. Suspensión o cancelación de la autorización para portar o hacer uso de armas
de fuego. Incapacidad definitiva para renovar u obtener licencia o certificación
de autoridad competente para portar o hacer uso de armas de fuego, en caso de
sentencia por delito doloso o cometido bajo el influjo del alcohol o las drogas.
7. Suspensión, cancelación o incapacidad definitiva para obtener autorización para
conducir cualquier tipo de vehículo;
8. Privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras distinciones
que correspondan al cargo, profesión u oficio del que se hubiese servido el agen-
te para cometer el delito;
9. Incapacidad definitiva de las personas condenadas con sentencia consentida o
ejecutoriada por los delitos de terrorismo tipificados en el Decreto Ley 25475,
por el delito de apología del terrorismo previsto en el inciso 2 del artículo 316
del Código Penal, por cualquiera de los delitos de violación de la libertad sexual
tipificados en el Capítulo IX del Título IV del Libro Segundo del Código Penal
o por los delitos de tráfico ilícito de drogas para ingresar o reingresar al servicio
docente o administrativo en instituciones de educación básica o superior, pública
o privada, en el Ministerio de Educación o en sus organismos públicos descen-
tralizados o, en general, en todo órgano dedicado a la educación, capacitación,
formación, resocialización o rehabilitación. Esta medida se impone obligatoria-
mente en la sentencia como pena principal;
10. Privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos;
11. Prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima, sus familiares u otras
personas que determine el juez; o,
12. Prohibición de comunicarse con internos o visitar establecimientos penitencia-
rios.”
Inhabilitación principal o accesoria

Artículo 37.- La pena de inhabilitación puede ser impuesta como principal o acce-
soria.
“Artículo 38. Duración de la inhabilitación principal

ollo
nidos 44
nadas
La inhabilitación principal se extiende de seis meses a diez años, salvo los supuestos
de incapacidad definitiva a que se refieren los numerales 6, 7 y 9 del artículo 36 del
Código Penal.”
torio Anotaciones
Inhabilitación accesoria
Artículo 39.- La inhabilitación se impondrá como pena accesoria cuando el hecho
punible cometido por el condenado constituye abuso de autoridad, de cargo, de
profesión, oficio, poder o violación de un deber inherente a la función pública,
comercio, industria, patria potestad, tutela, curatela, o actividad regulada por ley.
Se extiende por igual tiempo que la pena principal.
Inhabilitación accesoria en los delitos culposos de tránsito

Artículo 40.- La pena de inhabilitación prevista en el artículo 36 inciso 7, de este
Código podrá aplicarse como accesoria en los delitos culposos de tránsito.
SECCIÓN IV
PENA DE MULTA
Concepto
Artículo 41.- La pena de multa obliga al condenado a pagar al Estado una suma de
dinero fijada en días-multa.
El importe del día-multa es equivalente al ingreso promedio diario del condenado
y se determina atendiendo a su patrimonio, rentas, remuneraciones, nivel de gasto
y demás signos exteriores de riqueza.
Extensión de la pena de multa

Artículo 42.- La pena de multa se extenderá de un mínimo de diez días-multa a un
máximo de trescientos sesenticinco días-multa, salvo disposición distinta de la ley.
Importe del día-multa

Artículo 43.- El importe del día-multa no podrá ser menor del veinticinco por cien-
to ni mayor del cincuenta por ciento del ingreso diario del condenado cuando viva
exclusivamente de su trabajo.
Plazo del pago de multa

Artículo 44.- La multa deberá ser pagada dentro de los diez días de pronunciada la
sentencia. A pedido del condenado y de acuerdo a las circunstancias, el Juez podrá
permitir que el pago se efectúe en cuotas mensuales.
El cobro de la multa se podrá efectuar mediante el descuento de la remuneración
del condenado cuando se aplica aisladamente o cuando se aplica acumulativamen-
te con pena limitativa de derechos o fuere concedida la suspensión condicional de
la pena, conforme a los límites previstos en el artículo 42.
El descuento no debe incidir sobre los recursos indispensables para el sustento del
condenado y su familia.
CONTROL DE LECTURA N.°1

de contenidos
Esta actividad puede consultarla en su aula virtual

seleccionadas
de contenidos
45

seleccionadas

de contenidos
GLOSARIO DE LA UNIDAD I
seleccionadas
Analogía: Método por el que una norma jurídica se extiende, por identidad de razón, a
casos no comprendidos en ella.
Recordatorio
Bienes
Anotaciones
tutelados: bienes que tienen protección estatal.
Extradición: procedimiento administrativo y penal por el cual una persona puede ser
traída al Perú para que sea juzgada o para que lo juzguen en otro país.
Principio de legalidad: más conocido por la máxima “NULLUM CRIMEN, NULLA
POENA, SINE PRAEVIA LEGE”, del jurista Paul Johann Anselm von Feuerbach.
Retroactividad: Efecto que implica que una norma tenga vigencia también sobre hechos
pasados (anteriores a su vigencia).
Servidor público: Persona natural que labora para una entidad del Estado.
Objetivos Inicio
os
BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD I
s
Ministerio de justicia - SISTEMA PERUANO DE INFORMACIÓN JURÍDICA (SPIJ). Có-

digo Penal. Lima – Perú. 1991. En: http://spij.minjus.gob.pe/CLP/contenidos.dll?f=-
templates&fn=default-codpenal.htm&vid=Ciclope:CLPdemo
o Anotaciones
ollo
nidos 46
as Glosario Bibliografía Diagrama Objetivos Inicio

nadas
AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD I
torio Anotaciones
de contenidos
Resuelva el siguiente cuestionario, marcando la respuesta correcta en cada caso, para
fijar los conceptos e ideas fundamentales tratados en la Unidad:
seleccionadas
1. La finalidad preventiva del derecho penal es:
a. La prevención de delitos y faltas.

b. La prevención de delitos y faltas como medio protector de la persona humana
y de la sociedad.
c. La protección de la persona humana y de la sociedad.
d. Ninguna de las anteriores.
2. En cuanto a la analogía en el derecho penal, se puede decir que:
a. Se encuentra permitido todo tipo de analogía.

b. No se encuentra permitido en el derecho penal.
c. Viene a ser el método por el que una norma jurídica se extiende, por identidad
de razón, a casos no comprendidos en.
3. En cuanto a la analogía en el derecho penal, se puede decir que:
a. La analogía in bonam partem no se encuentra permitido.

b. La analogía in malam partem no se encuentra permitido.
c. Su uso no es aceptado por normas nacionales como por Tratados Internaciona-
les.
d. B y C son correctas.
4. En cuanto al principio de legalidad, se puede decir que:
a. Su mayor esplendor se dio con la Declaración Francesa de los Derechos del

Hombre y del Ciudadano de 1789.
b. Es conocida por la máxima “NULLUM CRIMEN, NULLA POENA, SINE PRAE-
VIA LEGE”.
c. Sus requisitos son que debe ser una ley penal previa (lex praevia), prohibición
de la aplicación de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta), prohibición
de la analogía (lex stricta) y de cláusulas legales indeterminadas (lex certa).”
d. Todas son correctas.
5. El siguiente concepto “No puede ejecutarse pena alguna en otra forma que la pres-
crita por la ley y reglamentos que la desarrollen” le pertenece a:
a. Principio de lesividad.
b. Principio de legalidad.
c. Principio de garantía de ejecución.
d. Todas son incorrectas.
de contenidos
47

seleccionadas
6. El siguiente concepto “se da cuando dos leyes penales se encuentran vigentes en

lugar y tiempo, por tanto aplicables para dar solución a un caso en concreto, sur-
giendo el problema cuando se quiere dilucidar cuál norma debe aplicarse con Recordatorio Anotaciones
exclusión de las demás” le pertenece a:
a. Dación de ley más favorable.

b. Retroactividad benigna.
c. Conflicto de leyes penales.
7. Cuáles son los supuestos de la aplicación temporal:
a. Retroactividad benigna.
b. Leyes temporales y momento de la comisión del delito.
c. Principio de combinación.
d. Todas las anteriores.
8. Como parte del principio de territorialidad, indique cuales de las alternativas son
considerados como parte del territorio nacional:
a. Naves o aeronaves del estado en cualquier lugar.

b. Naves o aeronaves privadas en puerto extranjero.
c. Naves o aeronaves del estado en puerto extranjero.
9. Señale las excepciones al principio de territorialidad:
a. Cuando se ha extinguido la acción penal conforme a una u otra legislación;

b. Cuando se trata de delitos políticos o hechos conexos con ellos; y,
c. Cuando el procesado ha sido absuelto en el extranjero o el condenado ha cum-
plido.
10. Señale algunas de las excepciones al derecho de igualdad:
a. Jefes de Estado.
b. Embajadores.
c. En el caso de las autoridades que tiene derecho al antejuicio.
11. A quien le pertenece el siguiente concepto “...viene a ser el conjunto de normas

penales emitidas por el Estado con la finalidad de determinar las conductas prohi-
bidas y su sanción o pena correspondiente o medida de seguridad ...” le pertenece
a:
a. Derecho penal subjetivo.

b. Derecho penal objetivo.
ollo
nidos 48
nadas
c. Derecho penal del enemigo.
d. Ninguna de las alternativas anteriores.
torio Anotaciones
12. Señale los elementos de la norma penal:
a. Supuesto jurídico.
b. Consecuencia jurídica.
c. Todas las anteriores.
13. Cuáles son los tipos de normas penales?:
a. Norma penal completa.

b. Norma penal incompleta.
c. Todas las anteriores.
14. A quien le pertenece el siguiente concepto “...aquella que solo contiene la con-
secuencia jurídica mientras que el supuesto jurídico (descripción de la conducta
delictiva) no se haya determinado claramente o está determinado genéricamente
y por tanto lo deja para sea precisado en otras normas...”:
a. Ley penal en blanco.

b. Ley penal en blanco al revés.
c. Ninguna de las anteriores.
15. Cuáles son las teoría de la función de la pena?:
a. Teoría absoluta de la pena y teoría relativa de la pena.

b. Teoría Mixta.
c. Teoría de la prevención general.
16. Señale los presupuesto de la teoría absoluta de la pena:
a. La facultad del Estado para, mediante la pena, dar al culpable su merecido.

b. La existencia de una culpabilidad que puede ser medida según su gravedad.
c. La retribución presupone que en el terreno de los principios se puede armo-
nizar de tal manera el grado de culpabilidad y la gravedad de la pena, que la
sentencia puede ser considerada justa por el autor y por la colectividad.
17. A quien le pertenece el siguiente concepto “...establece que la función de la pena es

un medio para intimidar a los ciudadanos a no lesionar o poner en peligro bienes
jurídicos penalmente protegidos...”:
a. Teoría relativa de la pena.

de contenidos
49

seleccionadas
b. Prevención general negativa.
c. Prevención general positiva.
18. De las alternativas indique cuales son los tipos de pena:
a. Pena privativa de la libertad, Pena restrictiva de la libertad, Pena limitativa de

derecho y Pena de multa.
b. Pena privativa de la libertad, Pena limitativa de derecho y Pena de multa.
c. Pena privativa de la libertad, Pena restrictiva de la libertad y Pena de multa.
d. Pena privativa de la libertad, Pena restrictiva de la libertad y Pena limitativa de
derecho.
19. Las penas privativas de libertad, no privativas de libertad y pecuniarias pertenecen

a la clasificación:
a. Por su condición operativa.

b. Por su naturaleza.
c. Por su conminación legal.
20. Cuáles son las clases de medidas de seguridad?:
a. Internación.
b. Tratamiento ambulatorio.
c. Alternativas A y B.
ollo
nidos 50
nadas
torio Anotaciones
de contenidos
51

seleccionadas
Desarrollo
UNIDAD II: TEORÍA DEL DELITO I
de contenidos
DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD II

Diagrama
Lecturas Objetivos
Glosario Inicio
Bibliografía
seleccionadas
CONTENIDOS EJEMPLOS ACTIVIDADES

de contenidos
autoevaluación BIBLIOGRAFÍA
seleccionadas
Recordatorio ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES

Anotaciones
Tema N.°1: La Acción 1. Reconoce la evolución de 1. Valora la relación exis-
1.1 La acción como concepto la dogmática de la teoría tente entre la acción y el
Desarrollo
previoActividades
de contenidos
Autoevaluación
al derecho penal. del delito. código penal.
La acción como concep- 2. Identifica la acción como 2. Reconoce la diferencia
to jurídico-penal concepto en el derecho entre los concursos de
1.2 Teorías penal. delitos.
1.3 La Acción
seleccionadas y el Código Pe- 3. Evalúa la ausencia de ac- 3. Valora las consecuencias
nal ción. jurídicas del delito
1.4 Ausencia de Acción. 4. Conoce e identifica las di-
ferentes teorías del delito
en el transcurso de la his-
Lectura seleccionada
Recordatorio
Anotaciones
N.°1 toria.
“La polémica sobre el con- 5. Identifica la labor que tie-
cepto de acción” de William ne la tipicidad en la reso-
Paco Castillo Dávila en Teoría lución de casos en concre-
General del Hecho Punible. to.
Páginas 81 al 87.
6. Reconoce las diferencias
que existe entre el tipo
Tema N.°2: La Tipicidad objetivo y el tipo subjetivo.
2.1 Tipo legal 7. Debate sobre el bien jurí-
2.2 Tipo legal, bien jurídico y dico protegido en la nor-
norma ma penal.
2.3 Tipicidad y antijuricidad
2.4 Tipo Legal Objetivo Actividad N.°1
2.5 Tipo Legal Subjetivo Elabora un mapa conceptual
de las diferentes teorías de la
2.6 Error de Tipo
Acción Penal.

Tarea académica N.°1
“1. Tipo, tipicidad y juicio de
Redacta un informe sobre la
tipicidad” de William Paco
acción penal y la tipicidad y su
Castillo Dávila en Teoría Ge-
relación con la Constitución
neral del Hecho Punible. Pá-
Política del Perú, debiendo se-
ginas 89 al 94
ñalar tres sentencias del Tribu-
nal Constitucional que tratan
Autoevaluación de la unidad cada uno de los temas
II
ollo
nidos 52
Actividades Autoevaluación UNIDAD II: TEORÍA DEL DELITO I
nadas
TEMA N.° 1: LA ACCIÓN
1.1 L
a acción como concepto previo al derecho penal. la acción como concepto jurí-
torio Anotaciones
dico-penal.
1.1.1 La acción como concepto previo al derecho penal
La concepción de la acción tuvo sus raíces constructivas en la antigua filoso-

fía griega, apareciendo con mayor énfasis en la obra de Samuel Pufendorf
(seguidor de las ideas de Aristóteles en lo referente a la teoría de la acción y
la atribución) en el siglo XVIII; sin embargo, quien lo introduce al Derecho
penal fue Von Böhmer57 . La concepción moderna de la acción se origina con
Hegel, en el siglo XIX, que incluye a la imprudencia dentro del concepto de
acción, sin lograr alcanzar la diferenciación con el concepto de imputación.
En los primeros tratados de Derecho penal entre los que destaca el clásico
von Feuerbach58 , a quien se debe precisamente el primer Código Penal li-
beral, esto es, el Código Bávaro de 1813, la acción no era considerada objeto
de especial análisis. La teoría del delito solamente conocía la distinción entre
imputación objetiva y subjetiva, recién con la dogmática clásica59 , a Binding,
Beling, Von Liszt y Radbruch, se conoció la concepción tripartita del delito,
como acción típica, antijurídica y culpable.
1.1.2 La acción como concepto jurídico-penal
La acción como concepto jurídico penal60 ha sido la base principal para el

desarrollo del sistema de la teoría del delito y de la dogmática penal .
Asimismo, los esfuerzos efectuados para elaborar la noción de acción se han
materializado en las denominadas teorías de la acción.
Tradicionalmente la acción ha sido considerada como el primer elemento
del delito, aunque actualmente al ser nuestro código penal un derecho penal
del acto y no de autor se encuentra unido a la tipicidad, conociéndose como
acción típica. Los demás presupuestos de punibilidad (antijuridicidad, cul-
pabilidad) son considerados como características que necesariamente deben
estar relacionados al concepto de acción.
En el Derecho penal contemporáneo, esta concepción suele ser abandonado
por quienes prescinden de la elaboración de un concepto previo de la acción,
para comenzar a estudiar el delito directamente por criterios normativistas.
Actualmente se viene discutiendo la acción bajo el nombre de imputación
objetiva, que demuestra la relevancia jurídica de actos causales en la prolon-
gación o, mejor dicho, la precisión de la controversia relativa al concepto de
acción.
La conducta humana se puede expresar como:
a. Acción: conducta voluntaria realizada con la finalidad de cometer un de-
lito.
b. Omisión: viene a ser el dejar de hacer algo que se debía de hacer por man-
dato de la ley.
Elementos de la acción penal:
La acción penal tiene los siguientes elementos esenciales:
a. Voluntad: Es cuando el sujeto activo61 quiere cometer un delito.

b. Manifestación externa de la persona: Es la realización por parte del suje-
57 R uben Quintino Zepeda. Injusto Penal y Culpabilidad. 1-151. Recuperado en: http://www.inacipe.gob.mx/
stories/investigacion/descargas/CAP%C3%8DTULO%209%20Injusto%20Penal%20y%20Culpabilidad.
pdf
58 Recuperado de: http://es.wikipedia.org/wiki/Paul_Johann_Anselm_von_Feuerbach
59 Recuperado de :
http://www.elprisma.com/apuntes/derecho/escuelaspensamientopenal/default3.asp
60 Viene a ser un método de estudio e investigación jurídica siendo su objeto de investigación la norma.
61 Persona física que comete la conducta punible o delito.
UNIDAD II: TEORÍA DEL DELITOdeDesarrollo
I
contenidos
53

seleccionadas
to activo de la conducta deseada (voluntaria) encaminada a producir un
delito.
c. Resultado: Es la manifestación física de la conducta realizada sobre el su-
jeto pasivo62 , conducta que se encuentra tipificada y sancionada porRecordatorio
el Anotaciones
Código Penal.
1.2 Teorías
Doctrinariamente la acción penal tiene tres teorías, las mismas que a continuación
explicaré:
1.2.1 Teoría causalista

La teoría causalista fue elaborada a fines del siglo XIX y comienzos del siglo
XX, creada por Franz Ritter von Liszt y Ernst Ludwig von Beling, concibien-
do a la acción como la conducta humana voluntaria -movimiento voluntario
físico o mecánico- destinado a producir un cambio en la realidad vulnerando
con ello una norma que lo prohíbe.
“En esta teoría no se considera la finalidad de la conducta sino el desvalor del resul-
tado, por lo que resulta indiferente la voluntad.”
La teoría causalista constituyó la base del sistema conocido hoy comúnmente

como sistema clásico del delito.
Esta teoría tiene problemas al momento de analizar a las tentativas, porque
no considera la finalidad de la voluntad, es decir no permite distinguir si la
acción tenía un fin deseado.
La Relación de Causalidad, sólo tiene sentido en los delitos de resultado, con-
cebido como aquellos tipos penales cuyo contenido consiste en la producción
de un efecto separado espacio-temporalmente de la conducta. La producción
de ese resultado constituye la consumación formal del tipo. Asimismo, se ana-
liza todo lo sucedido en ese espacio – tiempo pues ahí se encuentra el nexo
causal. Como ejemplo de este tipo de delitos tenemos a las lesiones pues es
necesario que después de la acción se produzca un daño en el sujeto pasivo.
Asimismo, existen los siguientes tipos de causalidad63 :

a. Causalidad alternativa
Se presenta cuando varias condiciones independientes actúan conjunta-
mente, siendo cada una de ellas suficiente para la producción del resul-
tado.
b. Causalidad Acumulativa
En este caso varias condiciones establecidas de manera independiente ac-
túan por medio de la acción conjunta en el resultado.
c. Cursos causales atípicos
Este tipo de causalidad se presenta cuando se produce un resultado por
una causa que se adjunta a la acción.
d. Causalidad hipotética
Sucede, como su propio nombre lo indica, que otra condición pudo ha-
berlo causado.
e. Casos de causalidad interrumpida o rota
Sucede cuando una condición se interpone y excluye a otra.
f. Intervención en un proceso causal ya puesto en marcha
Sucede o se presenta cuando ya hay un riesgo existente.
g. Causalidad adelantada.
Sucede cuando varias conductas son realizadas con el mismo fin, pero una
62 A
quella persona sobre la cual recae la conducta punible realizada por el sujeto activo. Está a su vez se en-
cuentra subdividido en sujeto pasivo de la conducta que es quien de manera directa recibe la acción y, sujeto
pasivo del delito, quien es el titular del bien jurídico protegido.
63 Tomado de: http://es.wikipedia.org/wiki/Teor%C3%ADa_de_la_imputaci%C3%B3n_(Derecho).
ollo
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nadas
llega antes y cumple el resultado o cometido.
Existen varias teorías:

torio Anotaciones
1. Teoría de equivalencias de condiciones64.
Esta teoría parte de la idea de que todo resultado es producto de varias
condiciones . Esta teoría es criticada porque permitiría que sean respon-
sables todos los que alguna vez participaron del evento anteriormente a
su realización, es decir permite que se pueda considerar como causales
circunstancias totalmente ajenas al hecho.
Ejemplo: Juan es responsable de la muerte de Marco, porque produjo un
accidente de tránsito en el que resultó herido Marco, quien camino al
hospital fallece no a consecuencia de las heridas del accidente de tránsito
sino, porque la ambulancia que lo traslada se incendia con él dentro cuan-
do colisiona con un camión cisterna.
2. Teoría de la causalidad adecuada
La teoría de la causalidad adecuada sostiene que no toda condición es
causa, sino sólo aquella o aquellas que resulten adecuadas para producir
el resultado.
Ejemplo: Si Martín golpea en la cara a un asaltante, entonces se podría in-
dicar que dicha conducta no es causal de muerte, pero si lo sería si Martín
en otra situación dispara en la cabeza a otro asaltante, de lo que se des-
prende que deben de estudiarse cuales con las condiciones que produzcan
la muerte o lesiones y no todas los hechos que sucedieron.
3. Teoría de la relevancia típica
Ésta teoría consiste básicamente en explicar que la relación causal no pue-
de fundamentar la responsabilidad por el resultado, sino que es necesaria
la relevancia jurídico penal del nexo causal.
Para saber si el nexo causal dará el resultado, se le suprime mentalmente y
también debería de suprimir la acción típica y por tanto el resultado típico,
con lo que queda demostrada la existencia de dicho nexo causal.
Ejemplo: sucede el caso que una persona acude a un hospital por emer-
gencia (herida por arma de fuego a la altura del corazón con compromiso
de órganos vitales) y muere, en este caso se tendrá que analizar si recibió
el tratamiento adecuado, su situación de salud era tan grave que solo era
cuestión de tiempo para que muera, tenían el equipamiento necesario,
contabas con especialista, tras loc cual se podría determinar si el personal
de emergencia (médicos y enfermeras) actuaron con pericia o mala praxis.
1.2.2 Teoría de la imputación objetiva
La presente teoría se basa en el criterio del riesgo, esto es cuando el sujeto

activo crea un nuevo riesgo o aumenta uno ya existente, lo que ocasiona un
resultado afectando derechos protegidos.
Ejemplo: cuando un conductor maneja su vehículo sobrepasando el máximo
de velocidad permitido, lo que le impide detener su vehículo en el cruce
peatonal cuando cambia a luz verde, generando que atropelle a una persona.
Ésta teoría de la imputación objetiva tiene las siguientes reglas:
Caso de disminución de riesgo: como ejemplo podemos mencionar el caso
en el que una persona con la finalidad de evitar que una persona caiga de un
edificio y muera, lo sujeta tan fuerte que le produce equimosis o luxación del
brazo, con lo que no se le podría imputar ningún tipo de responsabilidad.
Caso de la ausencia de un riesgo típicamente relevante: como ejemplo: El
caso del jefe de un almacén quien ordena a un trabajador para que mueva
cajas de repuestos de máquinas de construcción, en la esperanza de que las
cajas caigan encima de él, hecho que posteriormente sucedió.
Casos de riesgo socialmente aceptado: es el caso de los practicantes de pa-
racaidismo, en donde todos los que efectúan los saltos saben perfectamente
que es un deporte de alto riesgo pero pese a ello lo realizan.
64 Se denomina condiciones solo a aquellos sin los cuales no se hubiera producido el resultado.
I
contenidos
55

seleccionadas
Casos en que se excluye la imputación objetiva por el fin de protección de
la norma: el ejemplo más palpable es el caso de la persona que al enterarse
del asesinato de su esposa sufre un paro cardiaco y muere, en este caso no
se le podría imputar al asesino la muerte del señor por no ser un derecho
protegido.
1.2.3 Teoría finalista
La teoría finalista fue iniciada por el jurista Hans Welzel. Esta teoría entiende
la conducta como un hacer voluntario final, en cuyo análisis deben conside-
rarse los aspectos referidos a la manifestación exterior de esa finalidad, por
tanto poniendo mayor énfasis en el desvalor de la acción.
En la teoría finalista, se exige que se determine el contenido de la voluntad.
Para
el finalismo hay fase externa e interna de la conducta. La fase interna se pro-
duce en el pensamiento del autor, consiste en proponerse el fin. Ejemplo:
escoger el automóvil a robar, planificar y conseguir medios y por último tener
en cuenta los efectos que pueden suceder. Mientras que en la fase externa, se
pone en marcha lo planificado.
“La finalidad es un actuar dirigido conscientemente desde el objetivo, mientras que

la pura causalidad no está dirigida desde el objetivo, sino que es la resultante de los
componentes causales circunstancialmente concurrentes. Por eso, gráficamente ha-
blando, la finalidad es ‘vidente”, la causalidad es “ciega”.
Para ilustrarlo, remito a la diferencia entre un asesinato, por un lado, y un
rayo mortal, por el otro: en el asesinato todos los actos individuales están diri-
gidos desde el objetivo anticipado: la compra del arma, el acecho, el apuntar,
el apretar el gatillo; mientras que en el rayo, el resultado “muerte” es la resul-
tante ciega de los componentes causales circunstancialmente concurrentes.
Hans Welzel (1951). Teoría de la Acción Finalista. Editorial Astrea. Argentina.
El finalismo impuso la conocida teoría estricta de la culpabilidad, según la

cual un error sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación
debe ser considerado error de prohibición, dejando inalterable el dolo, por
lo que solamente excluye la culpabilidad cuando esta es invencible.
Según Hans Welzel, la voluntad finalista se extiende a todas las consecuencias
que el autor debe realizar para la obtención del objetivo, como son:
a. El objetivo que quiere alcanzar;
b. Los medios que emplea para ello; y,
c. Las consecuencias secundarias, que están necesariamente vinculadas con
el empleo de los medios.
Según ésta teoría, los hechos punibles se clasifican:
a. Por acción o comisión:
Doloso
Culposo
b. Por omisión:
a) doloso
b) culposo
1.2.4 Teoría funcionalista
Ésta teoría nació con la finalidad de constituir un punto de encuentro entre

finalistas y causalitas.
La teoría funcionalista del derecho penal explica que las estructuras del deli-
to dependen de los fines y funciones que cumple el derecho en la sociedad y
que la finalidad del derecho es la estabilización de expectativas sociales
ollo
nidos 56
nadas
Los estudioso del funcionalismo penal, han considerado dos escuelas:

a. El Funcionalismo Moderado de Claus Roxin.
torio Anotaciones
El funcionalismo moderado reconoce los elementos del delito propuestos
por el finalismo (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad) pero con una
orientación político criminal, puesto que los presupuestos de la punibi-
lidad deben estar orientados por los fines del Derecho Penal, por lo que
estas categorías jurídicas no son sino instrumentos de una valoración po-
lítico criminal.
b.Funcionalismo Radical de Ghünter Jakobs.

Nace con la finalidad de buscar la estabilización de expectativas sociales,
por lo que a partir de esa premisa se va a revalorar el derecho penal, su
fundamento, el delito y algunas instituciones.
1.3 La acción y el código penal
El concepto de acción guarda estrecha relación con el Código Penal, pues la ac-
ción viene a ser la conducta humana consciente que se encuentra regulada por el
código penal, en cuanto limita solo aquellas conductas que producen una grave
afectación. Por tanto el objeto de las normas legales (código penal) viene a ser las
conductas humanas prohibidas.
Conforme se expresara en el párrafo anterior nuestro código penal, sólo sanciona
conductas que lesionan o pongan en peligro los bienes jurídicos protegidos de
mayor importancia a la sociedad, para lo cual los selecciona e incorpora al código.
Asimismo, la acción nos permite conocer el íter criminis o el camino del delito, que
nos señala las fases de la comisión del mismo, existiendo la interna y externa que
sirvieron de base para que el Código Penal sancione los diversos grados de la comi-
sión del delito (al ser nuestro código penal un derecho penal del acto y no autor)
o simplemente no los sancione por no afectar los bienes jurídicos protegidos como
es el caso de la fase interna.
La acción penal tiene funciones en nuestro código penal, las mismas que a conti-
nuación se detallan:
a. Delimitación:
En nuestro código penal se han tipificado todas las conductas que la sociedad no
quiere que se produzcan porque representan una grave afectación a ella, para ello
se han considerado todas sus características para su determinación.
b. Referencia:
Es suficiente como para permitir que los demás elementos del tipo se le refieran,
agregándoles una característica. Ello supone una exigencia al concepto de acción
que no debe faltarle ningún elemento que impida adicionarle las categorías de
tipicidad, antijuricidad y culpabilidad.
c. Enlace:
El concepto de acción en nuestra legislación penal no anticipa ningún elemento
del delito, pues ello supondría confundirlos. Así, si le falta un elemento ese defecto
le impide cumplir su función de referencia. Precisamente en virtud de ese cometi-
do de enlace, la acción se constituiría en la “columna vertebral” de todo el sistema
jurídico penal, pues constituye el fundamento sobre el que se asientan diversos
predicados valorativos, y además porque el concepto de acción ha de estar presente
en toda la construcción del sistema como elemento material imprescindible.
1.4 Ausencia de acción
Recordemos que la conducta humana (con relevancia jurídica) denominada gene-

ralmente como acción, comprendía a la propia acción como aquella manifestación
I
contenidos
57

seleccionadas
de voluntad externa que modificada o alteraba la realidad y, por la omisión como
aquel dejar de hacer algo que se estaba obligado a efectuarlo de manera voluntaria,
en ambos casos de manera consciente.
Ahora, como sabemos la acción es la base sobre la cual descansa toda la teoría del
delito, por cuanto no existiría delito sino hay acción.
Sin embargo, es ampliamente conocido que en algunas situaciones si bien existe
una manifestación externa, es decir físicamente una persona ha participado de un
hecho (expresada en un hacer o un no hacer), el mismo no es considerado delito
porque se demostró la falta del elemento esencial de la acción que es la ausencia
de voluntad consciente.
Esta ausencia de voluntad se encuentra divida para su estudio en los siguientes
tipos, en los que hay que mencionar que si se demuestra que el actor se puso con
conciencia en cada situación también sería responsable:
1.4.1 Fuerza física irresistible:
Viene a ser aquella fuerza externa e independiente de la voluntad de la perso-

na pero que actúa sobre él convirtiéndolo en un objeto para la comisión del
delito, provocando que se mueva o deje de hacerlo. Entre las características
principales tenemos:
a. No hay voluntad al haber sido anulada completamente.
b. Puede provenir de la naturaleza o de otra persona.
c. Provoca que la persona actúe sin capacidad de control.
d. Es absoluta porque no permite que la persona pueda actuar de otra ma-
nera.
e. Es aplicable tanto a delitos por comisión o por omisión.
Nuestro código penal lo contempla en su artículo 20° que dice “6. El que obra
por una fuerza física irresistible proveniente de un tercero o de la naturaleza”.
Como ejemplo por omisión mencionaré el siguiente caso: Un banco es asal-
tado y sus clientes atados de manos y pies -entre un medico-, el gerente al ser
obligado a abrir la bóveda por nerviosismo olvida la clave y provoca que los
asaltantes hieran mortalmente a un trabajador, el médico no puede actuar
por estar atado y el gerente por temor. En este caso es aplicable la ausencia
de voluntad por presentarse la fuerza física irresistible al médico pero no al
gerente, pues a éste último no se le anuló completamente la voluntad sino
parcialmente.
1.4.2 Movimientos reflejos:
Los movimientos reflejos como pueden ser las producidas por la epilepsia o
como instintivo de defensa, no son considerados como acción toda vez que
no son voluntarios sino, como su nombre lo indica reacciones producidas
por la enfermedad y en el segundo caso son reacciones naturales sin que haya
intervenido la conciencia y por tanto el deseo de hacerlo.
Este tipo de falta de voluntad no se encuentra taxativamente preceptuado en
nuestro código penal.
Los movimientos reflejos no deben de ser confundidos con las reacciones pri-
mitivas, que se presentan por ejemplo con las personas agresivas, por cuanto
en ellas ha participado la voluntad aunque sea brevemente.
Como ejemplo de movimientos reflejos propongo el siguiente caso: el de
aquella persona que no se percate que una olla que iba a sujetar estaba ca-
liente, por lo que al levantarlo le quema ambas manos lo que provoca que rá-
pidamente las retira y con su codo golpea en la cabeza a otro cocinero, quien
detrás de él se encontraba agachado, quien sufre un traumatismo encéfalo
craneano y muere.
1.4.3 Estados de inconsciencia:

ollo
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nadas
El estado de inconsciencia natural o inducido es aquel en donde no existe
conducta, toda vez que la persona no actúa con voluntad, presentándose en
los siguientes casos:
torio Anotaciones - Hipnotismo.
- Sonambulismo.
- Embriaguez letárgica (donde se produce una total anulación de la concien-
Diagrama
cia, y paralización
Objetivos Inicio
del cuerpo)
Como ejemplo propongo el siguiente caso: el de aquella persona que sufre de
sonambulismo y producto de ella al caminar desconecta un equipo eléctrico
de respiración artificial de otra persona.
de contenidos


seleccionadas
“La polémica sobre el concepto de acción” de William Paco Castillo Dávila en Teoría
General del Hecho Punible. Páginas 81 al 87.
8. LA POLÉMICA SOBRE EL CONCEPTO DE ACCIÓN

En teoría del hecho punible pocos conceptos han sido tan discutidos como el de
acción150; durante más de un siglo ha sido tomado una y otra vez como epicentro
de la discusión, habiéndose derramado en torno a él mares de tinta151.
En los primeros trabajos realizados en torno al Derecho Penal y a la problemática

del hecho punible, la acción no era objeto de un especial tratamiento, debido a
que se consideraba algo tan obvio, que detenerse en su estudio era una pérdida de
tiempo.
Esos tiempos pasados la teoría del delito (hecho punible) tan solo distinguía entre
imputación objetiva, la cual dominaría hasta bien entrado el siglo XIX. Había que
esperar al siglo XX para hallar en la dogmatica (llamada “clásica”). Y gracias a las
construcciones de Binding, Beling, Von Liszt y Radbruch, la concepción tripartida
del delito hoy dominante, como acción típica, antijurídica y culpable152.
El concepto de acción o conducta que hemos expuesto –anteriormente- es el uti-
lizado comúnmente por los partidarios de la teoría final de la acción, formulada
por el alemán HANS WELZEL, a principio de los años 30 y sobre la que se ha
construido en años posteriores todo un sistema de la teoría general del delito153;
este representante es el más caracterizado, y la enuncia de la siguiente manera:
“toda acción y omisión jurídico penalmente relevante es una unidad compuesta de
momentos objetivos y subjetivos (acto y voluntad)”154.
A decir de Zaffaroni, el origen del finalismo es abiertamente aristotélico, pero
ninguna corriente filosófica vigente sostiene la separación de la voluntad y la fina-
lidad en la conducta, de modo que si bien la tradición se remonte a Aristóteles,
puede afirmarse que hoy no responde a una escuela o corriente filosófica dada155.
Pero, fue gracias a la obra de H. Welzel (1904-1977), educado bajo la dirección
de los neokantianos B. B auch y H. Rickert, del fenomenólogo P. F. Linke y
el historiados M. Wundt, como se llego a la producción de lo que se ha denomina-
do una “revolución copernicana” de la ciencia del Derecho Penal, partiendo de su
peculiar concepción filosofica156.
Las primeras bases del finalismo fueron sentados en su tesis doctoral intitulada
“La Teoría Iunsnaturalista de Samuel Puferndorf” (1928), a la cual se sucedieron
otros trabajos como “Causalidad y acción” (1930); “Sobre los valores en el Derecho
Penal” (1932); “Naturalismo y filosofía de los valores en el Derecho Penal” (1935);
“Estudio sobre el Sistema del Derecho Penal” (1939), en el cual empiezan a extraer-
se las consecuencias de esta concepción para el Derecho Penal157.
Welzel trato de encontrar un argumento que no admita oposición, y que funda-
mentalmente la inclusión del dolo entre las circunstancias del tipo, y así –en resu-
men- señalaba; puesto que se reconoce sin discusión que la acción que criminal es
el más importante elemento del tipo, estamos obligados a admitir el dolo también
I
contenidos
59

seleccionadas
como parte del tipo, ya que el dolo es la intención especifica de un acto antijurídi-
co, y no podemos concebir o identificar la acción humana independientemente de
su finalidad o intención.158
Con el tiempo se ha llegado a imponer las consecuencias del modelo finalistaRecordatorio Anotaciones
propuesto por Welzel, especialmente la integración del dolo y la culpa en el tipo

penal159.
La teoría final de la acción surgió dejando de lado a la teoría causal de la acción,
que hasta ese momento dominaba el pensamiento jurídico-doctrinario de la época,
principalmente el de la ciencia jurídica alemana. Para la teoría causal, la acción es
también conducta humana voluntaria, pero, a diferencia de la teoría final, la teoría
causal prescinde del contenido de la voluntad, es decir, del fin160.
Según la teoría causal de la acción, el “impulso de voluntad” solo importaba en

cuanto causa de la conducta externa, por lo que era indiferente cual fuera el con-
tenido de la voluntad y si se dirigía o no a realizar el hecho producido, con tal que
hubiera causado el movimiento corporal externo161. En palabras de Beling “para
constatar que estamos frente a una acción es suficiente si el autor ha actuado o no
voluntariamente. Que es lo que quería es irrelevante a este respecto”162.
Las discusiones respecto a la ubicación del contenido de la voluntad en la teo-
ría del hecho punible recobraron fuerzas con la aparición del concepto final de
acción: “El contenido de la voluntad paso a ser un problema de la culpabilidad
(teoría psicológica) y la descripción puramente externa de la acción un problema
del tipo”163.
La problemática en torno a la teoría causal se centra en que esta reduce el con-
cepto de acción a un simple y ciego proceso causal, relegando a un segundo plano
la finalidad. Con todo esto se desconoció la realidad de las acciones humanas, las
cuales no son solo procesos causales- pues no podríamos diferenciarlos de los fe-
nómenos de la naturaleza- sino que dichos procesos causales tienen un móvil, es
decir, están dirigidos a un fin; por tanto es necesario tener presente ese fin cuando
se deba establecer el concepto de acción.
Mientras tanto, la teoría final de la acción argumenta: “Acción humana es ejer-
cicio de actividad final. La acción es, por eso, un acontecer «final», y no solamente
«causal». La «finalidad», o el carácter final de la acción se basa en que el hombre,
gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias
posibles de su actividad, ponerse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad,
conforme a un plan, a la consecución de estos fines. En virtud de su saber causal
previo pueda dirigir los distintos actos de su actividad de tal modo que oriente el
acontecer causal exterior a un fin y así lo sobredetermine finalmente”164.
Por lo expresado, la ciencia y la práctica del derecho penal han exigido unáni-
memente la “voluntariedad” de la conducta humana como presupuesto esencial
del juicio jurídico-penal, sin que pueda limitarse el concepto de voluntariedad a la
ejecución efectiva de una acción voluntaria, sino a de entenderse como la posibili-
dad de dominio de la actividad o pasividad corporal a través de la voluntad (esto es,
a través de la capacidad para un querer final)165.
Los causalistas tenían conocimiento de lo dicho anteriormente, pero para estos
la finalidad debe ser objeto de valoración en el ámbito de la culpabilidad –como
dice Mir Puig: “El contenido de la voluntad se dejaba para la culpabilidad”166,
dejando a las otras categorías tipicidad y antijuricidad, la valoración del aspecto
puramente causal del comportamiento humano.
Pero, el legislador al detallar una conducta en el tipo penal –ejm: “El que daña,
destruye o inutiliza un bien” (art. 205º)- no describe simples procesos causales (una
inundación también puede dañar, destruir o inutilizar bienes), sino que se trata de
un proceso causal originado en la realización de una acción final humana.
Entonces, no solo la finalidad, sino también los medios empleados para la rea-
lización del hecho punible, y los efectos concomitantes que se presenten deben
tenerse en cuenta en el primer estadio de la teoría general del hecho punible; la
tipicidad. Después ya se analizar a los demás datos correspondientes a la conducta
del sujeto en el caso específico para poder determinar si es culpable o no.
“La crítica preferida de los causalistas en contra de los finalistas consiste en re-
procharle a estos últimos que «dejan vacía la culpabilidad», dado que los finalistas
trasladan una parte del dolo y otra de la culpa desde la culpabilidad a la cuestión de
la tipicidad. Este punto de vista no tiene en cuenta que si se opta por un concepto
ollo
nidos 60
nadas
de culpabilidad «lleno» quedara «vacio» el de tipicidad. Los finalistas podrían en-
tonces alegar contra los casualistas que estos «dejan vacía la tipicidad»”167.
torio Anotaciones Por el momento, es suficiente decir que la teoría final de la acción tiene cada
vez más partidarios, aunque –si bien es cierto- no todos acepten los postulados fi-
losóficos de los que dicha teoría parte; vinculación del legislador a las estructuras
ontológicas que no pueden modificar168.
Lo que realmente interesa es que la acción contenida en el tipo penal es una
acción final.
Si no recurrimos al contenido de la voluntad –la finalidad- no podremos distin-
guir la conducta de un humano que mata a otro ser humano de la muerte de la
misma persona a causa de un movimiento sísmico.
Pero también para distinguir las acciones humanas unas de otras hay que recu-
rrir a la finalidad: un disparo puede ser una tentativa de homicidio o un simple acto
de caza; solo la finalidad de su autor puede dar sentido a este proceso puramente
causal169.
Por eso la finalidad es “vidente” –“ve” adonde tiende: la finalidad perseguida170
-, la causalidad “ciega”.171.
“En el campo de la causalidad solo hay causas solo hay causas y efectos, en un
proceso ciego que va al infinito. El nexo de causalidad –a nivel científico no tiene
una dirección. En lugar, la finalidad siempre es “vidente” (WELZEL), es decir, tiene
un sentido y se sienta sobre la previsión de la causalidad. El nexo de finalidad “toma
las riendas” de la causalidad y la dirige.”172
Dado que la finalidad se basó sobre la capacidad de la voluntad de prever, den-
tro de ciertos límites, las consecuencias del engranaje de la intervención causal, y
merced a ello dirigirla de acuerdo a un plan a la consecución del fin, es la voluntad
consciente del fin que rige al acontecer causal, la columna vertebral de la acción
final.173.
De la misma forma, para realizar la tipificación de la conducta debemos recurrir
desde el principio a determinados elementos subjetivos que la ley exige (ánimo de
lucro, por ejemplo).
Ante la lucha entre causalistas y finalistas surge una nueva posición: la Teoría
Social de la acción. Esta teoría se presenta como superación de insuficiencias del
concepto causal y del concepto final de acción para explicar –dicen- satisfactoria-
mente todas las distintas formas de comportamiento relevantes para el Derecho
Penal174.
Para ésta teoría la acción es –según la versión defendida por Jeschecck- una
“conducta humana socialmente relevante”, entendiendo por conducta “la adop-
ción de una posibilidad de reacción que está a disposición del ser humano con
arreglo a su naturaleza general en la situación concreta”. “Socialmente relevante”
significa que “afecta a la relación del individuo con su mundo circundante, que le
manifiesta como «persona social»”.
“La finalidad y la posibilidad de finalidad serán los dos criterios que, junto al
de trascendencia exterior, concederán relevancia social a un comportamiento hu-
mano: la finalidad en los hechos dolosos, y la posibilidad de finalidad en la impru-
dencia y la omisión. En la imprudencia, ´porque el hecho causado podía haberse
evitado mediante la conducción final del proceso, y en la omisión, porque también
el no hacer lo esperado podía haberse evitado finalmente.”175
Respecto a ésta teoría, Muñoz Conde opina que “...puede ser aceptada en la
medida en que sólo atendiendo al contenido de la voluntad del autor se puede
determinar el sentido social de la acción. Pero este concepto de relevancia social es
excesivamente ambiguo y, en última instancia, es un dato prejurídico que no inte-
resa directamente al jurista. Lo que a éste le interesa es, en definitiva, la relevancia
típica.”176.
---------------------------------------------------------
147 MUÑOZ CONDE, Francisco.
Teoría General del Delito; pág. 24.
148 ZAFFARONI, Eugenio R.
Manual de Derecho Penal, Parte General; pág. 348.
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contenidos
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seleccionadas
149 WELZEL, Hans
Derecho Penal Alemán; pág. 38.
150 JAÉN VALLEJO, Manuel
El concepto de acción en la dogmatica penal; pág. 11.
151 VELÁSQUEZ, Fernando
Derecho Penal, Parte General; pág. 336
152 JAÉN VALLEJO, Manuel.
153 MUÑOZ CONDE, Francisco
Teoría General del Delito; Pág. 26
154 RODRÍGUEZ DEVESA, José María Y Serrano Gómez, Alfonso.
Derecho Penal Español, Parte General; Pág. 365.
155 ZAFFARONI, Eugenio r.
Manual de Derecho Penal, Parte General; Pág. 345
156 VELÁSQUEZ, Fernando.
Derecho Penal, Parte General; Pág. 213.
157 VELÁSQUEZ, Fernando.
Derecho Penal, Parte General; Pág. 213
158 SANTIAGO NINO, Carlos.
Los límites de la responsabilidad penal; pág., 59.
160 MUÑOZ CONDE, Francisco
161 MIR PUIG, Santiago.
162 JAÉN VALLEJO, Manuel
164 WELZEL, Hans.
165 WELZEL, Hans.
Derecho Penal Alemán; pág., 38
166 MIR PUIG, Santiago
167 BACIGALUPO, Enrique.
Lineamientos de la teoría del delito; pág. 8.
Teoría General del Delito; pág. 27
Teoría General del Delito; paá.27
171 WENZEL, Hans.
Derecho Penal Alemán; pág. 40
172 ZAFFARONI, Eugenio R.
Manual de Derecho Penal. Parte General; pág. 344.
173 WENZEL, Hans.
ollo
nidos 62
nadas
Derecho Penal, Parte General; pág. 172.
torio Anotaciones
ACTIVIDAD N.°1
de contenidos

seleccionadas
Recordatorio TEMA n.°2: LA TIPICIDAD

Anotaciones
En el tema anterior tratamos el tema relacionado a la acción penal que guarda relación
con la tipicidad y complementa a las demás características que debe reunir cualquier
conducta calificada como delito.
A modo de preámbulo recordemos que:

- La sociedad ha escogido aquellas conductas que por su gravedad la afectan, por lo
que las reprime sancionándolas.
- El delito tiene las siguientes características: tiene que ser una acción u omisión, pue-
den ser dolosos o culposos y necesariamente deben estar previstos y sancionados
por la ley, en cumplimiento al principio de legalidad.
- Los elementos esenciales del delito son: la tipicidad (conducta o comportamiento),
la antijuridicidad y la culpabilidad.
Por lo expuesto podemos definir al delito como la conducta, típica, antijurídica en

donde el sujeto activo es culpable. En relación a la antijuridicidad y culpabilidad en los
siguientes temas se les explicará.
2.1 Tipo legal
La tipicidad viene a ser la adecuación de una conducta realizada a la descripción

que de esa conducta se hace en la ley penal. La descripción a la que se refiere es
aquella que el legislador ha regulado en forma negativa, es decir no quiere que se
cometa en la sociedad. Ésta regulación se hace en cumplimiento al principio de
legalidad, en razón a ello cualquier conducta que se desea que no se cometa debe
estar incorporada en la norma penal (convirtiéndose en un tipo penal), lo que no
permite que la sociedad reprime o sancione conductas que la afecten si antes no
se cumplió con prohibirlas. Estas conductas que se prohíben también deben de
emitirse tomando en cuenta el principio de mínima intervención en la sociedad y
el de principio de subsidiariedad penal o última ratio, esto por cuanto se busca que
se proteja la sociedad con medios menos lesivos que el derecho penal, quedando
ésta aplicación solo cuando no existe otra alternativa.
Asimismo, en la investigación que como estudiante realicen se encontraran con
que la tipicidad también es empleada en otras ramas del derecho, pero a diferencia
de ellas en el derecho penal adquiere tal importancia que su inexistencia genera
que la conducta sea irrelevante para el derecho penal.
2.2 Tipo legal, bien jurídico y norma

I
contenidos
63

seleccionadas
a.Tipo penal
El tipo penal viene a individualizar las conductas mediante la descripción que de

ella se hace en la ley penal (TATBESTAND= supuesto de hecho65 ). Recordatorio Anotaciones
Cuando el juzgador encuentra que la conducta se encuentra considerada en un

tipo penal no quiere decir que se ha producido un delito, pues como el delito tiene
elementos y todos ellos deben de presentarse para que recién se pueda decir que
existe.
Ilustración 11. Tipo Penal. Fuente: http://www.comunidadgdi.com/derecho-pe-

nal/conceptos-de-tipicidad-tipo-legal-tipo-penal.html
En cuanto al tipo penal es preciso tener en cuenta lo siguiente:

- Cuando se menciona descripción, ello no significa que solo se describa conduc-
tas sino, que ellas también precisan otros detalles como son: el tipo de persona, el
lugar, la hora, resultados, etc. Como ejemplo de lo vertido esta el artículo 108 del
Código Penal en donde se puede apreciar lo expuesto.
“Artículo 108-B.- Feminicidio
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mata
a una mujer por su condición de tal, en cualquiera de los siguientes contextos:
1. Violencia familiar;
2. Coacción, hostigamiento o acoso sexual;
3. Abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad
al agente;
4. Cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o
haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente.
La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, cuando concurra cualquiera
de las siguientes circunstancias agravantes:
1. Si la víctima era menor de edad;
2. Si la víctima se encontraba en estado de gestación;
3. Si la víctima se encontraba bajo cuidado o responsabilidad del agente;
4. Si la víctima fue sometida previamente a violación sexual o actos de mutilación;
5. Si al momento de cometerse el delito, la víctima padeciera cualquier tipo de discapacidad;
6. Si la víctima fue sometida para fines de trata de personas;
7. Cuando hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias agravantes establecidas en el
artículo 108.
La pena será de cadena perpetua cuando concurran dos o más circunstancias agra-
vantes.”
La descripción de la que se habla no puede ser exageradamente precisa, pues de
serlo generaría que no regulen ciertas características de una conducta punible y
la misma queden impune, por lo que se ha buscado una imagen conceptual de la
misma que englobe en si a todos las características que en la realidad presentan un
delito. Como ejemplo se pone el siguiente delito:
“Homicidio Simple
Artículo 106.- El que mata a otro será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de seis ni mayor de veinte años.”
Las funciones del Tipo Penal son:
• Seleccionadora:
El legislador a través del tipo penal otorga relevancia penal solo a aquella con-
ducta que considere peligroso para la sociedad. Esta función es en donde se
aprecia el principio de última ratio, pues no todas las conductas alcanzan a te-
ner relevancia penal como sucede con las infracciones de tránsito que si bien
afectan a la sociedad no interesan al derecho penal.
• Garantizadora:
65 Término utilizado por primera vez por Beling en 1906.
ollo
nidos 64
nadas
Es una garantía toda vez que no se permite que se pueda enjuiciar como delito
aquellas conductas que no se adecuen al tipo penal, en cumplimiento al prin-
cipio “nullun crimen nulla poena sine lege”, aún cuando sea peligrosa para la
torio Anotaciones
sociedad.
• Indiciaria:
El tipo penal consiste en la descripción general de acciones antijurídicas, permi-
tiendo distinguir entre conductas punible de las que no lo son.
• Motivadora:
En razón a que los tipos penales contienen prohibiciones y sanciones se busca
que las personas no cometan delitos.
b. Bien jurídico
La definición de bien jurídico para el derecho en general viene a ser todo aquel
bien material e inmaterial que es sujeto de protección legal, pero esta definición
que es válido para el derecho en general no lo es para el derecho penal, no sirve
para que el Estado ejerza el ius puniendi, por lo que es necesario reformularlo.
Entonces para el derecho penal el bien jurídico es aquella realidad valorada social-
mente por su vinculación con la persona y su desarrollo.
Asimismo, el bien jurídico cumple las siguientes funciones:
• Función Instrumental: por cuanto permite clasificar los diversos delitos en torno
a sus respectivos bienes jurídicos.
• F
unción Interpretativa: porque permite interpretar los diversos preceptos a la
luz y desde el prisma del bien jurídico que vienen a tutelar.
• F
unción Político – Criminal: sirve como límite al legislador al momento de defi-
nir a las conductas como delitos.
“El concepto de “bien jurídico” es común a todo el ámbito del Derecho. Pero dentro del área
penal cobra una importancia especial, no porque la función del Derecho Penal sea otorgar la
tutela jurídica, sino por su particular forma de otorgarla por medio de la amenaza y de la
ejecución de la pena (von Hippel, Treves); y porque su misión específica es “la defensa más
enérgica de los intereses especialmente dignos y necesitados de protección (V. Liszt, Liszt-Sch-
midt, Jiménez de Asúa)., el acecho, el apuntar, el apretar el gatillo; mientras que en el rayo,
el resultado “muerte” es la resultante ciega de los componentes causales circunstancialmente
concurrentes.”
Guillermo Cabanellas en Diccionario Jurídico de Derecho usual.
c. Norma
Definiremos a la norma penal como toda aquella disposición que establece el de-
lito y su correspondiente sanción, es decir indica qué conducta está prohibida u
ordenada y amenazada su realización o no con una consecuencia jurídica negativa
para el autor.
Para la construcción de una norma penal completa han de considerarse conjunta-
mente el artículo de la Parte especial y el conjunto de artículos de la Parte general
que hacen referencia a las causas de exclusión de la antijuridicidad. Asimismo, es
preciso recordar que se trató acerca de la norma en el Tema N° 2 de la I Unidad.
2.3 Tipicidad y antijuridicidad
Previo al estudio de la antijuridicidad vamos a estudiar la relación existente entre

ambos.
I
contenidos
65

seleccionadas
Así la tipicidad viene a ser la conducta prevista en la ley penal, mientras que la anti-
juridicidad es la conducta prohibida o no permitida. Asimismo, una conducta típica
puede no ser antijurídica.
La antijuridicidad determina, dentro de cada conducta, lo que está prohibido oRecordatorio
no Anotaciones
permitido por el derecho Penal, para que una conducta pueda ser calificada como
antijurídica necesita darse las siguientes dos condiciones:
a. La conducta debe ser típica.
b. Debe haber una ausencia de causas de justificación (estado de necesidad o legí-
tima defensa)
2.4 Tipo legal objetivo
El tipo penal considerado en forma objetiva abarca solamente la exterioridad de la

conducta y por tanto no considera aspectos internos.
En nuestro sistema jurídico los tipos legales son creados, modificados o deroga-
dos por el legislador; sin embargo, en ella también debe comprenderse al Tibunal
Constitucional que mediante sentencia derivadas de un proceso de inconstitucio-
nalidad puede derogar total o parcialmente una ley penal.
2.4.1 Elementos del tipo penal
Los elementos del tipo penal

a. Elementos descriptivos:
Son aquellos significados que pueden ser comprendidos o conocidos a tra-
vés de sus sentidos. Ejemplo: lo dispuesto en el articulo N° 185, referido a
bienes muebles.
b. Elementos normativos:
Son aquellos elementos contenidos en la descripción del tipo penal que
solamente pueden ser captados mediante un acto de valoración especial.
Ejemplo lo señalado en el artículo N° 185, en la parte relacionada al apo-
deramiento.
c. Elementos subjetivos:
Son aquellos que quedan determinados por la propia conducta del autor.
2.4.2 Clasificación de los tipos penales

Los tipos penales pueden clasificarse en:
a. Tipos de resultado:
Son aquellos en los que se lesiona un determinado objeto, denominado
objeto de la acción y que no debe confundirse con el objeto de la pro-
tección o bien jurídico protegido. Todos los delitos importan una lesión
inmaterial al bien jurídico, sólo un número determinado de ellos requiere
una lesión material. Sus clases son:
Delito de peligro: en este tipo penal no se requiere que la acción haya oca-
sionado un daño sobre un objeto, sino que es suficiente con que el objeto
jurídicamente protegido haya sido puesto en peligro de sufrir una lesión
que se quiere evitar. El peligro puede ser concreto o abstracto.
• Delitos de peligro concreto: La ley (Código Penal) establece que bien
jurídico hay que poner en peligro.
Ejemplo: (Art. 128º) Delito de exposición a peligro de persona depen-
diente.
• Delitos de peligro abstracto: El legislador no dice expresamente que bien
jurídico hay que poner en peligro.
Ejemplo: (Art. 274º) Delito de conducción de vehículo en estado de ebrie-
dad.
Delito de lesión: en los que la acción causó la lesión del bien jurídico me-
diante el daño ocasionado a un determinado objeto.
Ejemplos: (Art. 106º - Art. 121º) delito de homicidio (lesión del bien jurídi-
ollo
nidos 66
nadas
co vida) y delito de lesiones (lesión del bien jurídico salud).
b. Tipos de actividad:
Este tipo se agota en la realización de una acción que, si bien debe ser
torio Anotaciones lesiva a un bien jurídico, no necesita producir un resultado material o pe-
ligro alguno. La cuestión de la imputación objetiva es totalmente ajena a
estos tipos penales, dado que no vincula la acción con el resultado o con el
peligro de su producción.
2.5 Tipo legal subjetivo
Con el tipo legal subjetivo lo que se busca es analizar la actitud interna del agente
que ha cometido el tipo penal. El análisis recae en el dolo, la culpa, los elementos
subjetivos del tipo.
Los tipos se clasifican en dolosos, culposos; comisivos y omisivos.
2.5.1 Dolo (comisión)
El dolo viene a ser la voluntad consciente de realizar una conducta que para
la ley penal es un delito. Asimismo, los delitos dolosos de comisión se caracte-
rizan porque existe una coincidencia entre lo que el autor hace objetivamen-
te (tipo objetivo) y lo que quiere realizar (tipo subjetivo)
a. Elementos:
La conciencia o conocimiento: Basta que el sujeto que realiza la conducta
sepa que está cumpliendo con los elementos del tipo objetivo, por lo que
no se exige que dicha persona sepa que está cometiendo un delito.
La voluntad: Se exige que el sujeto que realiza la conducta lo haga volun-
tariamente. Para el dolo no es importante saber las razones de la comisión
del delito.
b. Clases de dolo:
• Dolo directo o dolo de primer grado: Cuando el sujeto realiza su conduc-
ta con un fin y lo cumple, por lo que hay coincidencia entre el resultado
producido y la conducta.
Ejemplo: Juan quiere estafar a María y lo cumple.
• Dolo de consecuencias necesarias o 2do. Grado: se presenta cuando el
sujeto activo sabe que para realizar un hecho necesariamente tendrá que
producirse una consecuencia adicional que se encuentra ligada al resulta-
do. En este caso el sujeto activo asume las consecuencias generadas por el
hecho que comete. Predomina el elemento intelectual o conocimiento.
• Dolo eventual: Cuando el sujeto no se representa el resultado sino como
posible. En este tipo de dolo es necesario indagar el fin de los resultados.
El agente se representa el resultado como probable (representación), pero
adicionalmente, asume voluntariamente este hecho (teoría de la volun-
tad).
c. Ausencia de Dolo: Error de Tipo:
Es tratado en el numeral 6 del presente tema.
• Error vencible y error invencible.
• Error sobre las circunstancias agravantes y atenuantes.
d. Otras modalidades particulares de error:
Es tratado en el numeral 6 del presente tema.
No es un error de tipo y se pueden presentar en los siguientes casos:
• Error in persona.
• Aberratio ictus.
• Error sobre el proceso causal.
e. Elementos subjetivos del Tipo:
En algunos delitos, aparte de ser dolosos, se exige un elemento adicional para
I
contenidos
67

seleccionadas
su configuración, este el caso de los elementos subjetivos del tipo, por lo que
si no existen o se presentan estos requisitos, la conducta devendría en atípica,
razón por el cual no puede sancionarse.
Como ejemplo de este elemento subjetivo tenemos lo señalado en el artículo
N° 112 de nuestro Código Penal que dice lo siguiente:

“Homicidio piadoso
Artículo 112.- El que, por piedad, mata a un enfermo incurable que le solicita de ma-
nera expresa y consciente para poner fin a sus intolerables dolores, será reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de tres años.” (subrayado es mío)
Se puede aprecia la existencia de la conducta típica matar aunado a la situa-

ción de la persona convaleciente y el pedido expreso.
2.5.2 Delito culposo (comisión)
Nuestro código penal en su artículo 11° ha señalado que los delitos pueden
ser por dolo o por culpa, mientras que en su segundo párrafo dispone que los
delitos culposos están previstos expresamente.
a. Numerus clausus y numerus apertus:
Doctrinariamente existen dos formas de determinar delitos culposos:
• Numerus clausus: La propia ley establece cuando un delito es culposo.
• Numerus apertus: El delito culposo se determina con la simple interpre-
tación penal.
b. La culpa:
En el delito culposo el sujeto no quiso cometer el ilícito penal, pero el mis-
mo ha sido producto de la omisión de una norma de cuidado.
Un hecho culposo se puede sancionar si es que es previsible. Esa previsi-
bilidad se analiza desde la perspectiva del hombre – medio. Si el hecho
que realiza el agente era imprevisible estaremos ante un caso fortuito. Si el
sujeto no pudo prever que iba a producir ese resultado, estaremos ante un
supuesto de culpa inconsciente. Si el sujeto activo pudo prever que iba a
producir ese resultado, estaremos ante un caso de culpa consciente.
• Culpa consciente (con representación): se presenta cuando el sujeto pre-
vió el proceso que afectó al bien jurídico el mismo que exigía un cuidado
determinado.
• Culpa inconsciente (sin representación): En este caso el sujeto no quiere
el resultado ni tampoco pudo preverlo el resultado que produciría la rea-
lización de su conducta.
Nuestro código penal a efectos de imponer la sanción penal no hace dis-
tinción alguna si la culpa es consciente o inconsciente, igual sanciona la
conducta como un delito culposo si está prevista en la ley como tal.
c. Elementos:
• Se requiere una conducta culposa, esto es el incumplimiento de un debe
de cuidado objetivo y subjetivo.
• Que la conducta produzca un resultado.
• La existencia de un nexo causal e imputación objetiva entre el resultado
generado y la conducta realizada.
d. Delitos preterintencionales:
El delito preterintencional es un supuesto de tipificación simultánea, dolo-
sa y culposa, de una misma conducta, sea que, de no hallarse así tipificada,
el caso se resuelve por concurso ideal, o bien que, fuera de esta tipificación
compleja, la conducta culposa sea atípica.
Cuando el sujeto activo produce con su conducta un resultado más grave
de aquél que quiso ocasionar. Ese resultado más grave debe haber sido
previsto por el sujeto y será sancionado siempre que esté señalado como
delito culposo en un tipo penal.
Ejemplo: artículo 121º.- lesiones graves dolosas
ollo
nidos 68
nadas
“cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y si el agente pudo
prever este resultado…”
torio Anotaciones 2.5.3 Delitos de omisión doloso
La mayor parte de nuestros tipos penales existente en el código penal se pre-

sentan como conducta activas, los que también pueden ser cometidos por un
sujeto sin que este realice una actividad, por lo que estos delitos son tipifica-
dos con conductas pasivas.
En nuestro código penal los delitos de omisión propia son dolosos y por tanto
no existe los delitos de omisión propia culposos.
a. Normas jurídicas:
Son generalmente de dos tipos:
• Prohibitivas: se presentan cuando se infringe una norma prohibitiva esta-
mos ante un delito de acción.
• Imperativas: se presentan cuando se infringe una norma imperativa esta-
mos ante un delito de omisión.
b. Requisitos de la omisión:
• Sujeto conoce norma de mandato o tiene la posibilidad de conocerla.
Ejemplo: el Policía quien tiene la obligación de intervenir ante la comisión
de un delito, no interviene cuando están robando en una tienda. (delito
de omisión dolosa)
• Sujeto omite actuar teniendo posibilidad de hacerlo y por ende de im-
pedir resultado. El delito de omisión sólo se sanciona si el agente tuvo la
capacidad de actuar.
Ejemplo: si un amigo en un lugar aislado sufre un paro cardiaco, pero por
no saber RCP no puede hacer nada (el agente no ha podido actuar)
c. Clases de omisión
• Omisión propia u omisión pura: El tipo penal establece expresamente
que la conducta tiene que realizarse por omisión.
Ejemplo: artículo 126º.- delito de omisión de socorro “el que omite prestar
socorro…”
• Omisión impropia o comisión por omisión: en este caso se debe compro-
bar la coincidencia de la omisión producida con la descrita en el código
penal.
“Artículo 13.- El que omite impedir la realización del hecho punible será
sancionado:
1. Si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro inminente
que fuera propio para producirlo.”
2. Si la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un
hacer.
La pena del omiso podrá ser atenuada.” (negrita es mío)
En este ejemplo se aprecia la obligación que tiene la persona que está en
la condición de garante de evitar el delito.
No todos los delitos admiten la conducta.
El sujeto activo (garante) tiene el deber específico de actuar con el propó-
sito de evitar que se produzca el resultado.
Omisión impropia es un delito de resultado, que responde a una norma
de prohibición.
2.6 Error de tipo
La ausencia de dolo66 se presenta cuando el sujeto activo no conoce o se encuentra

en un error sobre una circunstancia objetiva del hecho. Esta ausencia de dolo con-
66 E
ntendido como la voluntad consciente dirigida a la ejecución de un hecho que la ley penal prevé como
delito.
I
contenidos
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seleccionadas
templa varias circunstancias entre las que se encuentran los siguientes:
a.Error de tipo.
b.Otras modalidades particulares de error.
A continuación vamos a tratar el error de tipo:
a. Error de tipo:
Se produce cuando existe un desconocimiento o ignorancia de uno de los elemen-

tos del tipo penal. Un ejemplo clásico de este error se presenta cuando Marco y
Juan van de cacería y por razones de estrategia deciden separarse para acorralar a
la presa, pero resulta que Marco cuando estaba en silencio siguiendo a la presa ve
que unos arbustos cercanos se mueve y pensando que era la presa (venado) dispara,
pero al acercarse se da cuenta que era su amigo Juan.
Este tipo de error se diferencia del error de prohibición67 , por cuanto en el último
de los casos la persona o sujeto desconoce que no puede realizar ciertos actos pero
los hace en la creencia que están permitidos.
Error vencible y error invencible.
Este tipo de error vencible o invencible se diferencia uno del otro si es que brin-
dándose el cuidado necesario o normal pudo o no pudo evitarse. El error vencible
en caso de probarse eliminará el dolo pero mantendrá la culpa; mientras que en el
caso de error invencible, es decir pese a poner toda la diligencia y cuidado no fue
posible evitarlo, eliminará tanto el dolo como la culpa.
a. Error sobre las circunstancias agravantes y atenuantes.

En este caso el error como su nombre lo indica recae sobre circunstancias agra-
vantes y atenuantes.
Como ejemplos podemos mencionar los siguientes casos:
• Marco decide matar a María por puro gusto, luego lo efectúa y cuando es
detenido se entera que María era su mamá, en este caso a Marco no se le
podría investigar ni sancionar por el delito de Feminicidio (artículo 108-B),
pero si por el delito de homicidio calificado (artículo 108).
• Otro de los casos se da cuando Marco pensando que María era su mamá
decide matarla y lo ejecuta, pero en la investigación se determina que no era
su mamá entonces no le correspondería investigarlo por el delito de Femini-
cidio sino por el delito de homicidio simple.
2.6.1 Otras modalidades particulares de error:
Si bien no está considerado en el silabo, es necesario por su importancia co-

nocer éste tipo de error, los cuales no eliminan la responsabilidad penal pero
si la modifican.
a. Error in persona
Este error se presenta cuando la conducta desplegada por el sujeto se eje-
cuta sobre otra persona, un ejemplo de este caso es cuando a un asesino
lo contratan para que mate una persona, para hacerlo por unos días le
hace seguimiento y se entera cuál es su rutina, en este caso decide matarlo
cuando regresa a casa pero sucede que ese día el que estaba manejando el
auto era el padre de la persona, con lo que se produce el error in persona.
b. Aberratio ictus
En este caso y a diferencia del error in persona no hay confusión en la
persona sino que la ejecución tuvo errores. Un ejemplo sería el caso de un
asesino al que le dicen que debe de matar a José pero por nerviosismo no
apunta bien y el disparo alcanza a otra persona.
c. Error sobre el proceso causal
Se pueden dar dos situaciones:
•C
uando la desviación causal excluya la posibilidad de imputación objeti-
va del resultado por ruptura de la necesaria relación de riesgo del mismo
67 Este error recae sobre la antijuridicidad.
ollo
nidos 70
nadas
con la conducta. Ejemplo: cuando Juan quería golpear a Martín, pero
este a causa del primer golpe resbala y cae dentro de un foso y muere
desangrado.
torio Anotaciones • Cuando la desviación no excluye la imputación objetiva del resultado. En
este caso el error es irrelevante toda vez que se cumple del delito. Ejem-
plo: cuando se quiere matar a Pedro mediante un disparo pero resulta
que el disparo sale errado y le compromete un órgano vital y muere a los
minutos.

de contenidos
LECTURA SELECCIONADA N.°2

seleccionadas
“1. Tipo, tipicidad y juicio de tipicidad” de William Paco Castillo Dávila en Teoría
General del Hecho Punible. Páginas 89 al 94.
TIPICIDAD
1. TIPO, TIPICIDAD Y JUICIO DE TIPICIDAD.
“La tipicidad es la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese

hecho se hace en la ley penal”1 señala Muñoz Conde; es una operación mediante
la cual las conductas que se producen son encuadradas dentro de la hipótesis con-
tenida en la ley penal, o sea, se produce un traslado del hecho humano voluntario
real a la descripción abstracta de la ley.
Cuando el codificador regula en la ley un determinado comportamiento, previa-
mente lo ha valorado en forma negativa, lo cual permitiría empezar el análisis de
las características del hecho punible con la antijuridicidad2.
No existe conducta que por más contraria al orden jurídico (antijurídica) y culpable
que sea pueda constituirse como hecho punible si no está debidamente tipificada.
De la amplia gama de comportamientos antijurídicos que se dan en la realidad, el
legislador selecciona conforme al principio de intervención mínima aquellos más
intolerables y más lesivos para los bienes jurídicos más importantes y los amenaza
con una pena, describiéndolos en el supuesto de hecho de una norma penal, cum-
pliendo así, además, las exigencias del principio de legalidad o den intervención
legalizada3 contenido en el artículo II del Título Preliminar del Código Penal.
La descripción que de éstos últimos comportamientos hace el Estado por medio del
legislador, es lo que los alemanes han llamado –siguiendo a Beling- Tatbestand y los
italianos Fattispecie Legale4.
Dicha descripción se realiza dentro del tipo penal. La palabra “tipo”, proviene del
latín “Tipus” y este, a su vez del griego “Turos”5 que significa en términos generales,
símbolo representativo de una cosa figurada o imagen principal de algo a lo que se
otorga una fisonomía propia6.
El tipo penal es un instrumento legal, lógicamente y de naturaleza predominante-
mente descriptiva que tiene por función la individualización de conductas huma-
nas penalmente relevantes (por estar penalmente prohibidas)7.
Se dice que el tipo es un instrumento legal porque es un dispositivo que se encuen-
tra en la ley y no en el hecho punible.
Con el adecuamiento de la conducta al supuesto de hecho contenido en el tipo
penal –que a su vez forma parte de la tipicidad- surge la tipicidad; pues se ha produ-
cido una identidad entre: la conducta humana y las circunstancias que la rodean,
con la descripción de la conducta y circunstancias en el tipo penal.
El tipo, como sustantivo, es la descripción de una conducta a la que se asigna una
pena, en tanto que la tipicidad como adjetivo, es la característica de una determina-
da conducta a ser adecuada a la descripción del tipo8.
La tipicidad de una conducta se establece mediante el juicio de tipicidad, siendo
I
contenidos
71

seleccionadas
la tipicidad la característica del delito9. Es necesario distinguir entre el juicio de
tipicidad, que es la función por la que ésta se establece, y la tipicidad de una con-
ducta, que es el resultado del juicio anterior y una característica de la conducta y
del delito10. Recordatorio Anotaciones
En el mismo sentido, Fernando Velásquez expresa que el juicio de tipicidad “es

la valoración que se hace con miras a determinar si la conducta objeto de exa-
men coincide o no con la descripción típica contenida en la ley; se trata, en otras
palabras, de la operación metal llevada a cabo por el intérprete, analista o juez,
mediante la cual se constata o verifica la concordancia entre el comportamiento
estudiado y la descripción típica consignada en el texto legal”11; así, por ejemplo,
es la tarea que lleva a cabo el Juez cuando precisa si la conducta de matar, realizada
por el sujeto activo, coincide con todas las características contenidas en el artículo
Está claro que “la norma penal cuyo supuesto de hecho sirve de marco de referen-
cia para la emisión del correspondiente juicio de tipicidad debe no sólo ser vigente
sino también válida tanto en el sentido formal como material, so pena de quebran-
tar las bases constitucionales y legales en que descansa el Derecho Penal positivo
cuya factura garantista es indiscutible”12.
Si realizamos el juicio de tipicidad, y el resultado de éste es negativo, pues la con-
ducta analizada no encaja en las características contenidas en el tipo penal se dirá
que no hay adecuación típica y estaremos ante un caso de atipicidad.
En tanto, el tipo penal –también denominado tipo de la adecuación, a decir de
Enrique Bacigalupo13 –se identifica con el comportamiento descrito por la ley, es
decir, con el supuesto de hecho típico del hecho punible; si bien el tipo siempre
describe conductas o acciones, no siempre describe conductas prohibidas, sino que
ocasionalmente describe la conducta debida (tipos omisivos)14.
El hecho de que el tipo penal individualice conductas mediante su descripción no
significa que sólo describa o deba describir conductas, pues además los tipos se
refieren también a objetos, lugares, horas, resultados, etc. Como resultado, muchos
comportamiento que en forma aislada no poseen relevancia jurídica, dejan de ser
indiferentes al Derecho si concurren con otros elementos requeridos en la descrip-
ción típica.
Pero, la descripción de dichas conductas no puede ser sumamente precisa, dado
que, es absolutamente imposible la descripción de las conductas en forma detalla-
da, y por tanto, en ningún caso la descripción es completa. Ello supondría una exas-
peración del principio de legalidad que, llevado hasta sus últimas consecuencias,
desembocaría en un casuismo abrumador que, de todos modos siempre dejaría
algún supuesto de hecho fuera de la descripción legal15; y decimos que es imposi-
ble debido a que se trata de conductas humanas y la ciencia desconoce múltiples
aspectos de las mismas16.
Respecto a lo tratado, el maestro Peña Cabrera17 se pronunció señalando: “El
Derecho Penal anuncia la materia de prohibición, conminando con una pena, la
ejecución de ciertas conductas consideradas violatorias del orden, estableciendo
en concreto qué conductas se prohíben y qué es lo que se protege con esta prohi-
bición. Una calificación de la naturaleza de lo prohibido permite determinar en es-
tricto de qué conductas el individuo debe abstenerse y de cuáles no. La sistematiza-
ción resulta, entonces, una necesidad para la tutela efectiva de los bienes jurídicos.
La diversidad de formas de aparición que adoptan los comportamientos delictivos
impone la búsqueda de una imagen conceptual lo suficientemente abstracta como
para poder englobar en ella todos aquellos comportamientos que tengan unas ca-
racterísticas esenciales comunes18, es por eso lo acertado del comentario de Luis
Miguel Bramont-Arias cuando dice: “la descripción tiene que ser hasta cierto punto
genérica y abstracta, para poder englobar en ella todos los comportamientos que
tengan unas características esenciales y comunes -por ejemplo: el artículo 106°: el
que mata a otro...; en un primer momento no importa cómo se mata a la otra per-
sona, ni la relación o vínculo que pueda existir entre los sujetos: lo que interesa es
que se mata a alguien; en un segundo momento se analizaran las demás particula-
ridades del hecho delictivo como son la forma, el modo, la relación de parentesco,
etc.”19.
Mediante la descripción, el legislador realiza la individualización de las conductas
humanas, pero el hecho de que esa descripción esté referida a la exteriorización
de la voluntad no implica que se deje de lado dicha voluntad; ambas son impres-
ollo
nidos 72
nadas
cindibles. Hasta el causalismo contemporáneo debe reconocer que en los tipos hay
claras referencias a lo subjetivo20.
Sintetizando, el tipo es una figura que resulta de la imaginación del legislador; el
torio Anotaciones juicio de tipicidad la averiguación que sobre una conducta se efectúa para saber si
presenta los caracteres imaginados por el legislador la tipicidad el resultado afirma-
tivo de este juicio21.
El hecho que una conducta se identifique con un tipo penal no quiere decir que se
ha producido un hecho punible, pues como sabemos, faltaría verificar la antijuridi-
cidad de esa conducta; claro está que la tipicidad delimita y enmarca la antijuridici-
dad22: El tipo desempeña una función indiciaria de la antijuridicidad, pero no se
puede identificar con ella.
La tipicidad no es exclusiva del Derecho Penal, sino que también es empleadas en
otras ramas del ordenamiento jurídico; lo que sucede es que sólo en materia penal
alcanza una función agotadora y excluyente, de tal manera que su inexistencia hace
que la conducta humana sea jurídicamente irrelevante23, y es que en la esfera del
Derecho Penal la descripción típica es absolutamente indispensable por imperativo
constitucional (parágrafo «d», inciso 24, art. 2° de nuestra Constitución Política:
Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometer-
se no esté previamente calificada en la ley, de manera expresa e inequívoca como
infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en ley), de tal manera que
el Derecho punitivo está limitado inexorablemente por el marco del tipo, fuera del
cual las acciones y omisiones del hombre le son jurídicamente indiferentes24.
--------------------------------------------
1. MUÑOZ CONDE, Francisco.
2. VELÁSQUEZ, Fernando.
4. REYES ECHEANDÍA, Alfonso.
Tipicidad; pág. 1.
Tipicidad; pág. 7.
7. ZAFFARONI, Eugenio.
Teoría del Delito; pág. 171.
8. CREUS, Carlos.
13. BACIGALUPO, Enrique.
Lineamientos de la Teoría del Delito; pág. 17.
Teoría General del Delito; pág. 47-48.
I
contenidos
73

seleccionadas
17. PEÑA CABRERA, Raúl.
Tratado de Derecho Penal, Parte General; pág. 274.
19. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel.
Lecciones de la Parte General y el Código Penal; pág. 84.
22. JIMÉNEZ DE ASUA, Luis.
La Ley y el Delito; pág. 251.
Tipicidad; pág. 2.
24. FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Juan.
“El nuevo esquema del delito”, en Revista de Estudios de Derecho, números 89-
90, Medellín, Marzo – Septiembre, 1976, pág. 108. Citado por REYES ECHEANDÍA,
Alfonso. Tipicidad; pág. 2.
TAREA ACADÉMICA N.°1

de contenidos


seleccionadas

de contenidos
GLOSARIO DE LA UNIDAD II
seleccionadas
Aberratio ictus: viene a ser una expresión usada en delitos de resultado, por el cual si
bien el sujeto activo dirige su conducta contra un determinado bien jurídico, no consi-
gue lesionarlo, pero si a otro bien.
Bien jurídico: es aquella realidad valorada socialmente por su vinculación con la perso-
na y su desarrollo.
Dolo: intención de cometer un delito (acción típica).
Iter criminis: locución latina que significa camino del delito.
Numerus clausus: locución latina que significa relación cerrada.
Numerus apertus: locución latina que significa relación abierta, es decir admite incor-
poraciones posteriores.
Teoría: se trata de un sistema lógico compuesto de observaciones, máximas y postula-
dos, que tienen como objetivo declarar bajo qué condiciones se desarrollarán ciertos
supuestos.
ollo
nidos 74
Actividades Autoevaluación Diagrama Objetivos
UNIDAD
Inicio
II: TEORÍA DEL DELITO I

as Glosario Bibliografía de contenidos
nadas
BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD II
seleccionadas
torio Anotaciones
Castillo Dávila, William Paco. (2000).Teoría General del Hecho Punible. Perú.
Ministerio de Justicia - SISTEMA PERUANO DE INFORMACIÓN JURÍDICA (SPIJ). Código
Penal. Lima – Perú. 1991. En: http://spij.minjus.gob.pe/CLP/contenidos.dll?f=templa-
tes&fn=default-codpenal.htm&vid=Ciclope:CLPdemo
AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD II
de contenidos

seleccionadas
1. Señale los elementos esenciales de la acción penal.
a. Voluntad, Manifestación externa de la persona y resultado.

b. Voluntad y resultado.
c. Manifestación externa de la persona y resultado.
2. Señale las teorías de la acción penal.
a. Causalista, finalista y funcionalista.

b. Causalista, Voluntarista y Radicalismo.
c. Causalista, Voluntarista y funcionalista.
3. La siguiente definición “concibiendo a la acción como la conducta humana volunta-

ria -movimiento voluntario físico o mecánico- destinado a producir un cambio en la
realidad vulnerando con ello una norma que lo prohíbe”, le pertenece a.
a. Finalista.
b. Causalista.
c. Voluntarista.
d. Funcionalista.
4. El siguiente concepto “La teoría de la causalidad adecuada sostiene que no toda con-
dición es causa, sino sólo aquella o aquellas que resulten adecuadas para producir el
resultado”, le pertenece a.
a. Teoría de equivalencias de condiciones.

b. Teoría de la causalidad adecuada.
c. Teoría de la relevancia típica.
d. Teoría de la imputación objetiva.
I
contenidos
75

seleccionadas
5. La siguiente definición “Esta teoría entiende la conducta como un hacer voluntario
final, en cuyo análisis deben considerarse los aspectos referidos a la manifestación
exterior de esa finalidad, por tanto poniendo mayor énfasis en el desvalor de la ac-
ción”, le pertenece a. Recordatorio Anotaciones
a. Finalista.
b. Causalista.
c. Voluntarista.
d. Funcionalista.
6. La siguiente definición “explica que las estructuras del delito dependen de los fines
y funciones que cumple el derecho en la sociedad y que la finalidad del derecho es
la estabilización de expectativas sociales”, le pertenece a.
a. Finalista.
b. Causalista.
c. Voluntarista.
d. Funcionalista.
7. Señale las causales de ausencia de acción.
a. Fuerza física irresistible y movimientos reflejos.

b. Fuerza física irresistible, movimientos reflejos y miedo insuperable.
c. Fuerza física irresistible, movimientos reflejos y estados de inconsciencia.
8. La siguiente definición “viene a ser la adecuación de una conducta realizada a la

descripción que de esa conducta se hace en la ley penal”, le pertenece a:
a. Norma.
b. Tipo penal.
c. Tipicidad.
d. Función interpretativa.
9. A qué función del tipo penal le pertenece la siguiente definición “El legislador a
través del tipo penal otorga relevancia penal solo a aquella conducta que considere
peligroso para la sociedad”?
a. Garantizadora.
b. Seleccionadora.
c. Indiciaria.
d. Motivadora.
10. Señale los elementos del tipo penal.
a. Descriptivos y normativos.
b. Subjetivos.
c. Alternativas A y B.
ollo
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nadas
torio Anotaciones
11. Señale las clasificaciones de los tipos penales.
a. Resultado, actividad y peligro.

b. Resultado, peligro y lesión.
c. Resultado y actividad.
12. La siguiente definición “viene a ser la voluntad consciente de realizar una conducta
que para la ley penal es un delito”, le pertenece a.
a. Dolo.
b. Culpa.
c. Omisión.
13. Señale los elementos del dolo.
a. Conciencia y Resultado, actividad y peligro.

b. Conciencia y voluntad.
c. Error y aberratio ictus.
14. Señale las clases de dolo.
a. Dolo directo y de 1er grado.

b. Dolo directo y Dolo de consecuencias necesarias.
c. Dolo directo, Dolo de consecuencias necesarias y dolo eventual.
d. Dolo directo, 1er grado y de consecuencias necesarias.
15. Señale los tipos de culpa.
a. Culpa consciente y Culpa inconsciente.

b. Culpa con representación y sin representación.
c. Culpa inconsciente y culpa sin representación.
d. Alternativas A y B.
16. La siguiente definición “supuesto de tipificación simultánea, dolosa y culposa, de

una misma conducta”, le pertenece a.
a. Omisión dolosa.
b. Delito preterintencional.
c. Culpa con representación.
I
contenidos
77

seleccionadas
17. La siguiente definición “El tipo penal establece expresamente que la conducta tiene
que realizarse por omisión”, le pertenece a.
a. Omisión dolosa.
b. Omisión propia.
c. Omisión impropia.
18. La siguiente definición “Se produce cuando existe un desconocimiento o ignorancia

de uno de los elementos del tipo penal”, le pertenece a.
a. Error in persona.
b. Aberratio Ictus.
c. Error de tipo.
19. La siguiente definición “cuando la conducta desplegada por el sujeto se ejecuta

sobre otra persona”, le pertenece a.
a. Error de tipo.
b. Error de prohibición.
c. Aberratio ictus.
20. La siguiente definición “no hay confusión en la persona sino que la ejecución tuvo
errores”, le pertenece a.
a. Error de tipo.
b. Error de prohibición.
c. Error sobre el proceso causal.
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torio Anotaciones
Desarrollo
de contenidos
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seleccionadas
Desarrollo
UNIDAD III: TEORÍA DEL DELITO II
de contenidos
Lecturas
seleccionadas DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD III

de contenidos
seleccionadas
.
ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES
Tema N.°1: Antijuricidad 1. Reconoce las diferentes 1. Valora la importancia de
1.1 Concepto
DesarrolloActividades Autoevaluación causas de justificación las causas de justificación
de contenidos
1.2 Antijuricidad formal y an-
tijuricidad material 2. Valora la importancia de
2. Elabora la estructura de reconocer a la culpabili-
1.3 Causas de Justificación culpabilidad en el dere- dad como un elemento de
1.4 Legítima
Lecturas Defensa
Glosario Bibliografía cho penal la teoría del delito
seleccionadas
1.5 Estado de necesidad justi-

ficante 3. Desarrolla y comprende la 3. Toma conciencia de la im-
aplicación de la legítima portación trascendental
1.6 Otras causas de justifica-
defensa en la ley penal de la teoría imputación
ción Anotaciones
Recordatorio
objetiva en derecho
Tema N.° 2: Culpabilidad 4. Evalúa las causas de inim- 4. Reconoce la diferencia de

putabilidad la relación los diferentes
2.1 Fundamento de la culpa-
bilidad. tipos penales dolosos y
5. Conoce la casuística en el culposos
2.2 El contenido de la culpa-
bilidad. error de prohibición
2.3 Ausencia de culpabilidad.
2.4 La inimputabilidad. 6. Identifica la importancia
de la imputación objetiva
2.5 El error de prohibición. en Derecho penal
2.6
Situaciones de inexigibi-
lidad.
7. Elabora la diferencia en-
tre tipicidad objetiva y ti-
Lectura seleccionada N.°1 picidad subjetiva
“II. Evolución del concepto
de culpabilidad” de Fernando 8. Ordena y contrasta a los
Velásquez V. en La Culpabili- delitos de omisión
dad y el Principio de Culpabi-
lidad. Páginas 1 al 9.
9. Conoce los diferentes gra-
dos de la culpa
Tema N.° 3: La imputación
objetiva
3.1
Criterios del imputación 10.
Reconoce la naturaleza
objetiva jurídica de los delitos de
peligro
3.2 Aplicación de los criterios
imputación objetiva.
Actividad N.°1
Participa en Foro sobre la anti-
juridicidad y culpabilidad.
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nidos 80
nadas
torio Anotaciones
Tema N.° 4: El Tipo Subjetivo Control de lectura N.°2
4.1 Origen y evolución del im- Evaluación escrita del manejo
putación subjetiva de información básico de los
4.2 El dolo temas N° 5 y 6.
4.3 La culpa
4.4 La preterintencional y los
delitos cualificados por el
resultado
4.5 Delitos de Omisión
4.6 Delitos de Peligro

“La evitabilidad como ele-
mento diferenciador entre
el Dolo Eventual y la Culpa
Consciente” de Jorge Tello
Ramírez. Páginas 1 a 7.
Autoevaluación de la unidad
III
Desarrollo
de contenidos
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seleccionadas
TEMA N.°1: TEORÍA DEL DELITO II
1.1 Concepto Recordatorio Anotaciones
Según Zaffaroni, la antijuridicidad no surge del derecho penal, sino de todo el

orden jurídico, porque la anti normatividad puede ser neutralizada por un permiso
que puede provenir de cualquier parte del derecho.
La antijuridicidad consiste en la constatación de que la conducta típica (anti nor-
mativa) no está permitida por ninguna causa de justificación (precepto permisivo)
en ninguna parte del orden jurídico (derecho penal, civil, comercial, laboral, etc.).
Es decir, como expresa Fontán Balestra, la antijuridicidad es el resultado de un
juicio en cuya virtud se afirma el disvalor objetivo y substancial de una acción hu-
mana, confrontándola con el ordenamiento jurídico en su totalidad; incluyendo los
principios generales del derecho.
La antijuridicidad constituye la sustancia del delito. El delito es por esencia un acto
contrario al derecho (nullum cirmen sine iniuria). Por esa causa se puede afirmar
que la adecuación típica constituye un indicio de antijuridicidad, que supone el
enjuiciamiento de una acción, adecuada a un tipo penal, a la luz de lo que dispo-
nen las reglas que integran el ordenamiento jurídico, y la afirmación de su disvalor.
La antijuridicidad es el resultado de un juicio en cuya virtud afirmamos la injusticia
de una acción concreta.
1.1.1 Carácter unitario de la antijuridicidad
El derecho es un todo unitario y coherente, en cuyo seno rige el principio

lógico de no contradicción; una acción no puede ser simultáneamente con-
forme y contraria a las reglas que integran ese todo.
El derecho penal no contiene ilicitudes que no sean tales para el resto del
derecho.
1.1.2 Antijuridicidad objetiva y subjetiva
La antijuridicidad afirma el disvalor de una acción humana objetivamente

considerada, y no el disvalor de la actitud asumida por su autor (es posible
que una acción sea contraria al derecho, y que el autor no sea culpable Ejem-
plo. Acciones de los inimputables).
Binding opina lo contrario y afirma que no hay ilicitudes inculpables, toda
antijuridicidad para ser tal debería ser culpable. Esta teoría es rechazada por
el derecho vigente.
En primer lugar la aplicación por el juez penal de una medida de seguridad
a un inimputable requiere la comisión de una acción típica objetivamente
antijurídica.
En segundo lugar, si las acciones de los inimputables no son antijurídicas, no
cabria responsabilidad penal para el que colabora con un loco en la comisión
de un delito, porque no estaría ayudando a realizar una acción antijurídica.
En tercer lugar, el Art. 20 inc, 1 Cod. Penal demuestra que una acción puede
ser considerada objetivamente como criminal, aunque su autor no haya podi-
do comprender esa criminalidad.
Existe para nuestra ley una criminalidad objetiva al margen de la culpabi-
lidad, lo cual explica la existencia de medidas de seguridad exclusivas del
derecho penal.
El que actúa coaccionado art. 20 inc 9, no es culpable pero tan antijurídico es
su modo de obrar que está justificado Ejemplo, la reacción en legítima defen-
sa (art. 20.3), obrar en virtud de obediencia debida (art. 34 inc.11).
La antijuridicidad constituye el resultado de un juicio de valor que recae so-
bre la acción considerada en sí misma, con tal independencia de la culpabi-
lidad del autor.
ollo
nidos 82
Actividades Autoevaluación UNIDAD III: TEORÍA DEL DELITO II
nadas
1.2 Antijuridicidad formal y antijuricidad material
Según Von Liszt “El acto es formalmente contrario al derecho, en tanto que es tras-
torio Anotaciones gresión de una norma establecida por el Estado, de un mandato o de una prohibi-
ción del orden jurídico”; “el acto es materialmente antijurídico en cuanto significa
una conducta contraria a la sociedad (antisocial). Esquemáticamente la división se
presenta de la siguiente manera:
Ilustración 12. Antijuridicidad. Fuente: http://www.monografias.com/trabajos44/

derecho-penal-antijuridicidad/derecho-penal-antijuridicidad.shtml#ixzz31Q-
j1o1m8.acceso
Soler acierta en que aquello que Von Liszt llama antijuridicidad formal, no es otra
cosa que la adecuación al tipo, o sea, el punto de partida para sospechar la antijuri-
dicidad substancial de la acción. La afirmación de la antijuridicidad de una acción,
no depende de la trasgresión de una prescripción legal, sino la consideración de la
acción a la luz de lo que establece la totalidad del ordenamiento jurídico, incluidos
los “principios generales del derecho”, es decir aquellos que son comunes a todas
sus normas, precisamente porque no son especificas o particulares de algunos sec-
tores de ellas.
La antijuridicidad importa una valoración de naturaleza substancial y no meramen-

te formal, porque mas allá de una trasgresión de una norma determinada, importa
el quebrantamiento de los principios que constituyen la base del ordenamiento
jurídico y el consiguiente menoscabo de las finalidades de justicia y bien común
que determinan su existencia.
La afirmación de la antijuridicidad de una acción no se agota en su contradicción

formal con un determinado precepto del derecho, sino en su contrariedad con los
principios y finalidades del orden jurídico.
Es necesario que la acción se traduzca en la lesión de un bien jurídico porque la

finalidad del derecho todo, radica en la tutela de los bienes jurídicos.
1.2.1 Relaciones entre tipo y antijuridicidad
La adecuación típica de una acción, la cual supone al menos su igualdad for-

mal, constituye un indicio de la antijuridicidad de ella, aunque no la afirma-
ción definitiva de esta por cuanto una conducta típica puede no ser substan-
cialmente injusta en virtud de la concurrencia de una causa de justificación.
La antijuridicidad es aquel desvalor que posee un hecho típico contrario a
las normas del Derecho en general (no sólo al ordenamiento penal). Es lo
contrario a Derecho, por lo tanto, no basta que la conducta encuadre en el
tipo penal, se necesita que esta conducta sea antijurídica, considerando como
tal, a toda aquella definida por el ordenamiento, no protegida por causas de
justificación.
La antijuridicidad precisamente radica en contrariar lo establecido en la nor-
ma jurídica. Para que sea delictuosa, la conducta ha de ser típica, antijurídica
y culpable. La antijuricidad es otro de los elementos estructurales del delito.
Se le puede considerar como un “elemento positivo” del delito, es decir, cuan-
do una conducta es antijurídica, es considerada como delito. Para que la con-
ducta de un ser humano sea delictiva, debe contravenir el Derecho, es decir,
ha de ser antijurídica.
Desarrollo
de contenidos
83

seleccionadas
Se considera un concepto jurídico que supone la comparación entre el acto
realizado y lo establecido por el ordenamiento y que denota como ésta es una
conducta contraria a Derecho, “lo que no es Derecho”, aunque en realidad
la conducta antijurídica no está fuera del Derecho, por cuanto éste le asigna
una serie de consecuencias jurídicas.
En conclusión la Antijuridicidad formal y material, por tradición se ha veni-
do distinguiendo entre la antijuridicidad formal, que es aquella que viola lo
señalado por la Ley, y la material, cuando se trata de una conducta antisocial.
En realidad una antijuridicidad material sin la antijuridicidad formal no tiene

ninguna relevancia para el Derecho. Por otro lado la antijuridicidad material
sirve de fundamento para la formal, de tal modo que aquella conducta prohi-
bida por la Ley debe serlo porque protege un bien jurídico (antijuridicidad
material).
a. Antijuridicidad formal: se afirma de un acto que es “formalmente antijurí-

dico”, cuando a su condición de típica se une la de ser contrario al ordena-
miento, es decir, no está especialmente justificado por la concurrencia de
alguna causa de tal naturaleza (por ejemplo: defensa propia).
Por lo tanto, la antijuricidad formal no es más que la oposición entre un
hecho y el ordenamiento jurídico positivo, juicio que se constata en el modo
expuesto.
b. Antijuridicidad material: se dice que una acción es “materialmente antiju-

rídica” cuando, habiendo transgredido una norma positiva (condición que
exige el principio de legalidad) lesiona o pone en peligro un bien jurídico
que el derecho quería proteger.
En tal sentido la antijuricidad, es un juicio negativo de valor que recae sobre

un comportamiento humano y que indica que ese comportamiento es contra-
rio a las exigencias del ordenamiento jurídico.
Por el principio de legalidad y de seguridad y certeza jurídicas, sólo los com-
portamientos antijurídicos que son típicos pueden dar lugar a una reacción
jurídico penal.
La tipicidad, para algunas corrientes doctrinarias, se considera indicio de que
el comportamiento puede ser antijurídico (ratio cognoscendi). Para éstas, el
tipo y la antijuricidad son dos categorías distintas de la teoría del delito. El
tipo puede desempeñar una función indiciaria de la antijuricidad, pero no se
puede identificar con ella.
Para otros, existe una cierta identificación entre tipo y antijuricidad, es decir,
existe una directa relación entre éstas (ratio essendi). Se critica esta posición,
pues conduce a considerar las causas de justificación como elementos negati-
vos del tipo. Se añade que en la cotidianidad, es difícil equiparar una conduc-
ta atípica (por ej. matar un insecto) con una conducta típica, pero realizada
en una causa de justificación (matar en defensa propia). Las consecuencias
de identificar o diferenciar claramente tipo y antijuricidad se reflejan en la
teoría del error (error de tipo y error de prohibición).
Una acción antijurídica es formalmente antijurídica en la medida en que con-
traviene una prohibición o mandato legal y es materialmente antijurídica en
la medida en que en ella se plasma una lesión de bienes jurídicos socialmente
nociva y que no se puede combatir suficientemente con medios extrapenales,
por lo que se puede distinguir entre injusto material y formal.
a. Antijuricidad material.- El injusto material representa una lesión de bienes

jurídicos que por regla general es necesario combatir con los medios del
derecho penal, por lo que se puede graduar el injusto según su gravedad,
es decir se encuentra constituida por la relación de oposición entre el he-
cho y la norma penal hallándose concretamente en la lesión de un bien ju-
rídico o en el peligro de que sea lesionado, además comprende el carácter
dañino del acto con respecto al bien jurídico protegido por la norma legal.
ollo
nidos 84
nadas
b. Antijuricidad formal.- Existe una simple contradicción entre la acción y el
ordenamiento jurídico, es decir la oposición del acto con la norma prohibiti-
va implícita en toda disposición penal que prevé un tipo legal, ejemplo: “no
torio Anotaciones
matar” en relación con el articulo 10657 58
1.3 Causas de justificación
La teoría de la antijuridicidad tiene por objeto estudiar, bajo qué condiciones se

puede afirmar que la acción, además de típica es contraria al derecho, lo cual presu-
pone una presunción de ilicitud. Esta presunción cede cuando el Derecho contiene
una norma que autoriza la comisión del hecho típico, que son las mencionadas
causas de justificación, es decir, permiso para realizar un tipo legal.
Las causales de justificación son situaciones reconocidas por el Derecho en las que
la ejecución de un hecho típico se encuentra permitido, es decir, suponen normas
permisivas que autorizan, bajo ciertos requisitos, la realización de actos general-
mente prohibidos.
Vienen a ser normas dirigidas a situaciones específicas que excluyen la antijuridici-
dad de un determinado comportamiento típico, que a priori podría considerarse
antijurídico.
Cabe destacar que la comprobación del carácter antijurídico de la conducta tiene
un carácter negativo, de manera que una vez identificada la conducta típica, habrá
de analizarse su eventual inclusión dentro de las causas de justificación, excluyendo
el delito si encuadra en ella, y suponiendo antijuridicidad si no encajase.
Consentimiento del titular
Se actúa con el consentimiento del titular del bien jurídico afectado, siempre que
se cumplan los siguientes requisitos:
• Que se trate de un bien jurídico del que pueda disponer el titular.
• Que el titular del bien tenga la capacidad jurídica para disponer libremente del
mismo.
• Que haya consentimiento expreso, tácito o presunto, sin que exista vicio alguno.
Sin embargo, en la doctrina europea existen dudas acerca de la función del consen-
timiento en el concepto de delito. Aunque tradicionalmente era considerado causa
de justificación supra legal (Alemania) más modernamente se distingue entre con-
sentimiento (causa de justificación) y acuerdo de voluntades (causa de exclusión de
la tipicidad). Finalmente, alguna doctrina, considera que el consentimiento habría
de ser analizado como elemento determinante del ámbito del riesgo permitido en
la teoría de la imputación objetiva (Así De la Cuesta Aguado, en Tipicidad e impu-
tación objetiva, Cuyo (Argentina) 2006).
La justificación es la contrapartida, el opuesto de la antijuridicidad; de ahí que la
justificación exija la puesta en juego de todo el ordenamiento jurídico. Es por eso
que las causas de justificación provienen de los principios generales del derecho, de
ahí que las enumeradas en el código penal son solo algunos y no las agotan.
En principio podemos afirmar, de acuerdo al llamado método regla-excepción, que
para nuestra ley toda conducta típica es antijurídica (regla) a menos que concurra
una de las causas de justificación específicamente previstas en el Código Penal (art.
20).
Causas de Justificación: Las causas de justificación expresamente previstas en el
Código Penal: Pueden dividirse en dos grupos:
a. Las que responden al imperio de necesidad y legítima defensa (art.20 inc 3,4,5,6
y 7 C.P).
b. Las que obedecen a la lógica interna, propia de todo sistema jurídico. El cum-
plimiento de un deber y el legítimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo
(art. 34 inc.8,9,11).
A las primeras corresponden el estado de necesidad y la legítima defensa, y en las
segundas está el cumplimiento del deber y el legítimo ejercicio del derecho.
57 DERECHO PENAL. Edit. EGACAL, Edic 2013 Lima –Perú, Pag. 271
58 CODIGO PENAL Edit Juristas Editores. Edic 2013, Lima – Perú, Pag 119.
Desarrollo
de contenidos
85

seleccionadas
1.3.1 Los principios de la justificación:
Todas las circunstancias que excluyen alguno de los elementos del delito (ac-
ción, tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad) tienen en común: la no puni-
bilidad del hecho.
Se debe determinar del conjunto de eximentes, aquellas que son causas de

justificación, para poder distinguirlas de las restantes, para lo cual es necesa-
rio adoptar un criterio rector.
a. Doctrina clásica: lo deducía del texto legal, restringiendo el numero de
autorizaciones a un catálogo cerrado, pues todas las causas de justificación
debían estar expresamente previstas en una norma de Derecho positivo.
b. Doctrina moderna: para identificarlas no es suficiente un análisis mera-
mente dogmático como en el caso anterior, pues están reguladas conjunta-
mente con las demás eximentes, por lo cual se requiere un criterio que per-
mita la diferenciación.
Teorías de la justificación59
a. Teorías monistas y dualistas: Existe discrepancia en la determinación de
estos principios justificantes. Hay teorías que han procurado desarrollarlos:
b. Teorías monitas: sostienen que las causas de justificación responden a un
solo principio. Así por ejemplo, las que fundamentan la autorización en
que la realización de la acción causa más utilidad que daño social.
Estas se ven obligadas a recurrir a un alto grado de abstracción, y por lo con-
siguiente carecen de la precisión necesaria.
c. Teorías dualistas: sostienen que es imposible explicar todas las causas en
base a un principio único. Si bien ciertos principios sirven para explicar al-
gunas, es necesario integrarlos con otros que sirven de base a las restantes.
Por ello se aceptan los principios justificantes básicos que dan explicación
al conjunto de las causas de justificación:
El principio de ausencia de interés: permite explicar el efecto justificante del
consentimiento del ofendido, en los casos que en que el mismo es legalmente
procedente.
El principio de interés preponderante: sirve para fundamentar las restantes.
Sin embargo admite distintas interpretaciones:
• En el estado de necesidad justificante: El orden jurídico, a veces,
otorga a los bienes jurídicos considerados más valiosos, preeminencia
sobre otros cuando están en colisión.
• En el cumplimiento de un deber y la legítima defensa: La preponde-
rancia asignada a determinados bienes jurídicos se acuerda con total
prescindencia del valor de los bienes jurídicos en contradicción.
1.4 Legitima defensa
1.4.1 Naturaleza y fundamento
En la actualidad se reconoce únicamente la naturaleza de justificación de

la legítima defensa, a partir de Hegel, quien la explica igual que la pena (la
negación del delito, que es la negación del derecho, luego la negación de la
negación es la afirmación, la legítima defensa es la afirmación del derecho).
El problema no es la naturaleza, sino su fundamento. Se lo define por la
necesidad de conservar el orden jurídico y de garantizar el ejercicio de los
derechos.
El fundamento de la legítima defensa es único porque se basa en el principio
que nadie puede ser obligado a soportar el injusto. Se trata de una situación
conflictiva en la cual el sujeto puede actuar legítimamente porque el derecho
59 h
ttp://www.monografias.com/trabajos44/derecho-penal-antijuridicidad/derecho-penal-antijuridicidad2.
shtml.
ollo
nidos 86
nadas
no tiene otra forma de garantizarle el ejercicio de sus derechos, o, mejor di-
cho, la protección de sus bienes jurídicos.
torio Anotaciones a. Caracteres de la defensa propia
La defensa propia o de sus derechos abarca la posibilidad de defender legíti-

mamente cualquier bien jurídico.
El requisito de la racionalidad de la defensa exige una cierta proporcionali-
dad entre la acción defensiva y la agresiva, cuando ella sea posible, es decir,
que el defensor debe utilizar el medio menos lesivo que tiene en sus manos.
Así puede defenderse cualquier bien jurídico, a condición que la defensa no
exceda los límites de la necesidad.
Requisitos: La agresión, necesidad racional del medio empleado, falta de
provocación suficiente.
La legítima defensa es una causa de justificación primaria que está en el Art.
20 inc.360
Tiene requisitos legales, que a falta o ausencia de ellos impide la legítima
defensa.
Agresión ilegítima: es el ataque hacia un bien jurídico tutelado por un hom-

bre. La agresión debe ser una conducta típica y antijurídica, o sea, un injusto,
para que dé pie a quien lo padece para defenderse. Debe ser cualquier bien
jurídico.
Necesidad racional del medio empleado para impedirlo o repelerla, así como
la proporcionalidad en la defensa: frente al ataque el sujeto el sujeto que lo
padece está en condiciones de ejercerla pero debe hacerla en forma propor-
cional al ataque. La defensa no puede afectar con mayor intensidad de la que
recibe. El medio no es detonante en la proporción pero hay que utilizar el
menor agresivo. La proporcionalidad está dada por el acto de defensa y el
medio menor agresivo que se tenga a mano. La reacción de la defensa debe
ser antes o concomitante con la agresión, nunca después; porque parecería
una venganza y cesa el Estado de necesidad., debiéndose considerar en otras
circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agresión , la forma de proce-
der del agresor y los medios de que se disponga para la defensa.
Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende: este debe ser
ajeno a la agresión, no provocarla porque si la provoca no puede ejercer la
legítima defensa. La provocación debe ser suficiente y esto está dado por las
características de los sujetos y la intensidad de la misma; no hay un parámetro,
se lo analiza en cada caso en particular.
1.5 Estado de necesidad justificante
Es una situación de peligro en la que la lesión de un bien jurídicamente protegi-

do aparece como el único medio para salvar un bien del agente es decir es una
situación objetiva de peligro inminente o actual para bienes o intereses protegidos
por el derecho, por ello se dice que aparece por la colisión de bienes jurídicos de
distinto valor, en cambio el estado de necesidad exculpante surge cuando los bienes
jurídicos en conflicto son del mismo valor. Mientras que en el estado de necesidad
justificante la ley aprueba el sacrificio del bien de menor valor en el segundo se dice
que la ley no puede inclinarse por ninguno de los bienes que son de igual valor.
60 CÓDIGO PENAL Edit. Juristas Editores. Edic 2013, Lima – Perú, Pag 63.
Desarrollo
de contenidos
87

seleccionadas
Está presente en el Art.20 inc.4 del C.P.: “el que causare un mal para evitar otro
mayor inminente al que ha sido extraño”.
En este supuesto, el que sufre el mal menor no ha hecho nada contrario al derecho
y, no obstante, debe soportar el mal, porque el que lo infiere se encuentra en una

situación de necesidad en la que el conflicto fáctico le impone una elección.
El mal que se quiere evitar puede provenir tanto de una fuerza de la naturaleza
como de una acción humana. Ejemplos: El que viola un domicilio para refugiarse
de un ciclón; el que viola un domicilio para escapar de un secuestro. “El fundamen-
to general del estado de necesidad justificante es la necesidad de salvar el interés
mayor, sacrificando el menor en una situación no provocada de conflicto externo”.
1.5.1 Requisitos
a. Elemento subjetivo: el tipo permisivo de estado de necesidad justificante

requiere del conocimiento de la situación de necesidad y la finalidad de
evitar el mal mayor.
b. Mal: por “mal” debe entenderse la afectación de un bien jurídico, que
puede ser del que realiza la conducta típica como de un tercero o incluso
del mismo que sufre un mal menor. El mal puede provenir de cualquier
fuente, humana o natural, entre las que cuentan las necesidades fisiológi-
cas. Ejemplo: el hambre da lugar al hurto famélico.
c. El mal debe ser inminente: es el mal que puede producirse en cualquier
momento.
d. El mal amenazado debe ser inevitable: de otro modo menos lesivo, de ser
evitable el mal causado no sería necesario.
e. El mal causado debe ser menor del que se quiere evitar: el mal menor se
individualiza mediante una cuantificación que responde fundamentalmen-
te a la jerarquía de los bienes jurídicos en juego y a la cuantía de la lesión
amenazada a cada uno de ellos.
f. La ajenidad del autor a la amenaza del mal mayor: implica que el mismo no
se haya introducido por una conducta del autor en forma que, al menos se
hiciere previsible la producción del peligro.
g. El agente no debe estar obligado a soportar el riesgo: quien se halla obli-
gado a sufrir un daño no es un extraño al mal amenazado. Ejemplo: el
bombero no debe renunciar a su vida para salvar los muebles.
h. Necesidad y defensa: La legítima defensa tiene lugar cuando media una si-
tuación de necesidad, lo que la vincula a otra causa de justificación: estado
de necesidad. No obstante ambas se mantienen separadas.
El estado de necesidad exculpante sabemos que es el que se da cuando entran

en colisión males; no evitándose uno de mayor entidad que el que se causa.
La coacción será un estado de necesidad justificante. Así si A amenaza de
muerte a B para que mate a C, habrá un estado de necesidad exculpante,
pero si A amenaza de muerte a B para que se apodere del reloj de C, el estado
de necesidad en que se encuentra B será justificante.
1.5.2 Los elementos del estado de necesidad justificante
Situación de peligro, significa que su titular debe encontrarse en una situa-

ción en la cual uno de sus bienes jurídicos pueda resultar perjudicado, por lo
tanto el peligro debe ser real e inminente para un bien o un interés jurídica-
mente protegido y que el mal causado sea menor que el que se quiere evitar.
Situación de necesidad se entiende que no hay otro modo de superar el pe-
ligro actual amenazante, se encuentra en la necesidad de sacrificar un bien
jurídico de menor valor. Ausencia de provocación la situación de necesidad
no debió ser provocada intencionalmente por el autor, el peligro debe ser
extraño al autor.
ollo
nidos 88
nadas
1.6 Otras causas de justificación
torio Anotaciones
1.6.1 El obrar por disposición de la ley
La ley es de cumplimiento obligatorio para su destinatario y desde ese mo-

mento surge para él un deber jurídico, pero los excesos no pueden en caso al-
guno organizarse como una causa de justificación; es decir cuando el derecho
impone a alguien el deber de realizar un hecho previsto en un tipo penal o
le confiere un derecho que se lo permite es evidente que no puede conside-
rarse su conducta prohibida, ni por tanto antijurídica por ejemplo el juez que
ordena detención; el policía que impide la fuga o hace la captura, entre otros.
1.6.2 El consentimiento del ofendido

Se exime de responsabilidad penal a quien actúa con el consentimiento vali-
do del titular del bien jurídico de libre disposición, no puede haber secues-
tro si la víctima es consciente, ni detención arbitraria cuando se trata de un
acuerdo. El consentimiento no cuestiona la tipicidad pero si excluye la anti-
juricidad por haberse dirigido el ataque contra un bien jurídico protegido
pero lesionado de libre disposición por parte del titular, tal es el caso de las
injurias, quien consiente debe estar enteramente legitimado para disponer
del bien y obrar con capacidad de entendimiento y discreción. Cuando ha-
blamos de bienes de libre disposición nos referimos a bienes patrimoniales
no se comprende dentro a los bienes universales que afecta a la colectividad,
ni la vida humana aunque existen discrepancias sobre esto, ya que la vida
humana digna y el derecho de morir en ciertos casos, es mayor que la vida
humana indigna.
a. Requisitos del consentimiento
• Capacidad de discernimiento que le permite al otorgante entender el
alcance del mismo es decir el sujeto debe poseer la capacidad para for-
mular la renuncia.
• Exteriorización del consentimiento por cualquier medio.
• El consentimiento debe ser previo.
• La coacción, el error, y el engaño excluye el consentimiento solo en la
medida que lo afecten cuantitativa o cualitativamente.
• Si no se cumplen con los requisitos exigidos por la ley las causas de justifi-
cación no operan como eximentes sino sólo como atenuantes de la pena.
TEMA N.°2: CULPABILIDAD
2.1 Fundamentos de la culpabilidad
Hemos dejado esclarecido, que la acción penal es pública; sin embargo, su ejercicio
puede ser público o privado, diferenciándose en base al tipo de persecución de
cada delito, de lo que se infiere que existen delitos de persecución pública y delitos
de persecución privada.
Lo más generalizado, va a ser que el ejercicio de la acción penal sea público, lo cual
tiene directa correlación con la razón de ser del derecho penal y procesal penal,
como medio para la paz social. En este caso vamos a ver que el delito afecta a la
sociedad, que es representada por el estado y es el estado quien debe perseguir el
delito a través de una entidad llamada Ministerio Público.
La culpabilidad es el reproche formulado contra el delincuente por haber come-
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seleccionadas
tido un acto ilícito a pesar de haber podido actuar conforme a derecho, el objeto
de este reproche es la actitud incorrecta del autor ante las exigencias del orden
jurídico, actitud que se concreta en el injusto penal.
El punto de referencia de del juicio de culpabilidad lo constituye el comportamien-
to ilícito, el reproche no concierne al carácter o a la manera de ser del agente ni a

su modo de vida, estos factores solo son considerados después de haber establecido
la culpabilidad es decir se reprime al delincuente por lo que él puede voluntaria-
mente hacer, no por lo que él es.
2.2 El contenido de la culpabilidad
La culpabilidad es un reproche personal y solo puede hacérsele a aquellas personas

poseedoras de capacidad de elegir libremente sus actos conforme con el conoci-
miento que implican estos, el derecho los llama imputables y por ende la imputabi-
lidad es la capacidad de culpabilidad ellos son quienes tengan la facultad de com-
prender el carácter delictuoso del acto y quien tenga capacidad de determinarse
según esta compresión.
El agente debe conocer que el acto es contrario al derecho es decir conocimiento
de la ilicitud del acto El derecho exige que los comportamientos no sean imposi-
bles.
2.3 Ausencia de culpabilidad
Llamado también trastorno mental pre-ordenado en atención a que el agente de

modo premeditado se coloca en la situación de inimputabilidad para delinquir.
El actio libera in causa puede ser de naturaleza dolosa cuando el actor se coloca
consciente y voluntariamente en estado de inimputabilidad; y pueden ser culposas
ocurre cuando el agente sin proponérselo directamente pero sabiendo y previendo
que bajo estado de inimputabilidad procurada puede desencadenar un reuntado
dañoso, se coloca en dicho estado, por ejemplo el que imprudentemente se embria-
ga a sabiendas que luego va manejar su automóvil de regreso a casa.
Según BARJA DE QUIROGA la actio libera in causa es una de las cuestiones cru-
ciales y mas discutidas dentro de la teoría de la culpabilidad principalmente la cues-
tión se plantea en relación con la embriaguez y la drogodependencia. Como el
juicio de la imputabilidad ha de ir referido al momento del hecho y en tal momento
no existía la solución tendría que ser la no culpabilidad, ahora bien cuando el
hecho procede de un momento anterior en el que si existía la imputabilidad la doc-
trina tradicional viene afirmando que el juicio de imputabilidad debe retrotraerse
a aquel momento anterior del que trae causa y realizar respecto de dicho momento
el juicio sobre la imputabilidad.
2.4 La inimputabilidad
Son los supuestos en donde el agente no tiene conciencia de la antijuricidad, por

lo que no va tener responsabilidad por el delito, ya que el agente requiere de capa-
cidad psíquica.
a. Anomalía psíquica es una perturbación de la conciencia de tal grado que impi-

da la comprensión normal del carácter delictuoso del acto.
b. Grave alteración de la conciencia esta anomalía hace que el actor pierda su
capacidad intelectual de percatarse del carácter delictuoso de sus actos, es un es-
tado transitorio que afecta la conciencia del agente y le impide la comprensión
de la criminalidad del acto.
c. Grave alteración de la percepción se encuentra referida a los sentidos y la alte-
ración de la percepción de la realidad debe ser grave.
d. Minoría de edad los menores de edad no están dentro de la esfera de valoración
del derecho penal.
e. En la actualidad se piensa que los menores de cierta edad están privados de
capacidad penal, esto es no son imputables porque no tienen dominio sobre el
ollo
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nadas
hecho a causa del desarrollo incompleto de la psiquis y por ende la aptitud para
entender cabalmente la acción injusta que llevan a cabo.
f. El artículo 20º del Código Penal establece que están exentos de pena los meno-
torio Anotaciones res de 18 años y que además se establece la figura de la responsabilidad restrin-
gida que implica la reducción prudencial de la pena si el agente se encuentra
en la comisión del hecho punible entre los 18 y 21 años o es mayor de 65 años
excepto en los delitos de violación sexual, tráfico ilícito de drogas, terrorismo
agravado, terrorismo y traición a la patria.
2.5 El error de prohibición61
2.5.1 ¿A qué llamamos error de prohibición?
Cuando el agente desconoce la antijuricidad o ilicitud del hecho cometido

es decir cuando el autor cree actuar con arreglo a derecho por desconocer la
norma prohibitiva o conociéndola, cree que lo ampara una causa de justifica-
ción permisiva. El error está referido al desconocimiento que tiene el autor
de la desaprobación jurídico penal del acto, por lo que únicamente basta el
error sobre la antijuricidad material, no siendo necesario el que pudiera re-
caer sobre la punibilidad correspondiente al acto.
Existen dos tipos de error de prohibición, el invencible o inevitable que elimi-
na de manera absoluta la responsabilidad (culpabilidad), ya que ocurre cuan-
do el agente actuando con diligencia ordinaria se le es imposible advertir o
prever la antijuricidad de su injusto. El otro tipo de error de prohibición es el
vencible o evitable cuando el agente estando en posibilidad real y objetiva de
salir de su ignorancia no hace algo al respecto y perpetra el injusto, aquí se le
reprocha al autor no salir de su estado de error teniendo la posibilidad, por
ello se le atenuará la pena.
2.5.2 Modalidades de error de prohibición
a. Error sobre la existencia de la norma el autor desconoce la existencia de

la norma y en consecuencia ignora la prohibición recaída en su compor-
tamiento como por ejemplo al extranjero que desconoce la norma que
tipifica la tenencia ilegal de armas
b. Error sobre la eficacia de la norma el agente considera inaplicable a su
comportamiento por la creencia errónea de estar amparado por una justi-
ficación, la creencia errónea de una norma de mayor jerarquía, la creencia
errónea de estar amparado por una causa de inculpabilidad y la creencia
errónea de estar amparado por una disposición autoritativa o por disposi-
ción de la ley.
Error de prohibición culturalmente condicionado.

Se presenta cuando el agente por causa cultural o de costumbre no está en
condiciones de conocer el carácter delictuoso de su comportamiento o com-
prendiéndolo no es capaz de determinarse con arreglo a esa comprensión es
decir el agente conoce la norma de prohibición pero no la puede internalizar
por razones culturales por lo que no se le puede formular reproche ya que se
encuentra inmerso en otros valores culturales por ello se exime de responsa-
bilidad al agente, por ejemplo: el consumo de masticación de hoja natural de
coca por la población andina haría una norma prohibitiva de su consumo una
culturalmente incomprensiva para esta población a quien no podría repro-
chársele este género de consumo ya que no cabria exigirle la comprensión de
la antijuricidad de la conducta de “chacchar” la coca, como se le conoce a la
práctica de masticación.
2.6 Situación de inexigibilidad
La responsabilidad penal no sólo decae cuando el sujeto del injusto se encuentra

61 DERECHO PENAL. Edit. EGACAL, Edic 2013 Lima –Perú, Pag. 274 y ss.
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en condiciones psíquicas distintas de las normales (inimputabilidad) sino cuando
actúa en una situación motivacional anormal en la que cualquier hombre no lo
hubiera soportado.
Sostiene MIR PUIG: “no exigibilidad” no significa ausencia de prohibición, puesRecordatorio Anotaciones
que no sea exigible evitar una determinada conducta no quiere decir que ésta no
sea antijurídica y que no se halle prohibida, la exigibilidad se plantea sólo en el
ámbito de la responsabilidad penal del sujeto después que se ha comprobado su
antijuridicidad y su prohibición personal.
La no exigibilidad de otra conducta tiene que ver con aquellos supuestos en los que
el derecho no puede exigir al sujeto que se sacrifiquen en contra de sus intereses
más elementales.
Del mismo modo PLASCENCIA VILLANUEVA concuerda con el autor anterior-
mente citado que: “La no exigibilidad no significa ausencia de una prohibición;
al contrario, la cuestión de la inexigibilidad sólo se plantea en el ámbito de la cul-
pabilidad y después, por tanto, de que se haya comprobado la antijuridicidad del
hecho. El fundamento de esta causa de inculpabilidad es precisamente la falta de
normalidad y de libertad en el comportamiento del sujeto activo.”
MUÑOZ CONDE en su libro de Derecho Penal parte general nos ilustra acerca de
este tema que los niveles de exigencia varían según el comportamiento exigido, las
circunstancias en que se realice, los intereses en juego, etc. Existe la Exigibilidad
normal, objetiva o general que es la que el ordenamiento jurídico impone cuando
marca unos niveles de exigencia que pueden ser cumplidos por cualquier persona
pero existen excepciones en las que el ordenamiento jurídico no puede imponer
salvo en casos determinado el cumplimento de sus mandatos, ese es el caso de que
en el estado de necesidad se exige como requisito que el necesitado no tenga, por
su oficio o cargo, obligación de sacrificarse. Además en algunos tipos delictivos no
se les puede exigir al sujeto otra conducta, ya que la realización de esta no configura
el tipo de esos delitos, así tenemos el ejemplo citado por este autor en el Código
Penal Español ART 195,1 que castiga la omisión del deber de socorro siempre que
el sujeto pudiere prestar socorro.
Sin embargo frente a la inexigibilidad objetiva también existe una no exigibilidad
subjetiva o individual, que se refiere a determinadas situaciones extremas en las
que no se pueden exigir al autor concreto de un hecho típico y antijurídico que
se abstenga de cometerlo, porque ello comportaría un excesivo sacrificio para él.
Ejemplo:
• L
EINENFÄNGER : El caso más famoso es el “caballo que no obedece las rien-
das”. El propietario de un caballo resabiado y desobediente, ordenó al cochero
que le enganchara y saliese con él a prestar el servicio. El cochero, previendo
la posibilidad de un accidente si la bestia se desmandaba, quiso resistirse, pero
el dueño lo amenazó con despedirle en el acto si no cumplía lo mandado. El
cochero obedeció entonces, y una vez en la calle el animal se desbocó causando
lesiones a un transeúnte. El tribunal del Reich niega la culpabilidad del proce-
sado, porque teniendo en cuenta la situación de hecho, no podía serle exigido
que perdiera su colocación negándose a ejecutar la acción peligrosa.
• K
LAPPERSTORCH: Otro caso célebre es este ante los jurados, nombre con
el que se designa a la cigüeña, según el dicho alemán. Los hechos son los si-
guientes: una empresa explotadora de una mina tenía acordado que el día que
la mujer de uno de los mineros diera a luz, quedaría el marido relevado del
trabajo, pero percibiendo íntegro jornal. Los obreros de la mina conminaron a
la comadrona que asistía allí a los partos, y en los casos en que un niño naciera
en domingo, declarase en el registro que el parto había tenido lugar en un día
laborable de la semana, amenazándola con no volver a requerir sus servicios si
no accedía a sus deseos. Temerosa la comadrona de quedar sin trabajo, acabó
accediendo y en efecto, se hizo autora de una serie de inscripciones falsas en el
registro. Este caso el tribunal del Reich admitió de nueva cuenta la no exigibili-
dad de la conducta y absolvió a la comadrona.
2.6.1 MIEDO INSUPERABLE
En principio, ésta eximente recuerda a una causa de inimputabilidad o inclu-

ollo
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nadas
so de ausencia de acción, ya que el miedo es un estado psíquico que puede
llevar, incluso, a la paralización total del que lo sufre. Sin embargo el miedo al
que aquí se alude es aquél que, aun afectando psíquicamente al que lo sufre,
torio Anotaciones
le deja una opción o una posibilidad de actuación (amenaza, situación de
peligro para la vida, etc.)
Por ello la eximente de miedo insuperable no es, en consecuencia una cau-
sa de justificación ( una parte de la doctrina española sigue esta posición),
sino una causa de exclusión de la culpabilidad basada en el principio de no
exigibilidad de conducta distinta pues la razón de que se atribuya a quien se
encuentra en una situación de miedo insuperable la realización dentro del
misma de una conducta típica y antijurídica, es que cualquiera otro ( que no
fuera una persona excepcional o que no estuviera obligado al cumplimiento
de especiales deberes) en su lugar habría hecho lo mismo.
LUZÓN CUESTA, José María en su obra “Compendio de Derecho Penal par-
te general” acerca del miedo insuperable nos habla de: “Con referencia a la
naturaleza jurídica de la eximente, tanto la doctrina científica como la juris-
prudencia lo han reputado como causa de inimputabilidad, inexigibilidad de
otra conducta, o, incluso faz negativa de la acción, incluso no ha faltado la
conceptuación mixta de inexigibilidad y un estado de inimputabilidad, sien-
do minoritaria la postura de apreciarlo como una causa de justificación”
a. Concepto de miedo insuperable

Según la REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA: “Perturbación
angustiosa del ánimo por un riesgo o daño real o imaginario. // Recelo o
aprensión que alguien tiene de que le suceda algo contrario a lo que desea
// insuperable.: El que, anulando las facultades de decisión y raciocinio,
impulsa a una persona a cometer un hecho delictivo. Es circunstancia exi-
mente.”
Según el DICCIONARIO DE TÉRMINOS JURÍDICOS DE FLORES POLO,
Pedro: Angustia del ánimo del espíritu, provocada por un mal, presente o
futuro, cierto o incierto, que amenaza a vida, bienes, familia, intereses y
todo cuanto resulta inherente a las personas y sus ideales. El concepto de
miedo tiene honda repercusión en materia jurídica, en asuntos civiles; y
en cuestiones penales puede constituir causa eximente de responsabili-
dad cuando es el elemento principal que motiva la actuación del agente
del delito o sea, en tanto factor determinante, La doctrina penal le llama
”miedo insuperable”.
Según LUZON CUESTA: “El miedo es considerado por la moderna psi-
cología como una emoción auténtica de fondo endotímico y la versión
jurídica del mismo en nuestros días, trata de acoplarse a las distinta fases
por las que atraviesa la psique alterada por dicha acción”.
Según BUSTOS RAMÍREZ, Juan: “En las situaciones de miedo insupera-
ble, el sujeto se encuentra sometido a la presión que le produce el miedo
por la amenaza de un mal. Se trata de determinar en esa situación concre-
ta, en un juicio valorativo ex ante colocándose en la situación de la persona
concreta, si el Estado le podía exigir un actuar contrario a sus propios
intereses en la resolución del conflicto”.
Por su parte: CALDERÓN CEREZO, Jorge junto a CHOCLÁN MONTAL-
VO, José Antonio, manifiestan que: “Un sector de la doctrina ha denun-
ciado que el miedo insuperable es una eximente superflua, pues si el mal
amenazado es real, se trata de una modalidad del estado de necesidad,
en cuenta el sujeto realiza un hecho punible para evitar el peligro que le
amenaza y si el mal no es real, entonces la intensidad de la perturbación
que de ordinario exige la jurisprudencia permitirá solucionar el saco por
la eximente de alteración o anomalía psíquica”.
En conclusión podemos decir que el temor es el miedo, no es cobardía,

sino un estado de ánimo que se apodera de la persona ante un peligro
inminente que lo atemoriza de tal modo, que inhibido de sus actos voliti-
vos, actúa conforme a lo que primero piensa hacer que es necesario para
salvarse de un ataque. Allí juega un papel muy importante la psiquis del
individuo, su conducta frente al peligro y cómo puede reaccionar para
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defenderse según la propia personalidad del que pretende defenderse. El
Dr. Jiménez de Asúa lo denomina: Miedo Insuperable.
b. Tesis del miedo insuperable Recordatorio Anotaciones
La insuperabilidad del miedo es explicada por la doctrina a través de dos

tesis:
Tesis objetiva: Recurren a parámetros o referencias de índole objetiva a los
efectos de determinar la insuperabilidad y es la mayoritaria en doctrina.
RODRÍGUEZ DEVESA sostiene que: “la insuperabilidad y el mal han de
interpretarse objetivamente. Insuperable es el temor que hubiera determi-
nado a una persona de constitución psíquica sana y reacciones normales a
actuar en las mismas circunstancias como lo hizo el que obró por miedo.
El mal igual o mayor que se trata de evitar ha de ser real, serio, inminente.
El criterio decisivo resulta del hombre medio situado en el momento y
circunstancias del autor.”
M. COBO DEL ROSAL / T. S. VIVES ANTON sostiene que:
“La insuperabilidad, dado el miedo con que se opera, no puede ser enten-
dida en sentido técnico - psicológico, como imposibilidad de vencimiento
o apartamiento de un determinado estado emotivo, sino en sentido deón-
tico, como inexigibilidad. La valoración de los estados emotivos debe rea-
lizarse a través de los preceptos legales que regulan el trastorno mental
transitorio y las atenuantes pertinentes.”
Por su parte, MIR PUIG se adscribe a la tesis objetivista, al manifestar que
la causa de inexigibilidad, debe limitarse a través del criterio de lo exigible
al hombre medio en la situación concreta.
Tesis subjetiva: Optan por atender a un criterio estrictamente personal y
circunstanciado, calificando la referencia del hombre medio “un criterio
impersonal y objetivo” incompatible con el fenómeno psicológico y perso-
nalísimo. Entre los defensores de estas tesis tenemos:
HIGUERA GUIMERA dice que se denomina tesis o criterio subjetivo por-
que se atiende a un criterio estrictamente personal y subjetivo. “En mi
sentir es preciso acudir a la tesis subjetiva, pues es la más acorde con el
concepto de miedo, que es algo personal. Mantener lo contrario sería por
tanto contradictorio e iría contra la propia naturaleza de las cosas y contra
el concepto ontológico del mismo”.
QUINTERO OLIVARES indica que evidentemente los agentes externos no
pueden producir idéntico miedo a todos los hombres, y de ahí la gran re-
levancia de lo subjetivo en esta eximente. “El miedo penalmente relevante,
por consiguiente, tendrá ese carácter en función de una base subjetiva (la
presión psicológica que el miedo produce) y otra objetiva (la entidad de la
cusa exterior que ha de producir el efecto interior”.
QUINTANAR DIEZ manifiesta que el miedo es un fenómeno eminente-
mente individual y personal. Que no sólo depende de la objetiva gravedad
del mal amenazante, sino, fundamentalmente, del efecto que, sobre una
concreta persona en un momento, lugar y circunstancia determinadas,
tuvo la emoción de miedo.
c. Requisitos
• Existencia de una mal igual o mayor: Nuestro código Penal pone a este
requisito como dato objetivo, de manera que si el mal es solamente apa-
rente no se podrá invocar esta causal de responsabilidad.
• La Insuperabilidad del miedo: Es un requisito objetivo e “Insuperable”
quiere decir que es superior a la exigencia media de soportar males y
peligros.
• El mal debe ser serio, real e inminente, es por esto que muchos tratadistas
ubican al “miedo” en las causas de justificación por el mismo elemento
subjetivo miedo), sin embargo esto es preferible tratarlo en el ámbito
de la culpabilidad. La diferencia con el estado de necesidad radica en
que en este caso la exención es el componente subjetivo (miedo) y no
la situación objetiva que lo provoca, Es por esto que es prudente invocar
ollo
nidos 94
nadas
esta eximente cuando un sujeto en una situación de pánico, lesiona un
bien jurídico sin darse cuenta de que había otras formas de solución del
conflicto, o que este no existía realmente.
torio Anotaciones
2.6.2 Obediencia jerárquica
Este supuesto está previsto en el artículo 20º inciso 9 del Código Penal. Para
su concurrencia se establecen una serie de requisitos.
Según el DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA ESPAÑOLA: “Acción
de obedecer.// Especialmente en las órdenes regulares, precepto del supe-
rior.// En las mismas órdenes, permiso que da el superior a un súbdito para
ir a predicar, o asignación de oficio para otro convento, o para hacer un via-
je.// En dichas órdenes y en las congregaciones religiosas, oficio o empleo
de comunidad, que sirve o desempeña un religioso por orden de sus supe-
riores.// ~ debida: La que se rinde al superior jerárquico y es circunstancia
eximente de responsabilidad en los delitos.”
Según el DICCIONARIO DE TÉRMINOS JURÍDICOS DE FLORES POLO,
Juan: “Algunos autores llaman así la “obediencia debida”, que se rinde al su-
perior jerárquico y descarga de culpa cuando no se trata de un delito evi-
dente. En este último punto, Soler sostiene que cado e inferior carde e toda
facultad de inspección respeto de la orden recibida, debiendo actuar frente a
ella “poniendo al cadáver”, su acto es justificado y no simplemente exculpado,
aunque no lo son el contenido del mandato”.
a. Tesis:
Cuando la orden es legítima puede haberse de un motivo de justificación
y aún más propiamente de una situación de atipicidad. Si la orden es ile-
gítima, constitutiva de un hecho punible, falta disciplinaria o viola abierta-
mente la Constitución, no es obligatoria y quien la imparte como quien la
ejecuta no estará eximido de responsabilidad.
Quien cumple una orden que sabe ilegítima obra así mismo en forma an-
tijurídica, el subordinado que cumple una orden injusta o criminal con
conocimiento de la anti juridicidad de la misma actúa en situación de dolo
directo, en tanto que quien la imparte puede ser considerado como in-
ductor o autor mediato del tipo realizado por el subordinado. Si hubiese
órdenes ilegítimas obligatorias significaría ello que el subordinado obraría
justificadamente y siendo justificado su actuar el superior no podría ser
responsable pues el acto sería legítimo, conclusión inaceptable pues el su-
perior es plenamente responsable como determinador.
Las condiciones del “mandamiento” o mandato, deben estar escrito, debe
provenir de autoridad competente, que sea emitido con las formalidades
legales y por motivos previamente definidos en la ley; de acuerdo con este
artículo el subordinado está obligado a tener Deber de análisis.
Las soluciones planteadas ante quien ejecuta una orden ilícita de superior
jerárquico:
Teoría de la gravedad: Esta indica que la orden ilícita no debe ser obedeci-
da cuando el hecho ordenado es de especial gravedad.
La obligatoriedad de la orden cuando esta posee una Apariencia de le-
galidad, y en caso inverso si la orden es abiertamente criminal no debe
cumplirse.
El mandado debe ser obedecido cuando la orden se refiere a las relaciones
habituales entre el que manda y el que obedece. La irresponsabilidad de
subordinado cuando obre en error a acerca de la ilicitud del mandato,
según esta tesis, el subordinado solo será inculpable cuando por error in-
vencible obró convencido de la licitud de la orden.
La tesis de la inculpabilidad: para el subordinado que ejecuta UNA OR-
DEN ILÍCITA que no es manifiestamente delictiva, pues en muchos casos
quien la cumple estará en situación de inexigibilidad de otra conducta, ya
que el al subordinado que se encuentra vinculado por la obediencia abso-
luta o la reflexiva- en el caso de representación e insistencia de la orden- no
le queda otro recurso que el dar cumplimiento al mandato impartido, sin
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que pueda urgírsele humanamente para que obre de otro modo, ya que
cualquiera, en idénticas circunstancias obraría de un modo semejante.
b. Supuestos: La obediencia debida puede tener varios supuestos: Recordatorio Anotaciones
• Puede ser que la orden sea impartida legítimamente, en cuyo caso se

tratará de un cumplimiento de deber jurídico, que se resuelve como
causa de atipicidad.
• Puede ser que la orden no sea legal salvo en forma, pero las ordenes
que emanan del superior jerárquico competente y que reúnen los
debidos requisitos de forma son obligatorias, sin que por regla ge-
neral se deba revelar su contenido. EL contenido de la orden sólo
hace cesar el deber jurídico cuando la misma es manifiestamente an-
tijurídica Recién cuando la orden es manifiestamente antijurídica es
cuando la conducta del que la cumple es típica.
• Puede ser que la orden manifiestamente antijurídica del superior je-
rárquico se cumpla, configurando la conducta del subordinado una
tipicidad penal, pero que la misma se encuentre permitida por una
cauda de justificación. Eso es lo que sucede cuando el subordinado
cumple la orden para evitar un mal mayor.
• Puede ser que la orden manifiestamente ilegal se cumpla en forma
que configure un injusto, pero que el subordinado no tenga cons-
ciencia de la anti juridicidad y no le sea exigible que la tenga.
• Puede ser que el subordinado tenga conciencia efectiva de la anti ju-
ridicidad de a orden, pero que se encuentra en estado de necesidad
inculpante, como en el caso del soldado que integra el pelotón de
fusilamiento, pese a saber que a orden es antijurídica, peor lo hace
sabiendo que si se niega la próxima víctima será él mismo.
Las cinco hipótesis mencionadas tratan de diferente manera: las dos pri-
meras son casos de tipicidad por cumplimiento de un deber jurídico; la
tercera es un estado de necesidad justificante; la cuarta es un error de
prohibición y la quinta es un estado de necesidad exculpante.
c. Características:
Relación de Subordinación.- El autor tiene que encontrase sujeto a las rela-
ciones de superior a inferior jerárquico. Esto requiere que exista una regu-
lación jurídica determinada que especifique la situación de subordinación
de un sujeto respecto a otro, la que sólo puede darse en el ámbito de
derecho público y militar y no en relaciones privadas laborales o familiares
(obediencia de hijos a padres) y en ellos no hay delitos de desobediencia.
Competencia del Superior Jerárquico. En nuestro derecho positivo puede
considerarse una situación de inculpabilidad ante la orden ilegitima, cuan-
do se presente algunas de las causas de exculpación y siempre y cuando
la orden no sea delictuosa, violatoria de derechos humanos fundamen-
tales, no se trate de orden de matar, cometer genocidio, perpetrar una
desaparición forzada de personas, ejecutar una acto de terrorismo, pues
en estos supuestos la orden provenga de autoridad civil o militar no debe
cumplirse.
• Obrar por Obediencia. El subordinado tiene competencia para eje-
cutar el acto, y se encuentra obligado a actuar dentro de ciertos már-
genes y respecto de ciertas materias.
• a Orden debe estar revestida de Formalidades Legales. La orden
L
tiene que reunir todos los requisitos que señala la ley o reglamentos
desde un punto de vista formal, cuando no se cumple esto, entonces
la orden no obliga al infractor.
• La Orden Debe Ser Antijurídica.
• Si el sujeto tiene que actuar con intención de cumplir una orden le-
gítima, si la orden es manifiestamente ilegal o conoce la ilegalidad,
responde por el hecho en concurso con el superior
El hecho de que la obediencia exima de pena al subordinado no excluye
de responsabilidad al superior jerárquico, pues actúa como autor mediato
ollo
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nadas
si lo hizo con dolo.
• Si la orden del superior jerárquico es manifiestamente antijurídica,
existe la posibilidad de actúa en legítima defensa contra esta orden.
torio Anotaciones Los casos de error en los que le subordinado no se haya percatado de
la anti juridicidad de la orden se tratarán bajo el error de de prohibi-
ción.
2.6.3 Estado de necesidad disculpante o exculpante
El caso más importante de aplicación de la inexigibilidad de un comporta-

miento adecuado al derecho (a pesar de la capacidad de imputación y com-
prensión de lo injusto), lo constituye el estado de necesidad penal.
Se refiere al estado en el que actúa una persona en una situación de peligro
para bienes jurídicos fundamentales como la vida, el cuerpo o la libertad,
siendo dicha actuación un hecho antijurídico. Esta actuación el sujeto la rea-
liza para evitar el peligro que existe para él o para un pariente o para otra
persona próxima al mismo.
De esta manera, WELZEL sostiene que: ”Se trata de la lesión de aquellos bie-
nes jurídicos que, aun con miras a la protección del cuerpo y la vida, nun-
ca pueden ser empleados meramente como medios, y en especial de inter-
venciones graves en la persona ajena (lesiones de cuerpo y vida de terceros
inocentes). Los terceros nunca deben ser tratados como cosas, sino siempre
como fin en sí mismos (Kant). Por eso el derecho no puede justificar tampoco
graves intervenciones en el cuerpo o vida de terceros, como mero medio para
la salvación de la vida; y puede disculparlas solamente porque, considerando
la debilidad humana, no es exigible al autor que se encuentra en necesidad,
que se determine conforme a un comportamiento adecuado al derecho.”
a. Requisitos:
Los presupuestos de estado de necesidad se encuentran delimitados estric-
tamente por la ley y no pueden ser ampliados por juez alguno ya que el
legislador ha establecido el reproche de culpabilidad bajo las condiciones
que se establecen en la ley.
Existe sólo cuando se encuentra afectado el cuerpo, la vida y la libertad.
Debe concurrir un peligro actual no eludible de otro modo, debe enten-
derse “peligro actual” como el estado que aparezca como seguro o extre-
madamente probable a la producción de un daño si no se presta ayuda de
inmediato; este peligro puede provenir de:
• Sucesos de la naturaleza.
• Estados de peligro para las cosas (peligro de derrumbamiento de
una casa ruinosa).
• Peligros que procedan de personas (terror político o el comporta-
miento inhumano de una padre despótico)
El hecho realizado en estado de necesidad no sólo resulta exculpado cuan-
do el peligro amenaza al autor sino también cuando afecta a un pariente
próximo o a otra persona allegada a aquél, ya que al estar el peligro latente
a alguna persona vinculada al autor por vínculos familiares o estrechas
relaciones personales el sujeto siente el peligro como si el mismo lo ame-
nazase. Sin embargo, hay situaciones en las que no oprime al autor o a
un familiar suyo esa necesidad, y es una necesidad ajena de esa misma
naturaleza la que lo lleva a una contradicción de deberes (conflicto de
conciencia), al que no puede sustraerse, sin asumir una medida determi-
nada de culpabilidad moral. Así tenemos el Ejemplo que cita WELZEL:
“en el tramo empinado de una cordillera se desacopla un vagón de carga,
y baja a gran velocidad hacia una pequeña estación situada en el valle, en
la que, circunstancialmente, se encuentra detenido un tren de pasajeros.
En caso de que el vagón de carga siga por la misma vía, chocará con aquél
y causará la muerte de un gran número de personas. Un empleado del
ferrocarril que prevé la desgracia, cambia, en el último momento la aguja
que hace que el vagón de carga se dirija hacia la única vía lateral, en la que
en ese momento descargan algunos obreros un vagón. A consecuencia del
choque, mueren tres obreros, como lo previo el empleado”.
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de contenidos
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seleccionadas
La situación de necesidad debe estar exenta de culpa; no se es culpable
cuando solamente se acarrea el peligro, sino cuando también la necesidad
de la lesión de bienes jurídicos ajenos fue creada contrariamente al deber.
En resumen el fundamento supralegal de disculpa presupone que: Recordatorio Anotaciones
•L
a acción del autor haya sido el único medio para evitar un mal
mayor.
• El autor haya elegido realmente el mal menor;
• Haya perseguido subjetivamente el fin de salvación.
b. Consecuencia jurídica. La acción en un estado de necesidad es antijurídica
pero le es disculpada ante la situación anormal de motivación.
2.6.4 El estado de necesidad y coacción
Como lo anota ZAFFARONI la coacción entendida como la acción de un

tercero que amenaza a otra para que cometa un delito, puede ser un estado
de necesidad exculpante, pero también puede ser un estado de necesidad jus-
tificante; en el primer caso sucede si el mal que se le amenaza es equivalente
al que se le quiere hacer causar, en cambio en el segundo caso sucede cuando
el mal que se le amenaza es más grave que el que se le quiere hacer causar.
Comprende la situación de fuerza creada por una persona a través de coac-
ción. Para estos casos rige especialmente el estado de necesidad por coacción:
La situación de fuerza: coacción a través de:
Fuerza irresistible: Aquí no entra en consideración la vis absoluta que excluye
toda voluntad del coaccionado y con ello toda acción propia, sino la vis com-
pulsiva, vale decir la fuerza que influye, como p. ej.: apalear, torturar, etc.,
para forzar a una acción determinada. Se diferencia la vis compulsiva de la
amenaza, en que la primera contiene el mal mismo, mientras que la segunda
solamente lo anuncia.
Amenaza, es decir, el anuncio de un mal a causar por el amenazante. Este
mal debe ser para el estado de necesidad por coacción un peligro actual de
cuerpo o vida para el que está colocado en estado de necesidad o para un
familiar, y no debe poder ser evitado en otra forma. La amenaza puede partir
del propio familiar y afectarle a él mismo; p. ej., en la amenaza de suicidio.
El hecho penal coaccionado es antijurídico, pero el autor en estado de nece-
sidad es disculpado por la situación anormal de motivación. El coaccionante
es autor mediato a través de un instrumento que actúa sin libertad.
2.6.5 La objeción de conciencia
El artículo 2º, inciso 3 de la Constitución Política establece que toda persona

tiene derecho a la libertad de conciencia. A partir de esta idea se ha desarro-
llado la objeción de conciencia según la cual la vinculatoriedad del ordena-
miento jurídico se desvanece si un apersona objeta aspectos de conciencia
que se oponen al cumplimiento de lo legalmente dispuesto. La objeción de
conciencia es una causa de inexigibilidad de otra conducta que se limita a la
persona que la alega y que no puede ser impuesta a otras personas.
ollo
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Actividades Autoevaluación UNIDAD
Diagrama
III:Objetivos
TEORÍA DEL
Inicio
DELITO II

as Glosario Bibliografía de contenidos
nadas

seleccionadas
torio Anotaciones
“II. Evolución del concepto de culpabilidad” de Fernando Velásquez V. en La Cul-

pabilidad y el Principio de Culpabilidad. Páginas 1 al 9.
LA CULPABILIDAD Y EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
Fernando Velásquez V.
Universidad Pontificia Bolivariana (Medellín, Colombia)
Revista de Derecho y Ciencias Políticas, vol. 50, año 1993, Lima, p. 283 – 310
I. Introducción
[p. 283] Con miras a rendir homenaje a quien fuera un maestro de juventudes e
hiciera notables aportes al derecho penal peruano, bien vale la pena hacer algunas
consideraciones atinentes al desarrollo de la categoría de la culpabilidad o respon-
sabilidad penal, y al principio nulla poena sitie culpa o postulado de culpabilidad
del cual aquella es una derivación1. Estos dos conceptos se diferencian también de
la culpabilidad en sentido procesal, entendida como la resultante de la presencia
de todos los requisitos del hecho punible y de la prueba del mismo siguiendo un
debido proceso legal2. Ello es bueno precisarlo, pues la locución “culpabilidad” se
usa de manera equívoca no sólo en el derecho penal moderno, sino por parte de
disciplinas metajurídicas como la teología, la filosofía, [p. 284] la ética, la antropo-
logía, la literatura, la psicología, la psiquiatría, etc.3, generando no poca confusión
y desorden.
Ahora bien, las dificultades anteriores no terminan con la confusión terminológica

existente pues, al mismo tiempo, se libra una aguda e interminable polémica sobre
el concepto de culpabilidad contribuyendo a ampliar la crisis que lo afecta a él y al
derecho penal en general. Sin embargo, los cuestionamientos en este ámbito poco
o nada se reflejan al exponer otras nociones tan caras a la dogmática penal como,
por ejemplo, la “peligrosidad” mantenida con una sorprendente acriticidad cuan-
do se expone el fundamento de las medidas de seguridad, se desarrolla la teoría del
bien jurídico, o se trata la moderna concepción de la imputación objetiva; sin duda,
ello es coherente con los cometidos políticos perseguidos por algunas posturas,
más interesadas en la legitimación del sistema penal que en emprender su censura,
como debe hacerlo todo pensamiento científico progresista al servicio del hombre
y el quehacer colectivo. Por ello, muchos de los detractores del principio de culpa-
bilidad -que tantas garantías y desarrollos ha brindado-, a renglón seguido, adoptan
ideas como la indicada siguiendo la secuencia de una calculada estafa de etiquetas,
como si no fuera obvio que la crítica debe empezar por conceptos que sólo han
aportado a la historia del derecho penal arbitrariedad e inseguridad jurídica.
Así las cosas, se expone, en primer lugar, el concepto de culpabilidad precisan-
do cómo ha evolucionado hasta el presente; y, luego se aborda la polémica sobre
el principio de culpabilidad partiendo del enfoque tradicional y sus críticas hasta
llegar a las posturas abolicionistas del mismo. Para terminar se intenta hacer un
balance, formulando algunas conclusiones.
II. Evolución del concepto de culpabilidad
En primer lugar, deben abordarse los desarrollos de la categoría dogmática del

hecho punible.
A. Orígenes. Si se tiene en cuenta que el Derecho de los pueblos más antiguos de

la Humanidad se basaba en el castigo por la sola producción del resultado da-
ñoso (responsabilidad sin culpa), y que la culpabilidad se fue acuñando a través
de los [285] siglos4 hasta llegar a los modernos derechos penales, en los cuales
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rige el principio de culpabilidad con amplitud (responsabilidad por la culpa), se
entiende por qué solo en el siglo XIX se acuña como tal la categoría examinada
aunque sus rafees se encuentran en la ciencia penal italiana de la Baja Edad
Media y en la doctrina del Derecho Común de los siglos XVI y XVIII, elaborado
a partir de aquel5. En efecto, fue PUFFENDORF, quien vivió en el siglo XVII,
el primero en denominar a la acción libre que se reputa como perteneciente
al autor en la cual se funda la responsabilidad como imputatio, a partir de lo
cual FEUERBACH (1799) pudo entender dicho concepto como el “fundamen-
to subjetivo de la punibilidad”6 y los discípulos de Hegel, a mediados del siglo
XIX, asumir que todo el sistema del Derecho Penal descansa en la “imputación
subjetiva” aunque sin aludir a la culpabilidad como una categoría sistemática7.
No obstante, más allá de las concepciones de la culpabilidad del derecho natu-
ral y hegeliana, fue el positivismo normativista el que introdujo con precisión
la categoría de la culpabilidad en la sistemática jurídico-penal; ello fue posible
gracias a las elaboraciones de Adolf MERKEL, alumno de JHERING, quien uti-
lizó expresamente la locución denominándola a veces como “imputabilidad”8
y concibiéndola dentro de su construcción como presupuesto del injusto. A su
turno, JHERING9, criticando a aquel, postuló un concepto de culpabilidad acu-
ñado desde el ángulo del derecho civil distinto, en todo caso, del injusto a partir
de lo cual la dogmática posterior pudo distinguir en el delito entre una parte
puramente objetiva (el injusto) y otra subjetiva (la culpabilidad).
[286] Finalmente, KARL BINDING sería el primer expositor en utilizar el con-
cepto de culpabilidad dentro de un sistema penal cerrado; suyas son las siguien-
tes palabras: “la culpabilidad del sujeto que actúa es necesaria en todo crimen:
dolo e imprudencia son –como se demostrará más adelante- los dos conceptos
accesorios en los cuales se descompone el concepto de culpabilidad”10.
B. L
a concepción psicológica. Un desarrollo posterior, sin embargo, sufrió el con-
cepto examinado bajo los auspicios del Positivismo naturalista gracias a los tra-
bajos de von BURI y LISZT con posterioridad a 186311, correspondiendo al
primero distinguir entre relación de causalidad y relación de voluntad (1866 y
1873) sentando las bases para el primer concepto psicológico de culpabilidad
en sentido estricto12, aunque sin hacer una exposición desde la perspectiva de
un sistema jurídico cerrado; esta tarea, la emprendió el segundo de los mencio-
nados quien concibió el delito como una acción seguida de diversos atributos:
acción antijurídica y culpable conminada con una pena13. Para VON LISZT, la
imputabilidad era distinta de la culpabilidad, entendiendo la primera como la
“capacidad jurídico penal de acción” constituida por la “suma de capacidades
elementales del sujeto”14; y, la segunda como los “presupuestos subjetivos junto
a los cuales tienen existencia las consecuencias del delito”, siendo dolo e impru-
dencia sus dos especies no obstante reconocer que ambas tenían una naturaleza
distinta y era imposible reunirías en un concepto superior de culpabilidad, ca-
racterizado como una noción subjetivo-psicológica15.
No obstante, esta elaboración se fue perfeccionando y transformando con el
correr de los años y con el pretexto de formular un concepto avalorado de [p.
287] culpabilidad, de carácter puramente psicológico, se introdujo con toda cla-
ridad la concepción peligrosista dentro de la noción material que se proponía
rechazando cualquier ingerencia de las posturas librearbitristas, al tiempo que
reivindicaba para el derecho penal -que dejaba de ser de acto para convertirse
en uno de autor- el determinismo como única alternativa; se trataba, en otras
palabras, de formular una noción de culpabilidad que se compadeciera con las
exigencias defensistas de la época, en el marco del estado liberal intervencio-
nista, por lo cual al autor, se le juzgaba por su “carácter antisocial” y no por el
injusto cometido16.
Con razón, criticando tal concepción, se ha dicho que “el peligrosismo siempre
fue un ardid para reemplazar la culpabilidad por la peligrosidad, llamando cul-
pabilidad a la parte subjetiva del injusto y haciendo ocupar a la peligrosidad el
lugar que la culpabilidad dejaba hueco en la teoría del delito, con sus lógicas
consecuencias para la pena, o bien, dejando ese lugar hueco y haciendo de lo
que llamaba ‘culpabilidad’ un mero síntoma de una ‘culpabilidad material’, en
la que —más o menos camuflada— iba la peligrosidad”17.
No debe pensarse, sin embargo, que el planteamiento psicologista terminó con
las anteriores exposiciones pues él se encuentra en las elaboraciones de LÖ-
ollo
nidos 100
nadas
FFLER, BASEDOW, RADBRUCH, KOHLRAUSCH, entre otros18; amén de que
se incrustó dentro de la concepción clásica de delito.
C. L
a concepción personalizada. Posturas como la de LISZT, sostenida hacia 1913,
torio Anotaciones en el sentido de que la culpabilidad se debe valorar a partir del “carácter anti-
social” va unida a otras que, como ella, desplazan la culpabilidad del acto a la
persona del autor convirtiendo aquella en un elemento a valorar con pautas
de [288] contenido ético19; sin embargo, con miras a hacer más ágil la expo-
sición, deben mencionarse las que postulan la contrariedad al deber como el
núcleo de la culpabilidad, las que entienden el hecho como un síntoma de la
culpabilidad (sintomáticas) y las de la culpabilidad de autor propias del Nacio-
nalsocialismo.20
En efecto, dentro de la primera vertiente, deben ubicarse los desarrollos de
LIEPMANN (1900) quien por primera vez postuló que la culpabilidad compor-
taba “un juicio de reprobación éticamente matizado”, mediando “una actuación
de la voluntad contraria al deber”; en la misma línea, MAX ERNST MAYER
(1901, 1915), ampliamente influido por el neokantismo (WINDELBAND y RIC-
KERT), dirá que ella es “un concepto espiritual” por lo cual la culpabilidad
jurídicamente entendida debe concebirse como una parte de aquel, para añadir
que debe ser tratado culpablemente quien ha realizado un resultado típico con-
trariando el deber21. Por supuesto, como buen neokantiano, MAYER sostenía
que éste concepto supone un juicio referido a valor pues en el carácter valorati-
vo del derecho penal radica la legitimación de dicha idea, lo cual puede hacer
después de tomar partido en torno a la discusión determinismo-indeterminismo
diciendo que “la Humanidad está determinada por el indeterminismo”.22
De la misma manera, ALEXANDER GRAF ZU DOHNA (1905, 1907) desarro-
lló una concepción ética de la culpabilidad desde una perspectiva neokantiana
que se compadece con la postura normativa de la culpabilidad expuesta más
adelante; la culpabilidad, dice, es “la determinación de voluntad contraria al
deber. Esta noción encierra la esencia de la llamada doctrina normativa de la
culpabilidad”23.
[289] En cuanto hace a la segunda corriente, la sintomática impulsada por TE-
SAR y KOLLMANN, se caracteriza por afirmar que es el carácter del autor lo que
interesa a efectos de determinar la culpabilidad, no su hecho. En efecto, para
el primero de ellos dicha categoría comporta “la valoración del comportamien-
to delictivo extremo como síntoma de un determinado substrato psiquiátrico
sobrante”24, mientras el segundo dirá que es “un estado de la voluntad antiso-
cial”25; tras ambas concepciones, sin duda, se esconde la postura de von LISZT
llevada hasta extremos nunca sospechados y, por ende, al igual que las expuestas
al comienzo, insostenibles desde la perspectiva de un Estado de Derecho como
el actual.
Finalmente, en tercer lugar, aparecen los planteamientos de los penalistas del
nacionalsocialismo quienes, por boca de SÍEGERT, después de afirmar que el
concepto se debe edificar a partir de un punto de partida determinista del ac-
tuar humano rechazando el indeterminista por ser expresión del individualis-
mo, piensan que es necesario rebasar los marcos de la ley adentrándose en las
raíces del derecho plasmadas en “el espíritu del pueblo”; por ello, de la misma
que se entiende la antijuridicidad en sentido formal y material, la culpabilidad
material equivale a un juicio de presunción emitido por el juez (que lleva la voz
del Fíihrer) el cual “recae sobre el autor por contradecir el espíritu del pue-
blo”26, mientras la formal se agota en las formas de dolo y culpa. Como es obvio,
con semejante manera de concebir la culpabilidad se acababa de completar el
cuadro dogmático de la más irracional teoría del derecho penal de la voluntad,
que se haya elaborado por doctrina penal alguna.
Estas posturas, se vinculan con otras que surgen algunos años después como se
pone luego de presente.
CH. La concepción psicológico-normativa. El paso hacia una teoría diferente a
las anteriores será posible con E. BELING (1899, 1906) quien, sin abandonar
todavía su postura positivista, planteó por primera vez una teoría normativa de
la culpabilidad27. En efecto, después de postular la culpabilidad como parte del
tipo [p. 290] subjetivo, la entiende como “un reproche que se formula a alguien
por no haber actuado de otro modo” y se concreta en la responsabilidad por
una “falta de la voluntad”28, siendo dolo y culpa especies de la misma.
No obstante, la consolidación de la culpabilidad como un juicio de reproche de
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carácter normativo sobre una base psicológica solo fue posible con R. FRANK
(1907)29, para quien dicho concepto se encontraba compuesto por tres ele-
mentos: la imputabilidad; el dolo y la culpa; y, las circunstancias bajo las cuales
actúa el autor, las cuales se compendian en un concepto superior: la reprocha- Recordatorio Anotaciones
bilidad. Por ello dice, “un comportamiento prohibido sólo se le puede imputar
a alguien, si se le puede formular un reproche por haberlo realizado”.
Por su parte, A. HEGLER (1915) concibe la culpabilidad desde el punto de vista
formal como reprochabilidad y materialmente como equivalente al “dominio
del hecho”, dentro de una sistemática del delito de rasgos teleológicos 31(“); no
obstante, fue J. GOLDSCHMIDT (1913, 1930) quien, partiendo inicialmente
del examen del estado de necesidad como un problema de culpabilidad, haría
un aporte de importancia a la fundamentación de la teoría normativa y a la
formación de la concepción de las excluyentes de responsabilidad, que mucha
influencia ha ejercido en la dogmática penal posterior32. En efecto, este autor
entendió que el elemento normativo de la culpabilidad estaba constituido por
la “contrariedad al deber” partiendo de la distinción entre injusto y culpabi-
lidad, aseverando que el primero se configuraba por una “norma de acción”
(de carácter imperativo) y la segunda por una “norma de deber” (de carácter
motivador); de éste modo, la culpabilidad es concebida como puro juicio de re-
proche compuesto por la exigibilidad (deber de motivarse de conformidad con
la representación del deber indicado en la norma de derecho), y por la no moti-
vación del sujeto acorde con la representación del deber jurídico, pasando a ser
la imputabilidad, el dolo, la culpa, y la motivación normal meros presupuestos
de ella.
[291] Un tercer aporte de trascendencia a la concepción mixta, objeto de estu-
dio, lo constituyen las elaboraciones de FREUDENTHAL (1922), para quien la
esencia de la culpabilidad radica en el desprecio mostrado por el autor quien se
ha comportado de determinada manera, a pesar de que podía y debía hacerlo
en otro sentido, añadiendo que el criterio limitativo del reproche de culpabili-
dad está constituido por la “exigibilidad de otra conducta adecuada a derecho”,
elemento que deriva del postulado según el cual “a lo imposible nadie está obli-
gado” ; así las cosas, para este autor la culpabilidad tiene un elemento de carác-
ter ético junto al cual ubica otro de carácter psíquico constituido por el dolo y la
culpa.33
Las formulaciones anteriores, permitieron una amplia discusión de la teoría
mixta de laculpabilidad bajo los haremos del neokantismo, siendo asimilada por
los más destacados autores de esta tendencia, aunque con diferentes variantes,
a lo largo de los años veinte. Muy dicientes al respecto son los desarrollos de E.
SCHMIDT y MEZGER, entre otros, como se ve enseguida. En efecto, para el pri-
mero de los nombrados el concepto de culpabilidad se debe deducir de la teoría
de la norma afirmando que junto a la función del derecho como norma devalo-
ración se encuentra la no menos significativa como norma de determinación, lo
cual le permite invocar la “contrariedad al deber” como concepto central de la
culpabilidad como ya habían planteado otros expositores en los que se apoya34;
esto le posibilitó convertir el concepto psicologista de von LISZT en una noción
de amplio contenido normativo, como se deduce de la siguiente definición:
“culpabilidad es reprochabilidad de una acción antijurídica desde la perspectiva
de la deficiencia del proceso psíquico que la ha originado”35. De esta manera,
a la culpabilidad del carácter se asocia la concepción normativa aunque sin olvi-
dar la peligrosidad que ahora es asignada a esta última, permitiéndole reiterar
el concepto material de culpabilidad de su maestro que partía de la “asocial
disposición de ánimo del autor”36.
[p. 292] Pero, sin lugar a dudas, la más pulida elaboración compleja de la culpa-
bilidad37 es la llevada a cabo por MEZGER, el máximo arquitecto del concepto
neoclásico del hecho punible, tal como la planteó en 1931/1932 sometiéndola
después a diversos ajustes que no comprometen el fondo del planteamiento38;
efectivamente, según él, actúa culpablemente “aquel cuya acción jurídicamente
reprobable, es expresión de su personalidad”, entendiendo por culpabilidad
“el conjunto de aquellos presupuestos de la pena que fundamentan, frente al
sujeto, la reprochabilidad personal de la conducta antijurídica”39. Esto supone,
entonces, que el juicio de culpabilidad está referido a una determinada situa-
ción de hecho, es un “juicio de referencia”, por lo cual puede añadir: “en una
ollo
nidos 102
nadas
palabra: culpabilidad es reprochabilidad”; lo cual no le impide advertir que no
se trata de una culpabilidad en sentido ético sino jurídico completamente ajena
a la controversia en torno a la libertad de querer, declarándose partidario de “un
torio Anotaciones
determinismo crítico” más allá de una antigua polémica que, afirma, no tiene
por qué afectar el concepto examinado40.
Ahora bien, el concepto examinado está compuesto por la imputabilidad, el
dolo y la culpa como formas o elementos de la culpabilidad, y las causas de
exclusión de la misma dentro de las cuales sobresale el estado de necesidad;
así mismo, en lo atinente al contenido del juicio de culpabilidad en el caso
concreto, concluye que está referido “al acto de voluntad del autor (las llamadas
partes integrantes psicológicas de la culpabilidad), a los motivos del autor (las
llamadas partes integrantes motivadoras de la culpabilidad) y a las referencias
de la acción a la total personalidad del autor (las llamadas partes integrantes ca-
racteriológicas de la culpabilidad)41. Como se puede ver, de las transcripciones
anteriores se deduce que el concepto mezgeriano es también producto de una
alianza de componentes psicológicos y normativos, como era de esperarse de
quien partía de una teoría causal de la acción que seguía aferrada a la antigua
escisión positivista de lo objetivo en el injusto y los subjetivo en la culpabilidad,
matizada ahora con la introducción [293] de la referencia al valor a lo largo del
esquema del delito, acorde con el aporte neokantiano; por supuesto, el paso
hacia una teoría pura de la culpabilidad exigía otro punto de partida como se
desprende de la exposición siguiente.
D. L
a concepción normativa. Una vez superada la postura psicologista e introdu-
cida en la discusión la tesis normativista, el paso hacia una nueva formulación
era fácil de dar; en efecto, ya desde muy temprano PAUL MERKEL (1922) y su
discípulo OTTO BERG (1927) demostraron como el dolo y la culpa no eran
formas de culpabilidad entendida ésta como juicio de reproche, afirmando que
la estructura de dicha categoría era igual tanto para hechos dolosos como cul-
posos concebidos como forma de acción. Así, el primero de los mencionados
se preguntaba si no hablaba en favor de su concepción el conocimiento nítido
de que “dolo e imprudencia (culpa) no son especies de culpabilidad sino que,
por el contrario, la culpabilidad es la característica genérica tanto de los hechos
dolosos como culposos”42.
Fue, justamente, entre 1931 y 1939, período en el cual los penalistas nazis que-
rían reducir la culpabilidad a la “infracción del sano sentimiento del pueblo”,
cuando se publicaron diversas monografías que planteaban una concepción de
la culpabilidad como puro juicio de reproche aunque con algunas variantes. En
efecto, H. von WEBER (1935), en un conocido opúsculo en el que sugiere una
nueva estructura del sistema penal, había dicho que obra culpablemente “quien
acciona antijurídicamente, no obstante que pudo conducirse conforme a dere-
cho. A quien no ha tenido en modo alguno la posibilidad de conducirse de otra
manera, lo consideramos libre de todo reproche”; y, añadiendo que antijuridici-
dad y culpabilidad son “los dos elementos fundamentales de la acción punible.
La culpabilidad se halla en el poder, la antijuridicidad en el deber. El lugar de
la antinomia objetivo-subjetivo lo ocupa la de deberpoder”43. Con semejante
planteamiento era posible, entonces, sostener una teoría del tipo complejo para
la cual dolo y culpa dejan de ser un problema de culpabilidad, entendida ahora
como un puro juicio de reproche.
Otro aporte de trascendencia, aunque debe rechazarse el componente ético
asignado a la culpabilidad (supra C), fue el realizado por DOHNA (1936) quien,
después de propugnar por la doctrina normativa, aseveraba: “la idea de la exigi-
bilidad y de la contrariedad al deber son idénticas, en el sentido de que la [294]
infracción a las normas de derecho no puede tener validez como contraria al de-
ber cuando ha dejado de ser exigible un actuar de acuerdo a la norma”, a lo cual
se suma la adscripción del dolo y la culpa a la acción y la distinción, por muchos
considerada capital, entre objeto de la valoración (el injusto) y la valoración del
objeto (la culpabilidad)44.
Así mismo, HANS WELZEL en diversos trabajos (1931, 1935, 1939 y 1941), lue-
go de desarrollar una nueva teoría del injusto y de la culpabilidad partiendo
de un punto de vista filosófico diferente45, afirma que la culpabilidad es “un
juicio de reproche” de carácter personal formulado al autor del hecho cuando
éste, a pesar de haberse podido motivar de conformidad con la norma, opta por
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comportarse de manera distinta; nace así, el criterio del “poder en lugar de ello”
que sirve de contenido material al “juicio de reproche”46. De esta manera, de la
mano del concepto final de acción, dolo y culpa no son formas de culpabilidad
sino de conducta humana y la teoría del delito adquiere una nueva estructura; Recordatorio Anotaciones
al injusto personal se opone la culpabilidad entendida en sentido puramente
normativo, y al juicio de reproche se le asignan como elementos la imputabili-
dad, la posibilidad de comprensión del injusto y la exigibilidad de la conducta
conforme a derecho47.
Esta concepción fue acogida por un buen sector doctrinario sobresaliendo los
desarrollos de MAURACH y ARMIN KAUFMANN. Con él, culmina toda la evo-
lución del concepto de culpabilidad hasta llegar a la época actual, en la cual
el debate ha tomado otros rumbos gracias a la irrupción de diversas corrientes
que, después de discutir a fondo el principio de culpabilidad, buscan darte a la
categoría culpabilidad un contenido distinto.
E. L
a concepción vigente. Después de la vertiginosa evolución sufrida por el con-
cepto de culpabilidad, la doctrina actual se muestra más preocupada por darle
a este estrato del hecho punible un contenido preciso; por ello, se insiste en
una clasificación que se fundamenta en las elaboraciones del positivismo socio-
lógico de finales del siglo XIX, en virtud de la cual debe distinguirse entre los
aspectos formal y material de las diversas categorías delictuales distinción que,
como se recordará, ya efectuaba von LISZT al formular su cuestionable teoría
de la [295] culpabilidad por el carácter (cfr. supra B) y cuya utilización por la
doctrina posterior, en muy variados y diversos sentidos, no ha estado siempre
exenta de abusos.48
En efecto, el concepto formal de culpabilidad comprende todos aquellos presu-
puestos que, en un ordenamiento jurídico dado, son indispensables para formu-
lar al agente la imputación subjetiva; mientras que el material busca desentrañar
el contenido de esa imputación, el por qué de la misma49. De ésta manera, a la
luz de la discusión actual no basta con decir que la culpabilidad es un juicio de
reproche sino que es indispensable indagar por los presupuestos de contenido
de los cuales depende esa reprochabilidad; en torno a ello, responde la dog-
mática contemporánea de diversas maneras como no se puede ver a continua-
ción50.
En efecto, en primer lugar, se entiende la culpabilidad como el poder actuar de
otra manera por lo cual el contenido de esta categoría se basa en el “poder en
lugar de ello”, de donde se infiere que la culpabilidad fundamenta el reproche
personal contra el autor que no ha omitido la acción antijurídica aunque podía
hacerlo, como alguna vez dijera la jurisprudencia alemana51. En contra de esta
postura se ha dicho que no es admisible científicamente por cuanto, en el caso
concreto, es imposible demostrar la libre autodeterminación del ser humano
amén de que termina haciendo una simbiosis entre culpabilidad por el hecho y
culpabilidad por el carácter.
En segundo lugar, se afirma que el mencionado criterio debe indagarse a partir
del “ánimo jurídicamente desaprobado” o mejor: “culpabilidad es pues repro-
chabilidad del acto en atención al ánimo jurídicamente desaprobado que se
realiza en él”, entendiendo por “ánimo” “el valor o disvalor de la actitud [p.
296] actualizada en el acto concreto”52. A este criterio, se le puede objetar que
no plantea nada nuevo, dejando el problema en el aire, pues no explica cómo
se desborda jurídicamente el ánimo del autor no estando lejos de caer en un
derecho penal de ánimo; en todo caso, no puede ser una formulación mejor
que la del “poder en lugar de ello”.
Asimismo, en tercer lugar, se postula que el baremo buscado debe partir de la
responsabilidad de la persona por su propio carácter, pues se es culpable por las
cualidades que inducen a cometer el hecho, por “ser así”; como dice uno de los
más destacados voceros de esta corriente: “en la vida se responde por lo que se
es, sin consideración de las razones por las cuales esto se ha producido”53. Tal
manera de entender el contenido de la culpabilidad, supone una concepción
determinista del actuar humano como punto de partida, lo cual comporta llevar
el problema planteado hasta unos límites insostenibles; con razón, se ha dicho
que es una paradoja asignarle a alguien culpabilidad por un estado (disposición
caracteriológica) respecto de la cual no es culpable y nada puede hacer54.
Una cuarta alternativa, es el ensayo funcionalista de reemplazar la culpabilidad
ollo
nidos 104
nadas
por la asignación de necesidades preventivo-generales, a partir de la idea del
fin, siendo en última instancia la “no fidelidad al derecho” el criterio buscado55
(Véase Infra III, B). Esta propuesta, como es obvio, termina instrumentalizando
torio Anotaciones
al [p. 297] hombre al desconocerle su dignidad de persona humana56 y es inca-
paz de explicar el contenido de la categoría en estudio, desde la perspectiva de
un derecho penal liberal.
Finalmente, en quinto lugar, se ha buscado reemplazar el concepto tradicional
por el de responsabilidad por parte de un punto de vista que se autocalifica
como de la culpabilidad a pesar de la capacidad de reaccionar normativamente,
según la cual ella existe cuando el autor “conforme a su constitución espiri-
tual y anímica, estaba en disposición para la llamada de la norma; cuando, aún,
le eran accesibles posibilidades de decisión para realizar un comportamiento
orientado hacia la norma”57. Este criterio, según se alega, es verificable dada su
naturaleza empírico-normativa; y, propone un cambio de nombre a la categoría
porque, de un lado, se asienta en el tradicional principio de culpabilidad des-
echando la función retributiva de la pena y, del otro, acude a la idea de fin que
se traduce en cometidos de carácter general y especial58.
Como se puede suponer, esta postura tampoco logra darle un contenido preciso
a la culpabilidad limitándose a retomar tanto la concepción de la culpabilidad
por el carácter ya mencionada como la perspectiva funcionalista, por lo cual le
caben los mismos reproches formulables a dichas posturas que, no por el hecho
de refundirse en una sola fórmula, resultan convincentes. Desde luego, frente a
las anteriores construcciones se erigen otras cuyo punto de partida es abolicio-
nista, pretendiendo desterrar de derecho penal la categoría objeto de estudio.
------------------------------------------------------------------
1. Cfr. MUÑOZ CONDE, “El Principio de Culpabilidad” en /// Jornadas, pág.
221.
2. WELZEL, El Nuevo Sistema, pág. 81: NAUCKE, Strafrecht, págs. 236 y 243.
3. Al respecto, ACHENBACH, Historische, pág. 1; según él. en el ámbito penal
se emplea la palabra “culpabilidad”, de diversas maneras: general-individual; abs-
tracta-concreta; estricta (en la teoría del delito) y amplia (acepción procesal); por
el hecho concreto; por el carácter, de tendencia crónica; por la conducción de la
vida; formal y material; etc. Por su parte, propone distinguir entre la idea de culpa-
bilidad, culpabilidad como medida o graduación de la pena y culpabilidad como
fundamento de la pena (cfr. pág. 3); esta triple diferencia se ha impuesto en la dog-
mática alemana. Cfr. LENCKNER, en SCHÖNKE/SCHRÖDER, Strafgesetzbuch,
pág. 172.
4. Bien recuerda JIMÉNEZ DE ASUA, Tratado. V, pág. 102: “no se crea que la
evolución, desde la burda responsabilidad material a la culpabilidad, se hizo rápi-
damente. Muchos siglos han sido necesarios para lograrla y todavía no está el ciclo
terminado”.
5. JESCHECK, Tratado, pág. 577.
6. Así, en Tratado, pág. 99, afirmaba: “la relación de un hecho punible (objetivo)
(como efecto) con una determinada voluntad de autor contraria a la ley penal
(como causa de la misma) se llama imputación y el estado (exterior e interior) de
una persona, en virtud de la cual puede imputársele un hecho, imputabilidad. La
imputación determina la culpabilidad (lo culpable) como fundamento subjetivo
general de la punibilidad”.
7. ACHENBACH, Historische, cit. pág. 20.
8. MERKEL, “Zur Lehre von der Grundeintheilungen...” en Kriminalistische
Abhandlungen, pág. 45 y ss., esp. 50 y 51.
9. JHERING, Das Schuldmoment, pág. 6.
10. BINDING, Die Normen (la. ed.), 1872, I, pág. 107.
11. No es, por ende, exacta la afirmación de ZAFFARONI, Tratado. TV, pág. 14, en
el sentido de que la concepción psicológica “predominó en todo el siglo pasado
con excepción de los autores hegelianos” porque, entre otras cosas, equivaldría a
desconocerel influjo de las corrientes iusnaturalistas. Cfr. ACHENBACH, Historis-
che, pág. 37 y ss.
12. Las referencias en ACHENBACH, Historische, págs. 37 y 38.
13. LISZT, Das deutsche Reichstrafrecht, págs. 64 y 66. No obstante, la noción de
éste autor sufrió diversas modificaciones aunque sin abandonar su fundamentación
Desarrollo
de contenidos
105

seleccionadas
original.
14. Este concepto lo toma de BINDING, a quien cita (Cfr. Das deutsche, pág. 95,
nota 2), concibiéndola como presupuesto de la culpabilidad mientras que el padre
de la Teoría de las Normas la entendió como elemento de la misma. Recordatorio Anotaciones
15. LISZT, ibídem, págs. 105, 106 y 108.

16. En efecto, lo dicho se verifica en la 20a. ed. (1913), en la cual dice que la culpa-
bilidad, “en el más amplio sentido, es la responsabilidad del autor por el acto ilícito
realizado”, mientras en sentido estricto comprende tan sólo “la relación subjetiva
entre el acto y el autor” añadiendo que ella “sólo puede ser psicológica: pero, si
existe determina la ordenación jurídica en consideración valorativa (normativa).
Según ella, el acto culpable es la acción dolosa o culposa del individuo imputable”.
Ello le permitió proponer un concepto material de culpabilidad: “éste radica en
el carácter asocial del autor, cognoscible por el acto cometido: es decir, en la im-
perfección del sentimiento del deber social necesario para la vida en común en el
estado y en la motivación antisocial, provocada por esa causa (en proponerse un fin
contrario a los fines de la comunidad”. Cfr. Tratado, 2, págs. 387 a 389. Desde luego,
la susodicha noción material se formula a partir de una concepción determinista.
(Cfr. pág. 389).
17. ZAFFARONI, Tratado, IV, págs. 18 y 19.
18. Cfr. ACHENBACH, Historische, pág. 62 y ss.
19. No es fácil agrupar estas posiciones bajo un común denominador, pues com-
prenden matices muy diversos: por ello, JIMÉNEZ DE ASUA, Tratado, V, pág. 135,
prefiere denominarlas como “Teorías de la Culpabilidad generalizada y personifi-
cada”, pues todas ellas tienen de común el basarse en la personalidad del agente, es
decir, “que el carácter culpable se generaliza a todo el juicio y se personaliza en él
la culpabilidad”. (Cfr. pág. 136 y ss.).
20. Véase ACHENBACH, Historische, pág. 75 y ss., 123 y ss., 203.
21. MAYER, Die Schuldhafte, pág. 104 y ss.; del mismo Der Allgemeine Teil, pág.
232 y ss.
22. Cfr. Die Schuldhafte, pág. 100.
23. DOHNA, La Estructura, pág. 60. Era, en esencia, lo planteado en otro estudio
previo: “Zur Systematik der Lehre vom Vebrechen” en ZStW, 27 (1907), págs. 342
y 343; también defendió éste planteamiento STROM (1902). Cfr. ACHENBACH,
Historiche, pág. 80 y ss.
24. TESAR, Die Symptomatische Bedeutung, pág. 196; ello supone concebir el com-
portamiento delictivo “como síntoma de la peligrosidad” del sujeto quien traduce
en su actuar un “defecto psiquiátrico” (cfr. pág. 230 y ss., 237).
25. KOLLMANN, “Der symptomatische Verbrechensbegriff en ZStW, 28 (1908),
pág. 463.
26. SIEGERT, Grundzüge des Strafrechts. págs. 47 y 48. Este punto de partida fiie
defendido por SCHAFFSTEIN, DAHM, WOLF, entre otros. Cfr. WEBER, Die En-
twicklung der normativen Schuldlehre, pág. 43 y ss.
27. En este sentido, ACHENBACH, Historiche, pág. 91.
28. BELING, Grundzüge, pág. 30; como es obvio, tal postura se asienta en el libre
albedrío corno presupuesto de la culpabilidad (cfr. pág. 32): del mismo. Die Lehre.
pág. 178 y ss.
29. No obstante, ACHENBACH, Historische, pág. 101 y ss., niega que FRANK fuera
el iniciador de una “nueva época” en la teoría de la culpabilidad y JIMÉNEZ DE
ASÚA, Tratado,V, pág. 163, admite que tuvo predecesores.
30. HEGLER, “Die Merkmale des Verbrechens”, en ZSrW, 36 (1915), pág. 19 y ss.; y
184 y ss.
31. FRANK, Über den Aufbau, pág. 11.
32. GOLDSCHMIDT, Der Notstand, pág. 1 y ss.; del mismo, La concepción norma-
tiva, pág. 3 y ss.
33. Freudenthal, Schuld und Vorwurf. pág. 6 y ss., 27.
34. LISZT/SCHMIDT, Lehrbuch (25a. ed.), pág. 209, invocando a pie de página
(nota 4) los trabajos de DOHNA, MAYER, KOHLRAUSCH, GOLDSCHMIDT, entre
otros.
35. Ibídem, pág. 215.
ollo
nidos 106
nadas
36. Ibídem, págs. 216 y 217.
37. El nombre de “concepto complejo “, que refleja bien la problemática, proviene
de MAURACH. Tratado, II, pág. 21 y ss.; también MAURACH/ZIPF, Strafrecht, I,
torio Anotaciones pág. 421 y ss.
38. MEZGER, Strafrecht (la. ed.), 1931, pág. 247 y ss.: del mismo. Tratado (3a. ed.
castellana), II, 1957, pág. 9 y ss.; las elaboraciones mezgerianas se remontan, sin
embargo, a 1921. Cfr. ACHENBACH, Historiche, pág. 165 y ss.
39. Cfr. MEZGER, Tratado, II, pág. 247.
40. MEZGER, Strafrecht, pág. 252 y 253, con amplias referencias en la notó 11.
41. Ibídem, pág. 265 y ss., 270 y 271; Tratado, II, pág. 46 y ss. La última versión de su
postura en Derecho Penal, pág. 189 y ss.
42. MERKEL, Paul, “Die Bestimmungen des Strafgesetzenwurfes von 1919...”en
ZSlW, 43 (1922), págs. 337 y 338; lo que no alcanzó a vislumbrar este autor, cuando
analizaba el Proyecto de Código Penal de 1919, era que su postura iba a ser el punto
de partida no sólo de una nueva concepción de la culpabilidad sino del delito (el
Finalismo). Sobre ello, ACHENBACH, Historiche, pág. 184.
43. WEBER, “Para la Estructuración...”, en NFP, N° 13 (1982), pág. 575.
44. DOHNA, La Estructura, pág. 14 y ss., 40 y ss., 60 y 64.
45. WELZEL, “Kausalität und Handlung” en ZStW, 51 (1931), pág. 720; del mismo,
“Studien zum System des Strafrechts” en ZStW, 58 (1939), pág. 491 y ss.
46. WELZEL, “Persönlichkeit und Schuld” en ZStW, 60 (1941), pág. 452 y ss., 460.
47. La última elaboración welzelina, en Derecho Penal, pág. 197 y ss.
48. Tal distingo, supone una diferencia semejante en la antijuridicidad extensible
a la culpabilidad -incluso a las demás categorías-, a condición de que se le den al-
cances precisos acorde con los marcos constitucionales inspiradores de cualquier
concepción jurídico-penal. En contra, ZAFFARONI. Tratado, IV, págs. 60 y 61.
49. La distinción en JESCHECK Tratado, págs. 580 y 581; MAURACH/ZIPF, Strafre-
cht, I, pág. 415.
50. ROXIN, Strafrecht, pág. 541 y ss.; del mismo, Política criminal y estructura del
delito, pág. 120 y ss.; también LENCKNER, en SCHÓNKE/SCHÓDER, Strafgesetz-
buch, pág. 173 y ss.
51. Así WELZEL, “Persönlichkeit und Schuld”, cit., pág. 452 y ss.; KAUFMANN, Ar-
tur, Das Schuldprinzip, pág. 208 y 209; STRATENWERTH, Derecho Penal, I, pág.
162 y ss.
52. GALLAS, La Teoría, pág. 62; también JESCHECK, Tratado, I, págs. 576 y 580,
aludiendo al “ánimo defectuoso jurídicamente”; del mismo, Lehrbuch, pág. 379;
WESSELS, Strafrecht, pág. 114, para quien es “el ánimo jurídicamente objetable,
o la actitud defectuosa del autor”; así mismo, LENCKNER, en ob. cit., págs. 174 y
175, con diversas referencias. Muy cerca de ellos, ZAFFARONI, Tratado, IV, pág. 11
y ss., aduciendo que uno de los aspectos de la culpabilidad es “la disposición inter-
na contraria a la norma”; ahora, sin embargo, acude a la no menos problemática
concepción de la culpabilidad por la vulnerabilidad, según la cual esta categoría no
está en la cabeza de la persona sino en la del juez, y propone hablar en vez de la
culpabilidad individual de la culpabilidad de la agencia judicial (Cfr. En busca de
las penas, pág. 277 y ss.).
53. HEINITZ, “Strafzumessung und Persönlichkeit” en ZStW, 63 (1951), pág. 74;
una posición semejante en SAUER, Derecho Penal, pág. 222 y ss., 235 y ss.; estas
posturas se remontan a SCHOPENHAUER y han tenido seguidores en DOHNA,
ENGISCH y en épocas recientes BURKHARDT.
54. ROXIN, Strafrecht, I, pág. 544.
55. Así JAKOBS, Strafrecht (2a. ed.), pág. 476 y ss.
56. En contra ZAFFARONI, En busca, pág. 270, para quien ello implica “la vuelta a
un nuevo concepto descriptivo de culpabilidad, manipulado como ‘verdad funcio-
nal’, que no hace más que confesar su deslegitimación al reducir al hombre a un
simple medio al servicio del equilibrio del ‘sistema’ (poder)”.
57. ROXIN, Strafrecht, I, pág. 547.
58. Más claramente expresado: “la responsabilidad penal del autor por su compor-
tamiento no sólo depende de su culpabilidad, sino además de la necesidad preven-
tiva de pena”. Cfr. ROXIN, Política criminal, pág. 115; del mismo, Strafrecht, I, pág.
Desarrollo
de contenidos
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536.
ACTIVIDAD N.°1
de contenidos

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Recordatorio TEMA N.°3: LA IMPUTACIÓN OBJETIVA

Anotaciones
3.1 Criterios del imputación objetiva
La doctrina mayoritaria considera que la imputación objetiva62 sirve para delimitar

la responsabilidad penal. En este sentido una conducta sólo puede serle imputada o
atribuida a un sujeto cuando éste ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado,
que se concreta en la producción del resultado.
Consideramos importante el análisis de esta institución jurídico-penal, que excluye

la imputación al tipo objetivo, en virtud a que nuestro Supremo Tribunal viene apli-
cando dichos criterios, tal como lo demuestra la jurisprudencia nacional.
Véase infra, R. N. Nº 552-2004-PUNO. “Tráfico ilícito de drogas” Sin embargo en el

desarrollo de esta teoría existen algunas diferencias en cuanto a la fundamentación
que la doctrina expone para sustentar los criterios de imputación. Encontramos
dos sistemas más importantes que existen en la actualidad, relacionados con las
estructuras de la imputación. El sistema de ROXIN y de JAKOBS.
a. Según Eugenio Raúl Zaffaroni: “Es el intento de reemplazar el dogma causal por
el aumento del riesgo”. Solo se puede responsabilizar al autor si su comporta-
miento provoca un aumento del riesgo más allá del riesgo permitido.
Este criterio no solo prescinde del concepto ontológico de la conducta valiéndose
de uno normativo, sino que prescinde de la causalidad misma.
El derecho penal ya no se apoya sobre la categoría del ser, parece que el legislador
ha logrado su máxima omnipotencia63.
b. Según Gladys Romero, “la relación de causalidad no es sino el límite mínimo

pero no suficiente para atribuir un resultado. Comprobada la causalidad natural
se requiere además verificar: 1) Si la acción ha creado un peligro (riesgo) jurídi-
camente desaprobado para la producción del resultado y 2) si el resultado pro-
ducido es la realización del mismo peligro (riesgo) jurídicamente desaprobado
por la acción. Ambos puntos de partida son deducidos del fin de protección de
la norma penal64.
c. Según Creus: “Este mecanismo de corregir la causalidad natural para reducirla

a una causalidad jurídico-penalmente relevante recibe hoy la denominación “teo-
ría de imputación objetiva”, intentando purificar la cuestión de la causalidad en la
teoría del delito, de peso demasiado grande procedente de criterios natura listicos
para centrar la atención sobre su verdadero sentido jurídico-penal de atribución
de un resultado, común factor de responsabilización”. Esta teoría (Honig y Roxin)
62 DERECHO PENAL. Edit. EGACAL, Edic 2013 Lima –perú, Pag. 224.
63 Eugenio Raúl Zaffaroni, “Teoría del delito”, Ed. Ediar, 1973.
64 Gladys Romero, Casos de derecho penal.
ollo
nidos 108
nadas
nada tiene de novedoso, trata de exponer, quizá, con mayor precisión “la teoría de
la adecuación típica”65.
torio Anotaciones d. Enrique Bacigalupo afirma con relación a la Teoría de la imputación objetiva:
“Esta teoría que tiende a imponerse ampliamente en la actualidad es consecuencia
de la teoría de relevancia. Su punto de partida es el reemplazo de la relación de
causalidad por una relación elaborada sobre la base de consideraciones jurídicas y
no naturales” (“Manual de derecho penal”, Ed. Temis, 1996).
e. Günther Jakobs define la imputación objetiva diciendo que es el reparto de res-

ponsabilidades para establecer a quien pertenece el suceso lesivo, por haberlo crea-
do o haber permitido que tuviera lugar (María Gabriela López Iñiguez, “Teoría de
la Imputación Objetiva en el derecho penal actual”, Orden Jurídico Penal, 1999).
3.1.1 La imputación objetiva y el delito imprudente:
La Teoría de la Imputación Objetiva se vincula en su origen al delito impru-

dente (culposo). Surgió precisamente para limitar el ámbito de la tipicidad
en el delito culposo, excluyendo aquellas conductas descuidadas en las que
el resultado producido por aplicación de principios teleológicos de carácter
normativo debe ser considerando un caso fortuito o consecuencia del azar.
La relevancia práctica de la Teoría de la Imputación Objetiva del comporta-
miento se manifiesta más bien (aunque no siempre) en el delito impruden-
te (Jakobs, “La imputación objetiva en derecho penal”, Ed. Ad-Hoc, 2002).
Sostiene Roxin, que la tipicidad, la antijuridicidad, y la culpabilidad deben
sistematizarse desde el punto de vista de sus funciones político-criminales.
La función político-criminal del tipo consiste en la realización del principio
de legalidad.
3.1.2 Recaudos de la imputación objetiva:
Según Roxin es necesario para la imputación objetiva, verificar tres recaudos:

1) Que la acción del sujeto haya creado un riesgo (peligro); 2)Que ese riesgo
sea jurídicamente desaprobado; 3)Que se haya concretado en un resultado
típico.
Afirma Roxin que el derecho debe limitarse a la protección de los bienes jurí-
dicos. La preservación de la norma moral como tal, no es misión del derecho
penal siempre y cuando, mediante tales comportamientos nadie se vea perju-
dicado o importunado en su intimidad. La moral no es un bien jurídico. Con
esta afirmación coincide Zaffaroni. Al respecto expone:”Desde ningún punto
de vista puede ser la moral un bien jurídico. Distingue lo ético de lo moral.
Lo ético está referido al comportamiento social y la moral hace referencia a la
conciencia individual (“Teoría del Delito”).
Con la culpabilidad se trata de averiguar si el sujeto es responsable del hecho
cometido y si existen razones de prevención que justifiquen la imposición de
una pena.
3.1.3 Imputación objetiva, versión amplia de günther jakobs
Las ideas funcionalistas de Günther Jakobs, según Paz M. De la Cuesta Agua-

do, tienen aceptación en la Argentina por parte de Sancinetti.
La concepción de Jakobs se relaciona con una visión funcionalista del dere-
cho penal. Va más allá del tipo objetivo y se manifiesta en todas las categorías
del delito.
Para Jakobs la Teoría de la Imputación Objetiva se divide en dos niveles:1) Por
un lado la imputación objetiva del comportamiento como típico y 2) por otro
la constatación en el ámbito de los delitos de resultado de que el resultado
producido queda explicado precisamente por el comportamiento objetiva-
65 Carlos Creus, “Derecho penal, parte general”, Ed. Astrea, 1988).
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mente imputado (Imputación objetiva del resultado).
En el primer nivel de la imputación objetiva (Imputación del comportamien-
to), Jakobs a través de cuatro instituciones dogmáticas concreta el juicio de
tipicidad: 1) El riesgo permitido; 2) Principio de confianza; 3) ProhibiciónRecordatorio
de Anotaciones
regreso y 4) Actuación a propio riesgo de la víctima.

Riesgo permitido: El riesgo permitido es para Jakobs el estado normal de
interacción, es decir, como el vigente status quo de libertad de actuación. El
riesgo permitido está y siempre estuvo presente en todos los ámbitos vitales.
No es hijo de la técnica (Günther Jakobs, “La imputación objetiva en el dere-
cho penal”, Ed. Ad-Hoc, 2002).
El riesgo permitido es el resultado del cálculo entre costos y beneficios. La
configuración de la sociedad es el fundamento del riesgo permitido.
Existe el riesgo no permitido cuando el propio derecho lo define como tal
por su peligrosidad concreta o abstracta.
3.1.4 Características de la teoría de la imputación objetiva
Cancio Meliá, sobre las características de la Teoría de la Imputación Objetiva

trae la opinión de distintos autores entre los cuales destaca las siguientes: a)
Indefinición sistemática de la construcción dogmática; b) Distancia entre la
teoría y la práctica; c) Es un enorme pulpo con innumerables tentáculos (Ma-
nuel Cancio Meliá, “Líneas básicas de la Teoría de la Imputación Objetiva”,
Ediciones Jurídicas Cuyo, 2001, Pág.24). Un ejemplo de la mencionada inde-
finición dogmática es el siguiente caso: El sobrino que envía al tío millonario
al bosque un día de tormenta, con la esperanza que caiga un rayo y lo mate,
para algunos es un caso de atipicidad por la aplicación de la teoría de la ade-
cuación social de Welzel y para otros, como De la Cuesta Aguado es un caso
de falta de acción por faltar la evitabilidad y la dominabilidad que es esencial
en el concepto de acción.
3.2 Aplicación de los criterios de imputación objetiva
Respecto de la Teoría de la Imputación Objetiva David Baigún dice: “La Teoría de

la Imputación Objetiva puede ser utilizada como correctivo de la insuficiencia de
la adecuación o de la relevancia con el objeto de decidir, en ciertos casos límite, la
verificación de la tipicidad de los delitos de resultado, mediante ciertos parámetros
de imputación extraídos de la propia norma”. “Debemos reconocer que la imputa-
ción objetiva, amén del papel correctivo del tipo, sirve de eje a la atribuilidad, pre-
supuesto de la responsabilidad, categoría esta última, que en el sistema diseñado
sustituye a la culpabilidad”.
Sostiene Baigún, además, en el sistema que propone para las personas jurídicas: a)
que el tipo debe prescindir del dolo tradicional; b) concibe a las causas de justifi-
cación, en la antijuridicidad, sin el elemento subjetivo; c) sostiene en su propuesta
que: en las personas jurídicas el conocimiento institucional y la voluntad social solo
pueden relacionarse con el resultado mediante la imputación objetiva; d) a la ac-
ción de la persona jurídica la denomina acción institucional.
Concretamente propone un nuevo esquema con dos vías de imputación en el caso

de delitos cometidos por personas jurídicas: a) una para las personas físicas que la
integra; b) otra para la persona jurídica como unidad independiente.
En la primera se aplicará el modelo de la teoría tradicional. En la segunda está la
acción institucional dividida en tres ámbitos: normativo, organizativo y económico.
Respetando la relación del mandato o prohibición con la naturaleza de la acción
institucional se pueden mantener las categorías institucionales (de la imputación
individual) en relación a los delitos de comisión, culposos y omisivos.
En la acción institucional la toma de decisión integra el tipo. Aunque la ejecución
sea llevada por terceros ajenos a la persona jurídica esta tiene el carácter de sujeto
activo. En cuanto a la relación de causalidad no hay diferencia con el sistema tradi-
cional. La imputación objetiva es la base sin la cual es imposible construir la respon-
ollo
nidos 110
nadas
sabilidad social. El dolo se transforma en voluntad social dolosa. La voluntad social
dolosa es propia de la decisión institucional no de los individuos que integran el
órgano. La culpabilidad pierde su sentido pues está ausente el aparato psíquico de
torio Anotaciones
hombre y entonces habrá que recurrir a la responsabilidad como algo congruente
con la estructura del tipo.
En cuanto a la pena a imponer a la persona jurídica tenemos: la multa; cancelación

de la personería; suspensión parcial o total de su actividad y difusión de la senten-
cia. En lo relativo a las medidas de seguridad: autorización judicial para actos par-
ticulares, consejo de vigilancia especial y auditoría periódica entre otros medios66.
A los fines de interpretar correctamente el pensamiento de Baigún vamos a expo-
ner cómo conciben el concepto de atribuilidad, Luis Jiménez de Asúa y Parma.
Jiménez de Asúa afirma: “La culpabilidad a partir de Roma ha afinado el elemento

subjetivo. Es necesario ratificar ese concepto”. “La atribuilidad implica anteponer
un grado preliminar de responsabilidad que no tiene carácter penal. El estado peli-
groso requiere protección, corrección para el propio agente y aseguramiento para
los terceros. La culpabilidad acarrea la pena, que es ante todo retribución, aunque
tenga fines resocializantes con relación al delincuente e intimidación en función
de la prevención general, para los demás. La atribuilidad es la responsabilidad lato
sensu de los inimputables a condición de que sean socialmente peligrosos, respon-
sabilidad que se basa en la mera atribuilidad. Para ello es necesario partir de una
determinada concepción jurídica y de una condición psicológica. Es necesaria una
infracción dañosa, que no es delito. El delito es un acto típico, antijurídico y culpa-
ble. El hecho que solo es típico y antijurídico es una infracción dañosa”.
El estado peligroso no es una característica de acto sino del hombre. El acto típico,
antijurídico y culpable acarrea la responsabilidad penal. El acto con la característica
de tipicidad y antijuridicidad es una infracción dañosa que lleva asociada la mera
responsabilidad por el acto que por recaer sobre persona inimputable peligrosa
solo permite someterla a una medida de seguridad.
En las causas de justificación no hay delito, en las causas de inimputabilidad no hay

delincuente, en las excusas absolutorias no hay pena.
Para que la infracción dañosa pueda atribuirse a un causante necesita ser de él,
proceder de su mismidad.
Pertenecen al agente no solo los actos típicos y antijurídicos realizados por el en-
fermo mental, por el niño, sino los casos en que se comete una infracción dañosa
en situación crepuscular hípnica y en aquellos casos en que la conciencia se halla
perturbada cualitativa y cuantitativamente. En estos casos el acto es inimputable
pero atribuible al agente porque procede de su mismidad. Por el contrario no son
suyas las acciones y omisiones aunque sean dañosas que se causen por fuerza irre-
sistible de otro, por ajena sugestión o por mandato hípnico, los actos reflejos, los
actos instintivos, los actos de absoluta falta de conciencia, el sueño, el sonambu-
lismo. “Por ser suya por pertenecer a su psiquismo, por proceder de su mismidad
son atribuibles al enfermo mental, al niño, a los inimputables en general, sus actos
lesivos de bienes jurídicos o de interés de la comunidad y se lo atribuimos en vista
de consecuencias jurídicas. En efecto con la atribuilidad de la infracción dañosa
producida por acción u omisión de la mismidad del causante se ha hecho posible
construir jurídicamente las consecuencias de tales actos: la medida de seguridad ya
sea con fines de enmienda o curación”. Si un niño o un demente realizan un acto
típico y antijurídico (hurtar) esa acción pertenece al niño o al demente porque pro-
cede de su mismidad. El acto es inimputable pero atribuible al niño o al demente.
Cuando hay responsabilidad pero no responsabilidad penal por no haber culpabi-
lidad, existe atribuilidad .
Por su parte Carlos Parma dice, citando a Maurach: “Por atribuilidad67 de una ac-
66 “ La tipicidad en el sistema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas denominado doble Imputa-
ción”, Cuadernos del departamento de Derecho Penal y criminología, Nueva Serie, N°1, 1995, edición ho-
menaje a Ricardo Núñez, de la Universidad Nacional de Córdoba y Facultad de Derecho y Ciencias Sociales,
Págs.56/91).
67 Jiménez de Asúa, “Tratado de Derecho Penal”, 2° edición, Tomo V, Ed. Losada SA, Págs.30/38).
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ción debe entenderse la constatación de que, mediante, la comisión de su acción
típica y antijurídica, el autor no se ha comportado en correspondencia con las exi-
gencias del derecho68”
Imputación objetiva de roxin

El profesor de la escuela de Munich, puede ser considerado como el científico que
dio, en la década de 1960, un impulso decisivo a la teoría de la imputación objetiva.
Para ROXIN, la primera tarea de la imputación objetiva del hecho consiste en des-
cribir las circunstancias que hacen de una causación una conducta típica.
Roxin refiere que se imputa a un autor un resultado cuando con su conducta ha
creado un peligro no cubierto por el riesgo permitido, que se hace en la realidad
un resultado concreto. En este sentido, señala Roxin tres criterios a saber:
3.2.1 Creación de un riesgo no permitido
Los riesgos no son jurídicamente relevantes, y por ende se excluye la imputa-

ción en el siguiente grupo de casos:
a. Exclusión de la imputación cuando hay disminución de riesgo.
El Derecho penal no puede prohibir conductas que mejoren la situación
del bien jurídico. Bajo esta perspectiva, existe falta de creación de un ries-
go jurídicamente relevante cuando el autor modifica el desarrollo causal,
de tal forma que disminuye el peligro ya existente para la víctima y se me-
jora el objeto de la acción.
Por ejemplo.
o “A” desvía hacia el hombro de la victima un golpe mortal propinado
por “B”, que se dirigía a la cabeza de aquella.
o El médico, para salvar la vida de un paciente, amputa alguno de sus
órganos con el fin de evitar la extensión de la enfermedad.
b. Exclusión de la imputación en los casos de riesgo permitido
Aun cuando el autor haya creado un riesgo jurídicamente relevante, se ex-
cluye la imputación si se trata de un riesgo permitido. Es decir, conductas
que ponen en peligro los bienes jurídicos pero dentro de los límites que
establece el ordenamiento jurídico, o dentro de los parámetros que ha
venido configurando históricamente la sociedad.
Prototipo del riesgo permitido es la conducción de un auto, siempre que
se observen las normas que regulan el tráfico en las vías públicas.
3.2.2 Realización del riesgo no permitido
a. Exclusión de la imputación cuando no se realiza el peligro

La imputación presupone que el riesgo desaprobado, originado por el au-
tor, se haga realidad justamente en el resultado. Por lo tanto, se excluye en
principio la imputación, cuando el autor ha creado un peligro contra un
bien jurídicamente protegido, pero el resultado no se puede considerar
como la realización de ese peligro, sino que solamente se encuentra en
una relación fortuita respecto de el. Por ejemplo. A dispara dolosamente
con el fin de matar a B, quien solo sufre unas lesiones leves; al ser traslada-
do a un hospital, muere a consecuencia de un incendio que allí se desata.
El disparo de A ha sido la causa, ciertamente, de un peligro no permitido,
pero en el incendio del hospital no se concreta el peligro que parte de una
lesión leve producida por un disparo. Por esta razón, el resultado (muer-
te) no se le puede imputar al autor. El responderá solo por tentativa de
homicidio.
b. El radio de acción (o alcance) de tipo.
Se parte del punto de vista de que ha existido un riesgo jurídicamente des-
aprobado que se concreta en la producción del resultado. No obstante, el
resultado no puede ser imputado, porque las acciones realizadas no llegan
a quedar cubiertas por el alcance de la prohibición
68 Culpabilidad, lineamientos para su estudio”, Ediciones Jurídicas Cuyo, 1997, Pág.125).
ollo
nidos 112
nadas
3.2.3 Imputación objetiva según jakobs
torio Anotaciones
El profesor de la nueva escuela de Bonn Günther Jakobs, quien es represen-
tante del Funcionalismo jurídico-penal, apunta a una renormativización de
la teoría del delito. En este sentido, Jakobs considera que el sistema de la
imputación debe elaborarse en la forma como está organizada la sociedad, en
un determinado tiempo histórico, y de acuerdo con los fines y funciones que
cumple el Derecho en una comunidad organizada.
Para Jakobs, en la determinación del peligro jurídicamente desaprobado
entran en consideración cuatro instituciones básicas: el riesgo permitido,
el principio de confianza, la prohibición de regreso y la competencia de la
víctima. Estas instituciones tienen en común que excluyen la tipicidad del
comportamiento, porque en virtud de valoraciones sociales que lo legitiman
(riesgo permitido, principio de confianza y prohibición de regreso), o por la
especial configuración que la “victima” le da al hecho (acciones apropio ries-
go), el riesgo creado no está prohibido por el ordenamiento jurídico.
Veamos su análisis y puesta en práctica de dichos criterios en el desarrollo de
casos en nuestra jurisprudencia penal.
a. El riesgo permitido
El fundamento de este instituto radica en la aceptación social de riesgos,
en pro de beneficios obtenidos y necesidades propias de la actual confi-
guración social. En este sentido se entiende por riesgo permitido, como
aquellos riesgos mínimos que una sociedad tolera para posibilitar su fun-
cionamiento. De este modo los contactos sociales cuentan con un estándar
normativo que la conducta de la persona está obligada a respetar para no
hacerse acreedora de una responsabilidad. Para la configuración de un
ilícito se requiere la superación del riesgo permitido.
b. El principio de confianza
Es un principio general del Derecho que posibilita una correcta división
de trabajo en un ámbito de intervención plural de personas. En este senti-
do el principio de confianza se da cuando, los actores sociales se compor-
taran de igual manera respetando la norma, satisfaciendo las expectativas
sociales.
Su aplicación se observa por ejemplo, en el tráfico automotor, quién se
comporta conforme a las reglas del tráfico, tiene derecho a esperar de los
demás una conducta reglamentaria.
c. La prohibición de regreso
Existe prohibición de regreso cuando alguien de manera unilateral desvía
hacia fines delictivos, una conducta que es en sí misma estereotipadamen-
te inocuo. En este sentido éste instituto dogmático excluye la participación
delictiva de quien obra con forme a su rol social.
Tal como muestra la jurisprudencia en cuanto a la exclusión de imputación
por delito de tráfico ilícito de drogas del conductor donde se transportaba
dicha sustancia ilícita, al señalar que “ No se subsume en el tipo penal del
delito de tráfico ilícito de drogas, en su modalidad agravada, la conducta
del chofer de un camión que transporta productos comestibles, al cual se
le encuentra dentro de su carga paquetes conteniendo hojas de coca, en
cantidades superiores a las permitidas por ley, las mismas que pertenecen
a terceras personas, que solicitó el servicio de carga al citado chofer. Éste
realiza un comportamiento que genera un riesgo permitido dentro de los
estándares objetivos predeterminados por la sociedad, y por tanto, no le es
imputable el resultado, en aplicación del principio de prohibición de re-
greso, ya que aceptó transportar la carga ilícita, en la confianza de la buena
fe en los negocios y en que estos terceros realizan una conducta ilícita. No
habiéndose acreditado con prueba un concierto de voluntades con los co-
mitentes, y estando limitado su deber de control sobre los demás en tanto
no era el transportista dueño del camión sino sólo el chofer asalariado del
mismo; estando además, los paquetes de hojas de coca camuflados dentro
de bultos cerrados. Aclarando que el conocimiento estandarizado social-
mente y dentro de un contexto que no implique un riesgo no permitido o
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altamente criminógeno” R. N. Nº 552-2004-PUNO.
d. Competencia de la víctima.
Este instituto dogmático se funda en el principio de autorresponsabilidad
de la persona, en virtud del cual a la víctima se le reconoce una autonomía
responsable sobre su autodeterminación. Por este criterio de imputación

se afirma la atipicidad de la conducta de un autor cuando ha sido la propia
víctima la que ha favorecido su autolesión.
TEMA N.° 4: EL TIPO SUBJETIVO
4.1 Origen y evolución de la imputación subjetiva
a. Evolución del Tipo Subjetivo.

Los estudios realizados de la imputación subjetiva es un ápice de los que pode-
mos encontrar sobre imputación objetiva, empero considero de suma impor-
tancia esclarecer ciertos límites en este campo, pues el problema del dolo y la
imprudencia tiene tanta vigencia como el de la imputación objetiva, porque no
solo queda en el ámbito de la doctrina la delimitación, sino que ello ingresa pro-
fundamente en cuestiones de aplicación práctica69.
La Imputación Subjetiva, al igual que toda la teoría del delito ha pasado una
evolución desde la teoría clásica casualista hasta la actual teoría funcionalista.
El sistema clásico, encabezada por Mezger, Frank y Von Liz; este último influen-
ciado por el positivismo y sumado a esto la causalidad como punto de partida
del tipo, generó un constructo del derecho penal, partiendo de elementos de la
naturaleza, es decir insertó al derecho penal criterios naturales, siendo así que el
concepto de acción fue entendida como un comportamiento sujeto a la voluntad
de la persona, así se construyó la teoría del delito sobre la acción típica, antijurí-
dica y culpable; teniendo presente que la imputación subjetiva específicamente
el dolo estaba determinado sobre el ámbito de la previsibilidad, en ese sentido
Von Liz refería que el sujeto actúa culpablemente cuando se representó o pudo
representarse, la significación antisocial del hecho, esto significa que si el sujeto
“se representó” el hecho, actuó con dolo, y si “pudo representarse” su conducta
69 R
AGUÉS I VALLÉS, Ramón. “El Dolo y su Prue¬ba en el Proceso Penal”. Editora Bosch. Barcelona. 1999.
Pág. 524 y siguientes. Establece: “Que en principio, toda afirmación sobre el conocimiento ajeno, que pueda
ser inequívocamente compartible desde el punto de vista intersubjetivo, debe basarse en alguna de tales pre-
comprencione, es necesario que la sentencia judicial muestre una plena adecuación a ellas, sin que baste con
afirmar que en cualquier caso, el juez puede llegar por cualquier otra vía a formar su convicción”
ROXIN, Claus. Ob. Cit. Pág. 438.
ollo
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nadas
es culposa. De esta manera la previsibilidad dentro de esta teoría constituye un
elemento importante y esencial para la determinación de una conducta a título
de dolo, así la culpa se reducía a una imprevisión de lo imprevisible, incluso
torio Anotaciones
siendo previsible el hecho el sujeto confía en su no producción, por lo que la
culpa era concebida como un supuesto de error, en tal sentido la voluntad de-
terminaba un elemento que nos ayudaba a recoger abstractamente la comisión
de un delito del mundo de la causalidad sin fin, siendo así que la voluntad tiene
menor importancia que la previsibilidad; uno de los aportes más importantes de
esta teoría sustentada por este autor, fue el determinar que el dolo no era una
simple realización de una conducta, sino que se constituía necesaria e indiscu-
tiblemente sobre al base de la representación de las modificaciones futuras. Al
respecto Frank , también como representante de esta teoría, realiza un trabajo
para establecer los límites del dolo eventual y la culpa consciente, basado al igual
que Liz sobre la idea de la representación, concluyendo que el dolo se constitu-
ye cuando el sujeto realiza el hecho a pesar de la representación del resultado,
representación que no ha jugado como contramotivo de su acción , y basa la
imputación a título de imprudencia en el hecho que el autor, a pesar de prever
la posibilidad del resultado, confía en poder evitarlo.
Por otro lado el Sistema Neoclásico, representado por Mezger, entendía el con-
tenido del dolo sobre la base de un pensamiento nuevo denominado normas
de valoración70 , es así que el dolo se encontraba dentro de la categoría de la
culpabilidad, pues este reflejaba la actitud personal que tenía el sujeto contra el
ordenamiento jurídico, por lo que la voluntad fue el elemento fundamentador
del dolo sin negar totalmente el elemento cognoscitivo. Acerca del dolo eventual
Mezger confirmaba que, si el sujeto prefirió ejecutar acciones sin abstenerse,
estaba dentro del dolo eventual y la culpa se representaba con criterios de con-
fianza en la producción del resultado.
En el sistema finalista desarrollado por Welzel, influenciado por el concepto final

de acción, construyo el ilícito doloso basado en la voluntad, afirmando que el de-
lito no es una simple causación del resultado, sino que está determinada princi-
palmente por la finalidad de la acción, esta finalidad ya no es entendida como lo
hacía la teoría clásica, sino por el contrario la acción final, estaba premunida de
un sentido. Es así que la voluntad se constituye en un elemento fundamentador
del dolo limitado sobre la capacidad de poder concretizar la finalidad de la con-
ducta, pues sólo constituía delito en la medida en que lo causado estaba dentro
de la obra propia, en ese sentido la imputación a título de dolo debe concebirse
concordante a la finalidad en la cual estaba dirigida y orientada el actuar de la
persona. El dolo por tal motivo ingresó al ámbito de la tipicidad; pero como era
de esperarse, este planteamiento fue sumamente criticado porque no pudo de-
terminar de manera correcta la imprudencia, pues como se sabe, la imprudencia
del sujeto no tiene la finalidad concreta de causar el resultado lesivo, empero
este consigue crear una lesión inobservando el deber objetivo de cuidado, por
lo que Welzel propone que en los delitos imprudentes se verificaba también una
finalidad, pero de modo mediato. Sumado a esta crítica también está el que este
autor determinó que la imputación a título de dolo o de imprudencia correspon-
día al juez, en este sentido la crítica se reflejaba sobre la base a la violación del
principio de legalidad.
Modernamente se ha desarrollado la teoría de la imputación objetiva, que ha

revolucionado el campo de la determinación del tipo subjetivo, es decir la impu-
tación a título de dolo o imprudencia, Claus Roxín en su tesis ya conocida sobre
Imputación Objetiva, nos acerca a un conocimiento más avanzado de la imputa-
ción subjetiva, ya que este autor parte de la vinculación de la imputación objetiva
hacia la imputación subjetiva, es decir que establece los criterios de imputación
objetiva tienen la misma eficacia en los delitos culposos como dolosos, ahora
bien, la mayor crítica a la teoría propuesta por este autor la realiza Frish, porque
considera que el criterio del cual parte Roxín para determinar la culpa consiente
tiene un alto contenido psicológico que desnaturaliza per se el contenido de la
imprudencia, contrariamente afirma su crítico, que el elemento fundamentador
70 R
OXIN, Claus. Derecho Penal Parte General. Fundamentos y Estructura de la Teoría del Delito; Traducción
y Notas: Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo, Javier De Vicente Remesal; Editorial
Civitas. España. 1997,Pág 438.
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del dolo está en el elemento cognoscitivo, y por lo tanto confirma una teoría
normativa del dolo71.
Hasta aquí se ha desarrollado una descripción cronológica breve referente a la
teoría de la Imputación Subjetiva, que si bien no se ha ampliado en su contenido,
nos va a ayudar a concretizar simultáneamente las referencias siguientes.
EL ASPECTO SUBJETIVO DE TIPO PENAL, ESTÁ INTEGRADO POR LAS REFEREN-

CIAS AL MUNDO INTERNO DEL AUTOR UTILIZADAS PARA DESCRIBIR EL ACTO
INCRIMINADO. EL DOLO ES SU ELEMENTO PRINCIPAL. EXCEPCIONALMENTE
ALGUNOS TIPOS LEGALES EXIGEN ADEMÁS DEL DOLO, LOS ELEMENTOS SUB-
JETIVOS DEL INJUSTO. ÉL CONSTITUYE EL NÚCLEO DE LO ILÍCITO PERSONAL
DE LA ACCIÓN.
b. La distinción: dolo y culpa
Para poder diferenciar de manera precisa los elementos del dolo y de la impru-
dencia, necesariamente debemos recurrir a encontrar los elementos de éstos,
y solo así vamos a conseguir fundamentar las distinciones, que no sólo van a
influir en la literatura penal; sino por el contrario, esta distinción conllevará a
determinar el rigor del ius puniendi estatal, pues como sabemos la diferencia en-
tre imputación dolosa e imprudente repercute máxime en la determinación del
quantum de la sanción penal.
Para conseguir el resultado planteado líneas arriba, es importante recurrir a la
literatura penal en cuanto se refiere a este tema.
Teoría de la Voluntad.- en este planteamiento, el dolo no se agota en el elemento

cognoscitivo, sino por el contrario se entiende que hay dolo como una sumatoria
de conocimiento y voluntad, y en esa medida la falta de uno de ellos excluiría la
imputación a título doloso, en tal sentido el elemento volitivo tiene mayor tras-
cendencia, ya que este estaría inmerso dentro del concepto de dolo, por lo que
la ausencia de este constituiría imputación a título de culpa. Engish fue uno de
los defensores de esta Teoría, que definió al dolo eventual: “Cuando el sujeto da
por buenas o recibe con indiferencia las consecuencias accesorias negativas meramente
posibles, y sin embargo no cuando considera indeseables esas consecuencias, y tiene, por
ello esperanzas que no se producirán.”72 El plus que determina el comportamiento
doloso a diferencia del culposo, según esta teoría, esta dado en la actitud interna
frente a la representación de una probable o posible lesión del bien, es decir,
aceptar la producción del resultado o por lo mínimo serle indiferente. Es así que
el dato netamente psicologísta era el punto de partida de la distinción del dolo y
la culpa, en consecuencia, la mayor sanción que constituye el actuar doloso está
centrada en la actitud interna que el sujeto asume al representarse, la posibilidad
o la probabilidad en una lesión al bien jurídico penalmente protegido.
Así que frente a la representación de la afectación de un bien, el agente tiene
la confianza de que este no se desencadenará, en este caso nos encontramos de
cara a un resultado no querido, y por lo tanto no se podrá imputar el resultado
a título de dolo. En cambio, si frente a la misma representación, el sujeto acepta
una probable o posible producción de una afectación al bien jurídico, entonces
se imputará el resultado a título de dolo, asumiendo que el sujeto quiso lesionar
al bien jurídico.
Dentro de esta teoría podemos ubicar la planteada por Roxín, que encuentra
criterios limitantes entre el dolo y la imprudencia, en un dato psicológico, y esta
se reafirma en el criterio de la realización del plan, es por ello que para Roxín
hablamos de un dolo cuando el sujeto ha realizado previamente ciertas conduc-
tas que tienen como dato principal la voluntad. También podemos ubicar dentro
de esta teoría el planteamiento de Bustos Ramírez73, quien señala, que, en los
casos de dolo eventual son estructuralmente casos de culpa al cual se le añade
un elemento subjetivo de decisión contra el bien jurídico, que por razones de
política criminal se sanciona como una imputación a título de dolo, sin embargo
estructuralmente, es decir que la constitución de los elemento del tipo subjetivo
71 SCHÜNEMANN, Bernd. “El Sistema Moderno del Derecho Penal”; Editora Tecnos. España. 1991. Pág. 47
72 LAURENZO COPELLO, Patricia. “Dolo y Conocimiento”, Tiran t Monografías. 1999. Pág. 13.
73 RAGUÉS I VALLÉS, Ramón. “El Dolo y su Prue¬ba en el Proceso Penal”. Editora Bosch. España. 1999. Pág.
62.
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nadas
sea la de una imprudencia, es decir que para este autor, la culpa es castigada
por razones político criminales como dolo, por lo que estructuralmente la cul-
pa mantiene su esencia, pero político criminal se convierte en una imputación
torio Anotaciones
dolosa.
La presente teoría tiene varias arista, empero trataremos de conglomerar todas
ellas para un mejor entendimiento. En esta teoría el plus del comportamiento
doloso tiene como esencia la voluntad, en ese sentido el dolo eventual además
del dolo de consecuencias necesarias, no tendría ningún sustento, porque en el
dolo eventual, no existe ninguna voluntad sobre el resultado y por otro lado, en
el dolo de consecuencias necesarias, la voluntad está presente solamente rela-
cionando a una parte del resultado; es así que ésta teoría (teoría de la voluntad)
no tiene mayor trascendencia, porque el punto de partida volitivo dificulta la
determinación de manera certera entre la imputación dolosa y culposa, ya que
la voluntad y todos los elementos que pueden presentarse en la esfera del domi-
nio personal del sujeto, es imposible de verificar, porque esta sólo se constituye
dentro del subjetivo interno de la persona, y el pretender ingresar a esta esfera
interna traería problemas dentro de la misma administración (concretamente
en el razonamiento del juez), porque muchas veces se podría imputar a título
de dolo lo que en realidad es imprudencia o viceversa, esto por la imposibilidad
absoluta de saber cuál fue el dato volitivo exacto.
Teoría de la representación.- Para esta teoría el plus del establecimiento de un

comportamiento a título de dolo está determinado por la representación que
asume el autor sobre los elementos del tipo objetivo, es decir que el contenido
del dolo está determinado por elementos cognoscitivos, dejando a un lado la
parte subjetiva frente a su representación, es decir que a diferencia de la teoría
de la voluntad que afirmaba la distinción del dolo en base de la posibilidad o
probabilidad de la afectación del bien jurídico, para esta teoría el dolo solamente
importa la determinación de los elementos cognitivos, es así que lo resaltante
para esta teoría es que el sujeto representándose los elementos integrantes del
tipo penal (específicamente la parte especial) haya querido igualmente, realizar
el comportamiento, sin que esto signifique necesariamente que se deba verificar
la producción del resultado típico, es decir para esta teoría y todos sus defenso-
res, el conocimiento sobre la posibilidad de la configuración del resultado sería
el plus de determinación del dolo.
Percy García74 acertadamente hace algunas críticas a esta teoría incidiendo en

que esta teoría peca de excesiva, porque extienden demasiado el ámbito del
dolo, en la medida en que esta saca del ámbito de la culpa consiente para formar
parte de las conductas dolosas, además que en algunos casos los que se represen-
taron la probabilidad del resultado responderán por dolo eventual, mientras que
los indiferentes tendrán una responsabilidad únicamente por culpa; la probabi-
lidad como plus de determinación de la imputación a título de dolo es un dato
no verificable difícil de establecer. Esto significa que “la representación” al igual
que “la voluntad” no son criterios propiamente para determinar los límites entre
la culpa y el dolo.
Como se ha podido apreciar, el establecer o determinar el contenido actual del

dolo, es de suma importancia, pues solo de esa manera estableceremos, contrario
sensu, que si una conducta no se enmarca en una imputación dolosa, esta será
imprudente.
Por ello, en principio se debe dejar sentado la consideración de que el elemento

volitivo (dato psicológico) no es importante, pues se considera que para determi-
nar una conducta como dolosa, solo es necesario que la conducta se encuentre
dentro de la esfera de la previsibilidad racional del autor, es decir que para poder
determinar la imputación a titulo de dolo habrá que valorarse la conducta del au-
tor tendido presente la capacidad y conocimiento que este tuvo en el momento
inmediato de la realización de hecho75. Es ese sentido, consideramos que la dis-
74 G ARCÍA CAVERO, Percy. “Imputación subjetiva en el Derecho Penal”. En: Revista Peruana de Doctrina y
Jurisprudencia Penales. Nº 05. Perú. 2004.
75 ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel. “La Demarcación entre el Dolo y la Culpa”; En: Anuario de Derecho
Penal. Pág 420
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tinción entre el dolo y la culpa solo está en niveles de probabilidad de la produc-
ción de resultados, esto es el indicador indispensable de la imputación subjetiva.
4.2 El dolo Recordatorio Anotaciones
Es el conocimiento y la voluntad de la realización de todos los elementos del tipo

objetivo y es el núcleo de los hechos punibles dolosos. La conciencia es el conoci-
miento de estar realizando el tipo objetivo, ésta debe ser actual, es decir debe estar
presente en el momento que se realiza el hecho; su conocimiento no es exacto o
científico, sino el propio de un profano -persona promedio. No se exige que el su-
jeto sepa que ese hecho está en contra del ordenamiento jurídico. La voluntad es el
querer realizar los elementos objetivos del tipo.
En este sentido se debe distinguir en el dolo la doble dimensión de conocimiento y
voluntad. Sólo el que sabe lo que ocurre puede querer que ocurra, es decir aplicar
su voluntad a conseguir el resultado que tenga en la cabeza. El sujeto debe ser cons-
ciente de que concurren todos los elementos del tipo objetivo.
Debemos distinguir dolo de móvil; en algunos casos pueden coincidir, pero casi
siempre el móvil es irrelevante para el Derecho Penal, ya que se refiere a la finali-
dad -lo que se quiere obtener, el provecho con que se actuó y no a la determinación
con que se hizo la acción propiamente dicha. El móvil adquiere relevancia en el
ámbito de la culpabilidad cuando se analiza el grado de reproche que se le puede
dar al comportamiento de la persona. Por ejemplo: un sujeto que comete un hurto
de dinero con el móvil de utilizarlo para pagar una operación de urgencia y, de esta
forma, salvar la vida de su madre enferma.
4.2.1 Clases de dolo
El dolo puede variar de acuerdo a la intensidad en torno a la conciencia o

voluntad en el comportamiento del agente. Por ello la doctrina ha realizado
la siguiente clasificación:
a. Dolo Directo o de primer grado.- se produce cuando el agente busca reali-

zar un hecho y lo ejecuta. Hay coincidencia entre lo que quiere (elemento
volitivo) y lo que hace (elemento cognitivo). Se le conoce también con el
nombre de “es el dolo propiamente dicho”. Conforme señala el profesor
Quinteros Olivares: “(...).hay dolo cuando el agente realiza la conducta ti-
pificada en la ley sabiendo que lo hace y queriendo llevarlo a cabo, de don-
de se desprende que está conformado por dos momentos: uno intelectual,
cognitivo o cognoscitivo; y otro voluntario, voluntativo o volitivo”. Ejemplo:
“A” quiere matar a “B” y lo hace.
b. Dolo de Consecuencias Necesarias o dolo de segundo grado.- se produce

cuando el sujeto activo sabe que para realizar un hecho necesariamente
tendrá que producir una consecuencia adicional que se encuentra liga-
da al resultado. El sujeto asume las consecuencias generadas por el hecho
que comete. En este caso prima el elemento intelectual (el conocimiento),
pues el sujeto advierte que su comportamiento puede traer consigo otro
delito. Por ejemplo: “A” quiere matar a “B” que está en un ferrocarril y lo
descarrila moviendo las agujas de la línea férrea, “A” tiene dolo directo de
matar a “B” y dolo de segundo grado respecto a todos los demás pasajeros.
c. Dolo Eventual.- se produce cuando el sujeto no quiere producir un resulta-

do, pero considera que éste es de probable producción. El sujeto no quiere
el resultado pero cuenta con él, asume el riesgo. De acuerdo al profesor
español Santiago Mir Puig: “Si en el dolo directo de segundo grado el au-
tor representa el delito como consecuencia inevitable, en el dolo eventual
(o dolo condicionado) se le aparece como resultado posible (eventual)”.
Ejemplo: un delincuente ha decidido asaltar un banco y sabe que hay un
vigilante de 80 años, sabe también que, de amordazarlo este puede morir
por asfixia, pese a todo lo hace y, al día siguiente, en los periódicos aparece
la noticia de que el vigilante murió de la forma descrita.
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4.3 La culpa
torio Anotaciones
Tal como señala el profesor Berdugo “(...) la conducta imprudente o culposa es la
acción peligrosa emprendida sin ánimo de lesionar el bien jurídico, pero que por
falta de cuidado o diligencia debida causa su efectiva lesión”.
De esta manera, se determina que la conducta o comportamiento humano puede
darse sobre una base culposa. De acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico deben
ser declaradas en forma expresa; así lo exige el Art. 12° del C.P. Se sigue, entonces,
el conocido sistema de los números clausus. La premisa básica para la existencia de
un delito culposo es la lesión efectiva al bien jurídico, el cual no se quería lesionar,
es decir, producir un resultado sin querer hacerlo.
Nuestro Código Penal no establece una definición sobre la culpa, por lo que es el
Juez, al momento de administrar justicia, el encargado de concretar el concepto.
Los delitos culposos son, entonces, tipos abiertos, ya que deben ser completados
-cerrados- por la autoridad judicial. Para que se pueda dar esta operación es necesa-
rio analizar el deber objetivo de cuidado que debió tener el sujeto activo.
La esencia del delito culposo está en incumplir la norma de cuidado, la cual es
objetiva y general, y por tanto normativa. Si una persona cumple con las normas de
cuidado y manifiesta su diligencia para cumplir las exigencias del ordenamiento,
no se le puede exigir ningún tipo de responsabilidad penal por el resultado que se
haya producido. Como vemos, el delito culposo es un tipo independiente. En su
aspecto objetivo, se debe haber producido un resultado típico a causa de la infrac-
ción del deber objetivo de cuidado; y, en el aspecto subjetivo, el sujeto debe haber
podido prever la realización del resultado típico.
En este sentido, la razón de incriminación de los delitos culposos responde a dos
aspectos:
1. El desvalor de la conducta, es decir, que comporta la infracción de la norma de
cuidado, por crear o incrementar el peligro de la vida social.
2. El desvalor del resultado típico, es decir la lesión o puesta en peligro del bien
jurídico.
Existen dos clases de culpa:

a. Culpa consciente o con representación: cuando el sujeto si bien no quiere cau-
sar el resultado advierte la posibilidad que éste se produzca, pero confía en que
no sea así. De acuerdo al profesor Santiago Mir Puig: “La culpa consciente se
da cuando, si bien no se quiere causar la lesión, se advierte su posibilidad y, sin
embargo, se actúa: se reconoce el peligro de la situación, pero se confía en que
no dará lugar al resultado lesivo. Si el sujeto deja de confiar en esto, concurre ya
el dolo eventual”.
b. Culpa inconsciente o sin representación: no sólo no se quiere el resultado lesi-

vo, sino que ni siquiera se prevé su posibilidad: no se advierte el peligro. Si esto
es así, se podría afirmar que al no existir previsibilidad no hay delito culposo,
pues falta uno de los elementos del tipo objetivo. Desde otro ángulo, Bacigalupo
afirma: “la culpabilidad de la culpa inconsciente no es obvia. No es seguro que
sea compatible con el principio de culpabilidad. En verdad el autor que no se
representa el peligro de su acción, difícilmente podrá motivarse para la correc-
ción del curso de la misma”, por tanto, no tuvo posibilidad de elegir la conducta
adecuada al mandato y, por ello, su responsabilidad no ingresa sino en un cua-
dro de objetividad. La diferencia entre la culpa consciente e inconsciente radica
en la previsibilidad que pueda tener el hombre medio, si prevé el resultado será
culpa consciente, de lo contrario será inconsciente. Si el hecho no podía ser
previsto, entonces no existe culpa, sino que el hecho es fortuito.
Nuestro Código Penal vigente no hace la diferencia entre las clases de culpa. Sin
embargo esta diferencia es importante para diferenciar entre el dolo eventual y
la culpa consciente: en el primero, el sujeto asumió el peligro, en la segunda, el
sujeto confió en que el resultado no se produciría. Además, el juzgador puede
tomar estos criterios al momento de determinar la pena.
Si bien existen ciertos elementos que coinciden, existen otros que le dan una
característica especial, independiente y autónoma. Así tenemos: la Acción Típi-
Desarrollo
de contenidos
119

seleccionadas
ca, el deber objetivo de cuidado y el resultado. Por otra parte, el delito culposo
gira en torno a varios puntos: Sólo se sanciona a título de culpa, si el delito está
expresamente tipificado en la ley (Art. 12°, 2do. párrafo del CP).
El comportamiento del agente debe infringir una norma de cuidado, se debe Recordatorio Anotaciones
analizar si el comportamiento del agente era el objetivamente debido en la si-

tuación que se le ha presentado para evitar la lesión del bien jurídico. Se debe
tener en cuenta el criterio de previsibilidad.
La capacidad del agente, es decir, se le exige al sujeto el comportamiento objeti-
vamente debido teniendo en cuenta sus características y capacidades individua-
les.
Debe existir relación de causalidad —teoría de la equivalencia de condiciones-
entre el comportamiento del agente y el resultado efectivamente producido.
Además, se debe comprobar la existencia de la imputación objetiva.
De no haberse producido un resultado lesivo para el bien jurídico, no se sancio-
na el delito culposo.
4.4 La preterintencional y los delitos cualificados por el resultado
a. Delito de resultado
Es cuando el delito para su consumación exige un resultado, por ejemplo: para

los delitos contra la vida, el resultado muerte; para los delitos patrimoniales, el
resultado apoderamiento. En el tipo objetivo, vemos que un delito de resultado
posee dos elementos vinculados causalmente: conducta y resultado, por lo que
para que un delito de resultado se consume, la conducta tiene que producir el
resultado previsto en el tipo penal, y querido por el autor. En esta clase de delitos
es admisible la tentativa.
Contrariamente al delito de resultado, es el delito de mera actividad, pues aquí
el delito se consuma con la sola realización de la conducta: conducir en estado
de ebriedad, usar un modelo industrial sin autorización, etc.
b. Error en el golpe (aberratio ictus).
En esta modalidad especial de desviación del curso causal, se incluyen los casos
en los que el sujeto dirige efectivamente su conducta contra un determinado ob-
jeto que finalmente no consigue lesionar, sino que por un fallo en la ejecución,
el efecto lesivo termina produciéndose en otro objeto.
De inicio, debe aclararse que el yerro no se basa en una confusión sobre la iden-
tidad o características de los objetos, sino en la ejecución del comportamiento.
Ejemplo: “Un jugador de fútbol, fuera de sí por la marcha del partido, se dirige
al árbitro y lanza un puño contra el rostro de éste, pero no resulta lesionado el
Juez de la contienda sino otro futbolista que se había interpuesto para tratar de
impedir la agresión”.
c. Dolus generalis
Un caso especial de desviación del curso causal es el denominado dolus genera-

lis, en el que el resultado es producto de una acción dolosa anterior o posterior
a la que el sujeto atribuye eficacia consumativo. Ejemplo. “El sujeto activo dis-
para contra la víctima quien cae inconscientemente, y luego la arroja al mar en
la creencia de que se trata de un cadáver. Finalmente, ésta fallece a causa de la
inmersión”. En el caso inverso, el sujeto activo planea la muerte de la víctima por
ahogamiento, pero ésta fallece a causa de la herida que aquel le produjo para
inmovilizaría.
d. Error sobre el objeto de la acción (error in persona vel in obiecto)
En estos casos, el autor yerra sobre la identidad o características del objeto de la

ollo
nidos 120
nadas
acción. Aquí, se presentan los supuestos de error in persona, esto es: se confunde
a la víctima, tomándola por otra persona.
El primer supuesto se configura, cuando el error versa sobre una persona prote-
torio Anotaciones gida de la misma forma por la ley penal que la que se creía atacar, el error será
irrelevante, porque para el tipo de homicidio, es suficiente que se quiera matar
a “otro”, y no es preciso conocer la concreta identidad de la victima; así por
ejemplo es irrelevante que Raúl mate a Marco creyendo que es Alberto, en este caso no
se excluye la responsabilidad por un delito doloso consumado, ya que se ha afec-
tado al mismo y concreto bien jurídico representado y perseguido por el autor.
De otro modo, el error será relevante cuando los objetos confundidos no sean
típicamente equivalentes, de modo que la confusión provoca un cambio de cali-
ficación típica. Es decir, el hecho equivocadamente realizado puede merecer una
calificación distinta a la que hubiese correspondido al hecho que se quería eje-
cutar. Por ejemplo, “Pepe” mata a “Luchin”, ignorando que se trataba de su hijo.
Aquí señala Luzón, que si el error sobre la identidad de la víctima era vencible se
apreciará un parricidio imprudente en concurso ideal con un homicidio simple
doloso consumado, mientras que si dicha confusión fue producto de un error
invencible, sólo se apreciará un homicidio simple doloso consumado.
4.5 Delitos de omisión
La omisión es una forma típica de prohibir acciones la conducta debida que hu-
biera evitado el resultado producido que implica el no haber realizado la conducta
debida que hubiera evitado el resultado producido. En otros términos, se vulnera
una norma preceptiva que obliga al agente a ejecutar un acto. Ello deviene de la di-
ferenciación que realiza nuestra norma penal al mencionar la existencia de acción
y omisión. (Art. 11º del C.P.) Por ejemplo: omitir prestar socorro a una persona en
peligro (art. 126º del C.P.).
4.5.1 CLASES DE DELITOS DE OMISIÓN.
La doctrina ha dividido a los delitos de omisión en dos clases: omisión pura o

propia y comisión por omisión o impropia. En los delitos de omisión propia
la norma preceptiva obliga al sujeto a la realización de un determinado com-
portamiento. Estos delitos se encuentran previamente escritos en la norma
penal. Ejemplo: omisión legal de actos oficiales (Art. 377º del C.P.)
Por otra, en los delitos de omisión impropia la norma obliga al garante a
evitar la producción de un resultado típico. Estos delitos no se mencionan
expresamente en el tipo. Ejemplo: el salvavidas que intencionalmente omite
rescatar a otro quien circunstancialmente se está ahogando.
4.5.2 Diferencia entre los delitos denominados “comisión por omisión” y “omisión
por comisión
En la doctrina nacional se equiparán los delitos de comisión por omisión a los

delitos de omisión impropia.
De manera diferente, los delitos denominados “omisión por comisión” se ca-
racterizan porque en estos el obligado a actuar interviene de manera activa
en el hecho con el propósito de impedir que la acción cumpla su objetivo de
salvar el bien jurídico protegido por la ley. Ejemplo: el cajero de banco que se
embriaga para no impedir que un compañero robe.
4.5.3 Elementos que atribuyen responsabilidad penal en los delitos de omisión pro-
pia
En el margen de la atribución de responsabilidad penal encontramos dos ins-

tituciones ya desarrolladas anteriormente: a) imputación objetiva e b) impu-
tación subjetiva. En el marco de la imputación objetiva de los delitos dolosos
Desarrollo
de contenidos
121

seleccionadas
de omisión propia encontramos tres elementos:
a. Situación típica.- este elemento trata de la situación que genera una deter-
minada conducta. Generalmente, la situación típica se encuentra descrita
en su totalidad en la ley penal. Recordatorio Anotaciones
b. No realización de la conducta ordenada.- en este caso el agente no realiza la

conducta ordenada. La comprobación de esta categoría se obtiene a través
de la comparación de la acción que realizó el obligado y la que requiere el
cumplimiento del deber de actuar.
c. Capacidad para realizar la acción ordenada.- el agente obligado debe en-

contrarse en la capacidad pisco-física de realizar la acción ordenada. Es sabi-
do, que no se puede ordenar lo físicamente imposible.
En el marco de la imputación subjetiva, los delitos dolosos de omisión propia
se atribuyen a título de dolo. Por lo general, el sujeto es consciente de la si-
tuación típica y de su deber de actuar, e incluso así decide omitir su conducta.
4.5.4 Elementos que atribuyen responsabilidad penal en los delitos de omisión im-
propia
En el margen de la atribución de responsabilidad penal encontramos dos ins-

tituciones ya desarrolladas anteriormente: a) imputación objetiva e b) impu-
tación subjetiva. En el marco de la imputación objetiva de los delitos dolosos
de omisión impropia encontramos diversos elementos:
a. Posición de garante.- en este elemento se exige un deber especial de pro-
tección del sujeto con el bien jurídico. Se considera sujetos garantes a quie-
nes asumen deberes específicos mencionados de acción para mantener
incólumes los bienes jurídicos.
b. Injerencia.- este elemento señala que quien haya creado con su conducta
precedente una situación de peligro para determinado bien jurídico tiene
el deber de evitar que ese mismo peligro se convierta en una lesión.
c. Deberes de salvación o auxilio.- este elemento actúa cuando los cursos cau-
sales peligrosos ya han salido del ámbito de organización y pueden haber
alcanzado el de la víctima.
d. Aceptación voluntaria de protección.-en este supuesto una persona depo-

sita su confianza en otra y ésta la acepta. Se requiere la existencia de una
decisiva dependencia de quien acepta la protección y quien la recibe.
e. Relaciones familiares.- se trata de un supuesto de responsabilidad que con-

sidera que la relación familiar genera una situación de garante con los in-
tegrantes de la misma familia.
f. Deberes estatales.- este presupuesto hace referencia a los deberes estatales

expresados en las labores de los funcionarios o servidores públicos frente a
los bienes particulares sometidos a su competencia.
En el marco de la imputación subjetiva, los delitos dolosos de omisión im-
propia se atribuyen a título de dolo. Por lo general, presenta las siguientes
características: conocimientos de la situación de garante y conocimiento de la
posibilidad de evitar el resultado
4.6 Delitos de peligro
Es opuesto al delito de lesión, pues el delito de peligro se consuma con la sola

creación de un peligro.
Clases:
ollo
nidos 122
nadas
a. Delito de peligro concreto: Cuando el delito se consuma con la creación de
un peligro real, que amenaza de modo cierto e inminente al bien jurídico. Por
ejemplo, es el caso de los delitos de peligro común como el incendio y otros
torio Anotaciones
estragos.
b. Delito de peligro abstracto: En este caso el peligro creado es más lejano, e in-
Diagrama cluso podemos
Objetivos Inicio afirmar, que la ley presume el peligro. Por ejemplo, el caso de
conducción en estado de ebriedad, la posesión ilegítima de armas. Esta forma

de legislar se encuentra seriamente cuestionada, por sus visos de inconstitucio-
nalidad, por violar el principio de legalidad y el principio de lesividad.
de contenidos
LECTURA SELECCIONADA N.°2

seleccionadas
“La evitabilidad como elemento diferenciador entre el Dolo Eventual y la Culpa

Consciente” de Jorge Tello Ramírez. Páginas 1 a 7.
Instituto de Ciencia Procesal Penal
La evitabilidad como elemento diferenciador entre el Dolo Eventual y la Culpa

Consciente
Por: Jorge Tello Ramírez1
Debido a nuestras constantes labores en la Defensa Penal Pública consideramos

que resulta necesario esbozar estas líneas, para expresar una opinión, con sustento
jurídico claro esta; relacionada aunque no directamente, a un tema que debido a la
coyuntura nacional saltó a las primeras planas de los diarios y coberturó hace poco
las noticias en nuestro país. Es el referido al caso de supuesta negligencia en la pra-
xis médica, puntualmente en la que dos médicos del hospital Alberto Sabogal en el
Callao – Lima, le amputaron la pierna equivocada al paciente Jorge Villanueva Mo-
rales (86) provocándole una lesión irreversible en su organismo: la mutilación de
un miembro corporal y como no un grave daño moral. Sin embargo no es respecto
a la noticia o el hecho en sí al que pretendemos referirnos, sino al debate que se
desprende de la conducta de los galenos: la presencia en la misma del dolo o culpa
y la previsión o no del resultado, vale decir el dolo eventual y la culpa consciente.
El estudio y análisis de la dogmática referente al dolo y la culpa en términos gené-
ricos, entendidos como integrantes anímicos alternos del delito, producido este
como fenómeno social, nos permite a los abogados, fiscales y operadores del de-
recho en general, desde el punto de vista que por su función cada uno adopta,
diferenciar y determinar teniendo en cuenta el grado e intensidad de la conducta
realizada y otros factores: la intención o no delictiva, la proyección o no por parte
del sujeto agente de un resultado dañoso, así como la legalidad y clase de pena y el
quantum de la misma a imponer.
Pese a existir múltiples e innumerables corrientes que durante décadas, siguiendo
la evolución de la teoría del delito, han tratado de explicar los aspectos más resal-
tantes del dolo y la culpa como elementos subjetivos conformantes de la estructura
del tipo penal; al margen que sus autores y principales defensores se han despojado
del aspecto puramente filosófico arrastrado durante siglos que limitó el avance del
derecho penal, estas corrientes o teorías al parecer han caído en lo meramente
descriptivo, nos han otorgado información puramente superficial y sesgada, que
lejos de aclarar la incertidumbre existente entre ambas categorías y sus diversas
modalidades (en específico), han propiciado una suerte de confusión mediática,
que sin duda ha desbordado intenciones, mas no resultados positivos de contribuir
a elaborar una correcta visión diferenciadora de ambas categorías, sobre todo en el
aspecto del sub tipo, para así, poder ser aplicadas a un caso en concreto y resolver
una determinada incertidumbre jurídica.
No tenemos la intención, de presentar un estudio sobre el dolo y la culpa en modo
amplio, pues siguiendo la doctrina nacional y la extrajera sobre todo la alemana,
(Krauss, U. Schroth, Hassemer, Schünemann, Jackobs y Roxin entre otros) se han
encargado de ello y de exponernos su riqueza, sino en lo específico de introducir
Desarrollo
de contenidos
123

seleccionadas
una idea clara, didáctica y resumida de nuestro punto de vista, sobre donde radi-
caría el elemento principal que marca la diferencia entre el dolo eventual también
llamado dolo como indiferencia o dolo condicionado y la culpa consciente o con
representación, entendida esta como la única forma de culpa en la que existeRecordatorio
la Anotaciones
proyección de un posible resultado, entendidas a la vez estas categorías como ex-
tremos de las conductas humanas tanto internas como externas y con un aspecto
tanto de conocimiento como de voluntad; alternativa y conjuntamente presentadas
según la teoría que se adopte, es decir centrar una posición en lo medular: la
actuación humana y las provisiones tomadas o no para afrontar las consecuencias
de un resultado positivamente imaginado.
Según Claus Roxin: existen acciones que tienen una peligrosidad tan grande que
ellas solamente pueden ser entendidas como que –por lo menos- han sido realiza-
das bajo un dolo eventual, dando lo mismo si la delimitación entre dolus eventualis
e imprudencia consciente se llevara a cabo según criterios volitivos o cognitivos2.
Postura acertadamente expuesta y que actualmente vendría cobrando fuerza, en
el sentido de establecer que cualquier conducta dolosa, mínimamente es eventual
y también en el último extremo, de rechazar una explicación de la diferencia entre
dolo eventual y culpa consciente vía la aplicación de las teorías volitiva y cognitiva,
pues las mismas presentan más criterios descriptivos en lo puramente subjetivo ya
sea un actuar con conocimiento y/o voluntad y no resuelven el aspecto de la justi-
ficación existente en la conducta del sujeto que actúa con dolo y del que actúa con
culpa.
Para Enrique Bacigalupo: la delimitación del dolo y la culpa se establece según la
delimitación del grado y peligro atribuido por el autor a su acción3. En ese sentido
advertimos que el profesor argentino, atribuye una separación diferenciadora entre
ambas categorías, teniendo en cuenta en primer lugar la intensidad y graduali-
dad de un determinado accionar subjetivo, pudiéndose advertir que de esta idea
expuesta se desprende como elemento condicionante en las mismas únicamente
el conocimiento (opta por la teoría cognitiva) eso se rescata de su proposición
dogmática, pues atribuye al autor un conocimiento directo del mismo sobre su con-
ducta, en otras palabras se trata de un actuar con conocimiento que variara según
la magnitud del acto y con respecto a las justificaciones de una conducta, menciona
el mismos autor , la mera confianza en la buena suerte o en suposiciones carentes
de fundamento, es la expresión más clara de la indiferencia respecto a la lesión
jurídica. Si la suposición tiene una base racional pero apoyada en una precepción
errónea, que permita afirmar que el autor ha considerado que el peligro no era
concreto se excluirá el dolo.
Resulta difícil distinguir el dolo eventual de la culpa consciente4, así tenemos en
la doctrina nacional a Felipe Villavicencio Terreros, quien adoptando una posición
intermedia entre las teorías del consentimiento y de la probabilidad, refiere que en
el dolo eventual el autor considera seriamente la posibilidad de realización del tipo
legal y se conforma con ella. Seguidamente continuando la postura de Santiago
Mir Puig, señala que la diferencia entre el dolo eventual y culpa consciente radica
en que “el dolo eventual se presenta cuando el sujeto cuenta con la posibilidad de
producción del resultado, la culpa consciente cuando el sujeto confía en que el
delito no se producirá5.
Como señala Gunther Jakobs, dentro de su famosa teoría de los roles, el que actúa
por culpa demuestra una total incompetencia para administrar su propio asun-
tos o ámbito de dominio, mientras que el que actúa por dolo demuestra un total
desprecio por la norma. Este autor analizando el concepto de dolo eventual marca
una diferenciación con la imprudencia, en el sentido de remarcar que el primero
no se trata de una voluntad condicionada de acción, sino de que el autor se da
cuenta que una consecuencia secundaria solo se realizará eventualmente incluso
si acaecen todas las consecuencias principales de un actuar querido incondiciona-
damente. La decisión acerca de lo que en tal situación es aun dolo y lo que es ya
imprudencia debe adoptarse en consideración al fin de la separación entre dolo e
imprudencia, es decir, en consideración a la distinción entre la causación del
resultado más fácilmente evitable y aquella otra evitable con más dificultad.6
Para internalizarnos en nuestra propuesta y graficar didácticamente la misma , po-

demos citar a manera de ejemplo : la del conductor que va a salir de viaje en su ve-
hículo y sabe que el radiador está fallando, pero no obstante tener conocimiento de
ollo
nidos 124
nadas
la peligrosidad de su conducta temeraria a realizar, sube al vehículo y no lleva agua
para abastecer al radiador cuando lo necesite, pues este funciona como disipador
del calor producido por el motor; siendo que en el trayecto como era de suponerse
torio Anotaciones
en efecto, este se sobrecalienta y produce una falla en el motor y no pudiendo con-
trolar el auto, se choca contra una casa, causando daños y matando a una persona,
o la del conductor que va conduciendo un vehículo hablando por celular en una
zona transitada por escolares y se pasa un semáforo en luz roja. Analizando estas
secuencias, advertimos claramente que las justificaciones presentadas por el sujeto
serían poco razonables, en el sentido de mencionar que podía evitar el resultado de
otra manera que las razones expuestas líneas arriba, en consecuencia su conducta
sería por dolo eventual, pero si por el contrario proyectándose un resultado dañoso
hubiera tomado las previsiones del caso para que el resultado no se produzca, como
haber llevado agua u otros, sus justificaciones serían válidas y con asidero, por tanto
la misma se encuadraría en la culpa consciente.
En cuanto a los fallos judiciales, podemos invocar y mencionar una resolución judi-
cial en la que se hace una distinción interesante entre ambas sub categorías y de la
cual con responsabilidad nos atrevemos a exponer sentó un precedente al respecto
sobre todo por su contenido dogmático; nos referimos a la sentencia expedida por
la Primera Sala Penal para procesos con reos en cárcel de Lima7 en el famoso y
lamentable caso de la discoteca Utopía, a través de esta, en la que específicamente
se declaró la nulidad de la sentencia dictada contra Percy North Carrión y se confir-
mó la condena impuesta a Roberto Ferreyros O´hara, (gerente de la discoteca y
empleado contratado por la discoteca) la sala en base a una interpretación teleoló-
gica y sistemática del código penal (art. 11 y ss.) establece a manera de inicio que a
diferencia del Código Penal de 1924, el legislador actual no ha sido especialmente
prolijo en explicaciones, normativas con referencia a categorías dogmáticas como
el dolo y la culpa.
En efecto, lo citado por el órgano jurisdiccional encuentra respaldo en la doctrina
pues concuerda con la opinión de Percy García Cavero en el sentido de señalar que
esto resulta una virtud del legislador actual, pues el contenido del dolo no puede
fosilizarse a una definición estática, sino que se determina atendiendo al carácter
dinámico de las estructuras sociales, y por tanto a los cambios de los criterios de
imputación de responsabilidad penal”8; como sucede con las teorías volitiva y cog-
nitiva, las cuales señalan por un lado que el dolo es conocimiento y voluntad y por
el otro que el dolo es solo conocimiento, aduciendo que judicialmente es difícil
acreditar la presencia de la voluntad (ánimo de delinquir) en la conducta delictiva,
por ello consideramos que nuestros legisladores encargados de elaborar la actual
norma sustantiva, consideraron dejar a criterio del juzgador la postura a asumir
par a encontrar una diferencia y definición de estas clases de dolo y culpa, en base
a la dogmática penal.
En cuanto a la delimitación de la frontera, este órgano judicial, siguiendo la línea
de su interpretación, menciona que existe una diferencia teórica sutil, pero de con-
secuencias jurídicas relevantes contra reo, estableciendo desde una posición clara-
mente legal que la diferencia entre el dolo eventual y la culpa consciente, es que en
el primer caso el agente considera seriamente la probabilidad del resultado dañoso,
aceptando necesariamente dicha probabilidad con la realización de la conducta
peligrosa, per se, o por otra persona; mientras que en la culpa consciente existe la
creencia de que el peligro no va a concretarse, sin embargo ambos difieren en un
aspecto medular: la justificación de la conducta en cuanto a la intención por evitar
o no ese resultado que en ambos casos se acepta la idea del mismo.
En la mencionada resolución se señala, que, mientras a Percy North (quien tenía
la calidad de garante debido al aumento relevante del riesgo y asumimos que por
asunción) le eran exigibles cumplir con una serie de recomendaciones de segu-
ridad dictadas por el Instituto de Defensa Civil, éste no cumplió con implemen-
tarlas y según su propia versión fue por una cuestión puramente económica: “le
resultaba costoso”. A Gustavo Ferreryros el empleado contratado por la discoteca
para realizar un espectáculo con fuego, no le era exigible verificar la presencia de
extintores u otras medidas de seguridad al interior de la discoteca donde iba a rea-
lizar su presentación, pues según el tribunal sentenciador, el ámbito de su deber de
cuidado solamente abarcaba la obligatoriedad de obrar con especial destreza en la
manipulación y control del fuego, evitando manipularlo cerca de objetos altamente
inflamables que podían originar un incendio y para ello días previos al desastre,
reconociendo la posibilidad de producción de un resultado dañoso, el procesado
intentó mejorar el acto, ensayando el control del fuego, tratando de evitar ese
Desarrollo
de contenidos
125

seleccionadas
desenlace trágico.
Por ende, en base a lo expuesto, podemos advertir, que es la capacidad subjetiva
coetánea o posterior a la proyección de realización de un posible resultado dañoso
por parte del titular de una conducta, la que se constituye en un principal elemento
que diferencia al dolo eventual de la culpa consciente. Consideramos que la sepa-

ración conceptual, puede tener múltiples diferencias explicadas por las diversas
teorías al respecto, pero las mismas no se agotan en el conocimiento o voluntad
que en ambos casos se asuma del resultado que se pueda producir, esto es evidente,
pues quien actúa con dolo eventual conoce y asume la posibilidad de la producción
de un resultado lesivo, sucediendo lo mismo a quien actúa con culpa conscien-
te. Ambas conductas en lo cognitivo se representan tal fin negativo; en ambos la
realización del tipo legal es percibida por el agente como probable, sin embargo
es razonable concluir, que la evitabilidad constituye un factor predominante para
establecer el criterio diferenciador creemos más exacto entre ambas categorías
subjetivas, siendo que las justificaciones que aparejan las excusas del que actúa por
culpa consciente para tratar de evitar el resultado resultan lógicas y coherentes,
mas no las del que se desenvuelve por dolo eventual, a quien se le reprocha que de
manera absurda crea poder evitar el resultado imaginado o valerse en suposiciones
carentes de fundamento como se ya se ha citado.
------------------------
1. Defensor Penal Público - Distrito Judicial de La Libertad – Trujillo.
2. ROXIN, Clauss: LA TEORÍA DEL DELITO: En la discusión actual - Traducción
de Manuel Abanto Vásquez, Pág. 172.
3. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique: Problemas Actuales del Dolo. Pág. 77.
4. BAUMANN / WEBER / MITS CH – cit. HURTADO POZO, José / Manual de
Derecho Penal - Parte General I - 3ra Edición / Pág. 465.
5. VILLAVICENCIO TERRE ROS, Felipe – Derecho Penal – Parte General – Pág.
370 y ss.
6. JAKOBS, Gunther – Derecho Penal - Parte General – Traducción de Joaquín
Cuello Contreras / Pág. 325.
7. Exp. Nro 306 -2004 – Primera Sala Penal para procesos con reos en cárcel – Cor-
te Superior de Justicia de Lima, 24/11/2004.
8. GARCÍA CAVERO, Percy – “Lecciones de Derecho Penal: Parte General” Pág.
405.
Objetivos Inicio
CONTROL DE LECTURA N.° 2

s

s

de contenidos
o Anotaciones
GLOSARIO DE LA UNIDAD III

seleccionadas
Abstracto: su definición precisa que es una realidad que no se percibe por los sentidos.
Culpa: viene a ser la omisión de una conducta debida o razonable para prever y evitar
Recordatorio
un daño.
Anotaciones
Delito preterintencional: Es aquel delito que tiene lugar cuando se produce un efecto
no deseado y de grado superior al esperado y querido por el propio sujeto activo.
Doctrina: Viene a ser un conjunto coherente y ordenado de enseñanzas o instrucciones.
Legitima defensa: Viene a ser cuando una personal (o varias) se defienden por medios
ollo
nidos 126
nadas
razonables de una agresión.
Subordinación: es una relación de dependencia laboral entre personas.
torio Anotaciones
Objetivos Inicio
Desarrollo
de contenidos
127
os Lecturas Glosario Bibliografía
seleccionadas
BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD III

s
Fernando Velásquez V. (1993). La Culpabilidad y el Principio de Culpabilidad.1-18. Recupe-
rado de https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080527_33.pdf.
Jorge Tello Ramírez (2010). La evitabilidad como elemento diferenciador entre el Dolo Eventual
o Anotaciones
y la Culpa Consciente.1-7. Recuperado de http://www.incipp.org.pe/media/uploads/do-
cumentos/laevitabilidadcomoelementodiferenciador.pdf
MINISTERIO DE JUSTICIA - SISTEMA PERUANO DE INFORMACIÓN JURÍDICA (SPIJ).
Código Penal. Lima – Perú. 1991. En: http://spij.minjus.gob.pe/CLP/contenidos.dll?-
f=templates&fn=default-codpenal.htm&vid=Ciclope:CLPdemo
Objetivos Inicio
AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD III

s

s
1. Identifique a quien le pertenece la siguiente definición “consiste en la constatación
de que la conducta típica (anti normativa) no está permitida por ninguna causa de
justificación (precepto permisivo) en ninguna parte del orden jurídico”:
o Anotaciones
a. Tipicidad.
b. Antijuricidad.
c. Dolo.
2. Identifique a quien le pertenece la siguiente definición “cuando a su condición de

típica se une la de ser contrario al ordenamiento, es decir, no está especialmente
justificado por la concurrencia de alguna causa de tal naturaleza”:
a. Antijuricidad.
b. Antijuricidad material.
c. Antijuricidad formal.
3. Identifique a quien le pertenece la siguiente definición “Es una situación de peligro

en la que la lesión de un bien jurídicamente protegido aparece como el único medio
para salvar un bien del agente es decir es una situación objetiva de peligro inminente
o actual para bienes o intereses protegidos por el derecho”:
a. Legítima defensa.
b. Estado de necesidad justificante.
c. Obrar por disposición de la ley.
4. Identifique a quien le pertenece la siguiente definición “...es el reproche formulado

contra el delincuente por haber cometido un acto ilícito a pesar de haber podido
ollo
nidos 128
nadas
actuar conforme a derecho”:
a. Culpabilidad.
torio Anotaciones
b. Estado de necesidad justificante.
c. Dolo.
5. Identifique algunas de las causales de inimputabilidad:
a. Anomalía psíquica.
b. Grave alteración de la percepción.
c. Error in persona.
d. A y B son verdaderas.
6. Identifique a quien le pertenece la siguiente definición “...perturbación de la con-

ciencia de tal grado que impida la comprensión normal del carácter delictuoso del
acto”:
a. Anomalía psíquica.
b. Grave alteración de la percepción.
c. Grave alteración de la conciencia.
7. Identifique los tipos de errores comprendido en el error de prohibición:
a. Error in persona, Error sobre la existencia de la norma y Error sobre la eficacia

de la norma.
b. Error sobre la existencia de la norma y Error sobre la eficacia de la norma.
c. Error in persona y Error sobre la eficacia de la norma.
8. Identifique a quien le pertenece la siguiente definición “...el agente considera inapli-

cable a su comportamiento por la creencia errónea de estar amparado por una jus-
tificación”:
a. Error de prohibición culturalmente condicionado.

b. Error sobre la existencia de la norma.
c. Error sobre la eficacia de la norma.
9. Identifique a quien le pertenece la siguiente definición “...cuando el agente por cau-

sa cultural o de costumbre no está en condiciones de conocer el carácter delictuoso
de su comportamiento o comprendiéndolo no es capaz de determinarse con arreglo
a esa comprensión es decir el agente conoce la norma de prohibición pero no la
puede internalizar por razones culturales”:
a. Error de prohibición culturalmente condicionado.

b. Error sobre la existencia de la norma.
Desarrollo
de contenidos
129

seleccionadas
c. Error sobre la eficacia de la norma.
10. Identifique algunos de los requisitos del miedo insuperable:
a. Existencia de una mal igual o mayor.

b. La Insuperabilidad del miedo.
c. El mal debe ser serio, real e inminente.
11. Identifique a quien le pertenece la siguiente definición “...para el subordinado que

ejecuta UNA ORDEN ILÍCITA que no es manifiestamente delictiva, pues en mu-
chos casos quien la cumple estará en situación de inexigibilidad de otra conducta,
ya que el al subordinado que se encuentra vinculado por la obediencia absoluta o
la reflexiva- en el caso de representación e insistencia de la orden- no le queda otro
recurso que el dar cumplimiento al mandato impartido”:
a. Teoría de la gravedad.
b. Tesis de la inculpabilidad.
c. Tesis de la culpabilidad.
12. Identifique los casos de la creación de un riesgo no permitido:

b. Exclusión de la imputación en los casos de riesgo permitido.
c. Exclusión de la imputación cuando no se realiza el peligro.
d. Solo A y B.
13. Identifique a quien le pertenece la siguiente definición “...Aun cuando el autor haya
creado un riesgo jurídicamente relevante, se excluye la imputación si se trata de un
riesgo permitido”:

14. Identifique a quien le pertenece la siguiente definición ”La imputación presupone

que el riesgo desaprobado, originado por el autor, se haga realidad justamente en
el resultado. Por lo tanto, se excluye en principio la imputación, cuando el autor ha
creado un peligro contra un bien jurídicamente protegido, pero el resultado no se
puede considerar como la realización de ese peligro...”:

ollo
nidos 130
nadas
15. De acuerdo a la teoría de la imputación objetiva según JAKOBS, identifique a quien

le pertenece la siguiente definición ” El fundamento de este instituto radica en la
torio Anotaciones aceptación social de riesgos, en pro de beneficios obtenidos y necesidades propias
de la actual configuración social”:
a. El riesgo permitido.
b. El principio de confianza.
c. La prohibición de regreso.
d. Competencia de la víctima.
16. Identifique las clases de dolo:
a. Dolo Directo o de primer grado y Dolo de Consecuencias Necesarias o dolo de

segundo grado.
b. Dolo Directo o de primer grado, Dolo de Consecuencias Necesarias o dolo de
segundo grado y Dolo eventual.
c. Dolo Directo o de primer grado y Dolo eventual.
d. Ninguna de las alternativas.
17. Identifique a quien le pertenece la siguiente definición “...se produce cuando el

sujeto no quiere producir un resultado, pero considera que éste es de probable pro-
ducción”:
a. Dolo Directo o de primer grado.

b. Dolo de Consecuencias Necesarias o dolo de segundo grado.
c. Dolo eventual.
18. Identifique a quien le pertenece la siguiente definición “...cuando el sujeto si bien

no quiere causar el resultado advierte la posibilidad que éste se produzca”:
a. Culpa consciente o con representación.

b. Culpa inconsciente o sin representación.
c. Culpa imprudente.
d. Culpa negligente.
19. Identifique a quien le pertenece la siguiente definición “...En esta modalidad espe-
cial de desviación del curso causal, se incluyen los casos en los que el sujeto dirige
efectivamente su conducta contra un determinado objeto que finalmente no consi-
gue lesionar, sino que por un fallo en la ejecución, el efecto lesivo termina produ-
ciéndose en otro objeto”:
a. Delito de resultado.
b. Aberratio ictus.
c. error in persona v el in obiect.
20. Identifique los delitos de peligro:

Desarrollo
de contenidos
131

seleccionadas
a. Delito de peligro concreto.

b. Delito de peligro abstracto.
c. Ninguna de las anteriores.
ollo
nidos 132
nadas
torio Anotaciones
Desarrollo
de contenidos
133

seleccionadas
UNIDAD IV: EL PROCESO EJECUTIVO DEL DELITO Y LA PARTICIPA-

CIÓN
de contenidos
Lecturas
seleccionadas DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD IV

de contenidos
seleccionadas
Recordatorio ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES

Anotaciones

Tema N.°1: Fases de realiza- 1. Reconoce las diferentes 1. Toma conciencia de la
ción del delito
DesarrolloActividades Autoevaluación modalidades de interven- importancia de identificar
de contenidos
1.1 Iter críminis ción a título de autor en el las fases de la realización
delito del delito
1.2 Actos preparatorios
1.3 Actos de ejecución 2. Comprende las diferentes 2. Toma conciencia de la
1.4 La tentativa
seleccionadas fases de realización del de- importancia de identificar
lito las fases de participación
1.5 La Consumación
del delito
3. Desarrolla las diferentes
Tema N.°2: Participación de- casuísticas sobre la autoría 3. Valora los aportes de la
lictiva y la participación participación en el Dere-
cho penal
2.1 La autoría.
4. Conoce los diferentes gra-
2.2 Clases de autoría. dos de tentativa en la ley 4. Reconoce la diferencia
2.3 La coautoría. penal entre los concursos de de-
2.4 La participación. litos
5. Establece la diferencia de
2.5 La Instigación. los concursos de delitos 5. Valora las consecuencias
2.6 La Complicidad. jurídicas del delito
6. Describe la aplicación le-
gal en el concurso aparen-
Lectura seleccionada N.°1 te de leyes
“1. Autoría” de William Paco
Castillo Dávila en Teoría Ge- 7. Identifica las consecuen-
neral del Hecho Punible. Pá- cias jurídicas del delito
ginas 293 al 302.
8. Identifica y comprende las
causas de extinción de la
Tema N.°3: Concurso de leyes acción penal y de la pena
y de delitos
3.1 Unidad y pluralidad de 9. Debate sobre la aplicación
acción. y efectividad de la repara-
3.2 Concurso Ideal de Deli- ción civil en la casuística
tos. peruana
3.3 Concurso real de Delitos. Actividad N.°1

3.4 Delito continuado. Confeccione un organizador
3.5 Concurso aparente de le- visual del íter criminis
yes.
Tarea académica N.º2
Redacte un ensayo sobre la
teoría del autor mediato en
el Perú y su implicancia en el
caso Fujimori
ollo
nidos 134
Actividades Autoevaluación UNIDAD IV : EL PROCESO EJECUTIVO DEL DELITO Y LA PARTICIPACIÓN
nadas
torio Anotaciones Tema N.°4: Las Consecuen-

cias Jurídicas del Delito
4.1 La punibilidad
4.2
La determinación de la
pena
4.3 Causas de extinción de la
acción penal y de la pena
4.4 Las consecuencias acceso-
rias
4.5
Clases de consecuencias
accesorias
4.6 La reparación civil

“VI. Concurso aparente de
leyes” de Luis Miguel Bra-
mont-Arias Torres en la Inter-
pretación de la ley penal
Autoevaluación de la unidad
IV
UNIDAD IV : EL PROCESO EJECUTIVO DEL DELITO Y LA PARTICIPACIÓNDesarrollo
de contenidos
135

seleccionadas
TEMA N.°1: FASES DE REALIZACIÓN DEL DELITO
1.1 Iter criminis Recordatorio Anotaciones
Es el proceso de realización del delito comprende una serie de etapas de realiza-

ción del hecho punible es decir constituye las etapas de un delito, es un proceso
que parte desde un momento mental (se concibe la idea de cometer el delito)
hasta llegar a un momento externo (se llega a consumar el delito), la construcción
de este proceso delictivo en base a etapas es claro que resulta ser ideal pues en
muchos supuestos media solamente un instante entre la concepción de la idea y su
ejecución.
1.1.1 Etapas del iter criminis
La doctrina del derecho penal ha reconocido la existencia de dos etapas:

a. Fase interna y
b. Fase externa.
Se entiende por fase interna a aquella que se encuentra constituida por los
momentos del ánimo a través de los cuales se formaliza la voluntad criminal
y que preceden a su manifestación. Por otra parte, se entiende como fase
externa a aquella en la cual se comienza a realizar la exteriorización de la
voluntad. En otras palabras, es la fase la objetivación del delito.
a. Momentos de la fase interna. Se reconoce generalmente tres momentos:

•L
a ideación, esto se produce cuando en el sujeto la idea de cometer un
delito aparece en su mente;
•L
a deliberación, esto se da cuando el sujeto inicia la evaluación de los pro
y los contra que sucederían al momento de ejecutar el delito; y
•L
a realización criminal, que se produce cuando se constituye la firme
voluntad de cometer el crimen.
b. Momentos de la fase externa. En la fase externa la doctrina ha señalado la

existencia de tres momentos:
• Previa a la ejecución, aquí se producen los actos preparatorios;
•E
n el momento de la ejecución, aquí se ubican la tentativa y la consuma-
ción; y
• Posterior a la ejecución, aquí se produce el agotamiento.
El Iter criminis pasa por las siguientes fases:
Ilustración 13. Iter Criminis o Fases De Realización Del Delito. Fuente: http://4.
bp.blogspot.com/_j5skDZNA9NQ/Sbb4-3rwxcI/AAAAAAAAAMw/t6WTiYONF-
vc/s1600-h/intercriminis-fases.jpg
ollo
nidos 136
nadas
1.2 Actos preparatorios
Se entiende por acto preparatorio de un delito a todo acto cuya finalidad es llevar a
torio Anotaciones
cabo una actividad externa dirigida a facilitar su realización posterior.
Por regla general los actos preparatorios no son punibles, salvo que expresamente y
en forma excepcional así lo disponga el legislador, ejemplo: Sembríos de amapola y
adormidera, asociación ilícita para delinquir, conspiración a la rebelión, etc.
Para el Derecho Penal los actos preparatorios son impunes. Salvo en caso de TID o
Terrorismo, donde algunos actos preparatorios se encuentran criminalizados.
En la comisión del delito intervienen dos fases una subjetiva y otra objetiva:
a. Fase interna (ideación, planificación y decisión futura representada por los su-
jetos).
b. Fase externa (se materializan los actos).
En los actos preparatorios el autor se procura los instrumentos que le posibilita-
ran la realización del hecho punible, es decir, busca colocarse en una situación
que le permita perpetrarlo57
1.3 Actos de ejecución
La legislación constituye a la tentativa como uno la ejecución de un delito que se

detiene en un punto de su desarrollo antes de alcanzar el grado de consumación,
es decir antes de que se haya contemplado la acción como típica58 .
1.4 La tentativa
La tentativa es un grado de desarrollo del delito, en el cual se pone en peligro el

bien jurídico pero no se llega a consumar la lesión del mismo. La tentativa en sí no
existe, es decir, no hay un “delito de tentativa”. Sin embargo, la tentativa tiene que
tener un delito que le sirva de base.
De esta manera, la tentativa constituye la ejecución de un comportamiento (cuyo
fin es consumar el delito) que se detiene en un punto de su desarrollo antes de
alcanzar el grado de consumación, es decir, antes de que se haya completado la
acción típica.
En nuestro ordenamiento jurídico, vinculado a la protección de bienes jurídicos,
éste no puede conformarse con intervenir cuando el daño ya está hecho: puede y
debe hacerlo antes, si el riesgo es serio e inminente. Es por tal razón que la tentativa
es sancionada
1.4.1 Clases
Nuestro actual Código Penal no hace distinción entre las clases de tentativa,
pero ésta puede ser de dos clases: acabada e inacabada (artículo 18º del Códi-
go Penal). Para distinguirlas se debe atender a un criterio objetivo.
a. Tentativa Inacabada.- Se da cuando el autor no realiza todos los actos ne-
cesarios para la consumación del delito. En otros términos, la acción típica
se interrumpe por la irrupción de un factor extraño al querer del agente,
pues mientras más se aproxime a la consumación mayor será la pena. Den-
tro de la tentativa inacabada puede surgir la figura del “desistimiento”. Por
ejemplo: una persona se dispone a disparar sobre su enemigo, pero en el
último minuto decide no hacerlo.
Aquí el sujeto activo da inicio de la ejecución del tipo penal, es decir el
sujeto activo comienza a realizar las exigencias del tipo penal, sin embargo
no podrá materializar los elementos que el tipo penal le exige (con conclu-
ye plan del autor), producto de 2 causales alternativas o disyuntivas:
57 W
illiam Paco Castillo Dávila, Teoría General del Hecho Punible, Edit Dàyanis Imprenta, Edic 2000, Lima
, Perú Pag. 61.
58 Creus Carlo Derecho Penal. Parte GENERAL Pag 431.
de contenidos
137

seleccionadas
Desistimiento: Abandono o inejecución voluntario de la consumación se
exigen los siguientes requisitos:
• Abstención total.
• Voluntariedad. Recordatorio Anotaciones
• Espontaneidad.
• Que sea eficaz, es decir que no se produzca la consumación.
Interrupción: Primero debe demostrarse que comenzó el proceso de eje-

cución. Debe ser por causas ajenas al sujeto activo en el que debe concurrir
el dolo. Su efecto será una causal de atenuación de la pena (Art. 16 del
Código Penal.
b. T
entativa Acabada.- Se da cuando el autor ha realizado todos los actos
necesarios para la consumación, pero ésta no se realiza. Cierto grupo de
la doctrina denomina a esta figura como el “delito frustrado”. No puede
haber desistimiento en la tentativa acabada, pues como indica el profe-
sor Creus: “(...) es indudable que si el autor completó la conducta que el
tipo requiere en lo que compete a su actividad u omisión, ya no puede
desistir”. Por ejemplo: una persona dispara cuatro balas sobre su enemi-
go, pero la intervención oportuna y rápida de los peritos médicos impide
que la persona muera. Sin embargo, en la tentativa acabada puede surgir
del “arrepentimiento”, denominado por cierto sector de la doctrina como
“desistimiento activo”.
El sujeto activo que inició los actos, ha realizado todos los elementos que
el tipo penal exigía (concluyó plan del autor), se han dado todas las con-
diciones para que se produzca el resultado empero éste no se produce ya
sea por desistimiento o por circunstancias accidentales. Se produce por:
b.1. Desistimiento: De acuerdo a los siguientes requisitos:
•T
iene que haber una actividad positiva por parte del sujeto activo
enmarcado a impedir el resultado.
•T
iene que haber una voluntad y debe ser presentada en el sujeto
activo antes de que se tenga conocimiento de su actuar ilícito.
•D
ebe ser definitivo (Art. 18 del Código Penal.
b.2. Interrupción: por circunstancias accidentales o fortuitas, Por ejemplo
por la intervención de tercero. Las causales de interrupción tienen
dos orígenes: - Porque ha intervenido un tercero(ejemplo: cuando en
un robo interviene un policía.- Ciertas circunstancias fortuitas (ejem-
plo: se malogró el arma al disparar
c. T
entativa Inidónea.- Este tipo de tentativa se produce cuando la ejecución
delictiva dirigida por el autor no llega a consumarse por razones fácticas
o jurídicas. En nuestro ordenamiento jurídico los límites de la tentativa
inidónea se encuentran establecidos en el art. 17º del C.P., el cual señala
que el delito resulta imposible de consumación debido a la ineficacia del
medio empleado o absoluta.
Reconocido también como delito imposible. Tiene relación con dos ele-
mentos:
• Inidoneidad del objeto.
• Inidoneidad del medio
Son alternativas y disyuntivas (Art. 17 del Código Penal)
1.5 La consumación
Se presenta cuando se dieron todos los elementos del tipo. El agotamiento o con-
sumación material, se presenta cuando el sujeto alcanza el fin último que se había
propuesto. Ejemplo: vender el objeto robado.
TEMA N° 2: PARTICIPACIÓN DELICTIVA

ollo
nidos 138
nadas
2.1 La autoría
torio Anotaciones
Según la definición que adopta el Art. 23 de nuestro Código Penal, autor es “el que
realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjun-
tamente.
2.2 Clases de autoría
El Código Penal Peruano se afilia a la doctrina dominante que distingue 3 supues-

tos de autor: el autor directo, el autor mediato y la coautoría:
a. Autor directo: Es el que realiza personalmente el delito, quien tiene dominio de
la acción, pues él mismo realiza la acción típica. En algunos casos, no bastará el
dominio del hecho para afirmar que la persona tiene la calidad de autor, pues
será necesario contar adicionalmente, con alguna condición especial exigido
por el tipo penal. Por ejemplo, en el caso de los delitos especiales: el gerente
de una empresa privada realiza un acto arbitrario que ocasiona perjuicio, sin
embargo, no tendrá la calidad de autor del delito de abuso de autoridad, pues
carece de la calidad de funcionario público que el tipo penal exige.
b. Autor mediato: Es el que realiza el delito valiéndose de otra persona, aquí el au-
tor tiene dominio sobre la voluntad de otra persona. Es el autor tras el autor. No
se incluye dentro del concepto de autor mediato, los casos en que éste emplee
fuerza física irresistible contra otro, por ejemplo, colisionar su auto contra otro,
para que se produzca el atropello, tampoco se admiten los casos en el que el
autor emplee animales o máquinas. En estos casos el autor responde como autor
directo.
Clases de autoría mediata: teniendo en cuenta que la característica del autor
mediato es dominar el hecho, a través del dominio de la voluntad de la persona
que le sirve de instrumento, las clases de autoría mediata son:
• Dominio de la voluntad por coacción: por ejemplo el caso del que amenaza
de muerte a la familia del ejecutor, para que éste cometa un robo u otro de-
lito.
• Dominio de la voluntad por error: se da cuando el ejecutor actúa sin dolo o
justificadamente, o concurre los supuestos de error de prohibición e inexigi-
bilidad, y de ello se aprovecha el autor mediato.
• Dominio de la voluntad de inimputables: se da cuando el autor mediato se
vale de incapaces (menores de edad).
• Dominio de la voluntad mediante aparatos organizados de poder: se da en
organizaciones delictivas, donde el jefe o cabecilla, es considerado autor me-
diato, en razón que domina la voluntad de los integrantes de la organización
encargados de la labor de ejecución, por su carácter de fungibles o cambia-
bles que poseen éstos.
c. Coautoría: Es la realización conjunta de un delito por varias personas, quienes

actúan con la misma voluntad criminal, a pesar que exista un reparto de pape-
les.
2.3 La coautoría
Es la realización conjunta de un delito por varias personas, quienes actúan con la

misma voluntad criminal, a pesar que exista un reparto de papeles.
Efectivamente, es posible que algunos coautores debido al reparto de papeles, no
estén presentes en el momento de la ejecución del delito, y esto se explica, a través
de la teoría del dominio funcional del hecho. En función de esta teoría, el dominio
del hecho lo tienen todos los coautores, a través del reparto funcional de roles, en
donde cada uno asume por igual, la responsabilidad de su realización. Las distintas
contribuciones son consideradas como un todo, y el resultado es atribuible a cada
coautor. Esta teoría se complementa con la teoría del acuerdo previo, donde basta
de contenidos
139

seleccionadas
el acuerdo previo en la realización del delito, para que quienes suscriban dicho
acuerdo y realicen su “parte” (eslabón), sean coautores.
Es de dos clases:
Primario.- Participa desde los actos preparatorios; su aporte es necesario para que
se realice el tipo penal; pero no tiene el dominio de la voluntad, el hecho, ni la

funcionalidad. Lleva igual sanción que el autor.
Secundario.- Participa desde la ejecución del tipo penal pero su aporte no resul-
ta significativo en la realización del hecho, sólo colaboración no necesaria. Lleva
pena atenuada.
2.4 La participación
Se entiende por participación el hecho delictivo realizado por un conjunto de per-

sonas a las cuales se les impondrá la pena en función del modo de intervención en
la comisión del delito.
El comportamiento del partícipe depende del hecho principal el cual pertenece al
autor, y por lo tanto su infracción no es autónoma. El tipo del partícipe depende
del tipo principal que se le atribuye al autor.
2.5 La instigación
Termino que proviene del verbo transitivo Influir en una persona para que realice
una acción o piense del modo que se desea, especialmente si es para que haga algo
malo o perjudicial. “fue acusado de instigar las revueltas; en ningún momento les
ha culpado de instigar el múltiple asesinato.
En tal sentido para una adecuada calificación de los delitos se debe de considerar
este aspecto para determinar la realidad del ilícito.
La inducción la encontramos prevista en el artículo 28 a) Código Penal, en el cual
se consideran también autores los que inducen directamente a otro u otros a eje-
cutar el hecho.
La inducción se caracteriza por ser una forma de participación parecida a la auto-
ría que consiste en que una persona hace nacer en otra la decisión de delinquir a
través de la persuasión. A diferencia de la autoría mediata, quien decide y domina
la realización del delito es el inducido. Al inductor se le castiga con la misma pena
que al autor porque aunque sea una forma típica de participación, el legislador por
su entidad cualitativa la asimila a la autoría.
Requisitos:
a. La inducción se debe de realizar con anterioridad a la ejecución del delito. Asi-
mismo puede ser concomitante, por ejemplo cuando una discusión se incita a
uno de los que discute a agredir a la parte contraria.
b. Tiene que ser directa, es decir, entre el autor y el inducido debe de existir una
relación personal e inmediata, a través de la cual se induzca de manera concreta
a la realización de un delito.
Aunque hay un sector mayoritario de la doctrina que no admite la inducción en
cadena, hay algunas resoluciones, como la del Tribunal Supremo 1978/1994, de
7 de diciembre, que si la admite, y que por ella establece el castigo de cooperador
necesario, ya que la inducción debe de ser directa, y por lo tanto no se puede consi-
derar autor al partícipe que no influye de manera directa en la ejecución del hecho.
a. Ha de ser eficaz. Tiene que tener la suficiente entidad para que el inducido
decida cometer el delito y que al menos inicie su ejecución.
b. El autor material debe de tener en todo momento la capacidad para poder de-
cidir si comete el hecho delictivo.
c. Tiene que ser dolosa, concurriendo un doble dolo: el de la acción inductora y el
que abarca el delito a cometer.
d. El inducido tiene que comenzar la ejecución y sino la consuma se le debe poder
castigar, al menos por tentativa. Con respecto al exceso del inducido, el inductor
solo se debe de hacer responsable del hecho inducido y no del resto de delitos
que haya podido cometer el inducido.
ollo
nidos 140
nadas
Muñoz Conde entiende que no cabe la inducción por omisión ni tampoco por
imprudencia. Por su parte, Mir Puig diferencia entre inducción a un hecho doloso
e inducción a un hecho imprudente.
torio Anotaciones Inducción a un hecho doloso:
• Tipo objetivo: El inductor debe provocar que otra persona realice la producción
del resultado criminal. La conducta del inducido debe subsumirse en un tipo
doloso de autoría.
• Tipo subjetivo: Hay un dolo en el inductor según el cual el inductor quiere que
se produzca el hecho delictivo y que se realice efectivamente el hecho.
Inducción a un hecho imprudente: Es posible si se admite la participación en he-

chos imprudentes:
• Tipo objetivo: La decisión del autor ha de ser de realizar una conducta impru-
dente. La conducta del inducido debe subsumirse en un tipo imprudente.
• Tipo subjetivo: En el inductor debe concurrir la voluntad de inducir a realizar la
conducta imprudente.
Como señala Bacigalupo, el instigador es quien crea el dolo en la cabeza del autor,
dicho en otras palabras genera la idea de la comisión dolosa del delito en el autor.
Las dos grandes diferencias entre la instigación común y la prevista en este artículo
son que: 1. Debe ser pública. 2. Se dirige a una generalidad de personas.
El verbo típico es instigar. Puede ser contra un individuo o una institución, pero
siempre públicamente, para que los sujetos receptores de esa idea cometan un de-
lito determinado.
La instigación debe ser seria, por lo que quedan excluidos los simples consejos, la
propaganda de ideas, las manifestaciones indeterminadas o accidentales, las suge-
rencias ambiguas o veladas. En definitiva la instigación debe ser clara, determinada
y revelar la intención del sujeto activo de que el delito se cometa.
2.6 La complicidad
Puede definirse como aquella contribución o auxilio al hecho, anterior o simultá-

nea, que ha sido útil para la ejecución del plan del autor. También, puede definirse
a la “complicidad como el acto por el que dolosamente se pone una condición
del hecho, coincidiendo en la resolución delictuosa, sin cumplir la acción típica,
ni valerse de otro para ejecutarla. Es un actuar doloso en un hecho doloso”, “una
aportación consciente a la tarea que se sabe y quiere común”.
En este sentido, es suficiente con un auxilio que facilite o haga más expedita la
ejecución del hecho, sin ser esta ayuda necesariamente material, pudiendo ser in-
telectual o moral.
a. Cómplices primarios o necesarios: Dos elementos configuran esta forma de par-

ticipación: a) la intensidad objetiva de su aportación al delito; sin él el hecho
no se hubiera podido cometer. b) El momento en que realiza la contribución;
quien pone una condición sin el cual el delito no hubiera podido cometerse
sólo será punible si el agente no toma parte en la ejecución, sino sólo en la
preparación del hecho. Si intervino en la ejecución seria coautor, pues con una
aportación decisiva, hubiera tenido el dominio del hecho. Por ejemplo el Ge-
rente de un banco que brinda a los autores antes de la ejecución la combinación
de la caja fuerte, que estos utilizaran en la ejecución del asalto, es cómplice
necesario. Si, en cambio, el gerente concurre con los autores a la ejecución del
hecho y abre la caja, aprovechando su conocimiento de la clave, será coautor,
pues habrá tenido el dominio del hecho hasta el final.
b. Cómplices secundarios o no necesarios: El segundo párrafo del artículo 25º del

Código Penal establece que “a los que, de cualquier otro modo, hubieran do-
losamente prestado asistencia, se les disminuirá prudencialmente la pena”. En
este sentido, el cómplice secundario es el que ha prestado una colaboración que
no es indispensable parasentido, el cómplice secundario es el que ha prestado
una colaboración que no es indispensable para la comisión del delito.
de contenidos
141

seleccionadas
Momentos de actuar del cómplice secundario
Complicidad anterior o paralela a la ejecución: “La palabra cooperar significa apor-
tes acordados anteriores o simultáneos a la ejecución del delito”. El carácter con-
venido de esta ayuda la diferencia del mero auxilio que es un simple socorro o
amparo.
Complicidad por actos posteriores al hecho: “Se trata de prestar una ayuda poste-
rior cumpliendo una promesa previa al hecho, de otro modo sería encubrimiento”.
“Esta ayuda posterior a la ejecución del hecho comprende a los cooperadores ne-
cesarios y no necesarios”.
La complicidad es de dos clases:
Primario.- Participa desde los actos preparatorios; su aporte es necesario para que
se realice el tipo penal; pero no tiene el dominio de la voluntad, el hecho, ni la
funcionalidad. Lleva igual sanción que el autor.
Secundario.- Participa desde la ejecución del tipo penal pero su aporte no resulta
significativo en la realización del hecho, sólo colaboración no necesaria. Lleva pena
atenuada.

de contenidos

seleccionadas
“1. Autoría” de William Paco Castillo Dávila en Teoría General del Hecho Punible.
Páginas 293 al 302.
1.1 Autor inmediato
1.1.1 Concepto
La autoría directa o inmediata es la que presenta una menor problemática;

es autor directo o inmediato el que ejecuta por sí mismo la acción típica40. A
esta noción, ha prestado una ayuda invalorable la teoría formal objetiva con
sus planteamientos.
Es autor inmediato del delito quien realiza por sí mismo y directamente el
tipo penal del delito41; ésta es la noción llamada restrictiva42. De esta ma-
nera, el que emplea la fuerza irresistible es el autor directo43 o inmediato,
como sucede cuando alguien empuja a otro contra una vitrina para cometer
un daño en bien ajeno en perjuicio del comerciante, con quien se halla ene-
mistado44, debido a que no hay diferencia entre romper con una piedra o
lanzando contra él a un tercero desprevenido45.
En cuanto a los delitos culposos repetiremos que no es posible la aplicación
del criterio «dominio del hecho» -pues no existe tal dominio en ellos-, consi-
derándose autor a todo el que mediante una acción que lesiona el grado de
cuidado requerido en el ámbito de la relación, produce de modo no doloso
un resultado típico46.
Frente a la noción restrictiva de autor que hemos dado, existe una concep-
ción denominada extensiva, según el cual es autor todo el que interviene en
la producción del hecho con una actividad causal, a menos que tal interven-
ción se concrete en formas específicas de participación como introducción o
complicidad47.
No obstante, la noción denominada restrictiva es la más certera, pues ins-
pirándose en el principio de legalidad de los delitos suministra al juez los
elementos de juicios claros y concretos para fijar el grado de participación
del agente, mientras que la extensiva por su vaguedad favorece la incertidum-
bre48.
1.2 Autor mediato

ollo
nidos 142
nadas
1.2.1 Concepto
torio Anotaciones
El autor no necesita cumplir por sus propias manos el hecho en cada una de
sus fases, sino que se puede servir para ello no sólo de instrumentos mecá-
nicos, sino también poner para sus fines el actuar de otro, en cuanto sólo él
posee el dominio del hecho respecto de la realización del tipo49.
La doctrina alemana ha creado una especial categoría de autores, el denomi-
nado autor mediato50 y se presenta cuando el hecho punible no se realiza
por el agente de modo personal y directo sino acudiendo a fuerzas vitales
extrañas a su persona que emplea a modo de instrumento para su perpetra-
ción51 requiriéndose en él la presencia del dominio del hecho.
La autoría mediata se caracteriza como «dominio de voluntad», pues alguien
realiza el tipo penal, pero no se propia mano, sino mediante otra persona que
le sirve a estos fines, que no puede oponer resistencia a la voluntad dominan-
te del hecho del otro y, por lo tanto, es designada como «herramienta» en
manos de éste52. El autor mediato domina el hecho mediante el dominio del
otro (instrumento) que realiza el tipo en forma inmediata53.
El concepto de «autoría mediata» aparece por primera vez con la obra de
Stübel, Übe die Teilnahme mehrerer Personem an einemen Verbrechen («sobre la parti-
cipación de varias personas en un delito»), publicada en 182854, y fue creado
para llenar vacíos de la punibilidad, que se habían originado en parte por el
estado de la legislación y en parte a través de la dogmática55.
El autor mediato responde como si hubiera ejecutado por sí mismo la acción
que realiza el autor «inmediato»56. Pero la autoría mediata no necesita de
la presencia de una «autoría inmediato», pues el que hace de instrumento
puede no poseer el dominio del hecho, tal como ocurre en los supuestos en
que actúa sin dolo.
Dominar fácilmente el hecho es llevar a cabo, por medio de un actor final, la
propia voluntad de realización (el dolo tipo), por eso falta en el actor inme-
diato, que obra sin dolo de tipo, y es propio del que está detrás, que con dolo
de tipo manda realizar el resultado típico a través de un tercero que obra sin
dolo en relación a ese resultado, y es indiferente si el tercero actúa con o sin
lesión del cuidado objetivomexigido57.
Por ejemplo: un médico entrega con voluntad homicida a una enfermera una
inyección de morfina demasiado fuerte, para ser aplicada a un enfermo. Ella
la inyecta sin barruntar su efecto y el paciente muere.58
Aquí el médico es autor mediato; la enfermera, si el empleando el cuidado re-
querido no reconoce el exceso de la dosis es absolutamente inculpable pues
no tiene el dominio final del hecho59, de lo contrario sería autora culposa.
Para esta forma de autoría el dominio del hecho requiere que todo el proceso
se desenvuelva como obra de la voluntad rectora del «hombre de atrás» quien
–gracias a su influjo- debe tener en sus manos al intermediario60. Por eso el
«hombre de atrás» es aquí el único causante del hecho al que puede imputár-
sele como propio, puesto que el instrumento, pese a hallarse más próximo a
la consumación, no puede disputarle la pertenencia del mismo61.
1.2.2 Casos de Exclusión
En los casos que el sujeto empleado como instrumento posea el dominio del
hecho o lo comparte con el supuesto autor mediato o un tercero, debeos
apreciar cualquier otra forma de concurso de personas en el delito.
La figura de la autonomía mediata no es admisible en los delitos culposos
porque en ellos –como ya expresáramos- no existe dominio del hecho.
Para poder apreciarla debe tratarse de un tipo penal que no requiera reali-
zación corporal o personal de la acción típica por parte del autor (de propia
mano –de los que sólo puede ser autor el que los ejecuta inmediata y corpo-
ralmente62-), o una característica especial en el autor [delicta propia], o un
elemento subjetivo del tipo de carácter especial (delitos de intención)63.
Tampoco nos encontraremos frente a la figura tratada si se trata de organi-
de contenidos
143

seleccionadas
zaciones delictivas, en las cuales las órdenes criminales son dadas desde la
cúspide de la jerarquía y deben ser ejecutadas por los subordinados64, aquí
observaremos una caso de coautoría. Así, por ejemplo: el «capo» de la orga-
nización mafiosa que ordena al jefe de los asesinos (sicarios) la selecciónRecordatorio
de Anotaciones
uno de sus hombres para dar muerte a un dirigente político determinado65.
Si actúa alguien como órgano de representación autorizado de una persona
jurídica, como socio representante autorizado de una sociedad mercantil o
como representante legal de otro y realiza el tipo legal de un delito, es res-
ponsable como autor, aunque los elementos personales especiales que funda-
mentan la penalidad de este tipo no concurran con él, pero sí en el represen-
tado66; así lo contempla el artículo 27° del Código Penal vigente.
1.2.3 Supuestos de Autoría Mediata
La subordinación a la que nos hemos venido refiriendo puede proceder por

coacción, error, incapacidad de culpabilidad, o sencillamente por la actua-
ción de buena fe por parte del instrumento67.
1.2.3.1 No concurre la parte subjetiva del tipo
Esto acontece cuando el instrumento actúa sin dolo y cuando falten

en el mismo los elementos subjetivos del injusto requeridos por el
tipo68, además, ambos (dolo y otros elementos subjetivos) deben
concurrir en el hombre de atrás.
Este supuesto lo encontramos cuando se utiliza a otro cuya conducta
se dirige a una finalidad distinta, esto es, que actúa en una situación
de error o ignorancia en relación con las circunstancias típicas69, por
lo que no sabe qué hecho está llevando a cabo70.
Por ejemplo: cuando yo, como ladrón, le pido a un tercero que me
alcance una cartera, y éste cumple el pedido por caballerosidad, sin
sospechar que en realidad lo que hace es sustraer un acosa ajena, soy
quien ha realizado el tipo de hurto, mientras que quien realizó la
acción directamente sólo ha sido una herramienta ciega del plan que
tuve en vista71.
1.2.3.2 El instrumento actúa coaccionado
Se configura cuando el hombre de atrás se vale de la coacción como

medio para lograr la realización de la conducta típica72.
Por ejemplo, coacciono a otro, mediante la amenaza de un peligro ac-
tual para el cuerpo o la vida, a la realización de un hecho punible73.
1.2.3.3 El instrumento actúa conforme a derecho
Sucede cuando el instrumento realiza un comportamiento acorde

con el ordenamiento jurídico, el mismo que facilitará al hombre de
atrás la realización de su comportamiento típico.
Por ejemplo, mediante el empleo de un pagaré falsificado interpongo
una demanda ejecutiva de pago de soles, logrando que el Juez emita
una sentencia condenatoria que me es favorable, perjudicando a un
tercero; apreciamos un caso típico de fraude procesal (art. 416° CP).
1.2.3.4 El instrumento no posee capacidad de motivación de acuerdo a la

norma
Dudosos, en cambio, son los casos comúnmente citados del que se

vale de un inimputable para cometer el hecho, porque en ellos pue-
de construirse sin dificultad una inducción74. En estos casos habrá
ollo
nidos 144
nadas
autoría mediata de parte del que lo utiliza, salvo que el inimputable
haya conservado el dominio del hecho, en cuyo caso habrá investiga-
ción75.
torio Anotaciones Existirá la falta de capacidad de motivación de acuerdo a la norma en
el caso de quien utiliza a un paranoico el cual sufre de delirio de per-
secución, para que quite la vida a un tercero, indicándole al enfermo
que este último es su perseguidor.
En cambio, habrá que pensar en una instigación si esta última situa-
ción se presenta con un menor de quince años que tiene plena com-
prensión del asunto76.
Si el instrumento obra con un error de prohibición inevitable (o un
error sobre la desaprobación jurídico-penal) faltará también su ca-
pacidad de motivación y habrá autoría mediata77. Ante un error de
prohibición evitable es posible también la autoría mediata, pues, aun-
que no se excluya la capacidad de motivación del instrumento, el que
obra por detrás adquiere el dominio de la voluntad de éste en razón
de su mayor conocimiento.
1.3 Coautoría
1.3.1 Concepto
Esta figura se basa también en el dominio del hecho –que aquí es colecti-
vo-79. Son coautores los que realizan conjuntamente y de mutuo acuerdo
un hecho80 (sea expreso o tácito), siendo la decisión mancomunada la que
determina la conexión de las partes del hecho ejecutadas por cada uno de los
concurrentes81.
La coautoría es autoría; su particularidad consiste en que el dominio del he-
cho unitario es común a varias personas82; la pertenencia del hecho se com-
parte por quienes se distribuyen partes esenciales de plan global de ejecución
del delito83.
Además, cada coautor debe reunir las mismas calidades que el autor y el do-
minio del hecho se toma en común84, pues coautor es quien en posesión de
la calidades personales del autor es portador de la decisión común respecto
del hecho y en virtud de ello toma parte en la ejecución del delito85, es decir
que si se exige, por ejemplo, ser un funcionario, el coautor tiene que ser tam-
bién funcionario86. Tomar parte directa en la ejecución del hecho significa
realizar actos que representan un comienzo de ejecución87.
La base de la coautoría la hallamos en el principio de la división del trabajo;
realizando cada coautor su parte en el evento, complementa la de los demás
dándose lugar a la producción del delito, es decir, debe mediar contribución,
un aporte objetivo al hecho, de tal manera que éste sea producto de la divi-
sión del trabajo entre todos los intervinientes88: Jako, Niko y Bruno acuerdan
asaltar una entidad bancaria; Jako se encarga de «controlar» a los presentes,
mientras que Niko y Bruno se encargan de sustraer el dinero de la bóveda.
La responsabilidad de cada coautor se limita al hecho colectivo –producto del
acuerdo recíproco- y en los excesos o hechos suplementarios, ejecutados por
fuera del plan acordado, sólo afectan al interviniente que los haya realizado
por sí sólo89. Por ejemplo: en el caso del robo a la entidad, Bruno, contra-
riando lo pactado, da muerte a uno de los presentes.
Pero el acuerdo recíproco a que hemos aludido, puede también establecerse
durante el transcurso del hecho, después que el primer autor ya ha ejecutado
una parte90, y que se conoce en la doctrina como coautoría sucesiva. Aquí se
discute si el agente responde por lo realizado a partir del momento en que
incorpora al suceso criminal, o debe ser punido como autor o cómplice en re-
lación con todo el suceso91. Nosotros pensamos en virtud del Derecho Penal
de acto, que en esta situación sólo deberá responder por lo realizado desde el
momento de su incorporación.
Por lo expuesto con anterioridad, queda excluida la posibilidad de coautoría
en los delitos culposos, pues se entiende que no es posible es ellos el acuerdo
mutuo92.
de contenidos
145

seleccionadas
Tampoco hay coautoría en aquellas figuras delictuales que exigen un autor
idóneo (tipos especiales, de propia mano, de intención), así, por ejemplo
(tipo especial), si un particular y un servidor público –de manera conjunta
y compartiendo el dominio del hecho- se apoderan de una elevada sumaRecordatorio
de Anotaciones
dinero de las arcas estatales, es evidente que sólo es autor el intraneus y no el
extraneus a quien la doctrina suele considerar como un complice93.
--------------------------------------------
40. ROXIN, Claus.
Sobre la Autoría y Participación en el Derecho Pena; en: «Derecho Penal, Parte
General (Materiales de enseñanza)», de PRADO, Víctor; BOJORQUEZ, Uldarico; y
SOLÍS, Edgar; pág. 483.
41. CUELLO CALÓN, Eugenio.
Derecho Penal, Parte General, Volumen II; pág. 666.
43. MIR PUIG, Santiago.
45. RODRÍGUEZ DEVESA, José María y SERRANO GÓMEZ, Alfonso.
Derecho Penal Español, Parte General; pág. 801.
46. WELZEL, Hans.
Derecho Penal, Parte General, Volumen II; pág. 666-667.
49. WELZEL, Hans.
52. ROXIN, Claus.
55. WELZEL, Hans.
57. WELZEL, Hans.
58. WELZEL, Hans.
59. Así: ZAFFARONI, Eugenio.
ollo
nidos 146
nadas
torio Anotaciones
66. WELZEL, Hans.
71. ROXIN, Claus.
Derecho Penal, Parte General; pág. 616-617.
73. ROXIN, Claus.
82. WELZEL, Hans.
de contenidos
147

seleccionadas
85. WELZEL, Hans.
90. WELZEL, Hans.
ACTIVIDAD N.°1
de contenidos

seleccionadas
Recordatorio TEMA N° 3: CONCURSO DE LEYES Y DE DELITOS

Anotaciones
3.1 Unidad y pluralidad de acción
Nuestra doctrina nacional ha pretendido que un hecho no es una acción, sino que
a un hecho le corresponde un resultado y a varios hechos varios resultados. Saber
si hay un delito o varios delitos, atendiendo a la cantidad de resultados, es algo que
rompe la más elemental vinculación con lo óntico: quien hace un solo movimiento
cometerá un delito si causa una muerte y varios delitos si causa varias muertes. Es
incomprensible que un solo movimiento pueda ser más de un delito, porque no
puede ser más que una conducta.
El número de resultados no tiene nada que ver con el número de conductas, y por
ende, con el número de delitos. Para determinar si hay uno o más delitos debemos
determinar si hay uno o varias conductas, para lo cual no nos sirve de nada el nú-
mero de resultados.
En la vida diaria o en la realidad, los delitos no se cometen como se encuentran
plasmados en los tipos penales señalados en el código penal sino, muy por el con-
trario y al ser la naturaleza humana compleja, lo mismo sucede con la comisión de
conductas punibles o la realización de la acción penal.
Sucede en la realidad que se presentan los siguientes supuestos:
a. En el primer supuesto, una persona o sujeto activo comete una acción típica, el
mismo que configura dos o más tipos penales, por lo que estaríamos ante una
unidad de acción.
ollo
nidos 148
nadas
b. En un segundo supuesto, puede suceder que una persona cometa varios hechos
o conductas punibles que configuran tipos penales distintos, lo que devendría
en una pluralidad de acciones.
torio Anotaciones Los supuestos señalados son conocidos doctrinariamente y legislativamente como
concursos de delitos y en consideración a ello ameritan un tratamiento normativo
especial para hacerlos frente mediante el ius puniendi que nos permita determinar
las consecuencias jurídicas que acarrean.
Estos concursos de delitos son dos:
a. Concurso ideal de delitos.
b. Concurso real de delitos
En razón a esta diversidad en los siguientes numerales se van a estudiar los casos de
concursos que se presentan y la solución que la legislación nacional y la doctrina
han establecido, para lo cual en el siguiente cuadro se muestran de manera gráfica
las diferencias existentes.
Ilustración 15. Diferencia entre concurso real e ideal de delitos. Fuente: Margarita
Martínez Escamilla y otras. (2012). Derecho Penal. Introducción Teoría Jurídica
del Delito. Materiales para su docencia y aprendizaje, Universidad Complutense de
Madrid. Madrid España.
Asimismo, también se aprecia que al ser ambos concurso de delitos tienen la seme-
janza de que en ambos casos se han cometido diversos delitos por los cuales se va a
investigar y sancionar al sujeto activo.
Asimismo, cabe mencionar que nuestro código penal en su artículo N° 51 conside-
ra también el concurso real retrospectivo, que si bien no va a ser objeto de desarro-
llo en el presente manual lo publico para conocimiento.
“Artículo 51.- Concurso real retrospectivo

Si después de la sentencia condenatoria se descubriere otro hecho punible cometido antes
de ella por el mismo condenado, será sometido a proceso penal y la pena que fije el juez
se sumará a la anterior hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, no
pudiendo exceder de 35 años. Si alguno de estos delitos se encuentra reprimido con cadena
perpetua, se aplicará únicamente ésta, sin perjuicio de fijarse la reparación civil para el
nuevo delito.”
Código Penal.
3.2 Concurso ideal de delitos
El concurso ideal de delito ha sido definido por nuestro código penal en su artículo
N° 48, como:
“Artículo 48.- Concurso ideal de delitos

Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimirá hasta con
de contenidos
149

seleccionadas
el máximo de la pena más grave, pudiendo incrementarse ésta hasta en una cuarta
parte, sin que en ningún caso pueda exceder de treinta y cinco años.”
Éste tipo de concurso de delitos doctrinariamente se puede presentar de las si-
guientes formas: Recordatorio Anotaciones
a. Concurso ideal de delitos heterogéneo: cuando una conducta punible configu-

ra dos o más tipos penales iguales.
b. Concurso ideal de delitos homogéneo: cuando una conducta punible configura
dos o más tipos penales iguales.
Este tipo de concurso de delito tiene las siguientes características:

a. Se produce a consecuencia de una sola conducta punible o hecho.
b. Esa sola conducta punible viola o incumple varios tipos penales.
c. Produce el aumento de la pena.
d. La pena máxima a imponerse no debe sobrepasar o exceder los treinta y cinco
años59.
e. La pena a imponerse es más benigna que para el caso del concurso real de deli-
to.
De todo lo antes expresado se infiere que éste tipo de concurso de delitos se dife-
rencia del concurso real porque con una sola conducta punible o hecho se come-
ten varios delitos.
Como ejemplo del concurso ideal de delitos les propongo el siguiente: Marco deci-
de robar en una casa de cambio de monedas, para lo cual con una pata de cabra y
demás instrumentos abre la puerta y la caja de seguridad, ya dentro sustrae dinero,
joyas, microcomputadoras y una máquina para contar dinero.
En España y en algunos otros países existe la figura del concurso medial de delitos,
como un derivado o subtipo del concurso ideal, el mismo que se presenta cuando
una de las infracciones sea el medio necesario para cometer otra conducta punible,
aunque como lo dicen Margarita Martínez Escamilla, María Martín Lorenzo y Mar-
garita Valle Mariscal de Gante60 estructuralmente se trataría de concursos reales
de delitos.
3.3 Concurso real de delitos
El concurso real de delito ha sido definido por nuestro código penal en su artículo
N° 50, como:
“Artículo 50.- Concurso real de delitos

Cuando concurran varios hechos punibles que deban considerarse como otros tan-
tos delitos independientes, se sumarán las penas privativas de libertad que fije el
juez para cada uno de ellos hasta un máximo del doble de la pena del delito más
grave, no pudiendo exceder de 35 años. Si alguno de estos delitos se encuentra
reprimido con cadena perpetua se aplicará únicamente ésta.”
Éste tipo de concurso de delitos doctrinariamente se puede presentar de las si-
guientes formas:
a. Concurso real de delitos heterogéneo: cuando las conductas punibles configu-
ran tipos penales diferentes.
b. Concurso real de delitos homogéneo: cuando las conductas punibles configu-
ran tipos penales iguales.
Este tipo de concurso de delitos tiene las siguientes características:

a. Se produce a consecuencia de varias conductas punible.
b. Cada conducta punible es considerado como un delito independiente de los
otros.
c. Produce el aumento de la pena, siendo esta más gravosa que la contemplada
59 E sto por cuanto el artículo N° 29 del Código Penal dispone que la pena privativa de la libertad no puede
exceder de los treinta y cinco años.
60 Margarita Martínez Escamilla y otras. (2012). Derecho Penal. Introducción Teoría Jurídica del Delito. Mate-
riales para su docencia y aprendizaje, Universidad Complutense de Madrid. Madrid España.
ollo
nidos 150
nadas
para el concurso ideal de delitos.
d. En todo caso la pena máxima a imponerse no debe sobrepasar o exceder los
treinta y cinco años61 , salvo en el caso de que se encuentre penado con cadena
torio Anotaciones perpetua en cuyo caso solo se impondrá una sola cadena perpetua62 .
Como ejemplo del concurso real de delitos les propongo el siguiente:
Cuando Marco, quien es funcionario público, dispone sin autorización que el dine-
ro asignado para la compra de equipos informáticos sea utilizado para la compra
de uniformes para el personal de secretarias de la Institución (lo que constituye
malversación de fondos); posteriormente, en el mismo cargo acepta dinero de un
proveedor del Estado para aprobar unas bases administrativas (constituye cohecho
pasivo impropio), en este caso se ha configurado la comisión de un concurso real
de delitos.
Como se aprecia del artículo N° 50, el concurso real se había configurado solo
para delitos, pero nuestros legisladores han considerado que también el concurso
real sea aplicado para falta, mediante el artículo N° 50-A, el mismo que tiene sus
particularidades.
“Artículo 50-A.- Concurso real de faltas

Cuando se realiza una pluralidad de acciones que deban considerarse como faltas
independientes que perjudican a varias personas e infringen el mismo precepto
penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será sancionado como autor del
delito correspondiente y se le impone la pena privativa de libertad prevista para
este, teniendo en cuenta el perjuicio total causado.” (*)
(*) Artículo incorporado por el Artículo 2 de la Ley Nº 29407, publicada el 18 sep-
tiembre 2009.
3.4 Delito continuado
Este tipo de delito denominado continuado se diferencia de los concursos de deli-

tos, por cuanto a diferencia de ellos, en este caso existe un solo delito (aunque pa-
reciera que hubieran varios delitos) pero realizado por una pluralidad de acciones
o conductas punibles realizado en diferentes momentos.
El delito continuado se encuentra contemplado en el articulo N° 49, el mismo que
lo define como:
“Artículo 49.- Cuando varias violaciones de la misma ley penal o una de igual o
semejante naturaleza hubieran sido cometidas en el momento de la acción o en
momentos diversos, con actos ejecutivos de la misma resolución criminal, serán
considerados como un sólo delito continuado y se sancionarán con la pena corres-
pondiente al más grave. Si con dichas violaciones, el agente hubiera perjudicado
a una pluralidad de personas, la pena será aumentada en un tercio de la máxima
prevista para el delito más grave.
La aplicación de las anteriores disposiciones quedará excluida cuando resulten
afectados bienes jurídicos de naturaleza eminentemente personal pertenecientes
a sujetos distintos.”
Presenta las siguientes características:
a. Deben de haberse ejecutado una pluralidad de acciones o conducta punibles.
b. La norma violada o tipo penal cometido debe ser el mismo o de semejante na-
turaleza.
c. Debe ser cometido por un único sujeto activo.
d. El sujeto pasivo debe ser el mismo.
Como ejemplo de éste tipo de delito continuado tenemos el siguiente caso: Cuan-
do Jorge que labora como guardia de seguridad en un almacén de ropa de una
empresa en el horario nocturno, procede a robar sistemáticamente ropa todas las
61 E sto por cuanto el artículo N° 29 del Código Penal dispone que la pena privativa de la libertad no puede
exceder de los treinta y cinco años.
62 A diferencia de otros sistemas penales, como por ejemplo el de USA en el que si se puede sumar las penas
pudiendo en algunos casos exceder el promedio de vida de un humano, pues se han visto penas de dos a más
cadenas perpetuas.
de contenidos
151

seleccionadas
noches que se encuentra de servicio, durante el plazo de Un mes, fecha en la que
es detectado por las cámaras de seguridad.
En relación a la naturaleza jurídica del delito existen las siguientes teorías63 : Recordatorio Anotaciones
a. Teoría de la ficción: Teoría que consiste en que si bien se han producido una
pluralidad de delitos (concurso real) estos se pueden fusionar en uno, si es que
el bien jurídico afectado es el mismo.
b. Teoría Realista: Esta teoría indica que el delito continuado supondría una mitad
real de acción, en cuanto a que los actos parciales responden a un solo designio
criminal.
c. Teoría de la realidad jurídica: manifiesta que el delito continuado es una crea-

ción del derecho que, cuando no se halla previsto en la ley, se fundamenta en el
derecho consuetudinario.
3.5 Concurso aparente de leyes
El concurso aparente de leyes conceptualmente vendría a la aparente aplicabilidad

de varias leyes a un hecho o conducta delictuosa.
Concordando con el Dr. Luis Miguel Bramont-Arias Torres64 , en el presente caso
se trataría de una apariencia pues lo que en verdad se presenta es un problema de
interpretación, toda vez que a la conducta delictiva solamente se le puede aplicar
una ley penal y no dos o más, en razón a que se vulneraría el principio de “Nem Bis
In Ídem”, lo que produce que la ley preferente desplace a las demás leyes.
Como ejemplo de éste concurso aparente de leyes propongo el siguiente caso:
“El caso de María, quien mata a su padre, en este caso aparentemente existiría un
concurso aparente de leyes, pues se podrían aplicar el artículo N° 106 que trata del
delito de homicidio como el artículo N° 107 que tipifica el delito de parricidio”
En este ejemplo es claro advertir que no se trataría de un concurso aparente de
leyes, en razón a que si bien los dos tipos penales tratan acerca de dar muerte a
una persona, sobre los hechos y las normas aparentemente aplicables debe hacerse
una interpretación, de lo cual concluimos que el delito preferente será el de parri-
cidio (por la relación existente hija-padre entre el sujeto activo y el sujeto pasivo)
desplazando al delito de homicidio, que es usado cuando no existe ningún tipo de
relación entre los sujetos.
A continuación y siguiendo lo señalado en la doctrina, se van a exponer los princi-

pios que nos servirán para determinar la norma preferente y la norma desplazada.
3.5.1 PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD:
Este principio obliga a que cuando se presente un concurso aparente de

leyes, el órgano jurisdiccional al momento de analizar los hechos delictivos
debe dar preferencia de aplicación a aquella norma que mejor se ajuste a ella.
Esta preferencia conlleva a que se prefiera una ley especial a una ley general,
como sucedió en el caso del ejemplo, en el que se dio preferencia a la ley es-
pecial de parricidio y se dejó de lado la norma general de homicidio.
3.5.2 Principio de subsidiaridad:
Este principio se encuentra formulado bajo la hipótesis de que se presente el

caso en el cual la ley especial no pueda ser aplicada entonces será de uso la ley
subsidiaria. La inaplicación de la ley penal especial se puede dar por ejemplo
cuando del análisis de los hechos estos no cumplen con los supuestos estable-
63 P ierina Barbosa Sánchez (2005). UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS (6), Revista Derecho y Cambio So-
cial. Recuperado de http://www.derechoycambiosocial.com/revista006/pluralidad%20de%20delitos.htm
64 Luis Miguel Bramont-Arias Torres (2003). Interpretación de la ley penal, Derecho y Sociedad, XIV(20), Re-
cuperado de http://blog.pucp.edu.pe/item/24340/interpretacion-de-la-ley-penal.
ollo
nidos 152
nadas
cidos en el tipo penal originario, es decir existe imposibilidad de adecuarlo,
por lo que para ejercer el ius puniendi se aplica la norma subsidiaria.
torio Anotaciones 3.5.3 Principio de consunción
Éste principio tiene la regla de que si una infracción o acción típica es conte-
nida dentro de otra, entonces se aplicará el tipo penal que lo contiene, siendo
oportuno precisar que esta situación es de muy difícil diferenciación.
Este principio como lo afirma del Dr. Luis Miguel Bramont-Arias Torres se
presenta la siguiente figura que él denomina “un delito abarca a otro delito”,
para lo cual pone como ejemplo el siguiente caso: “sucede que una persona
destruye una pared para robar y lo ejecutar, en este caso el delito de daño
previsto en el artículo N° 205 se encuentra incluido dentro del delito de robo
previsto en el artículo N° 188, en razón a que éste último tipo penal abarca
ambos delitos.
3.5.4 PRINCIPIO DE ALTERNATIVIDAD:
Este es un principio de aplicación extraordinaria en razón a que solo puede

ser usado cuando no se pueda solucionar las conductas típicas mediante la
aplicación de los anteriores principios.
El principio de alternatividad se presenta cuando frente a una conducta de-
lictuosa dos tipos penales (o más) son de aplicación a dicho caso, pero a
diferencia de los demás principios la particularidad radica en que se sustenta
justamente en los detalles de la conducta que permitirán decidir cuál es la
norma penal aplicable.
TEMA N° 4: LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO
4.1 La punibilidad
Con respecto a la punibilidad el Diccionario de Derecho de OMEBA la define

como “Situación en que se encuentra quien por haber cometido una infracción
delictiva, se hace acreedor a un castigo. Sin embargo existen circunstancias en que
aun dándose la infracción penal y el autor de la misma, éste no puede ser castigado
por razones previamente determinadas por el legislador.”
De la definición dada se puede concluir que la punibilidad vendría a ser la acción o
represalia que el Estado ejerce sobre aquellos que han cometido delito mediante el
ius puniendi. Esta acción o represalia se manifiesta a través de su expresión más clara
que es la pena, en sus diversas manifestaciones, que posteriormente se explicará.
Pero queda la pregunta y como se toma esa decisión de sancionar a un sujeto activo,
pues ello se realiza a través del análisis de las conductas típicas, de la antijuridicidad
y de la culpabilidad a las que se le agrega la punibilidad que viene a dar algunas con-
diciones necesarias para la existencia de la responsabilidad penal, como ejemplo de
ello tenemos a la Ley N° 28008 – Ley de Delitos Aduaneros:
“Artículo 1°.- Contrabando
El que se sustrae, elude o burla el control aduanero ingresando mercancías del extranjero
o las extrae del territorio nacional o no las presenta para su verificación o reconoci-
miento físico en las dependencias de la Administración Aduanera o en los lugares
habilitados para tal efecto, cuyo valor sea superior a cuatro (4) Unidades Impositivas
Tributarias, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor
de ocho años, y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
La ocultación o sustracción de mercancías a la acción de verificación o reconoci-
miento físico de la aduana, dentro de los recintos o lugares habilitados, equivale a
la no presentación.” (negrita y cursiva es mío)
de contenidos
153

seleccionadas
Como se aprecia pese a estar debidamente comprobado la conducta típica, la anti-
juricidad y la culpabilidad, es necesario la existencia de la punibilidad65 , pues ella
expresada en la ley antes señalada dispone que solo los contrabandos mayores a
Cuatro (4) UIT serán considerados delitos, por lo que los que están debajo de Recordatorio
ese Anotaciones
monto solo constituyen faltas administrativas, lo que nos lleva a entender que la pu-
nibilidad por diversas razones como puede ser la protección a la sociedad (nivel de
afectación que el hecho produce en la sociedad) puede disponer que no se sanción
penalmente ciertas conductas.
4.2 La determinación de la pena
Luego que se ha establecido la responsabilidad penal de un sujeto activo (autor o

partícipe), se procede a determinar el tipo de pena y su extensión como consecuen-
cia de la responsabilidad encontrada, siendo este procedimiento uno de naturaleza
técnica y valorativa a cargo del órgano jurisdiccional. Asimismo, debemos recordar
que cada infracción penal cuenta con su respectivos límites y tipos de sanciones
a imponer, por lo que es responsabilidad de órgano judicial el de valorar la pena
tomando en cuenta dichos límites previamente señalados.
Para una mejor comprensión acerca de la determinación de la pena, tomaremos
lo señalado por la Sala Penal Nacional en el proceso Exp. Nº A.V. 19–200166 (Caso
Fujimori) en concordancia con los fundamentos jurídicos del Acuerdo Plenario
número 1–2008/CJ–11667 de las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la
República, que señalan las siguientes etapas o fases:
a. En la primera etapa se deben definir los límites de la pena o penas aplicables.
Se trata de la identificación de la pena básica, en cuya virtud corresponde esta-
blecer un espacio punitivo que tiene un mínimo o límite inicial y un máximo o
límite final.
b. En la segunda etapa se debe identificar la pena concreta dentro del espacio y
límite prefijados por la pena básica en la etapa precedente. Se realiza en función
a la presencia de circunstancias legalmente relevantes y que están presentes en
el caso.
Las circunstancias son factores o indicadores de carácter objetivo o subjetivo que
ayudan a la medición de la intensidad de un delito, cuya esencia permanece intacta.
Las circunstancias sujetas a evaluación son clasificadas:
Por su naturaleza:
• Comunes o genéricas: Son las circunstancias que se regulan en la Parte General
del Código Penal y que pueden operar en la determinación de la pena concreta de
cualquier tipo de delito. (principalmente reguladas en el artículo N° 46 del Código
Penal)
• E
speciales o específicas: se regulan en la Parte Especial y en conexión funcional
sólo con determinados delitos. (ejemplo artículo N° 108)
o Por su efectividad:
• A
tenuantes: aquellas que por señalar un menor desvalor de la conducta ilícita
realizada o un menor reproche de culpabilidad sobre el agente de la misma,
producen como efecto la consideración o aplicación de una pena menor.
• A
gravantes: las que por indicar un mayor desvalor del comportamiento antiju-
rídico ejecutado o un mayor reproche de culpabilidad sobre su autor, generan
como efecto la conminación o imposición de una pena más grave.
• M
ixtas: frente a la existencia simultánea de circunstancias agravantes y atenuan-
tes, la posibilidad cuantitativa de la pena deberá reflejar un proceso de compen-
sación entre factores de aumento y disminución de la sanción, pudiendo, de
esta manera, ubicarse la penalidad concreta en el espacio intermedio entre los
límites inicial y final de la pena básica.
Por su relación con la pena conminada:
• Cualificadas
• Privilegiadas
65 Se refiere a circunstancias relacionadas al hecho establecidas por política criminal.

66 http://spij.minjus.gob.pe/informacion/coyuntura/Sentencia_Fujimori/P3C3_Pena.pdf
67 http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/519c64004075b9ebb67ff699ab657107/Acuerdo+Plenario+1-2008.
pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=519c64004075b9ebb67ff699ab657107
ollo
nidos 154
nadas
La concurrencia de varias circunstancias se resuelve en base a los criterios de com-
patibilidad y de compensación
torio Anotaciones 4.3 Causas de extinción de la acción penal y de la pena
Como ha sido materia de explicación a lo largo del curso, el poder punitivo del es-
tado o “ius puniendi” no es ilimitado sino, se encuentra regulado en base a criterios
político-criminales. Esta regulación se basa en criterios que cada estado tiene acerca
de la criminalidad en su país, pero por regla general existen figuras legales que se
presentan en la mayoría de los sistemas jurídicos penales.
El código penal regula por separado las causales de extinción de la acción penal y
de la ejecución de la pena, así en el caso de las causales de extinción de la acción
penal estas son:
a. Por muerte del imputado: por razones naturales la persona dejó de existir por
lo que no se podría continuar el proceso penal.
b. Prescripción68 : La acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la

pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad. La prescripción no
será mayor a veinte años. Tratándose de delitos sancionados con pena de cadena
perpetua se extingue la acción penal a los treinta años. Asimismo, debe tenerse
en cuenta los plazos para los menores de 21 años.
Plazo de inicio de prescripción:
• En la tentativa, desde el día en que cesó la actividad delictuosa;
• En el delito instantáneo, a partir del día en que se consumó;
• En el delito continuado, desde el día en que terminó la actividad delictuosa.
• En el delito permanente, a partir del día en que cesó la permanencia.
El plazo de prescripción se interrumpe por actuación del Ministerio Público o
del poder judicial volviendo a correr nuevo plazo. Sin embargo, la acción penal
prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad
al plazo ordinario de prescripción.
Procede la suspensión solo en caso el proceso penal dependa de cualquier otra
cuestión que deba resolverse en otro procedimiento.
c. Amnistía: significa el perdón del delito por el pode legislativo, a diferencia del
indulto que es el perdón de la pena.
d. Derecho de gracia69 : se encuentra dirigido contra procesados cuyo proceso se

encuentra en etapa de investigación y se haya transcurrido el doble del plazo de
investigación más su ampliatoria sin que haya ingresado a juicio oral.
e. Por autoridad de cosa juzgada. En aplicación del principio del nem bis in ídem,
es decir nadie puede ser juzgado dos veces.
Para lo cual debe presentarse la triple identidad:
• Identidad de agente denunciado.
• Identidad de hecho denunciado.
• Identidad de fundamento.
• Desistimiento y transacción.
f. En los casos que sólo proceda la acción privada, ésta se extingue, además de las
establecidas en el numeral 1, por desistimiento o transacción.”
g. Se extingue la acción penal si de la sentencia ejecutoriada dictada en la jurisdic-

ción civil, resulte que el hecho imputado como delito es lícito.
68 E
n casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de
organismos sostenidos por este, o cometidos como integrante de organizaciones criminales, el plazo de pres-
cripción se duplica.
69 Inciso 21 del Artículo 118 de la Constitución Política del Perú.
de contenidos
155

seleccionadas
Asimismo, el código penal regula las causales de extinción de la ejecución de la
pena:
a. Por muerte del condenado.
b. Amnistía: La amnistía elimina legalmente el hecho punible a que se refiere e
implica el perpetuo silencio respecto a él.

c. Indulto: El indulto suprime la pena impuesta.
d. Prescripción: ya estudiado.
e. Por cumplimiento de la pena;
f. Por exención de pena; y
g. Por perdón del ofendido en los delitos de acción privada.
h. Nadie puede ser perseguido por segunda vez en razón de un hecho punible
sobre el cual se falló definitivamente.
4.4 Las consecuencias accesorias
En la actualidad ante hechos en los que la criminalidad organizada se encuentra

cometiendo tipos penales valiéndose para ello de personas jurídicas o cuando estas
resultan involucradas, se ha hecho necesario que se implanten sanciones penales a
la personas jurídicas.
Nuestro Código Penal incorporó a tal efecto sanciones de carácter penal aplicables
a las personas jurídicas en su articulado, las que son denominadas consecuencias
accesorias, con lo que se buscó sancionar a las personas jurídicas que son utilizadas
para la comisión de ilícitos penales.
Si bien ya existen las consecuencias accesorias como sanciones penales a las per-
sonas jurídicas, fue preciso que los Jueces Supremos de lo Penal aprobaran el
ACUERDO PLENARIO N° 7-2009/CJ-11670 , que como doctrina legal solucionó
algunos aspectos relacionadas a las consecuencias accesorias.
Al respecto, se han implementado las siguientes reglas para su aplicación:
a. Debe de haber demostrado la comisión de un delito.
b. Se tiene que haber demostrado que la persona jurídica ha servido a efectos de
realizar, favorecer o encubrir un delito.
c. Tiene que haberse declarado judicialmente la responsabilidad penal del autor
específico del delito relacionado a la persona jurídica.
d. Se debe disponer la intervención de la persona jurídica para dejar a salvo los
derechos de los trabajadores y prevenir se siga cometiendo ilícitos.
e. Se precise el beneficio económico obtenido.
4.5 Clases de consecuencias accesorias
El artículo N° 105 de nuestro Código Penal señalan las clases de consecuencias

accesorias, las mismas que se clasifican en:
a. Sanción que afecta el funcionamiento de locales o establecimientos donde la
persona jurídica realiza sus operaciones comerciales u opera, correspondiendo
la sanción de: clausura temporal (no mayor a cinco años) o definitiva (perma-
nente)
b. Sanción que ordena la disolución y liquidación de la persona jurídica, que en
la práctica extingue a la persona jurídica, mediante la disolución y liquidación,
faltando solo la extinción que vendría a ser la obligación de los liquidadores de
la persona jurídica.
c. Sanción que restringe las operaciones comerciales de las personas jurídicas,
equivalente a la suspensión temporal de actividades por un plazo no mayor de
dos años.
d. Sanción que implica la prohibición de actividades relacionadas a delitos materia
de proceso penal.
4.6 La reparación civil

70 http://www.incipp.org.pe/media/uploads/documentos/personasjuridicasyconsecuencias.pdf
ollo
nidos 156
nadas
La reparación en el derecho penal tiene naturaleza civil y como tal fue concebida
con la finalidad de reparar el daño sufrido e indemnizar al sujeto que sufre un de-
torio Anotaciones lito o sobre el cual recae sus efectos. En el código penal se encuentra regulados en
los artículos N° 92 al 101.
La reparación civil tiene las siguientes particularidades o características:
a. Se determina conjuntamente con la pena.
b. Su contenido comprende: (1) La restitución del bien o, si no es posible, el pago
de su valor; y (2) La indemnización de los daños y perjuicios.
c. Existe la responsabilidad solidaria.
d. La reparación civil se transmite a los herederos.
e. Los actos practicados o las obligaciones adquiridas con posterioridad al hecho
punible son nulos en cuanto disminuyan el patrimonio del condenado y lo ha-
gan insuficiente para la reparación, sin perjuicio de los actos jurídicos celebra-
dos de buena fe por terceros.
f. En caso de los condenados insolventes, el Juez señalará hasta un tercio de su
remuneración para el pago de la reparación civil.
g. Procede la acción civil contra terceros responsables no sancionados penalmen-
te.
h. Como es derivada de un hecho punible no se extingue mientras subsista la ac-
ción penal.
i. Es de aplicación suplementaria lo dispuesto en el Código Civil.
j. En sede penal se logra una administración de justicia más expeditiva.

de contenidos

seleccionadas
Interpretación de la ley penal de Luis Miguel Bramont-Arias Torres en la Interpre-

tación de la ley penal.
INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL
Debemos partir de la distinción entre norma y ley. La norma jurídica debe en-
tenderse como la regla de conducta en un determinado tiempo y lugar, teniendo
en cuenta los valores predeterminados –según la cultura-; señala la obligación de
hacer o no hacer algo, cuyo fin es el cumplimiento de un precepto –la ley-. Con las
normas el Estado instruye pauta de conducta y, por tanto, con ellas no prohíbe o
mandan resultados, sino sólo conductas. Es decir, la norma señala cual es el valor
del sistema, qué es lo que protege; nos da a conocer de qué forma no se debe re-
solver un conflicto dejando abierta la posibilidad de que este sea resuelto mediante
diversas fórmulas. La norma jurídica, se convierte entonces en un nexo entre la
conducta humana y el mundo de los valores que defiende la sociedad.
I. Diferencia entre Norma y Ley.
Debemos partir de la distinción entre norma y ley. La norma jurídica debe en-
tenderse como la regla de conducta en un determinado tiempo y lugar, tenien-
do en cuenta los valores predeterminados –según la cultura-; señala la obliga-
ción de hacer o no hacer algo, cuyo fin es el cumplimiento de un precepto –la
ley-. Con las normas el Estado instruye pauta de conducta y, por tanto, con ellas
no prohíbe o mandan resultados, sino sólo conductas. Es decir, la norma señala
cual es el valor del sistema, qué es lo que protege; nos da a conocer de qué forma
no se debe resolver un conflicto dejando abierta la posibilidad de que este sea
resuelto mediante diversas fórmulas. La norma jurídica, se convierte entonces
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seleccionadas
en un nexo entre la conducta humana y el mundo de los valores que defiende la
sociedad. En el mismo sentido, el profesor Bustos Ramírez refiere que el origen
de la norma penal en un Estado democrático de derecho surge desde la base
social como resultado de un juego interactivo de los sujetos que llevan dentroRecordatorio
de Anotaciones
un conflicto a un compromiso entre las partes.
La norma jurídica es diferente al concepto de ley, dado que, está por encima de
ella; la ley es un simple vehículo que sirve para plasmar los valores que recogen
las normas dentro del ordenamiento jurídico. La norma es un concepto abs-
tracto cuya plasmación concreta se hace a través de la ley; por tanto, no existe la
estructura de la norma jurídica sino, la estructura de la ley; lo que se plasmaría
de la siguiente manera: S ∗ C, donde “S” sería el supuesto de hecho que, de
producirse en la realidad desencadenaría una consecuencia “C”, es decir una
consecuencia jurídica. Este esquema establece que, al realizar un individuo una
conducta relevante para el ordenamiento jurídico, éste reacciona de una forma
determinada, dado el carácter de la acción que se ha realizado. Otro punto de
distinción entre la norma y la ley surge en cuanto al destinatario, una se dirige al
Estado mientras que la otra a los ciudadanos; en lo que se refiere a su finalidad
son igualmente diferentes pues, la norma indica como “debe ser” y la ley indica
cómo “es”. Además, debemos decir que, cada ley penal encierra dos tipos de
normas: Primaria, dirigida a los ciudadanos –la forma en que deben comportar-
se- y, Secundaria, dirigida al órgano jurisdiccional, ordenándole que aplique la
sanción dispuesta para el caso concreto.
No podemos dejar de señalar que esta distinción, en la actualidad, en los diversos
textos jurídicos se ha ido perdiendo y, se está utilizando indistintamente los térmi-
nos “norma” y “ley”.
II. La interpretación.
Habiendo establecido que el contenido de la ley es la norma, debemos proce-

der más allá, a la interpretación de la ley en sí. En términos genéricos podemos
decir que, la interpretación es una operación intelectual por medio de la cual se
busca establecer el sentido de las expresiones utilizadas por la ley. Para determi-
nar los supuestos contenidos en ella y, consecuentemente, su aplicabilidad al su-
puesto de hecho que se le presenta al intérprete. Tal como nos dice el profesor
Marcial Rubio: “(...) el problema de la interpretación jurídica aparece cuando el
que quiere decir la norma jurídica aplicable, no queda lo suficientemente claro
a partir de la aplicación de la teoría de las fuentes y del análisis lógico-jurídico
interno de la norma. Este problema de interpretación puede surgir del texto
mismo (es oscuro en sí), o de su aplicabilidad a un caso concreto (el texto nor-
mativo es claro pero no se puede saber con claridad su significado a partir de los
matices fácticos del caso al que se quiere aplicarla)”.
III. Caracteres generales de la ley.

Antes de entrar de lleno a la interpretación de la ley penal debemos recordar los
caracteres que tiene la ley:
a) Exclusiva: Se respeta el principio de reserva de ley, especialmente en materia
penal. Es decir, se establecen en forma específica y taxativa los hechos que
pueden hacer surgir la pretensión punitiva del Estado, los medios, los modos,
la medida de represión y los límites dentro de los cuales puede desarrollarse
la actividad jurisdiccional.
b) Obligatoria: Al cumplirse con los requisitos de la promulgación y publicación
todos deben acatar la ley, lo cual deja de lado la costumbre.
c) Irrefragable: En principio no se puede contrarrestar la ley, sólo por excep-
ción puede ser modificada o derogada por otra ley –posterior-.
d) Igualitaria: Se aplica a todas las personas en igual forma, siempre y cuando
los sujetos se encuentren en la misma situación, por ejemplo: no se puede
tratar en un proceso en igual forma a u sujeto común que a un Ministro de
Justicia, él último tiene una serie de privilegios conforme el rol que cumple
dentro del Estado. Todo esto es conforme a la Constitución Política del Es-
tado y, salvo casos expresamente regulados en ella o en leyes especiales. Por
ollo
nidos 158
nadas
ejemplo: Art. 93º de la Constitución concordado con el art. 10º del Código
Penal, respecto de los congresistas, ya que no pueden ser detenidos por sus
atribuciones especiales .
torio Anotaciones
IV. La ley penal.
Luego de haber tratado los caracteres generales de la ley, nos centraremos en

la ley penal. La ley penal en su aplicación debe respetar los lineamientos del
principio de legalidad, donde como sabemos la ley tiene que ser previa, estricta
y escrita. El principio de legalidad también incluye la reserva de ley, es decir
solo mediante ley se puede crear los delitos y, como sabemos éstas sólo pueden
ser dadas por el Poder Legislativo. Las exigencias constitucionales plantean un
límite ulterior y de primer nivel –interpretación conforme a la Constitución-.
Una vez que ha surgido la ley penal, es necesario interpretarla, “comprender” lo
que dice en abstracto, para ver si se puede aplicar al caso concreto. Como hemos
dicho anteriormente, La interpretación es la operación mental que tiende a
establecer la voluntad de la ley, ya que, la ley en cuanto es promulgada adquiere
una voluntad soberana y, su obligatoriedad es tal en cuanto traduce esa volun-
tad.
Debemos distinguir entre la voluntad de la ley y la voluntad del legislador por-
que, el intérprete no debe investigar lo que el legislador quiere, sino aquello
que en la ley aparece objetivamente querido; esto se basa en que la ley no surge
de una individualidad sino de cuerpos colegiados y, puede ser muy diverso el
espíritu que ha determinado el voto en idéntico sentido, por parte de los in-
tegrantes de esa mayoría. De aquí entonces que, la actividad de un magistrado
no consiste en una simple aplicación de la ley penal conforme a su propia letra.
Pronunciarse sobre si el hecho cometido es un delito y, si éste presenta caracte-
res que permitan aplicarle un determinado nomen juris, reclaman en el magis-
trado el conocimiento de la ley para el efecto de una aplicación inteligente de
la misma. El Juez no es el dueño de la justicia sino su administrador. Es decir, si
bien el Poder Legislativo tiene en sus manos la creación de la ley, los magistra-
dos participan en el proceso de desarrollo de la misma y, por tanto, tienen una
función creadora al momento de su aplicación en cada caso concreto.
Se dice que las leyes penales deben ser claras, para de esta forma evitar que
se dé la interpretación, pero, esto es falso, ya que todas las leyes deben ser in-
terpretadas, en realidad, en nuestro concepto, no existen leyes que se pueden
calificar como cien por ciento claras. Así, el profesor Carlos Santiago Nino : “El
significado de las oraciones está determinado por el significado de las palabras
que la integran y por el ordenamiento sintáctico de ellas. En muchas ocasiones
las palabras usadas en una oración plantean problemas en cuanto a la determi-
nación de su significado, y en otras el vínculo sintáctico entre los términos de la
oración da lugar a equívocos. De ello se infiere que muchas veces no es sencillo
determinar qué proposición corresponde a una oración del lenguaje”.
El derecho es la voluntad del Estado, que se manifiesta por medio de las pa-
labras que conforman la ley, puede darse entonces, como hemos constatado
más de una vez que, las leyes sean ambiguas y defectuosas, que tengan diversos
significados según el contexto en el que se encuentren o en relación con otras
disposiciones, o bien con el uso común o con el técnico.
Debemos tener como premisa: La interpretación de la ley penal siempre es ne-
cesaria, no es un problema que dependa de sí el texto es claro o es oscuro, sino
que surge de la abstracción de la ley y la necesidad de poder subsumir dentro de
ellas situaciones concretas de aplicabilidad. Es un problema de la Teoría Gene-
ral del Derecho, por eso sólo cabe examinar algunos aspectos específicosdelde-
recho penal:
1. En relación al origen y por los sujetos que la realizan:
a) La interpretación auténtica: Es aquella que realiza la propia ley. Existen leyes,
frecuentemente, sobre las cuales cabe dudar acerca del mensaje que quiso
transmitir porque, se sospecha que no se eligieron adecuadamente, tanto las
palabras como su ordenación sintáctica, por lo cual se debe dar una segunda
ley interpretativa de la primera determinando su real contenido. Esto ha sur-
gido debido a que se han presentado una serie de casos, en los el legislador ha
de contenidos
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seleccionadas
emitido una ley con una voluntad totalmente diferente a la que se desprende
de la ley. La ley interpretativa, también puede presentarse en las situaciones
en las que se debe aclarar o establecer el significado de un determinado tér-
mino, por ejemplo, el artículo 425º del Código Penal , en el cual se establece
quienes son considerados funcionarios y servidores públicos, aunque ello no
agota la labor interpretativa, ya que, surge la necesidad de interpretar la ley
interpretativa.
La ley interpretativa es retroactiva, porque se limita a aclarar la voluntad conte-
nida en la ley interpretada. Si en algún momento se aparta de las disposiciones
pre-existentes, no será, propiamente, una ley interpretativa y, será obvio que
no podrá retrotraer sus efectos más gravosos, en vista al quebrantamiento que
sufriría el principio de legalidad (Nullum crimen sine previa lege penale).
La interpretación auténtica puede ser contextual o posterior; es contextual
cuando surge en el mismo momento que la ley. Por ejemplo: los títulos y los
epígrafes.
Cabe preguntarse si la exposición de motivos que surge con la misma ley puede
ser calificada dentro de este contexto, en nuestro concepto no, ya que no expre-
sa exactamente el pensamiento legislativo –dado que en la formación de leyes
intervienen muchas personas-. Es posible que, se presente una situación en la
cual surja una contradicción entre la exposición de motivos y el texto legal, en
cuyo caso prevalecerá el texto legal. Por ejemplo: conforme lo señalado en la
exposición de motivos, plasmado en los artículos VII del Título Preliminar y el
artículo 11º del Código Penal, queda proscrita toda forma de responsabilidad
objetiva, parece entrar en contradicción con el art. 123º del mismo cuerpo legal
. Por otro lado, en términos genéricos, cómo se podría interpretar el art. IX del
Título Preliminar en relación con el art. 29° del Código Penal, si en el primero,
se señala el fin resocializador de la pena y, en el segundo, se establece la cadena
perpetua.
La interpretación auténtica es posterior cuando se utiliza una nueva ley para
aclarar las oscuridades de la ley anterior, constituye una nueva norma legal, ésta
se da debido a la importancia de la materia. En este grupo no debemos incluir
las denominadas Fe de erratas, ya que, éstas se deben limitar a corregir los erro-
res de impresión o expresión que suelen aparecer en el texto legal y, que razona-
blemente no ejercen ninguna influencia sobre la manifestación de la voluntad
de la ley –en la actualidad se está dando un mal uso de esta técnica, creando y
ampliando supuestos dentro de las leyes-.
b) La interpretación judicial: Es la realizada por los órganos jurisdiccionales, Jueces

o Salas Penales. Esta surge a través de sus decisiones, sentencias y acuerdos. Para
llegar a esta interpretación los magistrados tienen en cuenta la interpretación
legislativa, si existe, y la doctrinal, así como su propio criterio, resultando una
interpretación sui generis. Toda interpretación implica una interacción entre el
sujeto intérprete y el objeto interpretado, por lo tanto, no es posible aplicar el
derecho en forma “neutra”; es decir, el Juez nunca infiere una decisión sólo de la
ley, sino que llega al caso siempre con un determinado preconcepto, establecido
principalmente por la tradición y las circunstancias.
A diferencia de la interpretación auténtica, ésta sólo obliga luego de haberse
juzgado y sentenciado un proceso y, sólo se refiere a casos de la misma especie;
por ejemplo, cuando una persona ha denunciado ante los órganos jurisdiccio-
nales un delito de usurpación que ha sucedido hace cinco años, en el que el su-
jeto activo todavía se encuentra dentro del inmueble; para algunos magistrados
el delito ya prescribió y para otros no, esto depende de sí se considera al delito
de usurpación como un delito continuado o no, lo cual tiene mucha importan-
cia para determinar desde cuando comienza a correr el plazo de prescripción.
El silencio, la oscuridad, la contradicción o la insuficiencia de la ley no exime al
Juez del deber de interpretarla y observarla. Esto en materia penal está sujeto a
ciertas limitaciones, principalmente en lo referido al principio de legalidad.
No debemos dejar de mencionar que los magistrados desarrollan el Derecho en
la medida que lo aplican. En este sentido, el profesor Roxin señala: “Actualmen-
te hay un acuerdo unánime en el sentido de que esa concepción mecanicista del
juez es impracticable. Todos los conceptos que emplea la ley (con la excepción
de las cifras, fechas, medidas y similares) admiten en mayor o menor medida
ollo
nidos 160
nadas
varios significados. Y ello sucede no sólo en los conceptos normativos (...) sino
también en los conceptos legales ampliamente descriptivos (...). Por el contra-
rio, el Juez siempre tiene que elegir entre diversas posibilidades de significado,
torio Anotaciones
y esa actividad creadora que se realiza según determinadas reglas es lo que se
denomina interpretación”.
c) Interpretación doctrinal o privada: Es la mantenida por los juristas y estudiosos

del derecho en sus obras específicas. Evidentemente no resulta vinculante pero,
su influencia es mayor de lo que habitualmente se cree.
Por ejemplo, durante años, la jurisprudencia mantuvo tesis muy estrictas en ma-
teria de la relación de causalidad entre la conducta y su resultado –teoría de la
equivalencia de condiciones, que gira en torno a la conducta sine quanon- lo
que fue profundamente criticado por la doctrina y ha determinado una evolu-
ción jurisprudencial hacia la progresiva aplicación de teorías doctrinales moder-
nas.
Determinándose que la relación de causalidad requiere de la moderna teoría de
la imputación objetiva para un correcto entendimiento de la Teoría del Delito
(creación o aumento de un riesgo más allá de los límites permitidos por la ley,
observándose que siempre se debe estar dentro del ámbito de aplicación de la
norma).
Dado que, los juristas no se ven con la premura de resolver un caso y que, se
desarrollan con mayor independencia respecto de los textos legales, la interpre-
tación doctrinaria tiende a ser, por una parte, más flexible que la judicial y; por
otra, más sistemática, esto es, más abstracta, general y unitaria.
Un intercambio entre la interpretación judicial y doctrinaria resulta enrique-
cedor pues, la primera gana en el contenido de justicia y coherencia si se hace
cargo de los progresos experimentados por la ciencia y; la segunda, obtiene de
la primera el material al que se aplica sus elaboraciones y preserva de ese modo
el realismo de su construcción.
La interpretación no es un método exacto, sino que conduce, la mayoría de las
veces, a una decisión entre los múltiples principios interpretativos que entran en
discusión y entre las múltiples posibilidades de interpretación.
2. En relación al método utilizado:
a) Literal o gramatical: como sabemos la palabra es el primer vehículo por el que

la ley expresa su voluntad. Siguiendo la posición del profesor Hurtado Pozo la
interpretación no puede ser comprendida como la simple comprensión literal
del texto, ya que toda comprensión literal implica una precomprensión confir-
mada, modificada o completada por el procedimiento de la interpretación.
La ley emplea, en su mayor parte, palabras comunes; en menor grado se vale de
términos técnicos y, también emplea vocablos de peculiar significación jurídica.
Las palabras de la ley se deben entender en su sentido natural y obviamente,
según el uso general de las mismas palabras porque, la ley es para el pueblo y, es
lógico que el legislador la haya escrito para que sea interpretada por el pueblo
con su lenguaje usual; pero, cuando la ley se haya definida expresamente para
ciertas materias, se les dará un significado legal. Las palabras técnicas de todas
las ciencias o artes se tomarán en el sentido que éstas expresan, a menos que
aparezcan claramente que se han tomado en sentido diverso. Así, el profesor
Marcial Rubio nos dice: “Para el método literal, el procedimiento de interpre-
tación del que quiere decir la norma consiste en averiguar lo que ella denota
mediante el uso de las reglas lingüísticas propias al entendimiento común del
lenguaje escrito en el que se halla producido la norma, salvo que los términos
utilizados tengan algún significado jurídico específico y distinto del común, en
cuyo caso deberá utilizarse este último cuando proceda hacer tal cosa.”
Por ejemplo: el término “reincidencia” de acuerdo a su significado vulgar con-
siste en la repetición de un acto pero, dentro del lenguaje del derecho se refiere
al que comete un delito después de haber cumplido su sentencia condenatoria.
La interpretación gramatical no es suficiente, ya que las leyes no se deben in-
terpretar de manera excesivamente formalista, sino atendiendo a su voluntad.
Sin embargo, por imperativo del principio de legalidad, la interpretación gra-
de contenidos
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matical opera como límite –y en tal medida es necesaria- de otros métodos que
la complementan y que no podrán desbordar del tenor literal de los términos
legales.
Por ejemplo: el artículo 189º núm. 2 del Código Penal está referido al delitoRecordatorio
de Anotaciones
robo agravado, establece como agravante que el hecho se cometa durante la

noche. Gramaticalmente “la noche” significa la parte del día en que el sol está
por debajo del horizonte, tiempo caracterizado por la oscuridad. Desde esta in-
terpretación literal, deberían agravarse las penas de todos los delitos cometidos
durante tal período; sin embargo, la jurisprudencia y la doctrina han determi-
nado reiteradamente que para la aplicación de tal agravante no basta con que
sea de noche, sino que el autor debe haberse aprovechado de la oscuridad para
obtener con ello una mayor facilidad para cometer el delito. Pero, acaso esto
nos podría llevar a sancionar como delito de robo agravado el comportamiento
que realiza un sujeto que se apodera de un bien mueble con violencia, cuando
se encuentra dentro de un vagón de tren a las cinco de la tarde, justo cuando
el tren está cruzando un túnel y, se produce la oscuridad. En nuestra opinión,
no existiría en este supuesto delito de robo agravado, únicamente hay un robo
porque, la agravante se configurará si es de noche (de acuerdo a las horas) y,
además, está oscuro.
b) Interpretación lógica o teleológica: propone conocer la voluntad de la ley con
arreglo al fin perseguido. Así, el profesor Silfredo Hugo Vizcardo señala: “(...)
la interpretación teleológica no se detiene en el mero estudio del tenor literal
de las normas escritas, sino, que partiendo de tal, lo trasciende para buscar la
verdad legislada a la luz de la finalidad de la ley misma, particularmente el bien
jurídico por ella tutelado”. Para lograr esto se deben analizar ciertos elementos
como:
b.1) Racional: Observa la razón de ser del precepto, vale decir, los fines sociales

que persigue a fin de comprender su mandato. Como el derecho penal
apunta a la defensa de los bienes jurídicos, uno de los medios más adecua-
dos para captar el alcance de sus normas es indagar cuál es el bien jurídico
bajo protección en cada caso.
b.2) Sistemático: Se debe tomar en consideración todo el conjunto de leyes, por
sus principios básicos, por su orientación doctrinal y en orientación a todas
las disposiciones que se tratan de esclarecer. Por ejemplo: cuando el Código
Penal sanciona el delito de parricidio, puede resultar útil recurrir al Código
Civil para determinar las calidades del ascendiente, descendiente, cónyuge
o concubino.
b.3) Histórico: Comprende el proceso que ha seguido el precepto hasta con-
vertirse en ley. En este sentido, tiene valor las discusiones y debates que se
han producido en el seno del Congreso de la República antes de su pro-
mulgación, incluso los proyectos iniciales que dieron origen a su existencia.
También se deben tener en cuenta las exposiciones de motivos y demás
documentos que hayan servido de base.
b.4) El elemento comparativo extranjero: Consiste en la comparación de nues-
tras disposiciones de derecho positivo con otras análogas pertenecientes a
países extranjeros; frecuentemente se dan casos en los que la legislación na-
cional o una parte de ella, encuentre su base o inspiración en la legislación
extranjera. Por ejemplo: la influencia del Código Penal Alemán respecto de
nuestro Código Penal.
b.5) El elemento extrapenal: Se incluye aquí el elemento político social que
motivo la ley. El intérprete no debe olvidar que el derecho sólo se produce
por ley; pero que, para interpretarla hay que acudir también a las normas
de cultura del país. Por ejemplo: la regulación de la figura del “aborto ético
y eugenésico”, el establecimiento de este delito fue fuertemente debatido
pues, se enfrentaron dos grupos: por un lado, la iglesia exigiendo que se
sancione el aborto por eliminar una vida y; por otro, el movimiento feminis-
ta que sostenía su despenalización por entender que la mujer puede dispo-
ner íntegramente de su cuerpo y, dado que, el feto esta dentro de ella, tiene
amplia libertad de disposición. Frente a esto, nuestro Código Penal, en su
artículo 120º, estableció la figura del aborto ético y eugenésico pero, de
tal forma que ambas partes se calmaran; por un lado, al establecerlo como
delito la Iglesia se conformó y, por otro, al imponer una pena privativa de
libertad no mayor de tres meses, el movimiento feminista lo aceptó pues,
ollo
nidos 162
nadas
conociendo nuestra realidad jurídica, este delito siempre prescribiría –el
delito quedaría sin sanción-, dado que, nuestro proceso penal es demasiado
lento.
torio Anotaciones b.6) El elemento extrajurídico: Pretende lograr el esclarecimiento de los tér-
minos y palabras de procedencia extraña a la jurídica que concluyen en la
redacción de la ley. Por ejemplo: los términos “anomalía psíquica”, “grave
alteración de la conciencia”, “alteraciones en la percepción” utilizados en el
artículo 20º núm. 1 del Código Penal, deben ser interpretados de acuerdo
a puntos de vista médicos, sociológicos y criminológicos.
Más que consideraciones lógicas, son las teleológicas las que juegan un rol prin-
cipal. La interpretación de una ley debe estar en armonía con la finalidad y
representación que de la justicia posea el ordenamiento jurídico, allí donde sea
posible. Así pues, la interpretación debe elegir un significado que se acerque en
la mayor medida posible a la idea de justicia dominante en la comunidad. Pero,
no debemos olvidar que nuestro Derecho penal responde a una verdad legal
–obtenida durante un proceso judicial, el que debe respetar los procedimientos
establecidos por la ley- que no siempre es justa pero, debe tender a ella.
3. En relación a los resultados:
a) La interpretación es declarativa: Surge cuando existe una coherencia entre la

letra de la ley y la voluntad de la misma; en otras palabras, cuando el sentido de
la interpretación gramatical coincide con la interpretación teleológica. Así, el
Maestro Bramont Arias: “La interpretación meramente declarativa se resuelve en
una exacta coincidencia entre la letra y el espíritu de la ley, sin que el alcance de
ésta se amplíe o restrinja. Precisa de entre otros varios significados (indetermina-
dos o ambiguos) de la expresión, aquél que responde exactamente a la voluntad
de la ley. La mayor parte de las disposiciones legales son dóciles a la interpreta-
ción declarativa. Esta, casi no demanda esfuerzo. Por eso se ha llegado a decir in
claris cessat interpretatio, aunque siempre hay ésta, como trabajo intelectual de
comprender el significado del texto.
b) La interpretación restrictiva: Surge cuando la palabra de la ley excede la volun-

tad de la misma y, por tanto, se debe reconducir. Por ejemplo: el artículo 147º
del Código Penal, sobre sustracción de menor, establece que la persona actúe
mediando relación parental, cuál es esta relación, debemos entonces interpretar
en forma restrictiva este concepto. Otro ejemplo, lo encontramos en el artícu-
lo 126º, el cual señala responsabilidad sólo sobre el sujeto que omitió prestar
socorro a una persona que ha herido o incapacitado, poniendo en peligro su
vida o su salud, no se incluye a la persona que creó la situación de peligro para
la persona.
c) Interpretación extensiva: Surge cuando se amplía el significado natural de las

palabras empleadas, para hacerlas coincidir con la voluntad de la ley. Esto se da
porque, pareciera que ciertos supuestos no están incluidos dentro del alcance de
la ley, en otras palabras, la ley dice menos de lo que quiere decir. Por ejemplo,
cuando el artículo 20º núm. 3 del Código Penal, referido a la legítima defensa
trata el punto de la necesidad racional del medio empleado, no quiere decir que
el medio debe ser igual al que usa el agresor sino que, bajo las circunstancias que
se han producido, el comportamiento realizado era la única manera de lograr
una efectiva defensa. Por ejemplo, si me ataca Mike Tyson no voy a defenderme
con los puños, sino con cualquier medio que esté a mi alcance para defender-
me (una pistola, un cuchillo, una botella, etc.). Otro ejemplo, lo podemos ver
respecto del artículo 139º del Código Penal (bigamia), el cual establece como
supuesto de hecho: “el casado que contrae matrimonio”, se puede incluir la hi-
pótesis de que el casado contraiga varios matrimonios.
d) Interpretación progresiva: Es la que atiende a los elementos cambiantes de la

cultura, costumbre y de medio social, comprendidos en la ley o supuestos de ella,
y evoluciona con ella aún cuando la redacción del precepto permanezca igual.
Así, el profesor Velásquez Velásquez señala: “Teniendo en cuenta que la norma
aparece en un determinado medio social, sujeto a cambios y a evoluciones conti-
de contenidos
163

seleccionadas
nuas, debe adaptarse a las situaciones que se vayan presentando so pena de tener
que modificarla a diario; por ello, es misión del intérprete armonizarla acorde a
las transformaciones que se vayan presentando en los ámbitos científicos, jurídi-
co y social. De allí que se le conozca también con la denominación de evolutivaRecordatorio Anotaciones
o de histórico-evolutiva, aunque no debe olvidarse que en ninguna circunstancia
puede desatenderse el principio del favor lei, es decir que las dudas han de resol-
verse siempre en beneficio del encartado y no en su contra”.
Por ejemplo, el término “bien mueble” incluye ahora a los programas de compu-
tadoras (software); en otro aspecto, podemos decir que, el concepto de anomalía
psíquica que se manejo hoy en día es sustancialmente diferente del usado hace 20
años.
V. La Interpretación Analógica:
En el ordenamiento penal está prohibida la analogía (artículo III del Título Pre-
liminar del Código Penal). Las leyes penales no pueden ser aplicadas a supuestos
distintos de aquellos para los que están previstos.
La analogía consiste en aplicar la ley a supuestos no contemplados en ella pero,
similares a los que la ley describe. La analogía no es una forma de interpretación de
la ley, sino de creación de la misma. La analogía trata de que, una vez interpretada
la ley –es decir, una vez establecido los supuestos que contiene-, se extienden sus
consecuencias a otros supuestos no contenidos, pero similares o análogos.
La interpretación analógica no entraña la creación de un nuevo supuesto, sino de-
ducir uno de análoga existencia en la ley y previamente autorizado por el contexto
de la ley penal, es decir, el legislador ha comprendido que la fórmula casuística em-
pleada no ha podido prever todos los casos. Por ejemplo: el artículo 46º del Código
Penal, sobre las bases para determinar la pena, establece que se tendrán en cuenta
los numerales de dicho artículo pero, esta enumeración no es cerrada. Otros ejem-
plos, los encontramos en los artículos 108º núm. 4 y 170º del Código Penal, el pri-
mero, referido al delito de asesinato, en el cual encontramos la fórmula: “(...) o por
cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas”;
el segundo, se refiere al delito de violación de la libertad sexual, en el que se utiliza
la fórmula “(...) practicar el acto sexual u otro análogo” .
Conforme nos lo indica el profesor Roxin: “La prohibición de la analogía plantea
la tarea de tener que delimitar la interpretación fiel a la ley, que está permitida, de
la analogía creadora de derecho, que está prohibida” Todos los puntos tratados
nos pueden ayudar a interpretar la ley penal pero, en esencia la interpretación
de la ley penal es dirigida a la protección de los bienes jurídicos que ha recogido
nuestro ordenamiento penal. Por tal razón, debemos tener en cuenta el fin de la
ley penal, el cual se centra en evitar que los individuos cometan delitos. Esto tiene
relación directa con los fines de la pena, los que se explican de acuerdo a las teorías
de la prevención general y especial. Tal como indica el profesor Roxin: existen tres
momentos:
1. Prevención general.- la cual tiene dos aspectos, uno positivo enfocado en reforzar
los valores de la sociedad y; otro aspecto negativo que consiste en amenazar con
una sanción la realización de las conductas establecidas como prohibidas dentro
de la sociedad. La prevención general debe aplicarse antes de que se cometa el
delito, se quiere motivar al sujeto para que de una u otra forma no realice con-
ductas típicas.
2. Prevención especial.- Se centra en el momento posterior a la comisión de un

delito, busca resocializar al delincuente, mediante diversos tratamientos terapéu-
ticos, se quiere hacer comprender al sujeto que su conducta es errada y, que
compromete a toda la sociedad, la cual lo requiere como un ser productivo que
pueda desarrollarse armónicamente con sus conciudadanos.
3. El límite de la sanción es la teoría retributiva. Es decir, no se debe imponer una

sanción por encima del límite de la responsabilidad del sujeto.
Cuando el magistrado tenga en cuenta todos estos aspectos realizará una correcta
interpretación de las leyes penales.
ollo
nidos 164
nadas
VI. Concurso Aparente de Leyes.
torio Anotaciones
Es un problema de interpretación, surge cuando el sujeto activo realiza una acción
que podría, aparentemente, ser calificada en más de un tipo penal, cuando en reali-
dad sólo se puede aplicar uno. Tal como dice Carlos Creus: “(...) el encuadramiento
plural se reduce a un encuadramiento único (por eso se dice que el concurso es
sólo “aparente”), cuando uno de los tipos en juego desplaza a los otros, con lo cual
únicamente queda vigente el tipo desplazante”. A esto cabe agregar, conforme el
profesor Mir Puig: “(...) cuando uno o varios hechos son incluibles en varios pre-
ceptos penales de los que sólo uno puede aplicarse, puesto que su estimación con-
junta supondría un bis in ídem. Ello sucede siempre que uno de los preceptos basta
por sí solo para aprehender todo el desvalor del hecho o hechos concurrentes”.
Conforme resalta el profesor Mir Puig, la decisión de cuándo existe un concurso
de leyes (y un solo delito), y no un concurso de delitos, así como, en su caso, la
cuestión de qué norma es preferente y cuál debe quedar desplazada, depende de
la interpretación de las distintas normas penales en juego. La doctrina con el fin de
orientar una correcta interpretación del problema del concurso aparente de leyes,
ha dispuesto una serie de principios como: especialidad, alternatividad, subsidiarie-
dad y consunción.
1) Principio de Especialidad: La regla es que el tipo especial desplaza al tipo gené-

rico, lo cual sucede en los delitos en que hay relaciones de tipos básicos a deriva-
dos. El tipo especial realiza obligatoriamente el tipo general pero, no todo hecho
que cumple con el tipo general se puede subsumir en el tipo especial. En este
sentido el profesor Berdugo: “(...) el legislador obliga a elegir la norma especial
antes que la general, esto es, aquella que presenta todos los elementos de esta
última más alguno o algunos específicos”. Por ejemplo: el art.107o del Código
Penal trata el delito de parricidio el cual desplaza al delito de homicidio.
2) Principio de Subsidiariedad: se aplica el tipo subsidiario cuando no se puede

aplicar un tipo distinto. Es decir, se da una posición opuesta a la del principio de
especialidad, cuando no se puede cumplir con todos los requisitos que establece
el tipo especial, se aplicará el tipo general.
En palabras del profesor Mir Puig: “El principio de subsidiariedad interviene
cuando un precepto penal sólo pretende regir en el caso de que no entre en jue-
go otro precepto penal. El primer precepto es entonces subsidiario respecto del
segundo y queda desplazado cuando éste aparece (lex primaria derogat legem
subsidiariam: la ley primaria deroga la subsidiaria)”.
Existen casos en los que el propio tipo penal indica que se aplique de esta mane-
ra. Por ejemplo, cuando no se puede adecuar el comportamiento de un sujeto
al art. 121º-A (lesiones graves de acuerdo al sujeto activo y pasivo), se tiene que
aplicar el art. 121º (lesiones graves). Pero, el problema crece cuando el Código
Penal no indica una disposición expresa, por ejemplo: si una persona entra a
una casa mediante el escalamiento con el propósito de hurtar bienes y, luego
esto no se puede demostrar, no se puede condenar al agente por hurto agravado
pero sí, por el delito de violación de domicilio, el cual es en este caso un tipo de
carácter subsidiario.
3) Principio de Consunción: Surge cuando el contenido de una acción típica in-

cluye a otro tipo penal -un delito que abarca a otro delito-. El precepto más
amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas
en aquél. Aunque no siempre resulta fácil determinar si una infracción puede
entenderse absorbida por otra. Por ejemplo: si una persona destruye una pared
con el propósito de realizar un robo lleva a cabo un delito de daños, incurriría
en el artículo 205o del Código Penal -daños- pero, este tipo queda desplazado por
el delito de robo. El profesor Berdugo aclara: “(...) la absorción solo es posible
cuando el desvalor de la conducta es lo suficientemente pequeño como para no
reclamar una pena autónoma, cosa que ocurrirá seguramente cuando la lesión
sea constitutiva de una simple falta”.
4) Principio de Alternatividad: Puede darse casos en que un tipo se refiere a la mis-
de contenidos
165

seleccionadas
ma acción que otro, el desplazamiento se da cuando en uno de los tipos surgen
circunstancias particulares que se enuncian respecto de dicha acción. Por ejem-
plo: en el delito de hurto y de apropiación ilícita sobre un tesoro, constituyen
un apoderamiento de cosa ajena -ya que el tesoro pertenece en forma parcial al
propietario del suelo- pero, dado que, el apoderamiento recae sobre un tesoro
se aplica el artículo.192o num.1 -apropiación ilícita de un tesoro-.
Este principio solo se aplica en defecto de los anteriores, es decir cuando no es
posible hallar una relación de especialidad, subsidiariedad o consunción.
Diagrama
Diagrama Objetivos
Objetivos Inicio
Inicio
TAREA ACADÉMICA N.°2

Desarrollo
Desarrollo Actividades
Autoevaluación
de contenidos
de contenidos Esta actividad puede consultarla en su aula virtual.
GLOSARIO DE LA UNIDAD IV
Lecturas
Lecturas Glosario
Bibliografía
seleccionadas
seleccionadas
Acción penal: Es aquella que nace de la comisión de un delito y que faculta al Estado a
fin de que sanciones dicha conducta típica.
Recordatorio
Recordatorio
Cómplice:
Anotaciones
Anotaciones
Vendría ser a aquella persona que participa en la comisión de un delito atri-
buido a dos o más personas.
Concurso: viene a ser la concurrencia, en penal existen el concurso real e ideal de de-
lito.
Instigación: Viene a ser la incitación, inducción a hacer algo.
Nem bis in ídem: Guillermo Cabanellas, lo define como no dos veces sobre lo mismo.
En otras palabras, este principio garantiza a toda persona que no va a ser procesado o
juzgado nuevamente por el mismo delito o infracción que por el cual fue anteriormente
procesado.
Objetivos Inicio
os
BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD IV
s
MINISTERIO DE JUSTICIA - Sistema peruano de información jurídica (SPIJ). Código Pe-

nal. Lima – Perú. 1991. En: http://spij.minjus.gob.pe/CLP/contenidos.dll?f=templa-
tes&fn=default-codpenal.htm&vid=Ciclope:CLPdemo
o Anotaciones
Castillo Dávila, William Paco. (2000).Teoría General del Hecho Punible. Perú.
Luis Miguel Bramont-Arias Torres (2003). Interpretación de la ley penal, Derecho y Socie-
dad, XIV(20), Recuperado de http://blog.pucp.edu.pe/item/24340/interpreta-
cion-de-la-ley-penal.
Objetivos Inicio
AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD IV
s

s
Glosario fijar los conceptos e ideas fundamentales tratados en la Unidad:
Bibliografía
o Anotaciones
ollo
nidos 166
nadas
1. Señale las etapas del íter criminis:

torio Anotaciones
a. Fase interna.
b. Fase externa.
c. Fase mixta.
2. Señale las etapas de la fase interna:
a. Ideación.
b. Deliberación.
c. Realización criminal.
3. Señale las etapas de la fase externa:
a. Actos preparatorios, Tentativa, Deliberación, Consumación y Agotamiento

b. Actos preparatorios, Tentativa, Ideación, Consumación y Agotamiento
c. Actos preparatorios, Tentativa, Consumación y Agotamiento
d. Actos preparatorios, Tentativa, Consumación, Agotamiento y realización crimi-
nal.
4. Identifique a quien le pertenece la siguiente definición “a todo acto cuya finalidad

es llevar a cabo una actividad externa dirigida a facilitar su realización posterior”:
a. Actos preparatorios.
b. Tentativa.
c. Consumación.
d. Agotamiento
5. Señale las clases de tentativa:
a. Tentativa Inacabada.
b. Tentativa acabada.
c. Tentativa inidonea.
6. Identifique a quien le pertenece la siguiente definición “el que realiza por sí o por
medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente”:
a. Autor.
b. Autor mediato.
c. Participación.
d. Coautoria.
de contenidos
167

seleccionadas
7. Identifique a quien le pertenece la siguiente definición “Es el que realiza el delito

valiéndose de otra persona, aquí el autor tiene dominio sobre la voluntad de otra
persona”: Recordatorio Anotaciones
a. Autor.
b. Autor mediato.
c. Participación.
d. Coautoria.
8. Identifique a quien le pertenece la siguiente definición “Influir en una persona para

que realice una acción o piense del modo que se desea, especialmente si es para que
haga algo malo o perjudicial.”:
a. Autor.
b. Autor mediato.
c. Participación.
d. Instigación.
9. Identifique a quien le pertenece la siguiente definición “el hecho delictivo realizado

por un conjunto de personas a las cuales se les impondrá la pena en función del
modo de intervención en la comisión del delito.”:
a. Autor.
b. Autor mediato.
c. Participación.
d. Complicidad.
10. Identifique a quien le pertenece la siguiente definición “contribución o auxilio al

hecho, anterior o simultánea, que ha sido útil para la ejecución del plan del autor”:
a. Autor.
b. Autor mediato.
c. Participación.
d. Complicidad.
11. Señale los concursos de delitos:
a. Ideal de delitos.
b. Real de delitos.
c. Delito continuado.
12. Identifique a quien le pertenece la siguiente definición: “Cuando varias disposicio-

nes son aplicables al mismo hecho...”.
b. Real de delitos.
ollo
nidos 168
nadas
torio Anotaciones
13. Identifique las formas del concurso ideal de delitos:
a. Heterogéneo.
b. Homogeneo.
c. Mixto.
d. Todos menos C.
14. Identifique a quien le pertenece la siguiente definición: “Cuando concurran varios

hechos punibles que deban considerarse como otros tantos delitos independien-
tes,...”.
b. Real de delitos.
15. Identifique a quien le pertenece la siguiente definición: “Cuando varias violaciones

de la misma ley penal o una de igual o semejante naturaleza hubieran sido cometi-
das en el momento de la acción o en momentos diversos, con actos ejecutivos de la
misma resolución criminal...”.
b. Real de delitos.
16. Identifique cual no es una teoría del delito continuado:
a. Ficción.
b. Realista.
c. Realidad Jurídica.
17. Identifique a quien le pertenece la siguiente definición: “Esta teoría indica que el
delito continuado supondría una mitad real de acción, en cuanto a que los actos
parciales responden a un solo designio criminal...”.
a. Ficción.
b. Realista.
c. Realidad Jurídica.
18. Identifique la alternativa que contiene todos los principios del concurso aparente de
leyes:
de contenidos
169

seleccionadas
a. Especialidad, Subsidiaridad, Consunción y Alternatividad.

b. Especialidad, Legalidad, Consunción y Alternatividad.
c. Especialidad, Subsidiaridad, Justificación y Alternatividad.
d. Especialidad, Legalidad, Subsidiaridad y Consunción.
19. Identifique los procedimiento para la determinación de la pena:
a. Definir los límites de la pena.

b. Identificar la pena concreta.
c. Alternatividad
20. Señale algunas de las causas de extinción de la acción penal:
a. Muerte del imputado, Prescripción, Amnistía y Derecho de gracia.

b. Cumplimiento de la pena, Muerte del imputado, Prescripción, Amnistía y De-
recho de gracia.
c. Por exención de pena, Muerte del imputado, Prescripción, Amnistía y Derecho
de gracia.
d. Indulto, Muerte del imputado, Prescripción, Amnistía y Derecho de gracia.
MENSAJE FINAL
Sean estas mis palabras para felicitarlos el haber culminado el curso de Derecho
Penal General, curso que durante su desarrollo se les ha impartido la esencia del
derecho penal y con cuyos conocimientos ahora van tras los pasos del Derecho Pe-
nal Especial, curso en el que demostraran todo lo aprendido.
Seguro estoy de haber implantado en Uds. La curiosidad del curso, que les anima-
rá a buscar más información, a preguntarse cada vez que vean noticiero sobre la
existencia o no de responsabilidad de la persona detenida, las bromas acerca de la
autoría del delito, la decisión de algunos de vuestro compañeros de ser abogados
penalistas tanto desde la defensa como de el lado del Fiscal Penal o del Juez Penal,
entre otros temas que éste curso apasionante tiene.
Estimados estudiantes, demás está decirles que lo aprendido en este curso es apenas
un granito de arena en la inmensidad del mundo del conocimiento del derecho,
pero a la vez ello también representa que acaban de dar un paso hacia adelante
para lograr su tan ansiado sueño el de ser abogados, una de las profesiones más
sublimes que pueda existir pues con el paso de los años se darán cuenta que es la
profesión que más se relaciona con todos los campos del conocimiento humano.
No quiero despedirme de uds. sin antes dejarles una frase en latín del gran General
romano Julio Cesar, que espero que lo sigan durante toda su vida, pues refleja el
espíritu combativo para lograr todo lo que uno se proponga en la vida.
“Veni, Vidi, Vici”

(Vine, Vi y Vencí)
Abogado – Docente
ollo
nidos 170
de contenidos
ANEXO

seleccionadas
nadas
anexo: CLAVES DE LAS AUTOEVALUACIONES

torio Anotaciones
AUTOEVALUACIÓN DE AUTOEVALUACIÓN DE
LA UNIDAD I LA UNIDAD II
1. B 1. A
2. C 2. A
3. D 3. B
4. D 4. B
5. C 5. A
6. C 6. C
7. D 7. C
8. A 8. C
9. D 9. B
10. D 10. C
11. B 11. C
12. C 12. A
13. C 13. B
14. A 14. C
15. A 15. D
16. D 16. B
17. B 17. B
18. A 18. C
19. B 19. D
20. C 20. D
ANEXODesarrollo
de contenidos
171

seleccionadas
AUTOEVALUACIÓN DE AUTOEVALUACIÓN DE
LA UNIDAD III LA UNIDAD IV
1. B 1. D
2. C 2. D
3. B 3. C
4. A 4. A
5. D 5. D
6. A 6. A
7. B 7. B
8. C 8. D
9. A 9. C
10. D 10. D
11. B 11. D
12. D 12. A
13. B 13. D
14. C 14. B
15. A 15. C
16. B 16. D
17. C 17. B
18. A 18. A
19. B 19. D
20. D 20. A

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DERECHO PENAL:

Abogado César Capcha Sanca

Autor: Abogado César Capcha Sanca

Oficina de Producción de Contenidos y Recursos

Impreso en el Perú - Solvimagraf S.A.C

Todos los derechos reservados.

Esta publicación no puede ser reproducida, en todo ni en parte, ni registrada en o

TEMA N.º 2: Aplicación de la Ley Penal 23

LECTURA SELECCIONADA N.º 1

TEMA N.º 3: El Derecho Penal Objetivo y el Derecho Penal Subjetivo Penal 23

TEMA N.º 4: La Función de la Pena 23

LECTURA SELECCIONADA N.º 2

CONTROL DE LECTURA N.º 1 40

GLOSARIO de la unidad I 138

UNIDAD II: TEORÍA DEL DELITO I 45

LECTURA SELECCIONADA N.º 1

TEMA N.º 2: La Tipicidad 57

LECTURA SELECCIONADA N.º 2

TAREA ACAdÉMICA N.° 1 77

GLOSARIO de la unidad Ii 138

UNIDAD III: TEORÍA DEL DELITO II 81

TEMA N.º 2: Culpabilidad 91

LECTURA SELECCIONADA N.º 1

TEMA N.º 3: La Imputación Objetival 99

TEMA N.º 4: El Tipo Subjetivo 99

LECTURA SELECCIONADA N.º 2

GLOSARIO de la unidad Iii 138

AUTOEVALUACIÓN de la unidad iii 111

UNIDAD IV: EL PROCESO EJECUTIVO DEL DELITO Y LA PARTICIPACIÓN 115

TEMA N.º 2: Participación delictiva 125

LECTURA SELECCIONADA N.º 1

TEMA N.º 3: Concurso de Leyes y de delitos 125

TEMA N.º 4: Consecuencias Jurídicas del delito 125

LECTURA SELECCIONADA N.º 2

TAREA ACAdÉMICA N.° 2 138

GLOSARIO de la unidad Iv 138

AUTOEVALUACIÓN de la unidad iv 139

ANEXO: claves de las autoevaluaciones 142

Lecturas Glosario Bibliografía

Diagrama Objetivos Inicio

TIEMPO MÍNIMO DE ESTUDIO

UNIDAD I UNIDAD II UNIDAD II UNIDAD IV

Diagrama Objetivos Inicio Lecturas Glosario Bibliografía

Diagrama Objetivos Inicio

Lecturas Glosario autoevaluación

ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES

CONOCIMIENTOS PROCEDIMIENTOS ACTITUDES

6. Identifica la función de la 4. Toma conciencia de la

CONOCIMIENTOS PROCEDIMIENTOS ACTITUDES

torio Anotaciones Tema N.°4: La función de la

Lectura seleccionada N.°2

Lecturas Glosario Bibliografía

1.1 Finalidad preventiva del derecho penal Recordatorio Anotaciones

Previamente al desarrollo de la finalidad preventiva del derecho penal, es necesa-

Así, nuestro Código Penal57 , ha considerado, por su importancia, que la finalidad

Ilustración 1: Finalidad del derecho Penal. Fuente: http://www.la-razon.com/

De la redacción clara y sencilla es fácil entender su finalidad, que no es otra cosa

Ahora, se preguntarán ¿a través de qué medios se va a cumplir con la finalidad

Asimismo, es importante indicar que dicha finalidad se relaciona con la finalidad

1.2 La aplicación de la analogía en el derecho penal

Previamente al análisis de la analogía en el derecho penal debemos conceptualizar-

jurista alemán Paul Johann Anselm von Feuerbach, sabedor de la importancia y

Ahora, la analogía en el derecho penal ha sido ampliamente tratada tanto en nues-

Constitución Política del Perú.

a. Garantizar la seguridad jurídica de los ciudadanos (certeza del derecho),

b. Garantizar la libertad de los ciudadanos: con ello se impide el abuso de

a. Cómo principio Constitucional: En el EXP. N.º 08646-2005-PHC/TC –

b. Cómo derecho subjetivo de carácter constitucional: En el EXP. N.º 08646-

c. Requisitos del principio de legalidad como principio constitucional: En el

2.2.2 Principio de Extraterritorialidad, Principio Real o de Defensa y Principio de

2. Como consecuencia de la norma propuesta en el Artículo IV del Título Prelimi-