CAPÍTULO PRIMERO

CARGAS
CARGAS DE LA MASA HEREDITARIA
ARTICULO 869
Son de cargo de la masa hereditaria:
1.- Los gastos del funeral y, en su caso, los de incineración, que se pagan preferentemente.
2.- Los gastos provenientes de la última enfermedad del causante.
3.- Los gastos de administración.
CONCORDANCIA:
C.C. arts. 787 incs. 1) Y 5), 793, 973
Comentario
Roxana Jiménez Vargas-Machuca
1. Distinción entre cargas y deudas.
En principio, conceptual mente, la carga va unida a la persona o bien, por el solo hecho de existir,
en virtud de lo cual su procedencia puede ser independiente de la voluntad individual. Es por ello
que puede decirse que se trata de una consecuencia de algo, como en el caso de la sucesión,
que es consecuencia de la muerte del causante, por lo que se les denomina cargas de la sucesión
a las obligaciones originadas por el fallecimiento del causante (GONZÁLEZ GARCÍA, BORDA).
Esto lleva a deducir que en rigor, estas cargas no se transmiten sucesoriamente, porque no eran
obligaciones previas del causante que aun constituyendo pasivos de la masa no hay en ellas
sucesión mortis causa OTHIER), naciendo ellas directamente para los herederos.
Por su parte, las deudas son las contraídas por el causante, formando parte de la masa
hereditaria y pasando al heredero por sucesión.
Es preciso señalar que el pago de las cargas de la sucesión tiene preferencia respecto al pago
de las deudas. Si bien las deudas son de mayor antigüedad en el tiempo (por haber sido
contraídas por el causante cuando éste vivía) que las cargas, la razón de su orden de prioridad
secundario respecto de éstas reside en que sería sumamente engorroso y dificultoso realizar los
trabajos relativos al funeral o sepelio del causante, así como administrar (con los gastos que ello
conlleva) la sucesión en sí, de no ponerse a estas cargas como de reembolso preferente.
La masa sucesoria -indivisa- consiste en un conjunto de activos y pasivos, configurando un
patrimonio autónomo separado al de los personales de los titulares, que puede estar sujeto no
solo a cargas sino a obligaciones, que el Código, en forma insuficiente, denomina deudas. Dentro
de los activos se encuentran los bienes (muebles, inmuebles, materiales, inmateriales, etc.), los
créditos y los derechos, y dentro de los pasivos están las cargas y deudas. Una vez identificados
y determinados todos los elementos patrimoniales podrá establecerse con exactitud qué es lo
que con motivo de la partición corresponde a cada heredero.
En síntesis, las categorías de cargas y deudas de la sucesión pertenecen al pasivo sucesoral,
siendo relevante la distinción entre ambas únicamente con motivo de un orden de preferencia de
pago claro y ajustado a la realidad.
2. Cargas establecidas en el Código Civil
a) Gastos del funeral
Los gastos del funeral y, en su caso, de incineración, deben ser pagados en forma preferente,
señala el inciso 1) del artículo 869(1). Esto quiere decir que esta carga no solo tiene prioridad
respecto de las deudas, sino de las demás cargas. "Es deuda que debe ser solucionada antes
de la partición. Tiene privilegio o preferencia no obstante que recién nace con la muerte del
heredado, aun frente a obligaciones anteriores. Dar sepultura es un acto de solidaridad humana"
(CASTAÑEDA)(2).
El Código no establece topes máximos para esta carga, pudiendo un monto
desproporcionadamente elevado perjudicar a otros acreedores, quienes cobrarán después, por
lo que sería conveniente establecer, para efecto del cobro preferente topes porcentuales
máximos en relación a la masa y a las demás obligaciones, constituyendo el exceso un pasivo
común (no preferencial)
b) Gastos provenientes de la última enfermedad del causante
Es importante señalar que esta carga no se generó con posterioridad a la muerte del causante,
por lo que técnicamente constituye una deuda contraída por el causante mientras vivía, y en su
propio beneficio, por lo que no encaja dentro del concepto de carga, aunque sí, evidentemente
constituye un pasivo, que la ley dispone que se pague en forma preferente.
En este punto es menester efectuar una precisión. Si el causante formó parte de una sociedad
conyugal (artículo 316), ésta no era una deuda personal, pues entre las cargas del hogar se
encuentra la salud de la familia, debiéndose primero liquidar la sociedad de bienes del
matrimonio. Una vez liquidada la sociedad, se podrá determinar el patrimonio del causante
(activos y pasivos) que va a constituir la masa sucesoria.
El Código no distingue si estos gastos han sido ya efectuados o se encuentran pendientes de
pago a la fecha de fallecimiento del causante, siendo conveniente fijar posición respecto de este
punto, ya que pudiera darse el caso de que un tercero los hubiese solventado. ¿Será en este
caso un acreedor común (no preferente) o su crédito se considerará una carga de la sucesión?
Consideramos que al no hacer la norma una distinción sobre el particular, y a efecto de no realizar
una interpretación restrictiva de derechos, debe conservar en este caso el lugar de pasivo
preferente. Si estos gastos fueron cancelados por la sociedad conyugal, se asume por ésta,
como ya se señaló líneas arriba, y si el causante no formaba parte de una sociedad conyugal, y
la pagó, tampoco se toma en cuenta para la sucesión; simplemente, está extinguida y el importe
fuera de su patrimonio.
Asimismo, la norma tampoco establece un plazo para configurar esta carga, es decir, ¿qué
ocurriría si la enfermedad tuvo una duración de quince años? La fórmula de Lanatta, para
considerar este pasivo como preferente, se basaba en comprender únicamente los gastos
correspondientes a los seis meses anteriores al fallecimiento del causante; el exceso se
consideraría pasivo común.
Finalmente, el inciso bajo comentario tampoco especifica si esa enfermedad fue la que condujo
al causante a la muerte, pero se deduce que fue ésa la intención del legislador.
c) Gastos de administración
En cuanto al tercer inciso del artículo a comentar, que alude a los gastos de administración de la
sucesión, éstos deben incluir tanto los inherentes a la administración en sí (gastos judiciales,
cuidado de los bienes, inventario, honorarios de abogados, etc.), como a la remuneración del
administrador (albacea).
Respecto a las obligaciones del albacea, éstas se encuentran comprendidas en el artículo 787,
incisos 2 al1 °, excluyéndose el primer inciso de dicho numeral por pretender que el albacea se
encargue de funciones del funeral antes de saber que le corresponden tales tareas (LOHMANN),
y también debido a que, de cualquier forma, tales gastos preferenciales ya se encuentran
especificados en el primer inciso del artículo bajo comentario, teniendo la máxima prioridad.
En relación a los honorarios de los abogados, es preciso indicar que éstos se reputan como
cargas -al igual que en los demás casos- si su gestión ha sido realizada en interés de todos los
herederos y no de alguno/s. Es claro que la función de los abogados consiste en facilitar el
patrocinio, los trámites, y la resolución de las contingencias de la sucesión en su conjunto.

PLAZO DE BENEFICIOS A PERSONAS QUE VIVIERON CON EL CAUSANTE

ARTICULO 870
Las personas que hayan vivido en la casa del causante o alimentado por cuenta de éste, pueden
exigir al albacea o a los herederos que continúen la atención de estos beneficios con cargo a la
masa hereditaria, durante tres meses.
CONCORDANCIA:
C.C. arts. 415, 472 Y ss., 728
Comentario
Roxana Jiménez Vargas-Machuca
Este numeral establece como carga (pasivo de cobro preferente) de la masa sucesoria la
alimentación o cobijo, por un lapso de tres meses, de las personas que hubiesen sido
alimentadas por cuenta del causante o que hubiesen vivido en su casa.
Es conveniente señalar que estas personas carecen de derechos alimentarios respecto del
causante(1); son terceros a quienes aquél, generosamente, apoyaba con esta liberalidad, por lo
que tampoco se incluye a las personas que recibían estos beneficios a cambio de alguna función
o servicio. Resulta evidente que si estas personas, por gratitud, realizaban algún tipo de labor en
favor del causante, no puede considerarse que se ha perdido el carácter de liberalidad, por lo
que, en caso de duda y a falta de pruebas (contrato, recibo, etc.), se reputará que dichas
personas se encuentran inmersas en el presente artículo.
En suma, no debe existir una relación obligacional entre el causante y las personas aludidas en
este artículo; nada vincula jurídicamente al causante con ellas, salvo un sentido de deber moral
o social, voluntad que se aprecia en la conducta que el causante observó en vida, mediante estos
hechos, y que la norma procura preservar, imponiendo esta obligación a los herederos. Esto es
en caso de haber fallecido intestado, o habiendo testado, no los ha mencionado.
Esta figura se encuentra también en el derecho sucesorio alemán, que la denomina "mes de
gracia", "treintena" o "derechos de los treinta días", considerada un legado legal (KIPP).
Sin embargo, existen algunas imprecisiones en el numeral bajo comentario, como por ejemplo,
las relativas a las personas "que hayan vivido en la casa del causante': No se señala por cuánto
tiempo: podría tratarse de una semana, de cinco meses, de cuatro años, y cualquier caso podría
considerarse válido. No existe relación de proporcionalidad con la solución de tres meses, que
el Código Civil de 1936 establecía en un mes, y el Anteproyecto de Lanatta proponía en dos
meses(2). Entre tanto, queda a criterio de las partes o, en último caso, del juzgador, determinar
si se está ante este supuesto del Código; el tiempo es determinante para suponer, en todo caso,
cuál hubiera sido la voluntad del causante, ya que si cobijó a personas durante un tiempo
considerable, podría inferirse su voluntad de prolongar este beneficio durante un tiempo
adicional.
Otro cuestionamiento que podría formularse es respecto a la calidad en que se encontraban
estas personas viviendo en casa del causante, es decir, como huésped -en sentido coloquial y
no jurídico- que se encontraba descansando, o alguien amigo del causante, solvente
económicamente, que únicamente lo estaba acompañando mientras durase su enfermedad,
entre tantas posibilidades. Aquí debería definirse si se trata de personas que vivían en la casa
del causante por razones de altruismo por ser de condición económica crítica o, simplemente,
en sentido genérico, porque ésa era la voluntad del causante y es lo que la ley trata de prolongar
razonablemente. Nos inclinamos por esta segunda posición.
En relación a las personas que se hayan alimentado por cuenta del causante, las que adquieren
el derecho de exigir que continúe tal situación como derecho adquirido por un tiempo adicional,
en principio se encuentran las mismas imprecisiones esbozadas anteriormente respecto de
quienes han vivido en casa del causante, a las que se les suma la de la clase de "alimentos" de
que se trata: si es de su acepción gramatical estricta, o su concepción jurídica. Resulta diferente
que el causante haya brindado un plato de comida diariamente a alguien, a que le haya
proporcionado lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, educación y asistencia
médica(3). En este caso, al haberse hecho la salvedad de que no se está ante un caso de
alimentistas, puede entenderse que los alimentos que ha brindado el causante son todo tipo de
sustento alimenticio que éste haya brindado en forma consistente a otro durante un lapso
razonable.

CAPITULO SEGUNDO
DEUDAS
DEUDA QUE GRAVITA SOBRE LA MASA HEREDITARIA
ARTICULO 871
Mientras la herencia permanece indivisa, la obligación de pagar las deudas del causante gravita
sobre la masa hereditaria; pero hecha la partición, cada uno de los herederos responde de esas
deudas en proporción a su cuota hereditaria.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 661, 662, 787 inc. 5), 852 Y ss.
C. T. arto 25
Comentario
Roxana jiménez Vargas-Machuca
1. Deudas. Generalidades
Desde la muerte de una persona, se transmiten a sus sucesores tanto los activos como los
pasivos de su patrimonio, por lo que el heredero no adquiere bienes, derechos u obligaciones
singulares, sino que sucede en una unidad o conglomerado patrimonial; recibe un patrimonio en
el que los activos sin distinción responden por los pasivos sin distinción (LOHMANN). Si ha
aceptado la herencia pura y simplemente, sin haber invocado el denominado beneficio de
inventario o probado la situación deficitaria de la herencia, responderá ilimitadamente por el pago
de los pasivos.
Es de resaltar que al tratarse de deudas que se transmiten por causa de la muerte del sujeto
deudor, tales obligaciones deben ser pasibles de ser transmitidas, por lo que se excluyen las
inherentes a la persona (intuitu personae), contraídas en función de las cualidades personales
del deudor; las prohibidas expresamente por la ley (contrato de renta vitalicia, derecho real de
usufructo, contrato de comodato, el contrato de mandato, y el contrato de depósito), o las deudas
sobre cuya transmisión se haya pactado en contrario (artículo 1218). En otro orden de
consideración, la muerte puede producir la extinción de determinados derechos reales, como el
usufructo (por muerte del usufructuario, artículo 1021), Y el uso y habitación (por igual razón,
artículos 1026 Y 1021).
2. Etapas por las que atraviesa la herencia
Hay dos etapas de la masa sucesoria: la primera, cuando la masa sucesoria se encuentra
indivisa, momento en que se consagra la unidad del activo total y su relación con el pasivo
(cargas y deudas) de la herencia. La segunda, cuando ya se efectuó la partición y los elementos
patrimoniales ya fueron adjudicados a los copartícipes, transformándose recién en titularidad
individual.
Lo señalado reviste la mayor importancia, pues es preciso insistir en que no hay una situación
de copropiedad sino de comunidad entre los coherederos mientras la masa ha permanecido
indivisa, recordando que copropiedad1 es una noción distinta a comunidad, siendo que en la
copropiedad cada copropietario "tiene derecho a una cuota-parte ideal, abstracta, de la cosa
común; pero no tiene derecho privativo sobre una parte divisa, concreta, de la cosa. Supóngase
tres copropietarios de un terreno: cada uno de ellos tiene un tercio del conjunto, pero no tiene
una tercera parte localizada sobre talo cual parcela del terreno; su tercio sigue siendo una cuota
parte ideal, indivisa. En consecuencia, hasta la división que reemplace ese derecho a una cuota-
parte indivisa por un derecho a una parte divisa, ninguno de los copropietarios podrá ceder por
sí solo una parte de la cosa; por el contrario, puede ceder o hipotecar su cuota-parte indivisa,
puesto que es propietario de la misma" (MAZEAUD).
Esta noción no corresponde a la de masa sucesoria indivisa, que consiste en un patrimonio
autónomo en el que los herederos y los legatarios de parte alícuota tienen un derecho común
sobre el patrimonio del causante, que se expresa en una cuota ideal sobre el conjunto indiviso,
sin titularidad directa sobre algún elemento singular, por lo que puede decirse que existe una
comunidad sucesoria, lo que significa que los acreedores que fueron del causante y ahora lo son
de la sucesión indivisa podrán dirigirse sobre todos o cualquiera de los activos de la masa, los
que aún no tienen titular cierto asignado. Así, la obligación de pagar las deudas del causante no
va a ser de la masa impersonal, sino de los herederos, quienes son los titulares del patrimonio
compuesto por este conglomerado de activos, pasivos y derechos.
Existe cierta confusión respecto de los dos momentos señalados por los que atraviesa la
herencia, confusión que tiene origen en un "principio" histórico del Derecho español que provino
de una interpretación inexacta de las Leyes de Partidas2, por lo que hoy es solo un aforismo:
"antes es pagar que heredar" (VALLET DE GOYTISOLO)3. Según ello, primero se pagan las
obligaciones y una vez saneada la masa, se puede efectuar la repartición entre los herederos, y
entonces recién se puede hablar de herencia (GONZÁLEZ GARCÍA)4. En contraposición a esta
noción se encuentra el concepto moderno que establece que desde el momento de la muerte del
causante todo aquello que constituye la herencia (activo y pasivo) se transmite a sus sucesores
(LACRUZ BERDEJO y SANCHO REBULLIDA)5, por lo que entonces ya se heredó desde ese
momento, antes de la partición, noción que sigue nuestro Código Civil.
3. Responsabilidad en la primera etapa (antes de la partición)
Si bien el artículo menciona a las deudas, se entiende que comprende también a las cargas. La
regla básica es que, en un primer momento, es decir, cuando la masa se encuentra indivisa, si
hay activos suficientes los acreedores de las cargas y deudas sucesorias pueden exigir el cobro
con cargo a cualquier activo sucesorio que no hubiese sido objeto de institución hereditaria sobre
bien cierto o de legado.
Exceptuando los activos que hubiesen sido objeto de garantía específica antes de la muerte del
causante, todos los activos, sin distinción, responden por todos los pasivos, sin distinción, lo que
significa que en caso de controversia judicial o arbitral el acreedor tendrá que emplazar a todos
los copartícipes de la indivisión (artículos 65 y 93 del CPC).
Pueden darse dos situaciones:
a) Que los herederos se hubiesen distribuido de hecho o hubiesen consumido todo o parte
de los activos.
En este caso, debido a que no ha habido una partición formal, las obligaciones tampoco se han
fraccionado ni dividido entre los herederos, quienes han pasado a ser deudores por la muerte de
su causante, por lo que la responsabilidad sería solidaria, pudiendo cualquier acreedor (quien
mantiene la situación y garantía que cuando vivía su deudor) hacerse cobro con el patrimonio de
cualquier heredero hasta por el monto total del crédito y con el tope del valor que tuvieron los
activos sucesorios.
b) Que haya herederos que responden ultra vires porque no limitaron su responsabilidad.
Si se trata de herederos "puros y simples" por no tener responsabilidad limitada, la
responsabilidad de cada uno es solidaria y el acreedor podrá dirigirse por entero a cualquiera de
ellos para hacerse cobro con su respectivo patrimonio personal y no solo con el tope de los
activos sucesorios.
Si el causante dejó la partición hecha por testamento, no habrá solidaridad, debido a que ya no
hay nada que partir, por lo que nunca nació la comunidad.
4. Responsabilidad en la segunda etapa (después de la partición)
La norma lleva a deducir claramente que hay una responsabilidad diferente después de ocurrida
la partición sin oposición de acreedor (artículo 875).
Hecha la partición solo caben dos posibilidades:
a) Que la deuda haya sido adjudicada a un heredero concreto, en cuyo caso solo éste
responderá.
b) Que la deuda haya sido adjudicada a varios. Aquí cada uno responderá en proporción a su
cuota6, dividiendo la deuda en partes, y pudiendo de esta manera el acreedor exigir a cada
heredero un monto de la deuda equivalente al porcentaje que éste tiene en la herencia. Queda
a salvo, ciertamente, que la obligación sea indivisible.
Finalmente, si un heredero recibió bienes o bienes por valor inferior a su cuota (suponiendo que
le correspondía 20 por ciento y aceptó recibir algún bien cuyo valor constituía 15 por ciento), su
cuota de responsabilidad, por razones de equidad, se ve reducida también en dicha proporción.
Ello se encuentra contemplado en el Código Civil francés: "los coherederos contribuyen entre sí
al pago de las deudas y cargas de la sucesión, cada cual en proporción a lo que tome en ella"
(artículo-870).

PRELACIÓN DEL PAGO

ARTICULO 872
Los acreedores del causante tienen preferencia respecto a los acreedores de los herederos para
ser pagados con cargo a la masa hereditaria.
CONCORDANCIA:
C.C. arts. 661, 787 inc. 5), 875, 984
Comentario
Roxana Jiménez Vargas-Machuca
En nuestro sistema sucesorio los acreedores del causante se convierten en acreedores de los
herederos desde el momento del fallecimiento de aquél; no son acreedores de la sucesión, así
no se haya producido la partición. Los obligados son los herederos, pues ellos han sucedido al
deudor (causante) en forma abstracta, en el conglomerado de activos y pasivos que formaban
parte de su patrimonio. Por ello, todos los herederos responden de manera solidaria pues todos
son titulares de dicho patrimonio.
En relación al derecho de preferencia de unos acreedores respecto de otros, la norma bajo
comentario aparenta ser obvia (según LANATTA, elemental): los acreedores del causante (ahora
acreedores de los herederos) tienen preferencia respecto de los acreedores de los herederos
(acreencias que no fueron objeto de esta sucesión) para ser pagados con cargo a la masa
sucesoria. No obstante, podrían suscitarse problemas por causa de la confusión entre el
patrimonio del causante y del heredero.
En el derecho comparado, este dispositivo se asimila al régimen de separación de patrimonios,
que tiene como finalidad la protección de los intereses de los acreedores que fueron del causante
y ahora son de sus herederos, impidiendo de esta manera que concurran los acreedores
particulares del heredero. Así, el beneficio de separación de patrimonios es un derecho que se
concede exclusivamente a los acreedores de un causante para que, frente al riesgo que significa
un heredero sobrecargado de deudas, puedan hacer efectivas las prestaciones que se le deban.
El régimen de separación de patrimonios no debe confundirse con el beneficio de inventario, el
cual beneficia al heredero, pues limita su responsabilidad al monto relicto. Al respecto,
MESSINEO señala que mientras en el beneficio de inventario nos encontramos en la esfera de
la responsabilidad, teniendo lugar responsabilidad limitada del heredero por las cargas y deudas
hereditarias, en el supuesto de la separación de patrimonios estamos en el ámbito del concepto
de garantía, siendo ésta una garantía específica. Con o sin beneficio de inventario, los
acreedores del causante siempre tienen el primer orden de prelación sobre los activos
hereditarios.
1. Modo de efectuar la separación de patrimonios
Jurídicamente, son dos los modos de efectuar la separación de patrimonios:
a) La separación patrimonial entendida como derecho de preferencia de los acreedores
hereditarios y de los legatarios. Se le conoce como sistema del derecho romano.
En este caso, se utiliza un procedimiento de liquidación colectiva del patrimonio de la herencia,
mediante el cual los acreedores del causante adquieren preferencia frente a los acreedores del
heredero.
b) La separación de patrimonios como derecho de preferencia individual-sistema germánico-.
En este sistema, un acreedor del insolvente puede solicitarlo individualmente. De acuerdo con la
redacción del artículo 872, el Código Civil peruano ha adoptado este sistema, al igual que
Francia, Italia y España. Argentina tiene un sistema mixto.
Es preciso señalar que en el artículo bajo comentario se hace mención a la masa hereditaria
(herencia indivisa), lo cual constituye un error, debido a que de cualquier forma, mientras no se
haya realizado la partición (por lo que aún no se han adjudicado bienes a los herederos), ningún
acreedor particular de éstos podría hacerse cobro con los bienes sucesorios.
La norma debió hacer referencia a los bienes recibidos (adjudicados) por el heredero en virtud
de dicha sucesión o, en todo caso, en forma genérica a los bienes hereditarios, como en el
Anteproyecto de la Comisión Reformadora de 1980 de Lanatta (artículo 223), cuyos términos se
mantuvieron en el Proyecto de la Comisión Reformadora de 1981 (artículo 929): "Los acreedores
del causante tienen preferencia para ser pagados con los bienes hereditarios, con respecto a los
acreedores del heredero, de cualquier clase que éstos sean".
2. Orden de preferencia
El orden de preferencia para cobrar es el siguiente (salvo disposición distinta del testador y
siempre que no se lesione la legítima):
a) El pasivo preferente (cargas).
b) Las deudas del causante. Los acreedores del difunto -uno de los cuales podría ser, a su vez,
heredero del mismo, en cuyo caso opera la consolidación- tienen preferencia sobre los
acreedores del heredero, y es claro que también tienen preferencia sobre los herederos.
c) Los legitimarios, sean herederos o legatarios, respecto de su cuota estricta de legítima.
d) Los legatarios no legitimarios, que siempre cobran después de los acreedores del difunto por
el principio certat de damno vitando, certat de lucro captando (favor de quien tiene que perder
contra quien solo deja de ganar) (GARCíA DE HARO DE GOYTISOLO citado por KEMELMAJER
DE CARLUCCI), pero que son preferentes a los acreedores de los herederos.
e) Los herederos en lo que no sea legítima.

PAGO DE DEUDAS ANTES DE LA PARTICIÓN

ARTICULO 873
El heredero puede pedir que las deudas de la herencia, debidamente acreditadas y que carezcan
de garantía real, sean pagadas o se asegure su pago antes de la partición.
CONCORDANCIA:
C.C. art.857
Comentario
Roxana Jiménez Vargas-Machuca
El artículo 872 establece la preferencia en el pago que sobre los bienes hereditarios tienen los
acreedores del difunto (ahora de los herederos) sobre los acreedores particulares de los
herederos. Considerando este derecho preferencial de cobro que, por cierto también lo es
respecto de los herederos (Iegitimarios o no) y de los legatarios, lo mejor es que los créditos de
los primeros se paguen o aseguren antes de realizarse la partición. Así lo reconoce el dispositivo
bajo análisis.
El heredero que desee hacer uso de esta facultad debe dirigirse al albacea o ejecutor
testamentario designado por testamento por el causante o, en su defecto, al apoderado común
nombrado por todos los herederos, o al albacea dativo, quien es nombrado por el juez a petición
de los herederos que no se han puesto de acuerdo entre ellos en cuanto al desempeño del
cargo7. Si bien en principio el heredero puede formular su solicitud de cualquier forma
(verbalmente, por escrito, etc.), pues la norma no impone formalidad alguna, lo conveniente será
que lo realice por escrito. De no obtener respuesta expresa ni tácita, o en caso de discrepancia
o conflicto, podrá recurrir al juez.
Si uno de los herederos realiza este pedido en forma individual -como señala el dispositivo-
deberá hacerlo antes de la partición y no cuando este proceso ya haya empezado. Iniciada la
partición, es de aplicación lo dispuesto por el artículo 857, que establece que, si es preciso para
asegurar el pago de deudas o legados, puede suspenderse o deferirse la partición, por acuerdo
de todos los herederos o por resolución judicial.
1. Deudas debidamente acreditadas
El primer requisito exigido por la norma es que las deudas se encuentren debidamente
acreditadas, por cuanto el heredero tiene el derecho de sanear su herencia en general, a fin de
no tener sobresaltos ni cargar con deudas de su causante y, de esa manera, lo que reciba esté
libre de cualquier carga o gravamen posterior.
Que una deuda esté debidamente acreditada importa una cuestión de probanza.
2. Inventarios
En primer lugar, hay dos posibles inventarios:
a) Inventario judicial realizado para fines de la obtención de responsabilidad limitada o intra vires
por el heredero (en mérito del artículo 661, que exonera al heredero de la prueba del exceso de
las deudas y cargas respecto del activo de la herencia cuando exista inventario judicial-beneficio
de inventario-).
Si no existiese este inventario, el heredero que solicita el pago o aseguramiento de estas deudas
debidamente acreditadas tiene como finalidad no incurrir en responsabilidad ultra vires o
ilimitada.
Si existiese este inventario, el heredero no responderá más allá de lo recibido, pero también
cabría la posibilidad de tener que reembolsar o devolver algún bien o suma de dinero, problema
que se evita pagando las deudas o asegurando su pago antes de la partición.
b) Inventario realizado por el albacea, quien está obligado a efectuarlo respecto de los bienes
que constituyen la herencia, con citación de los herederos, legatarios y acreedores de quienes
tenga conocimiento (artículo 787, inc. 3).
Aquí debe considerarse la prelación de acreedores, establecida por los artículos 1135 y 1136 del
Código Civil y por la Ley N° 27809 (Ley General del Sistema Concursal), y como concurren
herederos, legatarios y acreedores, los títulos que finalmente queden en el inventario serán
considerados debidamente acreditados.
3. Reconocimiento de obligación por testamento
Respecto a si el reconocimiento testamentario de deuda se considera como una deuda
"debidamente acreditada", es menester indicar que si bien la ley permite el reconocimiento de
obligaciones a través de testamento (artículo 1205 del Código Civil), por otro lado debe tomarse
en cuenta la posibilidad de que el testador, en lugar de dejar algún bien en calidad de legado por
testamento, prefiera efectuar un reconocimiento de deuda por vía del testamento (una suerte de
simulación unilateral); de esa forma, se reputará deuda y tendrá preferencia por sobre los
herederos y posibles demás legatarios.
La figura del reconocimiento de la obligación reviste utilidad práctica cuando se ha perdido el
instrumento original de ella (aquí se repara esta pérdida), o cuando esté ya próxima la
prescripción (la interrumpe).
Por esta razón, a fin de evitar el encubrimiento de actos jurídicos por otros distintos a los que se
pretende realizar, como lo sería un legado -que puede ser objeto de reducción (recordemos que
todas las liberalidades están sujetas a posibles reducciones, si exceden la porción de libre
disponibilidad del causante) y que además tiene un orden de prioridad en el pago inferior a las
deudas-, lo conveniente es que este reconocimiento forme parte del cuerpo de probanza que
acredite tal deuda, es decir, que no constituya prueba plena9, considerándosele, al igual que la
norma argentina, un legado (por tratarse de una supuesta simulación relativa y no absoluta),
salvo que el beneficiario pruebe lo contrario. La figura del reconocimiento de la obligación reviste
utilidad práctica cuando se ha perdido el instrumento original de ella (aquí se repara esta
pérdida), o cuando se esté ya próxima la prescripción (la interrumpe).
4. Deudas que carezcan de garantía real
El segundo requisito respecto de las características de las deudas del difunto, a fin de que el
heredero pueda solicitar que se paguen o se asegure su cumplimiento antes de la partición, es
que carezcan de garantía real. Es innecesario e inconveniente que se obstaculice la partición por
causa de una deuda que tenga tal garantía, pues ésta persigue a dichos bienes en concreto (y
no como la garantía personal -mal llamada prenda genérica-, que consiste en el patrimonio del
garante), por lo que cualquier cambio de propietario será irrelevante y no perjudicará los intereses
ni de los acreedores (pues su garantía se conserva incólume), ni de los herederos o
adjudicatarios de tales bienes (cuyo conocimiento de la existencia de la garantía se presume).
Sería conveniente que, de haber bienes o activos sujetos a garantía en favor de algún acreedor,
y contando con dinero suficiente en la herencia, cualquiera de los herederos tuviese la facultad
de solicitar su cancelación, liberando de gravamen dichos bienes, a fin de que puedan ser
partidos y adjudicados, y pasen libres y saneados al o a los herederos a quienes corresponda.
En caso de que no se procediese de esta forma, a este heredero se le debería adjudicar dicho
activo por el valor neto descontando el valor del derecho del tercero.
5. Aseguramiento del pago
El aseguramiento del pago es la alternativa que la disposición analizada ofrece al pago a los
acreedores.
En una primera aproximación, podría entenderse el "aseguramiento" como una constitución de
garantía en favor del acreedor, y con ello éste tenga un mejor crédito que el que tenía con el
causante, y se vea en condiciones óptimas para cobrarlo.
Sin embargo, no resulta jurídicamente aceptable -por falta de equidad- otorgar más derechos de
los que actualmente se tienen, procurando al acreedor un crédito más seguro (es decir, mejor)
que el que tuvo con el difunto. Ello, porque se rompería con los principios de la prelación de
acreedores y, además, porque las garantías tienen un costo que en su momento fue equilibrado
con la contraprestación. En suma, no se debe confundir "asegurar" con "garantizar" y suponer
que se pueden otorgar garantías que no existían o mejorar las existentes.
Lo adecuado en este punto sería vincular la noción de aseguramiento con la identificación y
determinación de bienes perseguibles, o que la deuda se adjudicase a un heredero con medios
de pago y no a un heredero insolvente.

PAGO DE LA DEUDA ALIMENTARIA

ARTICULO 874
La pensión alimenticia a que se refiere el artículo 728 es deuda hereditaria que grava en lo que
fuere necesario la parte de libre disposición de la herencia en favor del alimentista y se pagará,
según los casos:
1.- Asumiendo uno de los herederos la obligación alimentaria por disposición del testador o por
acuerdo entre ellos. Puede asegurarse su pago mediante hipoteca u otra garantía.
2.- Calculando el monto de la pensión alimenticia durante el tiempo que falta para su extinción,
y entregando al alimentista o a su representante legal, el capital representativo de la renta.
La elección de las indicadas alternativas corresponde a los herederos; si hubiere desacuerdo
entre ellos, el juez decidirá su forma de pago.
CONCORDANCIA:
C.C. arts. 415, 472, 728, 856
Comentario
Roxana Jiménez Vargas-Machuca
Esta disposición tiene como objeto regular el pago de la pensión alimenticia que corresponde a
los hijos alimentistas10 cuando se produce la muerte del alimentante.
El crédito de alimentos del denominado hijo alimentista proviene de una posibilidad y no de una
certeza de paternidad, y se basa en el interés superior del menor. Éste no tiene un padre cierto
sino solo posible, pues tuvo relaciones sexuales con la madre durante la época en que ella lo
concibió; no hay de por medio un reconocimiento voluntario ni tampoco una declaración judicial
de paternidad. Actualmente esta figura se encuentra en vía de extinción debido a que la
aplicación de una presunción de esta naturaleza va dejando de ser razonable, por existir los
medios para descartar la paternidad en forma irrefutable, siendo el aspecto económico, por el
elevado costo de estas pruebas, el obstáculo principal para eliminar las presunciones de
paternidad.
Esta presunción -más que presunción viene a ser una atribución de obligación- es una de las
más tajantes dentro del Derecho de Familia, Ya que la prueba en contrario no apunta más que
al hecho de la no realización de las relaciones sexuales durante la época de la concepción. Basta
que exista una posibilidad para que se adquiera la obligación alimentaria, lo que ilustra la lógica
del Derecho de Familia, distinta en sustancia al Derecho Civil Patrimonial. Teniendo como fin
principal la protección de los intereses del menor, se aplica la presunción y el posible padre debe
abonar una pensión alimenticia hasta que el menor deje de serio, vale decir, hasta que alcance
la edad de dieciocho años, convirtiéndose de esa manera en deudor del alimentista.
Es menester precisar que la pensión alimenticia del hijo alimentista es un crédito inembargable,
no es pasible de compensación, ni de transmisión, ni de renuncia ni de transacción, y en modo
alguno comprende derechos sucesorios, pues el alimentante no es padre sino un posible padre,
y solo es un deudor frente al alimentista.
El artículo 874 dispone que esta pensión constituye deuda hereditaria que grava en lo que fuere
necesario la porción de libre disponibilidad de la herencia a favor del alimentista. Debemos
señalar que la redacción del dispositivo no es clara y puede llevar a confusión: ya que pareciera
indicar la existencia de una herencia a favor del alimentista, lo cual es incorrecto debido a que,
como hemos precisado, éste no es heredero, sino mero acreedor del causante. Lo que la norma
establece es que la pensión alimenticia constituye deuda a cargo de la sucesión, que grava en
favor del alimentista lo que fuere necesario de la parte de libre disposición del causante.
Hay algunas diferencias importantes en el tratamiento legal entre ésta y las demás deudas de la
sucesión:
- El que se limite a la porción de libre disponibilidad, sin exceder de dicha parte de la herencia.
Vemos que en este aspecto se asemeja a los legados, siendo, en cuanto a sus efectos, una
suerte de legado de carácter preferencial.
- Debido a que esta deuda del causante se encuentra dentro del ámbito del Derecho de Familia,
será una deuda en el primer orden de prelación respecto de los demás acreedores, pero -
reiteramos- solo dentro del ámbito de la porción de libre disposición, sin afectar la legítima.
- Siendo el alimentista el único acreedor del causante que a su muerte será pagado
exclusivamente con la porción de libre disponibilidad, para determinar su tope máximo se
deberán tener en claro las porciones correspondientes a la legítima, a fin de establecer la porción
de libre disponibilidad. Las demás deudas, en cambio, no tienen más límite que el patrimonio
mismo.
1. Forma de pagar la deuda del hijo alimentista
Con la finalidad de que el alimentista no quede desamparado mientras dura el proceso de
partición, la norma ha previsto dos alternativas, a elección de los herederos:
a) Uno de los herederos asume la obligación. Esta asunción puede provenir de disposición
testamentaria o de un acuerdo entre los coherederos.
Puede asegurarse la recuperación de lo que este coheredero habrá de gastar o que ya haya
gastado, según el caso, mediante hipoteca o cualquier otra garantía11. Esta garantía no solo
asegura la recuperación de lo que gaste o pueda gastar el heredero, sino la obligación en sí
misma, pues de lo que se trata es de cumplir con el pago de esta deuda prioritaria.
La garantía será constituida respecto de algún o algunos bienes de la masa o de un sucesor (que
puede ser un legatario).
Si el testador así lo dispusiera, será el legatario el obligado a pagar esta deuda, en concordancia
con el artículo 879.
Es importante insistir en que en ningún caso se afecta la intangibilidad de la legítima, ni siquiera
en el supuesto de que el testador hubiese dispuesto que uno de los herederos asuma esta
obligación, pues solo va a gravar la parte de libre disposición de la herencia. Por ello, el heredero
que la asuma será reembolsado (proviniendo el reembolso de la porción de libre disposición), no
tocando su legítima.
b) Puede calcularse el monto total que falta cubrir de dicha pensión alimenticia hasta su extinción
(ya dijimos, con la mayoría de edad del alimentista, a menos que sea incapaz y no pueda proveer
a su subsistencia), y se entrega esta suma al propio alimentista o a su representante legal. Esta
suma tendrá como tope la porción de libre disponibilidad del causante. Una vez calculado el
monto, si no existiese dinero efectivo en la herencia (cuenta bancaria, por ejemplo) sino bienes
realizables, puede entregar cada heredero a prorrata una parte del mismo, o asumir la totalidad
uno o más de ellos, con cargo a recuperar de la porción de libre disponibilidad.
Si falleciere el alimentista antes de alcanzar la mayoría de edad (por ejemplo, si cuando se le
entregó la totalidad de la pensión alimenticia hasta su extinción tenía seis años de edad y
falleciese un año después), su representante legal tendrá la obligación de reembolsar el saldo a
los herederos, de requerirlo éstos, por cierto, en nombre de la sucesión y no a título individual, o
si se redujo un legado por pagar esta deuda, se le entregará al legatario.
En caso de que los herederos no se pusiesen de acuerdo en la elección de las citadas
alternativas, será el juez quien decidirá la forma de pago, en proceso no contencioso.
Si la herencia ya se partió y no se consideró al acreedor alimentista, se tendrá que verificar el
monto correspondiente a la porción de libre disponibilidad a fin de determinar la cuantía de la
obligación, pero luego no se procederá como cualquier deuda, sino de la forma establecida en
este artículo: uno de los herederos puede asumir la obligación, asegurándose la recuperación de
lo que habrá de gastar mediante garantías proporcionadas por los demás herederos; o
entregando a prorrata todos los herederos el monto calculado del total del capital representativo
de la renta.
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