PROCESAL CIVIL

Octubre 2015
Año 2 Volumen 16

postulatorio
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Área
Civil Postulatorio
Postulatorio

Contenido
Roberto González Álvarez: La estructura fáctica de la pretensión procesal en
Doctrina práctica 200
la determinación de los factores objetivos de la competencia en el proceso civil
Edicto constituye una forma adecuada para que un acuerdo de concejo mu-
RESEÑA DE
JURISPRUDENCIA
nicipal sea puesto en conocimiento del administrado (CAS. N.º 1880-2013 214
Del Santa)

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

La estructura fáctica de la pretensión procesal en

la determinación de los factores objetivos de la
competencia en el proceso civil

Roberto González Álvarez*

Universidad Andina del Cusco (UAC)

1. Introducción
2. Demanda, estructura fáctica de la pretensión procesal y competencia
SUMARIO

3. Sentencia, estructura fáctica de la pretensión procesal y competencia

4. La materia (ratione materiae)
5. La cuantía (ratione valore)
6. Conclusión
7. Referencias bibliográficas

* Profesor ordinario de Derecho Procesal en la Universidad de los Andina del Cusco. Doctor en Dere-
cho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro titular del Instituto Iberoamericano de
Derecho Procesal.

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1. Introducción
En la cuestión litigiosa (quaestio litis),
tanto la cuestión de derecho (quaestio
iuris) como la de hecho (quaestio facti)
asumen dimensiones estrictamente
procesales; así, la pretensión procesal
comprende entre sus elementos estruc-
turales (objetivos —bien de la vida—,
subjetivos —activo y pasivo—, de acti-
vidad —deprecación jurídica fundada—,
causa petendi y petitum) una composición
fáctica que, en una proporción, antecede
al fin del proceso (ser), la sentencia, y, en
otra, se proyecta a un hecho posterior a
ese fin (deber ser).
Es innegable que en la actividad
del legislador la cuestión de hecho está
divorciada de la cuestión de derecho, en
la medida en que el Sollen y el Sein kel-
senianos no comulgan por la oposición
entre el mundo de los hechos (del ser,
de lo fáctico, de los juicios de hecho, es
decir, la quaestio facti) y el mundo de
las normas puestas por el hombre (del
deber ser, de las normas, de los juicios
de valor, i. e. la quaestio iuris). Queda
claro que en el entendimiento del or-
denamiento normativo no hay espacio
para asumir una derivación del “deber
ser” desde el “ser” ni viceversa (Ley de
Hume).
En la actividad del juzgador, en
cambio, las cuestiones de derecho y
las de hecho se unen para cerrar el len-
guaje jurídico material que no obró en
forma espontánea, pues sufre crisis de
cooperación, con un lenguaje jurídico
instrumental que permita la actuación,
Volumen 16 • Octubre 2015
Doctrina práctica
RESUMEN
En este artículo se desarrolla y analiza la
estructura de la pretensión procesal desde
sus elementos objetivos que permiten
fijar la competencia en el proceso civil, de
manera particular en razón de la materia
y la cuantía (que comprende la identifi-
cación del objeto de la controversia por
la materia y determina la complejidad y
valor del proceso por la cuantía, conlle-
vando la estimación directa o no de la
pretensión). Para ello, el autor vincula la
funcionalidad de los elementos de la pre-
tensión con los de la demanda, de modo
que los elementos fácticos de aquella son
los elementos determinantes para que el
juez pueda resolver el caso en concreto
(Código Procesal Civil: artículos 424 y ss.)
PALABRAS CLAVE
Pretensión / Estructura fáctica / Demanda /
Competencia / Sentencia
Recibido: 30/08/15
Aceptado: 02/09/15
Publicado online: 03/11/2015
esta vez en forma forzosa, de esa norma
material. Esto se traduce en la unión
(rectius: interacción) silogística de la
quaestio iuris, que hace de premisa ma-
yor, con la quaestio facti, que hace de
premisa menor para dar un resultado
que coincide ser el fin del método ins-
trumental empleado para la interacción
o unión de esas cuestiones en un caso
concreto. Ese fin es la sentencia y ese
método, el proceso.
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 Actualidad

Civil Postulatorio
2. Demanda, estructura fáctica de la sinónimos, tal vez haya contribuido a ello
pretensión procesal y competencia el que todos provienen de la inserción de
La demanda como acto procesal de la pretensión en la demanda, y por ello la
postulación que va en vía de iniciación visibilidad de los elementos estructurales
comprende una o más pretensiones. Las de uno frente a los requisitos del otro se
partes de la demanda no deben confun- hayan confundido por sus relaciones.
dirse con la estructura de la pretensión, Según el art. 424, incs. 5, 6, 7 y 8, del
aun cuando la relación y similitud que CPC, la demanda contendrá el petitorio,
muestran parecieran decir que son lo los hechos en que se funda el petitorio, la
mismo. Las partes de la demanda son fundamentación jurídica del petitorio y
requisitos, bien vistos como presupuestos el monto del petitorio. Aquí el concepto
del procedimiento, por eso su control es “petitorio” bien podría entenderse como
relativo a la admisibilidad y procedencia pretensión, petitum o cuantía. Se trata
de la demanda; en cambio, los elemen- de una parte de la demanda que enlaza
tos componentes de la pretensión son o articula otros extremos de ella, que
determinantes de otros presupuestos puede ser funcional desde la perspectiva
procesales, propiamente de la relación del acto procesal de la demanda, pero
jurídico-procesal y del proceso, v.gr., la no para el estudio de la pretensión. La
legitimidad para obrar, el interés para misma disposición normativa señala que
obrar, etc., y, sobre todo, del mérito del la demanda contendrá el petitorio, el
proceso, por tanto, su control es relativo que a su vez comprende lo que se pide
a la procedencia de la demanda y su (in) clara y concretamente determinado, es
corrección conducen a la (in)fundabilidad decir, el petitorio comprende o abarca al
de la pretensión, nunca de la demanda. petitum. Pero el petitorio no solo cumple
Si esto es así entre las partes de la esa función, sino también, y tal vez antes,
demanda están los fundamentos de la de materializar la vinculación del ejer-
hecho (quaestio facti), los fundamentos cicio del derecho de acción a la función
de derecho (quaestio iuris) y el petitorio jurisdiccional para que emita un acto
que, en ningún caso, pueden confundirse de resolución de la controversia, lo que,
con la causa petendi, ni con el ius petitum por cierto, no es atribuible al petitum
ni con el petitum, respectivamente. Los porque simplemente es componente de
primeros, pertenecen a la demanda y, la pretensión y vincular al juez a resolver
por tanto cumplen objetivos procedi- el caso concreto es propia carga genética
mentales, y, los segundos, pertenecen a del derecho fundamental de acción.
la pretensión y, en todo caso, se orientan Consecuentemente, es un inmenso error
1

a la fundabilidad de la pretensión. Es
1 Toribios Fuentes, Fernando y Velloso Mata,
muy frecuente que se confundan estos M.a José, Manual práctico del proceso civil, Lex
conceptos y se manejen uno y otro como Nova, Valladolid, 2000, p. 142.

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el visualizar un aspecto en vía inmediata
del petitum, que consiste en un pedido
de resolución tangible en la declaración
del derecho, la condena del demandado
o un cambio jurídico.
IMPORTANTE
El petitum no trasciende al proceso,
pues es estrictamente procesal, pro-
piamente un elemento técnico-fác-
tico de la pretensión que configura
el orden de los hechos al que el juez
debe atender como consecuencia
de la estimación de la pretensión;
consecuentemente, es la proyección
del efecto fáctico de la pretensión
fundada.
Si el petitorio de la demanda com-
prende al petitum de la pretensión y el
CPC refiere (i) al monto del petitorio
como contenido de la demanda, (ii) a
la inadmisibilidad de la demanda por
petitorio incompleto o impreciso y (iii)
a la improcedencia de la demanda por
petitorio física y jurídicamente imposible
(arts. 424, inc. 8, 426, inc. 3, y 427, inc.
5, respectivamente) no significa que el
petitorio sea el petitum, sino, como lo
reconoce el propio Código, que lo com-
prende. En igual modo debe entenderse,
en la lógica de continente a contenido,
cuando el art. 424, incs. 6 y 7, del CPC,
dispone que la demanda contendrá los
hechos en que se funde el petitorio y la
fundamentación jurídica del petitorio,
respectivamente, se hace referencia, con
relación a los elementos estructurales de
la pretensión, a la causa petendi, esta es el
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Doctrina práctica
contenido de exigencias o partes de la de-
manda. Conviene, entonces, diferenciar
las exigencias tanto de la demanda como
de la pretensión, porque de ello depende
esclarecer bien las diferencias entre la
pretensión, la acción y la demanda.
La quaestio iuris se traduce procesal-
mente en la iuris petitum que, para los
efectos de esta explicación, reservó su
tratamiento no sin afirmar mi rechazo a
la teoría de la sustanciación, que explica
la causa de pedir únicamente comprendi-
da por elementos fácticos y no jurídicos,
de manera que abre el iura novit curia a
la arbitrariedad, mi afiliación a la teoría
de la individualización, porque explica
la causa de pedir comprendiendo tanto
elementos fácticos como jurídicos o
normativos que vinculan al juez. En esto
último, con relación a los fundamentos
jurídicos, importa advertir que el juez
no puede apartarse del orden jurídico
de la causa petendi, porque son los fun-
damentos que la parte invoca y sobre
los que el iura novit curia funciona,
constitucionalmente, solo si hubo error
u omisión alguna, debiendo procurar su
subsanación.
Hecha la aclaración precedente, la
causa de pedir (causa petendi), para los
efectos de su vinculación conceptual
con el petitum, es el conjunto de hechos
(constitutivos del derecho invocado
por el actor —causa petendi activa— o
lesivos del derecho invocado por el actor
que generan interés para obrar —causa
petendi pasiva—) que fundan la “premisa
menor” del silogismo judicial in casu,
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pues configura la pretensión, su petitum
y su fundabilidad; por tanto, es anterior a
la sentencia y gravita en su esencia fáctica
como conjunto de razones de hecho y
de derecho del hecho (consecuencia del
derecho) que se pide. Al interior de la
pretensión, estructuralmente hablando,
las razones fácticas de la causa petendi se
conectan con el petitum, y las jurídicas,
con el ius petitum.
IMPORTANTE
La competencia por la materia
comprende la identificación del ob-
jeto de la controversia que permita
asignarla; a esto se suma la necesa-
ria consideración de la conforma-
ción del ordenamiento normativo a
través de normas materiales y no-
mas instrumentales.
3. Sentencia, estructura fáctica de la
pretensión procesal y competencia
No se olvide que la sentencia como
fin del proceso es norma material o pri-
maria y no procesal o secundaria, pues
declara derechos e impone obligaciones,
pertenece al ordenamiento normativo
como norma con interés particular, dada
su genética judicial y no legislativa, asu-
me como características su particularidad
y especificidad. Así, la sentencia-norma
no es acto procesal (sentencia-acto), por
eso es el fin del proceso y solo así encaja
en la tutela material de los derechos
que, atención, siempre es “material”.
En suma, el proceso es un método de
interacción litigiosa para la eficaz cons-
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trucción de una norma material con
interés particular.
Emitida la sentencia esta no queda
a la espera de su actuación espontánea,
ello es propio de la norma legal o le-
gislada, sino actúa en forma forzosa,
pues está llamada a hacerlo así, esa es
su pretensión normativa, lo que no es
sino otra de sus características dada su
genética jurisdiccional. Esa ejecución o
realización fáctica de la condena con-
tenida en la sentencia es la efectividad
del petitum, que sirve para que el juez,
manejando la norma legal o legislada,
que es abstracta y general y obra como
“premisa mayor”, construya la senten-
cia. Claro está que el petitum no tras-
ciende al proceso, pues es estrictamente
procesal, propiamente un elemento
técnico-fáctico de la pretensión que
configura el orden de los hechos al que
el juez debe atender como consecuencia
de la estimación de la pretensión; con-
secuentemente, el petitum es la proyec-
ción del efecto fáctico de la pretensión
fundada, por eso es determinante en el
criterio clasificatorio de las pretensiones,
v.gr., declarativas, ejecutivas, etc. Son
ejemplos del petitum en la pretensión,
los siguientes: la restitución posesoria
en la reivindicación, la devolución de
inmueble en el desalojo por venci-
miento del plazo de arrendamiento, la
disolución del vínculo matrimonial en
la pretensión de divorcio por causal, etc.
La idoneidad del petitum es el resultado
de su congruencia con la causa petendi.
Ambos son la traducción de la quaestio
facti en la quaestio litis.
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4. La materia (ratione materiae)
Las naturalezas de las interacciones
humanas advertidas por el derecho en
su contexto regulatorio muestran una
amplia circunstancialidad fáctica y, por
tanto, “jurígena”. De manera que si
el objeto del derecho es la interacción
humana eficaz2, en los trajines de sus
parcelas y meandros en los que se rami-
fica y por los que cada una de sus ramas
asume, desde la tutela de los derechos,
su propio objeto marcado por el tinte de
la particularidad “jurígena” advertida, se
fue entendiendo, v.gr., que la interacción
entre privados por un bien comercial
será distinta a la que exista entre estos
por un hijo menor de edad, la interac-
ción del gobernante administrador con
el administrado será distinta de la que
existe entre el gobernante juzgador ju-
risdiccional y el justiciable, etc., es decir,
que el objeto del derecho, en cada rama
jurídica, se particulariza por una de varias
esencias de la circunstancialidad de vida
que anima en múltiples condiciones a
la interacción humana en una sociedad
jurídicamente organizada; de manera
que el objeto del derecho penal es la
“interacción penal eficaz”, del derecho
procesal, la “interacción litigiosa eficaz”;
del derecho agrario, la “interacción agra-
ria eficaz”, etc. El objeto de una contro-
versia necesariamente debe identificar su
vinculación con el objeto de una rama
o materia regulada jurídicamente, por
2 Cf. González Álvarez, Roberto, “Objeto y
estructura del derecho procesal”, En: Revista de
Derecho Procesal, Madrid, 2009, pp. 539 y ss.
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Doctrina práctica
la coincidencia de la genética jurídica
que en ellos se identifica. Así, la compe-
tencia por la materia implica identificar
el objeto de las controversias3, de modo
que permita atribuirlas a determinados
órganos jurisdiccionales.
La competencia por la materia com-
prende la identificación del objeto de la
controversia que permita asignarla; a esto
se suma la necesaria consideración de la
conformación del ordenamiento nor-
mativo a través de normas materiales y
nomas instrumentales. Las primeras, las
materiales, básicamente establecen dere-
chos y prescriben obligaciones, por eso se
consideran primarias, estáticas y con una
pretensión de efectividad espontánea, y,
las últimas, las instrumentales, son las
que posibilitan la actuación forzosa de
la norma material cuando no actuó en
forma espontánea, i. e. cuando su preten-
sión de efectividad in natura fue objeto
de crisis de cooperación, para ello su sen-
tido obedece a un carácter dinámico en la
medida en que regulan procedimientos.
Esto esclarece que no hay derecho mate-
rial (v.gr., derechos constitucional, penal,
civil, agrario, comercial, etc.) que no esté
ligado a su correlativo derecho procesal
(v.gr., derechos procesales constitucional,
penal, civil, agrario, comercial, etc.) si
realmente pretende ser eficaz, i. e. no solo
efectivo por actuación espontánea, sino,
en tanto esa espontaneidad sea truncada,
también eficiente por actuación forzosa.
3 Cf. Monteleone, Girolamo, Diritto processuale
civile, 3.ª ed., Cedam, Padua, 2002, p. 54.
Actualidad Civil 205
 Actualidad
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La competencia del juez es un asunto
procesal, no se olvide que se trata de un
presupuesto procesal4, por eso se demarca
no por la pretensión material sino por
la pretensión procesal, no por la norma
material que regula el mérito sino por
la norma procesal (instrumentalmente)
correlativa a esa material. La materia
hace una referencia al tipo de derecho
que se discute5.
La competencia por la materia indi-
ca aquello de lo que el litigio habla, tiene
que ver con “el modo de ser del litigio”6.
La materia se determina de la causa
petendi que compone la pretensión
procesal, de ella se advierte la naturaleza
de la relación7 (rectius: interacción) y de
la norma material que la regula, pero
no se olvide que esta mirada es desde la
pretensión procesal y a ella no la regula
la norma material sino la procesal, de
modo que cuando el art. 9 del CPC
hace referencia a la determinación de
la competencia por razón de la materia
desde la naturaleza de la pretensión y
por las disposiciones legales que la regu-
lan se refiere claramente a la pretensión
procesal y a las normas procesales que la
regulan. En el caso del proceso civil la
causa petendi de la pretensión identifica
4 Cf. Attardi, Aldo, Diritto processuale civile,
Cedam, Padua, t. I, 1999, p. 236.
5 Cf. Mandrioli, Crisanto, Diritto processuale
civile, Giappichelli, 5.ª ed., Turín, 2010, p. 222.
6 Carnelutti, Francesco, Sistema de derecho
procesal civil, Uteha, Buenos Aires, t. II, 1944,
p. 311.
7 Cf. Attardi, Aldo, Diritto processuale civile,
Cedam, Padua, t. I, 1999, p. 237.
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una relación jurídica material regulada
por las normas de derecho civil, lo que
por sí mismo nada tendría que ver con la
competencia procesal, esta se relaciona
directamente con la norma procesal
civil y es a ella a la que se une para de-
terminar la naturaleza de la materia de
la competencia procesal.
El justiciable tiene derecho a que
el juez que conoce su caso concreto sea
especializado en el manejo del mismo,
es decir, conocedor del derecho con el
que imparte justicia. Nada más alejado
de la Constitución que un juzgador im-
provisado en la materia con que juzga.
Si este es un derecho fundamental, tiene
su contrapeso estructural en la garantía
de justicia especializada que significa
un obrar positivo del juzgador que se
traduce en su conocimiento especiali-
zado y, por tanto, en el ejercicio espe-
cializado de su función jurisdiccional.
El art. 17 de la LO del PJ señala que la
especialidad de los magistrados debe
mantenerse durante todo el ejercicio
de su cargo. Es más, se desprende, del
segundo párrafo del numeral indicado,
que el magistrado tiene el derecho a
mantener la misma especialidad con la
que ingresó a la magistratura. Siendo
así, la organización orgánica de la ju-
dicatura es por especialidades, pues se
trata de cumplir una función responsa-
ble, y por eso especializada, que expone
el conocimiento jurídico, por quien lo
conoce, en la solución de los problemas
de los ciudadanos. Juez natural es juez
especializado en la materia con la que
ejerce su función jurisdiccional.
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5. La cuantía (ratione valore)
La cuantía y la importancia del
proceso. La importancia del proceso se
determina por el nivel8 valor económico
que implica. En ningún caso la impor-
tancia del proceso puede estar referida a
la acepción de lo importante de algo o de
alguien por su entidad o consecuencia.
Esa importancia (económica) no solo
hace que el rito sea más o menos exhaus-
tivo y extenso, sino también que la mayor
o menor estructuración, funcionalidad y
cualificación del órgano jurisdiccional;
así, a menor importancia del proceso,
que significa un menor valor económico
de lo que se debate, corresponde un rito
simple o más sencillo, un órgano juris-
diccional menos estructurado y menos
exigido en sus conocimientos y cualifi-
caciones profesionales, por tanto menos
costoso9; en cambio, a mayor valor o
costo (rectius: importancia) del proceso
corresponden mayores estructuras orgá-
nicas10, complejidades procedimentales
(v.gr., la posibilidad de conocerse en
casación o que el juzgador revisor sea
un órgano colegiado), cualificaciones
de la judicatura y, en general, costo de la
función jurisdiccional. La competencia
por la cuantía implica atribuir contro-
versias a diversos jueces, atendiendo al
8 Cf. Mandrioli, Crisanto, Diritto processuale
civile, Giappichelli, 5.ª ed., Turín, 2010, p. 222.
9 Cf. Carnelutti, Francesco, Sistema de derecho
procesal civil, Uteha, Buenos Aires, t. II, 1944,
p. 306.
10 Cf. Calamandrei, Piero, Instituciones de dere-
cho procesal civil según el nuevo Código, EJEA,
Buenos Aires, t. II, 1962, p. 56.
Volumen 16 • Octubre 2015
Doctrina práctica
valor económico de las mismas11 que se
fija, siempre, por los criterios que la ley
establece como las reglas de la cuantía de
la competencia.
IMPORTANTE
Es un error estimar la cuantía del
“elemento objetivo” de la preten-
sión, que es un bien de la vida, pues
la valoración que se le dé recaerá so-
bre ese bien y otras consideraciones
sobre ese bien, de modo que este,
por sí solo, no significa propiamen-
te la consolidación de esa estima-
ción o valoración.
El petitum de la pretensión y el fac-
tor de la cuantía en la competencia. En
rigor, la cuantía o criterio cuantitativo
de la competencia12 no se determina de
la demanda13, de la relación controverti-
da14 ni de cualquier otro elemento de la
pretensión que no sea, exclusivamente, el
petitum, que es la proyección del hecho
en que debe traducirse la efectividad del
derecho protegido en la sentencia. Es un
error estimar la cuantía del “elemento
objetivo” de la pretensión, que es un bien
de la vida, pues la valoración que se le dé
recaerá sobre ese bien y otras considera-
ciones sobre ese bien, de modo que este,
11 Cf. Monteleone, Girolamo, Diritto processuale
civile, 3.ª ed., Cedam, Padua, 2002, p. 54.
12 Cf. Ortells Ramos, Manuel, Derecho procesal
civil, 10.ª ed., Aranzadi, Pamplona, 2010, p. 213.
13 Para una posición contraria Cf. La China, Ser-
gio, Manuale di diritto processuale civile, Giuffrè,
Milán, t. I, 2003, p. 75.
14 Cf. Attardi, Aldo, Diritto processuale civile,
Cedam, Padua, t. I, 1999, p. 237.
Actualidad Civil 207
 Actualidad
Civil Postulatorio
por sí solo, no significa propiamente
la consolidación de esa estimación o
valoración. La medición de la cuantía se
obtiene del petitum de la pretensión que,
como tal, no solo aparece del petitorio
de la demanda, sino también de otros
extremos de la misma. Aclarado esto, no
hay problema si se usa la afirmación de
que el factor cuantía de la competencia
se logra o asume de la pretensión.
IMPORTANTE
La determinación de la cuantía de
la competencia gravita (i) en los
ejes de la dispositividad procesal,
siendo las partes del proceso las que
tienen la posibilidad de establecerla
o determinarla, o (ii) en las líneas
del publicismo procesal, asumiendo
el juez todo el poder de sentar en el
proceso la cuantía de la demanda.
Entonces, la cuantía se determina
o estima directamente de la pretensión
demandada, no del mérito del proceso,
i. e. no de los derechos u obligaciones
invocados por el demandante y con-
trovertidos por el demandado, ni de la
condicionalidad estructural, funcional o
cualificada del órgano jurisdiccional, sino
de lo que se considera por el demandante
le corresponde recibir del reparto auto-
ritario ordenancista con que concluye el
proceso, que propiamente se traduce en
el petitum de la pretensión.
Ese valor es económico, medible la que queda superada la posición car-
en dinero, de modo que requiere que
su estimación sea en una cifra dineraria 15 Cf. Goldschmidt, James, Derecho procesal
aun cuando la pretensión no sea una
208 Instituto Pacífico
prestación dineraria deberá traducirse
en esa cifra por estimación de parte
sujeta a un control de objetividad (asu-
mida de las alegaciones y/o anexos de
la demanda) por el juez. La excepcio-
nalidad de esta regla se configura con
los denominados “bienes inestimables
en dinero”, frente a los que nada de esta
exigencia de estimación dineraria puede
funcionar, v.gr., interdicción, filiación,
etc. Aunque la realidad enseña que no
hay nada en asuntos no penales, y en
muchos penales, que no se remitan a
interacciones económicas, de modo
que, v.gr., no existe quien busque una
interdicción si no es pensando en el pa-
trimonio puesto en riesgo por el afectado
por esa pretensión, no hay filiación si no
es pensando en el cumplimiento de las
obligaciones15 que impliquen asistencia
económica del padre frente al hijo, etc.
Tal vez esto confluya con la necesidad
de satisfacción irresistible que significa
estimar la cuantía, aun en procesos con
pretensiones cuyos objetos se califican
inestimables en dinero, por lo que se
acude a suprimir el cálculo de la cuantía
para dar por existente está en su máxima
expresión, de modo que resulta lógico
que estando en juego bienes inestimables
en dinero tengan una tutela o protección
como si lo fuera en la máxima medida
posible porque, no cabe duda, que son
de la más elevada relevancia.
Lo afirmado respalda la razón por
civil, trad. de Leonardo Prieto Castro, Labor,
Barcelona, 1936, p. 179.
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neluttiana de entender la cuantía como
un factor funcional y no como uno
objetivo. Pero, como el asunto no es tan
sencillo como descartar esa posición y
punto, debe asumirse en medio de todo
el innegable influjo de la cuantía en la
funcionalidad jurisdiccional. En suma, si
la cuantía tiene naturaleza de factor obje-
tivo, no deja de demarcar la competencia
funcional, pues por el valor del petitum
no solo el proceso y su procedimiento
se hacen más o menos importantes o
complejos, sino el juez que lo conoce ten-
drá mayores o menores exigencias para
asumirlo como autoridad en la medida
de la posición que ocupe en la estructura
orgánica del Poder Judicial, en la que la
Ley Orgánica del Poder Judicial no duda
en referir a “jerarquías” (arts. 17, 46, 48,
156, 186, inc. 5, y hasta de un régimen
jerárquico en la carrera judicial), y allí
está la colateral determinación funcional
de la competencia por cuantía.
La cuantía no solo permite esta-
blecer el valor (rectius: importancia) y
complejidad del proceso o el juez que
lo conocerá, sino determina también
el punto de partida de la línea lógica
entre lo que se alega, depreca, prueba y
resuelve, i. e. de la congruencia externa
o exigida en el desarrollo procesal que
evita pronunciamientos extra / citra /
ultra (plus) / infra petita.
La determinación de la cuantía y
la reconvención. La reconvención no
altera el valor económico estimado en
el factor cuantía de la competencia
que es establecido en la demanda, sea
Volumen 16 • Octubre 2015
Doctrina práctica
que el sistema asumido sea el de nueva
demanda o de contrademanda. En el
primer caso, se trata de pretensiones
reconvenidas inconexas con las deman-
dadas sin afectar la vía procedimental ni
los otros factores de determinación de la
competencia, no existe mayor problema
por la ajenidad entre las pretensiones;
en cambio, en el segundo caso, que es
el peruano, en el que se exige conexidad
entre las pretensiones demandadas y
reconvenidas, principalmente por el
bien que debe ser el mismo entendido
como objeto de las pretensiones, podría
apreciarse falsamente que el monto de la
cuantía sea el resultado de la suma de los
valores económicos estimados tanto en la
demanda como en la reconvención. La
equivocidad de esta idea se debe a que la
reconvención implica un nuevo proceso
acumulado al de la demanda, el valor del
bien es solo uno sea en el proceso de la
demanda o en el de la reconvención que,
una vez más, implican una acumulación
de procesos y, por tanto, también de
pretensiones; finalmente, y con más peso
que todo otro argumento, la ausencia de
cuestionamiento de la competencia por
su factor cuantía termina fijando tanto
la competencia como, claro está, el valor
de la cuantía.
Publicismo, dispositivismo y deter-
minación de la cuantía. Los sistemas
normativos procesales son consecuencia
de la ideología del legislador, de manera
que el privilegio de la libertad conteni-
da en el derecho de acción o del poder
estatal de la función jurisdiccional dan
cuenta de la orientación dispositivista o
Actualidad Civil 209
 Actualidad
Civil Postulatorio
publicista, respectivamente, que tiene un
ordenamiento normativo-procesal. En
esta línea la determinación de la cuantía
de la competencia gravita (i) en los ejes
de la dispositividad procesal, siendo las
partes del proceso las que tienen la posi-
bilidad de establecerla o determinarla sin
que el órgano jurisdiccional tenga la po-
sibilidad de ejercer control de objetividad
en ello, o (ii) en las líneas del publicismo
procesal, asumiendo el juez todo el poder
de sentar en proceso la cuantía de la de-
manda, omitiendo espacio alguno para
que la parte proponga o cuestione, de ser
el caso, el monto de la misma.
Se advierte que estos sistemas proce-
sales expuestos cada uno en un extremo
siempre concluyen con serias deficiencias
en la tutela eficaz de los derechos al punto
de llegar a ser, en el caso de la determi-
nación de la cuantía, insostenibles en
sus concepciones puras que es como se
plantean desde las corrientes del pensa-
miento procesal que los alimentan: el
publicismo procesal, mal denominado
“inquisitivismo (o activismo) procesal”,
y el dispositivismo procesal, mal deno-
mindada “garantismo (o revisionismo)
procesal”.
Al parecer, el asunto de las diferencias
entre lo dispositivo e inquisitivo, con
relación a la determinación de la cuantía,
tenía en el paleoprocesalismo de la segun-
da mitad del siglo pasado una ruta menos
complicada que la que se presentaba con
sus dos últimas corrientes de finales del
siglo pasado e inicios del presente (el
publicismo y el dispositivismo), pues
210 Instituto Pacífico
se optó por entender un sistema mixto
(entre dispositivo e inquisitivo) que
permitía la estimación de la cuantía por
la parte demandante y el debate sobre
esa estimación en un momento liminar
del procedimiento, con la posibilidad
de que el juez, como consecuencia del
debate o por su obrar oficioso, redujera
o corrigiera el monto de la cuantía de
considerarlo sobre estimado.
En otros sistemas legislados el cues-
tionamiento de la competencia por la
cuantía queda cerrado para el emplazado,
quien no puede formular ninguna clase
de oposición, y el juez objetiva la estima-
ción de la cuantía considerando el monto
que aparece de los medios de prueba
ofrecidos en la demanda, teniendo como
alternativas apartarse del proceso por
inhibitoria, remitiendo los actuados al
juez que considera competente por la
cuantía, o corregir oficiosamente la de-
terminación de la cuantía de considerarse
competente por la misma. Precisamente,
esta última condición regulatoria de la
determinación de la cuantía correspon-
de al proceso civil peruano (art. 10 del
CPC) y encuentra en un control pon-
derativo entre poder estatal y libertad
del justiciable, en la labor del legislador,
un punto de equilibrio aceptable; de
manera que no es la reminiscencia del
paleoprocesalismo, como un sistema
mixto, la orientación que debe seguirse
para conocer la regulación actual de la
competencia por la cuantía, sino la que le
corresponde en el Estado constitucional
de derecho, como un sistema proporcio-
nalmente entendido, i. e. constitucio-
Volumen 16 • Octubre 2015

nalmente equilibrado en los contenidos
fundamentales comprometidos.
IMPORTANTE
La estructura fáctica de la preten-
sión es determinante en la configu-
ración de los factores objetivos de la
competencia en el proceso civil. La
materia y la cuantía se enlazan a las
particularidades de la causa petendi
y del petitum, de ahí que la aptitud
del juzgador para conocer el caso
concreto no puede sino entramar-
se en la composición fáctica de la
pretensión.
La cuantía y la relación entre el bien
y el interés. Un tema previo al estudio de
los factores objetivos de determinación
de la competencia es el referido a la es-
tructura de la pretensión y los requisitos
de la demanda. En la doctrina paleo-
procesal, a partir de esta confusión, se
incurre en varios equívocos, entre estos,
los siguientes:
a) No se duda en identificar con simi-
litud la parte de la demanda consis-
tente en los fundamentos de hecho y
los de derecho con la causa petendi y
el petitorio con el petitum, problema
que, conforme he expuesto, queda
solucionado si se valoriza más la es-
tructuración interna de la pretensión
y se ve en ella la conexión fáctica
interna de la pretensión existente
entre causa petendi y petitum.
b) También hice mención, no sin des-
cartarla, a una posición teórica de
Volumen 16 • Octubre 2015
Doctrina práctica
enfocar un petitum en un doble pla-
no: uno inmediato y otro mediato.
A este panorama de equívocos debe
sumarse el de la doctrina que vincula
la determinación de la cuantía de la
competencia con el doble objeto de la
pretensión: un “objeto inmediato” que
es la estimación del valor que el bien
objeto de tutela proyecta en el caso
concreto, al que se denomina “interés”,
y un “objeto mediato”, que es el “bien”
del que se estima el interés. Según esta
lógica la cuantía es consecuencia de la
relación entre el objeto mediato de la
pretensión, que es el bien, y la atribución
de un valor a ese bien, que es el interés;
entonces, la cuantía es el interés depreca-
do. Aquí conviene aclarar, primero, que
la bifurcación referida, en “inmediato”
y “mediato”, no es del petitum, sino del
elemento objetivo de la pretensión, i. e.
del objeto de la pretensión: un bien de la
vida. En segundo lugar, queda claro que
el elemento objetivo de la pretensión no
es uno dinámico como la causa petendi, es
solo la referencia a un derecho de alguien,
el cual sí halla dinámica cuando es invo-
cado en la causa petendi, pues esta es la
que da cuenta de los motivos o razones de
la deprecación, atención, comprendien-
do el nexo entre el bien (el derecho) y la
obligación del sujeto a quien se dirige la
pretensión. Sin esto último nada podría
decirse sobre estimación del interés, que
con propiedad debe entenderse como
petitum, pues este, entendido como el
portador de la cuantía, solo emana de
la causa petendi, por la misma conexión
Actualidad Civil 211
 Actualidad
Civil Postulatorio
estructural que guarda con ella, atribuida
al orden fáctico de ambos.
La inmodificabilidad de la com-
petencia y la cuantía. Que la cuantía
no pueda modificarse (perpetuatio
iurisdictionis)16 es consecuencia de la
garantía de inmodificabilidad de la
competencia, que activa la preclusión
de toda injerencia del juez o de las partes
para cambiar el valor de la cuantía, de
manera tal que ni siquiera un cambio
posterior en el objeto litigioso puede
alterar la competencia fijada. Máxime
que esto se refuerza con la prohibición
de cambio de demanda (mutatio libelli),
por la que fijado el objeto del proceso
queda prohibida toda alteración pos-
terior de la demanda, salvo los casos en
que la ley flexibiliza esta garantía o su
delimitación no abarca los espacios de
la garantía (principio) de suplencia de
queja deficiente, de escasa aplicación en
el proceso civil, solo a razón del art. 358
del CC, pero de intensa aplicación en los
procesos constitucionales de la libertad.
6. Conclusión
Quedan esclarecidas las diferencias,
de un lado, entre causa petendi y fun-
damentos de hecho y, de otro, entre
petitorio y petitum, corresponde visua-
lizar el insumo fáctico del caso concreto
en la pretensión. Este se traduce en un
16 Cf. Tommaseo, Ferruccio, Lezioni di diritto pro-
cessuale civile, Cedam, Padua, V. I, 2002, pp. 54
y s.; Verde, Giovanni, Profili del proceso civile,
6.ª ed., Jovene, Nápoles, v. 1, pp. 67 y s.; Proto
Pisani, Andrea, Lezioni di diritto processuale
civile, 5.ª ed., Jovene, Nápoles, 2010, p. 267.
212 Instituto Pacífico
doble plano: uno, como determinante
de la sentencia y, por tanto, anticipado
a ella; y otro, como consecuente de
la sentencia y, por tanto, posterior a
ella. El primero es la causa petendi y
el segundo el petitum. Ambos con un
grado de dependencia de causa y efecto
sin perder su naturaleza fáctica o su
base conceptual de entenderse como
traducción procesal de la quaestio facti.
La estructura fáctica de la pretensión
es determinante en la configuración de
los factores objetivos de la competen-
cia en el proceso civil. La materia y la
cuantía se enlazan a las particularidades
de la causa petendi y del petitum, de
ahí que la aptitud del juzgador para
conocer el caso concreto no puede sino
entramarse en la composición fáctica de
la pretensión.
La utilidad de la consideración
funcional de la estructura fáctica de la
pretensión va más allá de los factores de
la competencia absoluta objetiva en el
proceso civil. Así, gracias a esa conside-
ración, se puede determinar, v. gr., que
la demanda contiene fundamentos de
hecho y de derecho no del petitorio sino
del petitum de la pretensión, porque lo
que se fundamenta es la pretensión y no
la demanda, de modo que el juez nunca
debería declara (in)fundada la demanda
sino la pretensión. Es lugar común en
las decisiones jurisdiccionales, en sus
distintas instancias, la (des)estimación
de la demanda y no de la pretensión. La
demanda es acto procesal continente de
la pretensión, la cual no es acto procesal
—que vaya por el proceso contenida
Volumen 16 • Octubre 2015

en uno es otra cosa— sino objeto del
proceso, pues de ella se habla, debate
o controvierte en el proceso. La (des)
estimación no es de un acto procesal
—a él le corresponden controles de
admisión o procedencia, por eso se
declara (im) procedente la demanda y
no la pretensión— sino de lo que se ha
pedido y fijado como objeto de tutela
con la demanda y de controversia con
la contestación, i. e. de la pretensión.
Además esto se ajusta a un orden técnico
en el manejo de la pluralidad objetiva
(acumulación objetiva subjetiva simple)
en que haya que estimar una pretensión
y desestimar otra, lo que sería impo-
sible si la fundabilidad recayera en la
demanda.
Una clave para entender bien la
funcionalidad de la pretensión es con-
templar la integratividad de su composi-
ción estructural; cada componente de la
pretensión está íntimamente vinculado
a los demás, de modo que experimentar
la funcionalidad de uno es también jalar
la de los demás, claro está, en la función
de la pretensión.
Volumen 16 • Octubre 2015
Doctrina práctica
7. Referencias bibliográficas
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Padua, t. I, 1999.
Calamandrei, Piero, Instituciones de derecho
procesal civil según el nuevo Código, EJEA,
Buenos Aires, t. II, 1962.
Carnelutti, Francesco, Sistema de derecho pro-
cesal civil, Uteha, Buenos Aires, t. II, 1944.
Goldschmidt, James, Derecho procesal civil,
trad. de Leonardo Prieto Castro, Labor,
Barcelona, 1936.
González Álvarez, Roberto, “Objeto y estruc-
tura del derecho procesal”, en Revista de
Derecho Procesal, Madrid, 2009.
La China, Sergio, Manuale di diritto processuale
civile, Giuffrè, Milán, t. I, 2003.
Mandrioli, Crisanto, Diritto processuale civile,
Giappichelli, 5.ª ed., Turín, 2010.
Monteleone, Girolamo, Diritto processuale
civile, 3.ª ed., Cedam, Padua, 2002.
Ortells Ramos, Manuel, Derecho procesal civil,
10.ª ed., Aranzadi, Pamplona, 2010.
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suale civile, 5.ª ed., Jovene, Nápoles, 2010.
Tommaseo, Ferruccio, Lezioni di diritto proces-
suale civile, Cedam, Padua, v. I, 2002.
Toribios Fuentes, Fernando y Velloso Mata,
M.a José, Manual práctico del proceso civil,
Lex Nova, Valladolid, 2000.
Verde, Giovanni, Profili del proceso civile, 6.ª ed.,
Jovene, Nápoles, v. 1.
Actualidad Civil 213
 Actualidad

Civil Postulatorio

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Reseña de jurisprudencia

Cas. N.º 1880-2013

Del Santa
Edicto constituye una forma adecuada
para que un acuerdo de concejo
municipal sea puesto en conocimiento
del administrado
CAS. N.º 1880-2013-DEL SANTA
Publicado en Sentencias en Casación, Año XIX, N.º 707
(El Peruano 30/09/2015, p. 67835)
Proceso Impugnación de resolución administrativa
Decisión Infundado
Normas aplicables Código Procesal Civil: artículos 165 y 167
Fundamentos [E]l Acuerdo de Concejo [municipal] […] aparece haber sido notificado mediante la
jurídicos relevantes publicación por edictos en el Diario Oficial […] por lo que no es cierto lo sustentado
por la empresa demandante de no haber sido notificada con los Acuerdos de Concejo
que impugna[.]

TEXTO DE LA CASACIÓN

CAS. N.º 1880-2013 DEL SANTA

Sumilla: Al haberse procedido a la inscripción

registral y notificación por edictos de Acuerdos
de Consejo, la autoridad administrativa ha sido
diligente para poner en conocimiento de los ad-
ministrados lo resuelto por la entidad edil.

Lima, veintiocho de agosto del dos mil catorce.-

LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE

LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA:- VISTA la causa en la
fecha; con los acompañados, en Audiencia Púlbica integrada por los señores Jueces Su-
premos: Sivina Hurtado - Presidente, Walde Jauregui, Acevedo Mena, Vinatea Medina y
Rueda Fernández; con lo expuesto en el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Conten-
cioso Administrativo; oído los informes orales de los letrados Noel Villanueva Contreras
por la parte demandante; Luis Ninaquispe Gaspar y Antonio Infante Carty por la parte
demandada; y, producida la votación conforme a ley, se ha emitido la siguiente sentencia:

214 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Reseña de jurisprudencia

I. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por la Comu-
nidad Industrial Empresa Siderúrgica del Perú de fecha siete de agosto de dos mil doce,
obrante a fojas mil treinta y tres, contra la sentencia de vista de fojas novecientos noventa
y ocho, expedida por la Primera Sala Civil de Chimbote de la Corte Superior de Justicia
Del Santa, su fecha dieciséis de julio de dos mil doce, que revocando la apelada, declara
improcedente la demanda, sin costas ni costos del proceso.
II. CAUSALES DE CASACIÓN: Mediante auto calificatorio de fojas ciento cincuenta del
cuadernillo de casación, este Supremo Tribunal ha declarado procedente el recurso de
casación interpuesto por la demandante Comunidad Industrial de la Empresa Siderúrgica
del Perú – SIDERPERÚ, quien denuncia como agravios: La infracción normativa de los
artículos 165 y 167 del Código Procesal Civil de 1993, en concordancia con el derecho
de defensa regulado en el inciso 14 del artículo 139 de la Constitución Política del Esta-
do, al considerar que la inscripción en Registros Públicos tiene los mismos efectos que la
notificación de los actos administrativos.
III. CONSIDERANDO: Primero: El derecho al debido proceso previsto en el inciso 3) del
artículo 139 de la Constitución Política del Estado, está concebido como el cumplimien-
to de todas las garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse en
las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos, a fin
de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante
cualquier acto del Estado que pueda afectarlos, siendo una de sus expresiones, el derecho
que tiene todo justiciable a probar, lo que constituye uno de los componentes elementa-
les del derecho a la tutela procesal efectiva, pues constituye un elemento implícito de tal
derecho, por ello es necesario que su protección sea realizada en todo tipo de procesos.
Como se ha destacado, la tutela procesal efectiva está consagrada en la Constitución y su
salvaguarda está relacionada con la necesidad que en cualquier proceso que se lleve a cabo,
los actos que lo conforman se verifiquen dentro de los cauces de la formalidad y la con-
sistencia propias de la administración de Justicia. Se debe buscar, en consecuencia que los
justiciables no sean sometidos a instancias vinculadas con la arbitrariedad o los caprichos
de quien debe resolver el caso, pues el derecho a la tutela procesal efectiva, importa la
materialización de todo derecho fundamental sometido al ámbito contencioso. Segundo:
Por escrito de fojas noventa y siete, la demandante Comunidad Industrial de la Empresa
Siderúrgica del Perú – SIDERPERÚ, interpone demanda contenciosa administrativa
contra la Municipalidad Provincial del Santa y la Asociación de Comerciantes del Centro
Comercial Espinar, a efecto que se declare la nulidad de los siguientes Acuerdos: a) Acuer-
do de Concejo N.º 022-99-MPS, de fecha veintiséis de marzo de mil novecientos noventa
y nueve, que resuelve revertir el área de 3,600 m2, ubicados en la esquina de la Avenida José
Gálvez y Camino Real, adjudicado a la Comunidad Industrial de SIDERPERÚ, b) Acuerdo
de Concejo N.º 042-99-MPS, de fecha veintiséis de mayo de mil novecientos noventa y
nueve, que declaró improcedente el recurso de reconsideración interpuesto por la Asociación
de los Ex Trabajadores y Trabajadores en Actividad de la Empresa Siderúrgica San Eloy,
contra el Acuerdo de Concejo No. 022-99-MPS, c) Acuerdo de Concejo N.º 079-99- MPS,
de fecha diecinueve de julio de mil novecientos noventa y nueve, que aprueba la subdivisión
del Lote 5 de la Manzana F de 3600 m2, ubicado en el Centro Cívico Comercial de Chim-
bote y los lotes 5 de la Manzana F, con un área de 2000 m2 y el lote 5 de la Manzana F, con

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 215

 Actualidad

Civil Postulatorio

un área de 1,6000 m2, y se resuelve adjudicar en venta directa el lote 5 a favor de la Asociación
de Comerciantes del Centro Comercial Gálvez, así como también se reserva el Lote 5 A a favor
de la Municipalidad Provincial del Santa, d) Acuerdo de Concejo N.º 98-99-MPS, de fecha
trece de setiembre de mil novecientos noventa y nueve, mediante el cual se ratifica el Acuer-
do de Concejo N.º 079-99-MPS y se acepta el cambio de denominación de Asociación de
Comerciantes Centro Comercial Gálvez por el de Asociación de Comerciantes Centro Comer-
cial Espinar, y mediante el cual se autoriza al alcance de la Municipalidad Provincial del
Santa, la suscripción de minuta y escritura pública de adjudicación a favor de la Asociación
de Comerciantes Centro Comercial Espinar, alegando que mediante Convenio de Transfe-
rencia de Inmueble de fecha diez de febrero de mil novecientos noventa y dos, el Conce-
jo Provincial del Santa transfiere en venta real y enajenación perpetua a favor de la Co-
munidad Industrial de la Empresa SIDERPERÚ el área total de 3,600 m2 del Lote N.º
05, Manzana F ubicado en el Centro Cívico Comercial de Chimbote, por el precio de
S/. 21,600.00 (veintiún mil seiscientos con 00/100 nuevos soles), el que fue totalmente
cancelado mediante Cheque N.º 106349 a cargo del Banco de Crédito del Perú – Sucur-
sal Chimbote y conforme se comprueba con la Nota de Abono N.º 2395, por dicho
importe emitido por el Concejo Provincial del Santa, de fecha once de febrero de mil
novecientos ochenta y dos. En dicho Convenio la Municipalidad se obligó a otorgar la
Escritura Pública de la compra venta del lote de terreno precitado; empero, en vez de
cumplir con dicha obligación, en principio, mediante el Acuerdo de Concejo N.º 022-
99-MPS de fecha veintiséis de marzo de mil novecientos noventa y nueve, acordaron
REVERTIR el área de terreno de 3,600 m2 ubicado en la esquina de la Avenida José
Gálvez adjudicado a la Comunidad Industrial de la Empresa Siderúrgica del Perú - SI-
DERPERÚ, siendo que este acto administrativo de reversión no fue notificada a la Co-
munidad Industrial de la Empresa Siderúrgica del Perú – SIDERPERÚ. Tercero: Me-
diante la sentencia de vista de fojas novecientos noventa y ocho, la Primera Sala Civil de
Chimbote de la Corte Superior de Justicia del Santa, revocando la apelada declaró im-
procedente la demanda, tras considerar que el plazo legal de 3 meses que tuvo la parte
demandante para interponer la acción contenciosa administrativa impugnando los Acuer-
dos de Concejo del año mil novecientos noventa y nueve, venció el veinticuatro de di-
ciembre de ese mismo año; y habiendo interpuesto la demanda con fecha nueve de di-
ciembre del dos mil cuatro, deviene a todas luces en extemporánea, tanto más si de los
actuados se verifica que los Acuerdos de Concejo del año mil novecientos noventa y
nueve, se ejecutaron en su integridad con la suscripción de la Escritura Pública de Adju-
dicación en venta del Lote de terreno, su fecha veinte de setiembre de mil novecientos
noventa y nueve, debidamente inscrita en Registros Públicos, por lo que si bien, la parte
demandante manifiesta que ha tomado conocimiento en su oportunidad, por no haber
sido notificada, y que la vía administrativa recién quedó agotada con la formulación de
su escrito de fecha dieciséis de setiembre del dos mil cuatro; a la luz de lo normado por
el artículo 2012 del Código Civil, sobre el principio de publicidad registral, se presume,
sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido
de las inscripciones; y su contenido abarca no solo el asiento registral sino también el
título mismo, en este caso, las partes notariales de la Escritura Pública de fecha veinte de
setiembre de mil novecientos noventa y nueve; desde el momento de su incorporación
en el registro público, esto es, el veinticuatro de setiembre de mil novecientos noventa y

216 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Reseña de jurisprudencia

nueve. Cuarto: Del análisis de los fundamentos expuestos en el recurso de casación, se

aprecia que a decir de la entidad recurrente, su derecho a la defensa se habría visto seria-
mente afectado, dado que los artículos 165 y 167 del Código Procesal Civil, relativos al
tema de la notificación a las partes procesales no habrían sido respetados y por ende el
impugnante no habría tomado conocimiento oportuno de las decisiones administrativas
que ahora impugna. Quinto: Sin embargo, fluye de la revisión de actuados, no solo que
el Acuerdo de Concejo N.º 079-99-MPS, que resolvió aprobar la Sub División del Lote
N.º 5 de la Manzana F de 3,600 m2 ubicado en el Centro Cívico Comercial de Chim-
bote, así como la adjudicación en venta directa del Lote N.º 5 de la Manzana del Centro
Civil Comercial de Chimbote a favor de la Asociación de Comerciantes del Centro
Comercial Gálvez, se encuentra inscrito en Registros Públicos desde el veinticuatro de
setiembre de mil novecientos noventa y nueve, sino que también, el Acuerdo de Conce-
jo N.º 022-99-MPS, que acordó revertir el área de 3,600 m2, ubicado en la esquina de la
Avenida Gálvez y Camino Real, adjudicado la disuelta Ex Comunidad Industrial de SI-
DERPERÚ, aparece haber sido notificado mediante la publicación por edictos en el
Diario Oficial de Chimbote conforme se aprecia de fojas ochocientos tres, con fecha
trece de abril de mil novecientos noventa y nueve, en tanto que la demanda recién fue
interpuesta el nueve de diciembre del dos mil cuatro, por lo que no es cierto lo sustenta-
do por la empresa demandante de no haber sido notificada con los Acuerdos de Concejo
que impugna. Sexto: En consecuencia, no habiéndose acreditado los argumentos impug-
natorios expuestos en el recurso de casación tras evidenciarse una debida y correcta mo-
tivación, pues la Comunidad Industrial de la Empresa Siderúrgica del Perú – SIDER
PERÚ, no ha logrado demostrar la infracción normativa de los artículos 165 y 167 del
Código Procesal Civil de 1993, en concordancia con el derecho de defensa regulado en
el inciso 14 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, Por lo que es correc-
to concluir en la desestimación del recurso.
IV. DECISIÓN: Por estas consideraciones, declararon: INFUNDADO el recurso de casación
de fecha siete de agosto de dos mil doce, obrante a fojas mil treinta y tres interpuesto
por la Comunidad Industrial de la Empresa Siderúrgica del Perú – SIDERPERÚ, en
consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fojas novecientos noventa y ocho,
su fecha dieciséis de julio de dos mil doce; ORDENARON la publicación de la presente
resolución en el Diario Oficial El Peruano conforme a ley, en los seguidos contra la Mu-
nicipalidad Provincial Del Santa y otros, sobre impugnación de resolución administrativa;
y los devolvieron. Juez Supremo Ponente: Walde Jáuregui.- SS. SIVINA HURTADO,
WALDE JÁUREGUI, ACEVEDO MENA, VINATEA MEDINA, RUEDA FERNÁN-
DEZ VINATEA MEDINA, RUEDA FERNANDEZ

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 217

 Octubre 2015
Año 2 Volumen 16

impugnación
 Actualidad
Área
Civil Impugnación
Impugnación

Contenido
Christian Cárdenas Manrique: Respecto a las propuestas de modificación
Doctrina práctica 220
al recurso de casación
CONSULTA: ¿Se falta al deber de motivación cuando una Corte Superior con-
NOS PREGUNTAN Y
CONTESTAMOS
cuerda con la sentencia de primera instancia empleándose la indicación “por 237
sus fundamentos”?
Se evidencia la intención de cuestionar en vía casatoria la base fáctica fijada
RESEÑA DE
JURISPRUDENCIA
por la instancia de mérito al partirse de una premisa de hecho diferente 240
(Cas. N.º 14616–2013 Lima)

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

Respecto a las propuestas de modificación al

recurso de casación

Christian Cárdenas Manrique*

Universidad de San Martín de Porres
SUMARIO

1. Antecedentes
2. Introducción
3. Recursos en el Código Procesal Civil
4. Epílogo

1. Antecedentes del recurso de casación en el Código Pro-

Mediante Ley N.° 29364, de fecha 28 cesal Civil peruano. En la Exposición de
de mayo de 2009, se modificó el régimen Motivos de la citada ley1, se indicó lo si-

* Abogado con mención en Derecho Corporativo 1 Dictamen de la Comisión de Justicia y Dere-

por la Universidad de San Martín de Porres. Ma- chos Humanos, recaído en los proyectos de ley
gíster en Derecho Constitucional y Doctorando N.º 672/2006-CR; 749/2006-PE; 1725/2007-
en Derecho. Docente de Pre y Postgrado. Miem- CR; 1726/2007-CR y 2881/2008-CR, que
bro del Instituto Vasco de Derecho Procesal. proponen modificar diversos artículos del

220 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015


guiente: “la predictibilidad de las decisiones
judiciales es un objetivo que no fue alcanza-
do con la regulación del recurso de casación,
prueba de ello es que existen decisiones
contradictorias entre órganos jurisdiccionales
para casos idénticos, todo lo cual contribuye
a la generación de inseguridad jurídica”,
ello porque desde el año 1993 (año que
entró en vigencia el Código Procesal Civil)
hasta el año 2008, solo se había emitido
una sentencia vinculante, es decir, no se
estaba cumpliendo de manera adecuada
con unificar la jurisprudencia en el país;
además, se percataron que los abogados
utilizaban al recurso de casación como
una tercera instancia, lo que desvirtuaba
sus fines.
Desde la modificación del recurso de
casación en el año 2009, los operadores
judiciales y la comunidad jurídica ad-
virtieron que los cambios realizados no
produjeron los objetivos deseados, por
ello, se han dado las siguientes propuestas
legislativas, las cuales desarrollaremos en
el presente artículo:
i) Proyecto de Ley N.° 1873/2012-
CR, se propone la modificación de
los artículos 384 al 400 del Código
Procesal Civil, que regulan el recurso
de casación, y tiene como objetivo
que la Corte Suprema cumpla a nivel
jurisdiccional su rol esencial en la
unificación del contenido de la juris- ii) Proyecto de Ley N.° 3732/2014-PJ,
prudencia, para lo cual le brinda a este
órgano máximo del Poder Judicial, un
novedoso marco legal procesal para la
Código Procesal Civil, referidos al recurso de
casación.
Volumen 16 • Octubre 2015
Doctrina práctica
RESUMEN
Se hace aquí un desarrollo y análisis de
los proyectos de Ley N.os 1873/2012-
CR y 3732/2014-PJ, que propugnan la
modificación de una de las instituciones
procesales más importantes: la casación.
Esta institución se destaca por tener
como finalidad más relevante la eficaz
predictibilidad de las decisiones judi-
ciales y una adecuada aplicación de las
normas; lo que en la actualidad no se
cumple por las diversas interpretaciones
empleadas en la resolución de casos y
que son englobadas como causales para
la interposición del recurso (infracción
normativa: errores in iudicando e in pro-
cedendo). Tras su análisis especializado,
concluye el autor que los cambios que se
pretenden realizar tienen como fin que el
recurso de casación cumpla eficazmente
sus fines principales.
PALABRAS CLAVE
Casación / Funciones / Causales / Infrac-
ción normativa
Recibido: 18/10/15
Aceptado: 20/10/15
Publicado online: 03/11/2015
tramitación del recurso de casación
solo en cuanto a las materias civil y
contencioso-administrativo.
se propone la modificación de los artí-
culos 41, 128, 410, 403, 688 y 384 al
400, que regula el recurso de casación,
en el que busca privilegiar la función
dikelógica (justicia) y nomofiláctica
(preservar la norma jurídica de las
Actualidad Civil 221
 Actualidad
Civil Impugnación
arbitrariedades que puedan cometer
los jueces) del recurso de casación.
IMPORTANTE
Al generarse muchas dificultades
interpretativas, se han unificado
las variables en una sola causal: la
infracción normativa. Esta englo-
ba todas las hipótesis que entrañan
una necesidad impostergable de in-
tervención de la corte de casación,
sin dejar de mantener la calidad de
recurso extraordinario, ya que al re-
ferirse a “infracción normativa” se
incluye a los denominados errores
in iudicando de derecho, así como
los errores in procedendo
2. Introducción
En principio, se debe indicar que
en el campo procesal se entiende por
impugnación el acto que consiste en
objetar, rebatir o contradecir cualquier
acto jurídico procesal que provenga de las
partes, de un tercero legitimado, del juez,
de un órgano de auxilio judicial, de un
auxiliar jurisdiccional o de los abogados
(de cualquier sujeto del proceso).
Un acto procesal puede estar afecto
de un vicio o de un error. Se dice que el
acto está viciado cuando está afecto de
alguna causal de nulidad que lo invalida
y se entiende por acto erróneo cuando
contiene una equivocada aplicación
de la norma jurídica o una equivocada
apreciación de los hechos.
Los medios impugnatorios, por lo
tanto, son los mecanismos procesales
mediante los cuales las partes o los ter-
222 Instituto Pacífico
ceros legitimados solicitan la anulación
o la revocación, total o parcial de un acto
procesal presuntamente afectado por un
vicio o un error (art. 355 del Código
Procesal Civil).
Según el artículo 356 del Código Pro-
cesal Civil, hay dos clases de medios im-
pugnatorios: los remedios y los recursos.
Los remedios están destinados para
atacar toda suerte de actos procesales,
salvo aquellos que estén contenidos en re-
soluciones. No ataca una resolución sino
un acto procesal: la notificación. Solo se
interponen en los casos expresamente
previstos en el Código y dentro del tercer
día de conocido el agravio, salvo disposi-
ción legal distinta. Ejemplo: la tacha a un
testigo o a un documento, la oposición a
una pericia, el pedido de nulidad de una
audiencia o del acto de notificación, etc.
Los recursos, a diferencia de los re-
medios, se utilizan con exclusividad para
atacar a los actos procesales contenidos
en las resoluciones; pueden formularse
por quien se considere agraviado con
una resolución judicial, pudiendo ser
parte en el proceso o tercero legitimado,
para que luego de un nuevo examen de
la decisión se subsane el vicio o el error
alegado o denunciado.
3. Recursos en el Código Procesal Civil
En doctrina2, los recursos se clasifi-
can en ordinarios y extraordinarios.
2 Monroy Gálvez, Juan, “Los medios impugna-
torios en el código procesal civil”, En: Estudios
de derecho procesal civil, Jurista Editores, Lima,
2009.
Volumen 16 • Octubre 2015

Los ordinarios se caracterizan por
estar regulados en todos los ordenamien-
tos procesales, donde sus reglas no son
tan rigurosas en cuanto a su proposición
como en su admisión que le atribuye,
basta argumentar el vicio o el error (ape-
lación, reposición, queja por denegación
de apelación).
Los extraordinarios se caracterizan
por su rigurosidad formal, su utiliza-
ción es excepcional y limitada, donde
el rigorismo es su nota característica,
pues las motivaciones para su proposi-
ción son precisas y el ámbito de acción
del organismo que debe resolver se
circunscribe rigurosamente alrededor
de las referidas motivaciones, como
en la casación.
Otra clasificación es la de recursos
propios e impropios. Son propios cuan-
do son resueltos por un órgano superior
y son impropios cuando los resuelve el
mismo juez que emitió la resolución
impugnada.
Nuestro Código Procesal Civil prevé
los siguientes recursos impugnatorios: re-
posición, apelación, casación y de queja.
3.1. Recurso de reposición
Es un recurso que se hace valer con-
tra decretos. Se propone ante el propio
organismo que ha dictado la resolución
que pretende invalidar. Su plazo es de
tres días. Si la resolución impugnada se
expidiera en una audiencia, el recurso
debe ser interpuesto verbalmente y se re-
suelve de inmediato (at. 363 del Código
Procesal Civil).
Volumen 16 • Octubre 2015
Doctrina práctica
El recurso de reposición tiene como
finalidad cuestionar los errores o vicios
contenidos únicamente en decretos, es
decir, resoluciones de mero trámite que
impulsan el proceso. Lo que el Código
Procesal busca es que aquellas decisiones
de escasa trascendencia sean revisadas en
forma expeditiva y sin mayor trámite,
en virtud de los principios de economía
y celeridad procesal. En ese sentido, el
juez correrá traslado del recurso por tres
días, si es que lo considera necesario. A
pesar de que la norma no señala un plazo
para que el juez resuelva el recurso de
reposición, se entiende que debe hacerlo
con presteza3.
3.2. Recurso de apelación
Es el medio impugnatorio que hace
tangible el principio de la doble instancia
(Art. X del título preliminar del códi-
go civil). Se interpone ante el órgano
que emite la resolución y propicia el
pronunciamiento del órgano superior
jerárquico ya sea anulando, revocando,
o confirmando la decisión cuestionada.
Este recurso hace viable no solo
la revisión de los errores in iudicando,
sean los de hecho como de derecho,
sino también los errores in proceden-
do, relacionados a la formalidad de
la resolución impugnada. El superior
jerárquico, al examinar la resolución
impugnada, debe determinar si en ella
se han cumplido o no con las formalida-
des que señala el ordenamiento procesal,
3 Távara Córdova, Francisco, Los recursos proce-
sales civiles, Gaceta Jurídica, Lima, 2009.
Actualidad Civil 223
 Actualidad
Civil Impugnación
tal como lo establece el artículo 382 del
Código Procesal Civil.
Si bien el recurso de apelación pre-
visto por el Código Procesal Civil exige
para su admisibilidad y procedencia
la fundamentación, la indicación de
los errores de hecho y derecho y de
los agravios que le causa la parte im-
pugnante; esto no limita al organismo
revisor a encontrar de oficio causales
no invocadas para emitir declaración
anulatorio o revocatoria (esta es la prin-
cipal diferencia con la casación, ya que
la Corte Suprema solo revisa las causales
denunciadas en el recurso).
3.3. Recurso de queja
El recurso de queja tiene por ob-
jeto el reexamen de la resolución que
declara inadmisible o improcedente un
recurso de apelación (antes también
procedía en el caso de la casación).
También procede contra la resolución
que concede apelación en efecto dis-
tinto al solicitado.
Interpuesto el recurso, el juez
superior puede rechazarlo si se omite
algún requisito de admisibilidad o de
procedencia. De lo contrario, procederá
a resolverlo sin trámite. Si se declara
fundada la queja, el superior concede el
recurso y precisa el efecto si se trata de
la apelación, comunicando al inferior
su decisión para que envíe el expediente
o ejecute lo que corresponda. Esta co-
municación se realiza sin perjuicio de
la notificación a las partes (art. 404 del
Código Procesal Civil).
224 Instituto Pacífico
3.4. Recurso de casación
Se instauró con el Tribunal de Casa-
ción, aquel órgano creado por la Asam-
blea Constituyente francesa por decreto
de fecha 27 de noviembre de 1790. Di-
cho tribunal “debía ser el guardián de la
ley, el órgano enderezado a reprimir con
la casación toda sentencia que contenga
una contravención al texto de la ley y a las
formalidades del proceso”, a fin de evitar,
que el judicial invadiera los predios del
legislativo, de allí que fuera instituido
como un anexo al legislativo o sea como
órgano político más no como jurisdiccio-
nal. Luego, el Tribunal fue convertido en
Corte de Casación, órgano jurisdiccional
cúspide de la organización francesa, pero
de igual manera seguía controlando la
actuación de los jueces y reenviaba a otro
juez para que juzgue nuevamente, pues
bajo ningún pretexto y en ningún caso
el Tribunal de Casación podía conocer el
fondo del asunto. Además, se necesitaba
que el error in iudicando auténticamente
viciara el fallo. Si el fallo pese al error
jurídico era correcto, el recurso debía ser
desestimado, pues un abstracto atentado
a la ley no podía fundar la casación de la
sentencia que resultaba siendo correcta
en el concreto fallo4.
Es un recurso extraordinario, en el
sentido de que propicia el juzgamiento de
las resoluciones que emiten las Salas Civiles
4 Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos
Humanos, recaído en los proyectos de Ley
N.º 672/2006-CR; 749/2006-PE; 1725/2007-
CR; 1726/2007-CR y 2881/2008-CR, que pro-
ponen modificar diversos artículos del código
Procesal Civil referidos al recurso de casación.
Volumen 16 • Octubre 2015
 Doctrina práctica
para verificar si en ellas se han aplicado o 3.4.2. Finalidades del recurso
no correctamente las normas positivas en Según el artículo 384 del Código
materia civil. Además, los motivos para ac- Procesal Civil, el recurso de casación
ceder a su procedencia son adicionales a las tiene por fines “la adecuada aplicación
exigencias formales que se prescriben para del derecho objetivo al caso concreto y
la interposición de cualquier otro recurso. la uniformidad de la jurisprudencia na-
cional por la Corte Suprema de Justicia”.
3.4.1. Diferencia entre la apelación y
casación5 Se entiende por derecho objetivo
el conjunto de normas legales que
Recurso ordinario de Recurso extraordinario
constituyen el ordenamiento jurídico
apelación de casación de un país, y está constituido tanto por
El objeto es que el supe- No se trata de un exa- normas procesales y materiales. Norma
rior jerárquico examine la men general, sino exclu-
resolución que produzca sivamente de las causales material o sustantiva son aquellas que
agravio, a fin de que
sea anulada o revocada,
señaladas por el recu-
rrente. El fin esencial es
regulan relaciones jurídicas; y, las normas
total o parcialmente. Este la adecuada aplicación procesales o adjetivas son las que regu-
recurso contiene intrínse- del derecho objetivo y
camente el de nulidad, la uniformización de la lan la forma en que se accede al órgano
solo en los casos que los
vicios estén referidos a la
jurisprudencia de la Corte
Suprema.
jurisdiccional.
formalidad de la resolu-
ción impugnada.
En la doctrina se señalan como fina-
El superior jerárquico Solo lo conoce la Corte lidades del recurso las siguientes:
actúa como segunda ins- Suprema y no cumple
tancia. función de instancia. i) La defensa de la ley o correcta aplica-
Procese contra sentencias, Procede contra senten- ción de la norma (fin nomofiláctico)
autos y cuando lo señale cias y autos que ponen
el código procesal civil. fin al proceso emitidos ii) La uniformidad de la jurisprudencia
por salas superiores que
actúan como órganos de
(fin uniformizador).
segunda instancia. iii) La justicia del caso concreto (fin
Sin agravio no hay ape- Antes que agravio, se
lación. tiene que fundamentar
dikelógica).
una o más causales pre-
vistas en el artículo 386
iv) Enseñar a los órganos inferiores
del código procesal civil. cómo resolver (fin pedagógico).
La apelación se concede Para que sea revisado
con efecto suspensivo, sin el contenido del recurso Modificaciones propuestas
efecto suspensivo y con la debe pasar previamente
calidad de diferida. por una calificación de
los requisitos de admisi- Proyecto de Ley N.° 3732/2014-PJ:
bilidad y de procedencia. se reemplaza la palabra “fines” por fun-
Garantiza la pluralidad de
instancia.
No forma parte de la
pluralidad de instancia.
ciones, con lo cual se trata de determinar
el contenido de la actividad jurisdic-
cional casatoria. También se elimina la
5 Guerra Cerrón, María Elena, “El extraordi- referencia “al caso concreto”, cuando se
nario recurso de casación”. En: Estudios sobre los refiere a la adecuada aplicación del de-
medios impugnatorios en el proceso civil, Gaceta recho objetivo, de manera que el interés
Jurídica, Lima, 2011.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 225

 Actualidad

Civil Impugnación
particular de las partes quede claramente cada el 28 mayo 2009, cuyo texto es el
apartado de las funciones del recurso. siguiente:

“[…] El recurso de casación se sustenta en

IMPORTANTE la infracción normativa que incida direc-
tamente sobre la decisión contenida en la
El artículo 392-A regula la proce- resolución impugnada o en el apartamiento
dencia excepcional del recurso de inmotivado del precedente judicial […]”.
casación, lo que se sustenta en la
Como señala la exposición de mo-
necesidad de contar con una Corte
Suprema como institución promo- tivos de la modificación del recurso
tora de patrones de conducta; en ese de casación, se han dejado de lado las
sentido, la corte tiene la facultad de categorías empleadas por el artículo
admitir un recurso de casación pese 386 derogado, ya que se desperdiciaba
a no cumplir con alguno de los re- el tiempo estableciendo que significa
quisitos de fondo del recurso.
una u otra causal, además de perderse
de vista los verdaderos fines del recurso.
3.4.3. Causales de casación En ese sentido, fue inútil descifrar si en
Antes de la modificatoria que se dio un caso concreto, nos encontrábamos
con la Ley N.° 29364, había ocho cau- frente a un caso de inaplicación, de
sales de casación, que estaban contenidas aplicación indebida o de interpretación
en el artículo 386 del Código Procesal errónea.
Civil, y eran: En consecuencia, al generarse mu-
chas dificultades interpretativas, se han
“[…]1. La aplicación indebida o la inter- unificado las variables en una sola causal:
pretación errónea de una norma de la infracción normativa. Esta engloba to-
derecho material, así como de la
doctrina jurisprudencial; das las hipótesis que entrañan una necesi-
2. La inaplicación de una norma de dere- dad impostergable de intervención de la
cho material o de la doctrina jurispru- corte de casación, sin dejar de mantener
dencial; o la calidad de recurso extraordinario, ya
3. La contravención de las normas que que al referirse a “infracción normativa”
garantizan el derecho a un debido pro- se incluye a los denominados errores in
ceso, o la infracción de las formas iudicando de derecho, así como a los
esenciales para la eficacia y validez de
los actos procesales.
errores in procedendo6.
Está incluida en el inciso 1 la causal de 6 Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos
aplicación indebida del Artículo 236 de la Humanos, recaído en los proyectos de ley N.os
Constitución. […]” 672/2006-CR; 749/2006-PE; 1725/2007-CR;
1726/2007-CR y 2881/2008-CR, que propo-
Dicho artículo fue modificado por nen modificar diversos artículos del Código
el artículo 1 de la Ley N° 29364, publi- Procesal Civil, referidos al recurso de casación.

226 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015


Modificaciones propuestas
Proyecto de Ley N.° 3732/2014-PJ:
se mantiene como causal la infracción
normativa que incida directamente sobre
la decisión contenida en la resolución
impugnada; y, se añade que la segunda
causal de casación es el apartamiento de
los precedentes vinculantes de la Corte
Suprema.
Los precedentes, por formar parte
de nuestro ordenamiento jurídico, son
de obligatorio cumplimiento, por ello,
se retira la palabra ”inmotivado”, pues
será la Corte Suprema la que evaluará si
existieron circunstancias especiales que
permitieron a la Sala Superior apartarse
del precedente.
3.4.4. Requisitos de admisibilidad de la
casación
i) Contra las sentencias y autos expe-
didos por las salas superiores que,
como  órganos de segundo grado,
ponen fin al proceso;
ii) ante el  órgano jurisdiccional que
emitió la resolución impugnada o
ante la Corte Suprema, acompañan-
do copia de la cédula de notificación
de la resolución impugnada y de la
expedida en primer grado, certificada
con sello, firma y huella digital, por
el abogado que autoriza el recurso y
bajo responsabilidad de su autenti-
cidad.
En caso de que el recurso sea presen-
tado ante la Sala Superior, esta deberá
remitirlo a la Corte Suprema sin más
trámite dentro del plazo de tres días:
Volumen 16 • Octubre 2015
Doctrina práctica
iii) dentro del plazo de diez días, contado
desde el día siguiente de notificada
la resolución que se impugna, más
el término de la distancia cuando
corresponda;
iii) adjuntando el recibo de la tasa res-
pectiva.
Si no se cumple con los requisitos
previstos en los numerales 1 y 3, la
Corte rechazará de plano el recurso e
impondrá al recurrente una multa no
menor de diez ni mayor de cincuenta
Unidades de Referencia Procesal
en caso de que considere que su
interposición tuvo como causa una
conducta maliciosa o temeraria del
impugnante.
Si el recurso no cumple con los requi-
sitos previstos en los numerales 2 y
4, la Corte concederá al impugnante
un plazo de tres días para subsanarlo,
sin perjuicio de sancionarlo con una
multa no menor de diez ni mayor
de veinte Unidades de Referencia
Procesal si su interposición tuvo
como causa una conducta maliciosa
o temeraria. Vencido el plazo sin
que se produzca la subsanación, se
rechazará el recurso.
Modificaciones propuestas
Proyecto de Ley N.° 3732/2014-PJ:
se pretende hallar concordancia con la
modificación que se realizará al artículo
128 del Código Procesal Civil, en la
que se pretende establecer que “el juez
declarará la inadmisibilidad de un acto
procesal cuando adolece de un efecto
Actualidad Civil 227
 Actualidad

Civil Impugnación
subsanable”. Por tanto, los únicos re- Modificaciones propuestas
quisitos de admisibilidad del recurso de Proyecto de Ley N.° 3732/2014-PJ:
casación que serán revisados por la Corte el recurso de casación debe interponerse
Superior serán aquellos que consisten en ante el órgano jurisdiccional que emi-
la obligación de adjuntar el recibo de la tió la resolución impugnada. Con esa
tasa judicial por concepto de interpo- regulación, se elimina la posibilidad de
sición del recurso, salvo que se cuente interponer el recurso directamente ante
con el beneficio de auxilio judicial y los la Corte Suprema, lo cual podría generar
documentos que correspondan cuando una discriminación indirecta contra los
se trate de la causal del apartamiento litigantes que no viven en la ciudad de
de precedentes vinculantes; los demás Lima y tienen menos probabilidades de
requisitos de inadmisibilidad ahora serán ejercer este derecho. Además, se descar-
de procedencia. tan los inconvenientes procedimentales
que ha generado en la práctica dicha po-
3.4.5. Requisitos de procedencia de la sibilidad y queda expedito el camino para
casación
encargar la calificación de los requisitos
i) Que el recurrente no hubiera con- de admisibilidad a la Corte Superior.
sentido previamente la resolución El nuevo plazo de quince días
adversa de primera instancia, cuando para interponer el recurso permitirá
esta fuere confirmada por la resolu- al recurrente preparar de manera ade-
ción objeto del recurso; cuada su impugnación. Se incorpora
ii) describir con claridad y precisión la innovación del denominado “doble
la infracción normativa o el aparta- y conforme”, cuando se establece que
miento del precedente judicial; el recurso de casación se interpondrá
iii) demostrar la incidencia directa de la contra resoluciones preclusivas que no
infracción sobre la decisión impug- sean confirmatorias de las de primer
nada; grado, es decir, que aquellos recursos que
iv) indicar si el pedido casatorio es sean planteados contra resoluciones en
anulatorio o revocatorio. Si fuese las que exista el doble y conforme serán
anulatorio, se precisará si es total o declarados improcedentes, salvo que el
parcial, y, si es este último, se indicará recurso verse en infracción normativa de
hasta donde debe alcanzar la nulidad. carácter procesal.
Si fuera revocatorio, se precisará en También se ha previsto proponer
qué debe consistir la actuación de la un monto para que prospere el recurso
Sala. Si el recurso contuviera ambos casatorio, el cual tiene congruencia en
pedidos, deberá entenderse el anula- el sistema jurídico en el que se establece
torio como principal y el revocatorio cuantías para los casos de materia laboral
como subordinado. (100 URP) o en materia contencioso

228 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
administrativa (140 URP), por lo que situación se requiere como requisito de
la propuesta para el Proyecto es de 150 admisibilidad la copia de la resolución
URP. que expresa fundamentos contrarios a
Proyecto de Ley N.° 1873/2012-CR: la recurrida.
dado el carácter extraordinario y formal Finalmente, un tercer caso de proce-
del recurso de casación, se le ha otor- dencia del recurso de casación se produce
gado al recurrente un plazo razonable, cuando una resolución contraría una
suficiente y amplio de 15 días hábiles ejecutoria vinculante, con lo cual opera
contados a partir de la fecha de la noti- un efectivo control para que los demás
ficación de la resolución recurrida, para órganos jurisdiccionales no puedan
su preparación e interposición. escapar de lo ya resuelto por la Corte
Sobre el doble y conforme se estable- Suprema.
ce que solo procede el recurso de casación En relación a los requisitos de fondo
en casos en donde existen resoluciones de la casación el justiciable que la inter-
contradictorias. Con ello garantiza el pone deberá fundamentarla con exquisi-
principio de la doble instancia, y tam- ta claridad, orden y precisión, indicando
bién la poca incidencia de los recursos cuál es la norma violada la afectación al
casatorios en el Perú. debido proceso o la injusticia notoria.
Respecto a la procedencia del recur- Además se señala que cada agravio debe
so, el primer supuesto se da cuando en tener fundamento de hecho, de derecho
un colegiado se produce una discordia de y prueba en que se apoye.
algún magistrado, en tal caso de oficio la Se precisa en este proyecto de ley
Sala eleva todo lo actuado a la Sala Supre- que, el recurso de casación no se cons-
ma competente para que deliberen cuál tituye en una tercera instancia, por lo
de las posiciones es la correcta. Este inciso que no procede admitir nueva prueba;
introduce la innovación que cuando la y, se le retira la facultad a las Salas de la
resolución materia de casación haya sido Corte Suprema para declarar procedente
expedida en discordia, la Sala Suprema o improcedente el recurso de casación,
se pronunciará tanto por la resolución pues ahora se propone que quien analice,
mayoritaria como por la minoritaria admita y conceda el recurso, sea el propio
pudiendo incluso considerar como la órgano revisor jurisdiccional que emitió
arreglada a ley esta última o emitir un la sentencia.
pronunciamiento diferente.
3.4.6. Trámite
El segundo caso de procedencia del
recurso, se da cuando existe una resolu- Recibido el recurso, la Corte Supre-
ción distinta en un caso similar, dictado ma procederá a examinar el cumplimien-
por otro órgano jurisdiccional de la to de los requisitos previstos en los artí-
misma instancia y especialidad. En tal culos 387 y 388, y resolverá declarando

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 229

 Actualidad

Civil Impugnación
inadmisible, procedente o improcedente se obliga al justiciable que lo interpone
el recurso, según sea el caso. la obligación de señalar nuevamente el
Declarado procedente el recurso, domicilio real, procesal y electrónico, con
la Sala Suprema actuará de la siguiente la finalidad de dar a este procedimiento
manera: la seguridad jurídica que le corresponde.
También se exige un compromiso del
i) En caso de que el recurso haya sido abogado patrocinante de abrir su correo
interpuesto ante la Sala Superior, todos los días, ya que ello relevará de
fijará fecha para la vista de la causa. responsabilidad al Colegiado.
ii) En caso de que el recurso haya sido
Proyecto de Ley N.° 1873/2012-CR:
interpuesto ante la Sala Suprema, ofi-
con el proyecto se pretende sistematizar
ciará a la Sala Superior ordenándole
su trámite, el mismo que hasta la fecha ha
que remita el expediente en el plazo
estado regulado de una manera dispersa e
de tres días.
incoherente, lo que ha facilitado que no
La Sala Superior pondrá en co- exista uniformidad por parte de las pro-
nocimiento de las partes su oficio de pias resoluciones de las Salas Supremas.
remisión, a fin de que se apersonen y Al respecto el proyecto ha establecido
fijen domicilio procesal en la sede de la uno muy sencillo, ya que tan solo se debe
Corte Suprema. Recibido el expediente, expedir un auto conteniendo el traslado
la Sala Suprema fijará fecha para la vista del recurso por diez días hábiles; el se-
de la causa. ñalamiento de la fecha y hora designada
Las partes podrán solicitar informe para la vista de la causa en un plazo máxi-
oral dentro de los tres días siguientes de mo de 30 días hábiles; la designación de
la notificación de la resolución que fija juez ponente; la concesión de la palabra;
fecha para vista de la causa. y el avocamiento del colegiado.
En este procedimiento la única
Modificaciones propuestas notificación escrita que se realiza es la
Proyecto de Ley N.° 1873/2012- del auto del traslado del recurso; luego
CR: se ha previsto que la presentación las notificaciones serán al domicilio
del recurso ante la Sala Superior facilita electrónico señalado por las partes y en
la calificación de los requisitos de admi- todo caso, toda información respecto al
sibilidad y tramitación del recurso en proceso se hará por la mesa de partes de
forma adecuada, pues, de esta manera, la correspondiente Sala. Se apertura un
de concederse el mismo se eleva el Libro de Quejas que servirá de control
expediente completo lo que simplifica de los magistrados para el cumplimiento
el estudio de autos para la expedición de los plazos.
e la resolución de los jueces supremos. En el acto de la fecha de la vista de
Aquí se presenta algo novedoso, pues la causa, los letrados podrán solicitar

230 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
el uso de la palabra, el mismo que será pretadas o si las normas del proceso han
concedido por la Sala por un plazo ra- sido observadas regular y adecuadamen-
zonable. Siendo el derecho de defensa te, además de garantizar la observancia
uno de carácter fundamental resulta de los derechos fundamentales; y, de
razonable que se otorgue a los abogados procurar y promover la uniformidad de
de las partes la posibilidad de hacer uso los decisorios finales de las instancias que
de la palabra en el trámite del recurso de pueden generar jurisprudencia.
casación. En dicho acto, los magistrados
podrán interrogar a los abogados respec-
IMPORTANTE
to a los diferentes aspectos de la cuestión
controvertida; pudiendo dejar constancia La motivación absurda de una re-
en acto de sus incidencias y respuestas solución de la Sala Superior no sig-
nifica que necesariamente el recu-
3.4.7. La concesión excepcional del recurso rrente tiene razón sobre el fondo de
de casación la controversia. Con el proyecto se
pretende brindar una herramienta a
El artículo 392-A regula la proceden- la Sala Suprema para cumplir dicha
cia excepcional del recurso de casación, función. Esta norma, en principio,
la que se sustenta en la necesidad de le permite corregir los errores en la
contar con una Corte Suprema como motivación de la Sala Superior, que
institución promotora de patrones de aún sin ser absurda sea jurídica-
conducta, en ese sentido, la Corte Su- mente equivocada.
prema tiene la facultad de admitir un
recurso de casación pese a que no se ha 3.4.8. Sentencia fundada y efectos del
cumplido con algunos de los requisitos recurso
de fondo del recurso. Si la Sala Suprema declara fundado
En ese caso, si el tema a resolver tiene el recurso por infracción de una norma
gran importancia a fin de que la Corte de derecho material, la resolución im-
Suprema cumpla sus funciones, esta pugnada deberá revocarse, íntegra o par-
podrá declarar concedido el recurso, en cialmente, según corresponda. También
tanto a través de él podrá hacer efectiva se revocará la decisión si la infracción es
su relevancia y trascendencia social. de una norma procesal que, a su vez, es
objeto de la decisión impugnada.
Modificaciones propuestas
Si se declara fundado el recurso por
Proyecto de Ley N.° 3732/2014-PJ: apartamiento inmotivado del precedente
la casación excepcional se centrará en judicial, la Corte procederá conforme a
observar si las normas jurídicas que se lo indicado en el párrafo anterior, según
aplican en la resolución impugnada han corresponda a la naturaleza material o
sido correctamente desarrolladas e inter- procesal de este.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 231

 Actualidad

Civil Impugnación
Si la infracción de la norma procesal que el juez de primera instancia expida
produjo la afectación del derecho a la nueva resolución, o también declarar la
tutela jurisdiccional efectiva o del debido improcedencia de la demanda.
proceso del impugnante, la Corte casa la Sobre la sentencia infundada, en lo
resolución impugnada y, además, según que respecta a la frase “por contener una
corresponda: motivación errónea o aparente o com-
1. Ordena a la Sala Superior que expida pruebe incorrectas indicaciones de textos
una nueva resolución; o legales u otro tipo de error material” no
2. anula lo actuado hasta la foja que es contradictoria cuando se indica que
contiene la infracción inclusive o el recurso puede ser declarado fundado
hasta donde alcancen los efectos de por defecto de motivación, sino todo lo
la nulidad declarada, y ordena que contrario pues las normas resultan ser
se reinicie el proceso; o 3. anula la complementarias.
resolución apelada y ordena al juez El defecto de motivación es aquel
de primer grado que expida otra; o 4. que implica una infracción procesal, es
anula la resolución apelada y declara decir, que afecta el contenido esencial
nulo lo actuado e improcedente la del debido proceso, por ser arbitrario
demanda. o absurdo. Sin embargo, la motivación
En cualquiera de estos casos, la sen- absurda de una resolución de la Sala
tencia casatoria tiene fuerza vinculante Superior no significa que necesariamente
para el órgano jurisdiccional respectivo. el recurrente tiene razón sobre el fondo
de la controversia. En tal sentido, si
Modificaciones propuestas bien es cierto la Sala Suprema ante un
Proyecto de Ley N.° 3732/2014-PJ: defecto de motivación puede anular la
el proyecto otorga a la Sala Suprema la resolución superior y ordenar el reenvío,
posibilidad de abstenerse de realizar reen- u optar por revocarla directamente total
vío y resolver directamente sobre el fondo o parcialmente, o debe también declarar
de la materia, aun cuando la causal del infundado el recurso cuando así corres-
recurso se refiera a la infracción de una ponda, sin perjuicio de exponer una
norma. Por otro lado, se puede apreciar motivación adecuada. Con el proyecto
en la norma que la Sala Suprema, cuando se pretende brindar una herramienta
corresponda, debe revocar total o parcial- a la Sala Suprema para cumplir dicha
mente la resolución impugnada, es decir, función. Esta norma, en principio, le
la resolución de la Sala Superior, o anu- permite corregir los errores en la motiva-
larla y ordenar que se expida nuevo fallo ción de la Sala Superior, que aún sin ser
o anular lo actuado hasta donde alcance absurda sea jurídicamente equivocada.
los efectos de la nulidad declarada or- Pero, obviamente, le permite a la Sala
denando continuar el proceso o incluso Suprema declarar infundado el recurso

232 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
corrigiendo los errores que sí provengan a los jueces, quienes pueden apartarse
del absurdo o de la arbitrariedad. excepcional y motivadamente, lo cual
permitirá a la Sala Suprema mediante
3.4.9. Precedente judicial nuevos recursos de casación, mantener
Tiene como antecedente inmediato o variar su precedente. No obstante,
el artículo 400 del Código Procesal Civil la variación del precedente requiere
vigente, donde se establece la forma de también de tres casos en los que la
constitución de los precedentes judi- Corte Suprema va anunciando dicha
ciales, donde lo decidido en el pleno de inminente variación.
magistrados supremos tendrá la calidad En tal sentido, la norma trata de
de precedente vinculante, siendo de encontrar un balance entre la necesaria
obligatorio cumplimiento para todos los pausa que debe tomar la Sala Suprema
órganos jurisdiccionales hasta que sea para la fijación de un precedente vin-
modificado por otro, no teniendo este ca- culante y el dinamismo que requiere su
lidad de sentencia casatoria para ningún variación cuando sea necesario, siendo la
caso concreto ni afectará la cosa juzgada. propia Sala Suprema la que determinará
la frecuencia y número de sentencias
Modificaciones propuestas que fijando doctrina jurisprudencial
Proyecto de Ley N.° 3732/2014-PJ: puedan llevar a un precedente. Incluso
en cuanto a la doctrina del precedente, se contempla la posibilidad de que el
se destaca que la formación de prece- precedente judicial se convierta en ley,
dentes en el Poder Judicial es una de las mediante el ejercicio de su facultad
finalidades esenciales de esta norma. Se legislativa, esto en virtud del artículo
plantea que la formación de precedente 107 segundo párrafo de la Constitución
sea gradual, de manera que primero se Política y el artículo 80 inciso 7 de la Ley
constituya doctrina jurisprudencial me- Orgánica del Poder Judicial.
diante la elección que hace la Sala Su- En cuanto al pleno jurisdiccional,
prema entre los fundamentos jurídicos se tiene que la excesiva carga de la Corte
de sus propias sentencias, y solo luego Suprema ha determinado que exista más
de tres oportunidades en que se reitere de una Sala Suprema por especialidad, lo
la elección del mismo fundamento, la cual podría constituir un impedimento
Sala Suprema tenga la opción de con- para construir precedentes sólidos si
vertirlo en precedente vinculante. No existieran criterios discrepantes, por lo
basta un solo caso ni es necesario un que se plantea un mecanismo alternativo
Pleno Casatorio de la especialidad o de de creación de precedente vinculante
la Sala Plena de la Corte Suprema, para que alivie este problema. El precedente
formar el precedente. Una vez cumpli- vinculante en ningún modo tendrá
do el procedimiento predeterminado la calidad de sentencia casatoria para
por esta norma, el precedente vincula ningún caso en concreto y no afectará la

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 233

 Actualidad
Civil Impugnación
cosa juzgada; en la realización del Pleno
tampoco se permitirá la intervención de
las partes pero por decisión discrecional
del Pleno sí podrán asistir Colegios
de Abogados, Facultades de Derecho,
entidades académicas y amicus curiae
pudiendo limitar su número.
IMPORTANTE
Con la modificación que se dio
mediante Ley N.° 29364 en el año
2009, se intentó corregir algunos
defectos que se producía en la prác-
tica judicial con la versión primige-
nia del código. Lamentablemente,
la citada ley no logró su objetivo,
y nuevamente se pretenden realizar
cambios, incluso, le han dado im-
portancia a figuras procesales que se
pensó hacían lento el trámite del re-
curso de casación (como que la Sala
Superior revise requisitos de forma)
o su efectividad (la suspensión de
la ejecución hasta que la Corte Su-
prema emita su resolución), la ca-
sación por salto, entre otros; o, se
ha introducido una figura de la que
se habla mucho en doctrina compa-
rada, como es el “doble conforme”;
ya analizados a lo largo del artículo.
Proyecto de Ley N.° 1873/2012-CR:
en cuanto a los Plenos, se materializarán
cuando dos o más Salas de la Corte
Suprema tengan pronunciamientos
contradictorios, cualquiera de los presi-
dentes de las Salas podrá convocar a un
pleno jurisdiccional casatorio. El acuerdo Además, esta norma confiere a la Cor-
que se adopte constituirá precedente te Suprema la oportunidad de sentar
vinculante.
234 Instituto Pacífico
3.4.10. Casación por salto
Modificaciones propuestas
Proyecto de Ley N.° 3732/2014-PJ:
se pretende recuperar una institución que
se encontraba regulada en el artículo 389
del Código Procesal Civil, modificado
por Ley N.° 29364, pero concordante
con el artículo 361 del Código, de mane-
ra que deja claramente establecido que si
las partes renuncian a recurrir ello inclu-
ye renuncia al recurso de casación, salvo
por la causal de infracción normativa de
orden procesal.
3.4.11. Casación en interés de la ley
Proyecto de Ley N.° 3732/2014-PJ:
Es una innovación, se permitirá a la Cor-
te Suprema avocarse al conocimiento de
un proceso en el plazo de un año de con-
cluido, si considera que al pronunciarse
sobre la cuestión jurídica discutida en él
cumplirá con alguna de las funciones de
la casación, es decir, si al pronunciarse
cumple con asegurar la aplicación e inter-
pretación adecuada del derecho objetivo,
garantizar la observancia de los derechos
fundamentales o promover la uniformi-
dad de la jurisprudencia, en ese caso, se
debe entender también por el contenido
de la norma que el pronunciamiento
que emita la Sala Suprema respecto a
dicha cuestión no surtirá efecto entre
las partes ni afectará la decisión judicial
que adquirió la calidad de cosa juzgada.
doctrina jurisprudencial sin resolver
Volumen 16 • Octubre 2015
 Doctrina práctica
un caso concreto. Hoy, la Corte Su- 3.4.13. Actos procesales de las partes
prema realiza esta función a través de
los Plenos Jurisdiccionales en aplica- Modificaciones propuestas
ción del artículo 116 de la Ley Orgá- Proyecto de Ley N.° 3732/2014-PJ:
nica del Poder Judicial. la actividad procesal en la tramitación del
3.4.12. Respecto a la ejecución de la sen- recurso casatorio se concentra en la Sala
tencia de casación Suprema que lo conoce, otorgándose a
las partes oportunidades concretas para
Modificaciones propuestas expresar su posición. Asimismo, se le está
imponiendo una multa a los abogados
Proyecto de Ley N.° 3732/2014- que no concurran a la vista de la causa
PJ: Sobre la ejecución de la sentencia cuando solicitaron informe oral, la mis-
impugnada, se hace referencia a la eje- ma que será impuesta a discrecionalidad
cución anticipada de la sentencia, lo que del juez y no será menor de 5 URP ni
implica la oportunidad de ejecutar una mayor a 20 URP, la cual no será impuesta
sentencia antes que el proceso judicial si Ia parte ha reemplazado oportunamen-
termine. te a su abogado.
Respecto a las sentencias impug-
nadas no ejecutables, se precisa que 3.4.14. Plazo para sentenciar
el recurso de casación sí tiene efecto
suspensivo, y es justamente respecto Modificaciones propuestas
de sentencias no ejecutables, o propia- Proyecto de Ley N.° 3732/2014-
mente aquellas que no requieren para PJ: sobre el plazo para sentenciar, se
su actuación de una etapa de ejecución, tiene que el cumplimiento de los plazos
es decir, las sentencias meramente de- legales procesales es una meta a la que
clarativas y las sentencias constitutivas. debe apuntar todo órgano jurisdiccional
La propuesta normativa ha tomado en como parte de sus deberes funcionales,
cuenta que en ocasiones una sentencia no obstante, la sanción por su incumpli-
constitutiva como es la de divorcio, es miento solo es viable cuando la dilación
analizada erróneamente como una sen- se configura como indebida atendiendo
tencia de condena ejecutable, porque se a la carga y logística del órgano jurisdic-
confunden los actos externos, como la cional. Es previsible que el nuevo modelo
inscripción de dicha sentencia, con ac- casatorio disminuya la carga procesal
tos de ejecución de la misma. Por dicha de la Corte Suprema, al eliminarse el
razón se ha considerado conveniente efecto suspensivo del recurso respecto
detallar algunos casos de sentencias que de los decisorios de condena. El Código
no requieren para su actuación de un Procesal Civil en el artículo 395 si bien
proceso de ejecución, como se aprecia es cierto contempla un plazo para expedir
en el artículo bajo comentario. sentencia que es 50 días al igual que el

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 235

 Actualidad
Civil Impugnación
del presente Proyecto, no contempla una
posible prórroga a dicho plazo.
4. Epílogo
De la revisión de los proyectos, se
aprecia que los cambios que se pretenden
realizar tienen como fin que el recurso
de casación cumpla eficazmente sus
fines principales, es decir, la aplicación
adecuada de la norma logrando con
ella la justicia y la predictibilidad de las
decisiones judiciales.
Como se mencionó al inicio del
artículo, con la modificación que se dio
mediante Ley N.° 29364 en el año 2009,
se intentó corregir algunos defectos que
se producía en la práctica judicial con
la versión primigenia del Código. La-
mentablemente, la citada ley no logró
236 Instituto Pacífico
su objetivo, y nuevamente se pretenden
realizar cambios, incluso, le han dado
importancia a figuras procesales que se
pensó hacían lento el trámite del recurso
de casación (como que la Sala Superior
revise requisitos de forma) o su efectivi-
dad (la suspensión de la ejecución hasta
que la Corte Suprema emita su resolu-
ción), la casación por salto, entre otros;
o, se ha introducido una figura de la que
se habla mucho en doctrina comparada,
como es el “doble conforme”; ya analiza-
dos a lo largo del artículo.
Estamos seguros y esperamos, por
los autores y juristas que han participa-
do en su elaboración, que los proyectos
de modificación de la casación cumplan
sus objetivos, haciéndolo uno eficaz y
justo.
Volumen 16 • Octubre 2015
 Nos preguntan y contestamos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA
¿Se falta al deber de motivación cuando una Corte Superior concuerda con la sentencia de
primera instancia empleándose la indicación “por sus fundamentos”?

CONSULTA
Se nos consulta un caso (de reivindicación) en el que habiéndose
apelado la sentencia del juzgado especializado (en primera instan-
cia, que declaró fundada la demanda), la Corte Superior deniega
finalmente la apelación bajo la argumentación de que ello se hace
“por sus fundamentos”, esto es, por las mismas motivaciones de la
sentencia de primera instancia, pero sin reproducirse estos funda-
mentos en el texto de la sentencia superior. Se nos señala, además,
que tras esa indicación (por sus fundamentos), la sentencia superior
desarrolla luego algunas otras motivaciones o fundamentos propios
que, en conjunto, llevan a la Corte a declarar infundada la apela-
ción formulada; quedándole al consultante la duda de si esta forma
de resolver una apelación vulnera o no el deber legal de motivar
adecuadamente las resoluciones judiciales, y consecuentemente
también si se habría afectado el debido proceso.

Se nos consulta sobre una forma la resoluciones judiciales (numeral 5 del

algunas veces empleada para resolver
un caso en segunda instancia, cuando el
tribunal superior concuerda plenamente
con los fundamentos o motivaciones de
la sentencia de primera instancia. Luego,
para decir ello sin tener que repetir los
argumentos de esta última resolución
—por no considerárselo necesario—,
la Sala no los reproduce en su sentencia
sino que hace solo la indicación “por sus
fundamentos”. Se cuestiona si ello cons-
tituye una violación al deber de motivar
artículo 139 de la Constitución Política
del Estado1 y numerales 3 y 4 del artículo
122 del Código Procesal Civil2).
1 Constitución Política del Estado
Artículo  139.- Son principios y derechos  de la
función jurisdiccional: […]
5. La motivación escrita de las resoluciones
judiciales en todas las instancias, excepto los
decretos de mero trámite, con mención ex-
presa de la ley aplicable y de los fundamentos
de hecho en que se sustentan.
2 Código Procesal Civil
Artículo  122.- Contenido y suscripción de las
resoluciones.- Las resoluciones contienen: […]

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 237

 Actualidad
Civil Impugnación
Sobre el deber de motivación, la
Corte Suprema considera que aunque
la Constitución no garantiza una de-
terminada extensión de la motivación
de las resoluciones judiciales, ni que
de manera pormenorizada todas las
alegaciones de las partes sean objeto de
pronunciamiento expreso y detallado; su
contenido esencial se respeta siempre y
cuando exista fundamentación jurídica,
congruencia entre lo pedido y lo resuelto
y por sí misma, exprese una suficiente
justificación de la decisión adoptada,
aun si esta es breve o concisa (Casación
N.° 2588-2005-Ica). Luego, las instan-
cias de mérito estarían facultadas para
expresar en sus resoluciones solo aquellas
valoraciones esenciales y determinantes
en que se sustenta su decisión (Casación
N.° 4085-2001-Lambayeque).
En general, entonces, para una co-
rrecta motivación no es determinante
la extensión de la motivación expresada
en la sentencia (si es concisa o prolija),
según la Corte Suprema. Solo se re-
quiere una fundamentación fáctica y
jurídica adecuada, congruencia entre lo
3. L a mención sucesiva de los puntos sobre los
que versa la resolución con las considera-
ciones, en orden numérico correlativo, de
los fundamentos de hecho que sustentan la
decisión, y los respectivos de derecho con la
cita de la norma o normas aplicables en cada
punto, según el mérito de lo actuado.
4. La expresión clara y precisa de lo que se
decide u ordena, respecto de todos los pun-
tos controvertidos. Si el Juez denegase una
petición por falta de algún requisito o por
una cita errónea de la norma aplicable a su
criterio, deberá en forma expresa indicar el
requisito faltante y la norma correspondiente.
238 Instituto Pacífico
pedido y resuelto y en lo establecido en
la sentencia en sí misma, y expresión su-
ficiente de la justificación de la decisión
adoptada. Por ende, basta que el juez o
tribunal haga las valoraciones esenciales
y determinantes que sustentan razona-
blemente el fallo dictado (conforme al
artículo 197 del Código Procesal Civil),
con lo cual se entenderá cumplido el
deber de motivar adecuadamente una
resolución judicial.
¿Significa esto que es correcto emplear
la indicación “por sus fundamentos” para
motivar adecuadamente una sentencia
superior que concuerda con los funda-
mentos de la instancia anterior? En nues-
tra opinión, no debería haber problema
para que ello sea así, pues queda claro con
esa referencia que la motivación es exac-
tamente la misma que la de la sentencia
de primera instancia, y en tanto dichos
fundamentos aborden todos los puntos
del recurso de apelación y se cumplan
todos los requisitos legales que toda
resolución judicial debe tener, estaría
adecuadamente motivada la sentencia
superior. Lo contrario implicaría simple-
mente exigir una copia o reproducción
ineficiente (costo innecesario en tiempo
y recursos) de los términos de la sentencia
anterior. Todo ello, sin perjuicio de que
la Corte exprese otros fundamentos que
le parezcan pertinentes para dilucidar la
litis, como sucedió en el caso consultado.
Este tema, sin embargo, ha teni-
do un desarrollo algo confuso en la
nuestra jurisprudencia suprema. En
alguna oportunidad, la Corte Suprema
convalidó el criterio que acabamos de
Volumen 16 • Octubre 2015
 Nos preguntan y contestamos
mencionar, en el sentido de que es viable
una argumentación referencial, como lo
es la indicación “por sus fundamentos”
(cfr. Casación N.º 960-2003-Chincha).
No obstante, en otra sentencia suprema
(cfr. Casación N.º 864-2002-Callao) se
expresó el criterio contrario, al señalar-
se que en caso de concordarse con los
argumentos esgrimidos por el a quo, la
reproducción de estos últimos —que
puede ser total o parcial— debe constar
expresamente en la resolución que sea
emitida, es decir, que no sería suficiente
hacer una indicación tipo “por sus fun-
damentos”, lo que ciertamente afectaría
el deber de motivar adecuadamente una
resolución judicial.
Volumen 16 • Octubre 2015
Se trata, por lo tanto, de un tema
cuestionable desde la perspectiva juris-
prudencial, por el cual no se puede dar
una respuesta definitiva sobre lo que la
Corte Suprema resolvería sobre el tema,
de llegar un caso así a esa instancia.
Reiteramos, en todo caso, que particu-
larmente no observamos vulneración al
deber legal de motivar adecuadamente
las resoluciones judiciales y —por lo mis-
mo— tampoco una afectación al debido
proceso en el caso consultado.
Fundamento legal:
Constitución: artículo 139 núm. 5.
Código Procesal Civil: artículos 50, 122
nums. 3 y 4, y 197.
Actualidad Civil 239
 Actualidad

Civil Impugnación

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Reseña de jurisprudencia

Cas. N.º 14616–

2013-Lima
Se evidencia la intención de cuestionar
en vía casatoria la base fáctica fijada
por la instancia de mérito al partirse
de una premisa de hecho diferente

CAS. N.º 14616–2013-LIMA

Publicado en Sentencias en Casación, Año XIX, N.º 707
(El Peruano 30/09/2015, p. 67838)
Proceso Impugnación de resolución administrativa
Decisión Infundado
Normas aplicables Código Procesal Civil: artículos 384, 386 y 387
Fundamentos [L]a intención de cuestionar la base fáctica establecida por la instancia de mérito
jurídicos relevantes [lo que no está permitido revisar en sede casatoria] queda evidenciado cuando la
entidad recurrente al sustentar su recurso de casación parte de una premisa de hecho
diferente a la establecida por la instancia de mérito.

TEXTO DE LA CASACIÓN

CAS. N.º 14616–2013 LIMA

SUMILLA: Se declara INFUNDADO el recurso

de casación interpuesto por OSCE, al evidenciarse
que al plantear su recurso de casación pretende
cuestionar la base fáctica establecida por la
instancia de mérito (no ha existido evidencia
–prueba- suficiente que demuestre la afectación
al principio de presunción de veracidad, en sede
administrativa).

Lima, catorce de octubre de dos mil catorce.-

LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE

LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA.- I. VISTOS; con el
expediente administrativo en tres tomos como acompañado, la causa número catorce mil
seiscientos dieciséis – dos mil trece; de conformidad con el dictamen del señor Fiscal

240 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Reseña de jurisprudencia

Supremo en lo Contencioso Administrativo, en Audiencia Pública llevada a cabo en la

fecha, integrada por los señores magistrados Sivina Hurtado, Presidente, Walde Jáuregui,
Acevedo Mena, Vinatea Medina y Rueda Fernández; producida la votación con arreglo a
la Ley, se ha emitido la siguiente sentencia: I.1 La sentencia materia de casación Es obje-
to de la casación la sentencia de vista de fecha quince de julio de dos mil trece, corriente
de fojas cuatrocientos ocho, expedida por la Primera Sala Especializada en lo Contencio-
so Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima, que CONFIRMA la senten-
cia apelada contenida en la resolución número ocho, de fecha veintiocho de junio de dos
mil doce, de fojas trescientos treinta y tres, que declaró FUNDADA en parte la demanda;
y se REVOQUE el extremo que declara la sustracción de la pretensión del ámbito juris-
diccional en el extremo del segundo párrafo de la Resolución de la Dirección del SEACE
N.º 148-2009/ OSCE, y REFORMÁNDOLA se declara INFUNDADO dicho extre-
mo; en lo seguidos por Constructora San Gabriel Sociedad Anónima Cerrada contra el
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE, sobre Impugnación de
Resolución Administrativa. I.2 Del recurso de casación El recurso de casación interpues-
to por el demandado Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE,
mediante escrito de fojas cuatrocientos cincuenta y seis, de fecha dieciocho de setiembre
de dos mil trece, precisando como causal de su recurso: a. Infracción normativa consis-
tente en la inaplicación del principio de veracidad, contenido en el numeral 1.7 del artí-
culo IV del Título Preliminar de la Ley N.º 27444. I.3 Resolución calificatoria del recur-
so de casación Por Auto Calificatorio de fecha diez de junio de dos mil catorce, de fojas
cincuenta y seis del cuadernillo de casación formado por esta Sala Suprema se declaró
procedente el recurso formulado por la parte recurrente por la causal de infracción norma-
tiva invocada, conforme se anota en el numeral I.2 de la presente resolución, que antece-
de. I.4 Dictamen Fiscal Supremo De conformidad con el Dictamen Fiscal Supremo N.º
1840-2014-MPFN- FSTCA de fojas sesenta y cinco del cuadernillo de casación con
opinión que se declare INFUNDADO el recurso de casación interpuesto. II. CONSI-
DERANDO Primero: Delimitación del objeto de pronunciamiento 1.1 Como se tiene
expuesto en esta resolución, la casación fue declarada procedente por auto calificatorio
respectivo, por la causal de infracción normativa por inaplicación del principio de veraci-
dad, contenido en el numeral 1.7 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N.º
27444; respecto al cual corresponderá a este Tribunal emitir el pronunciamiento de fon-
do. 1.2 Asimismo, es necesario tener presente que la función nomofiláctica en casación,
es función de cognición especial, sobre vicios en la resolución por infracciones normativas
que incide en la decisión judicial; que en control de derecho, velando por su cumplimien-
to “y por su correcta aplicación a los casos litigiosos, a través de un poder independiente que
cumple la función jurisdiccional”1, revisando si los casos particulares que acceden a casa-
ción se resuelven de acuerdo a la normatividad jurídica2; en ese sentido, habiendo acudi-

1 HITTERS Juan Carlos, Técnicas de los Recursos Extraordinarios y de la Casación, Librería Editora
Platense, Segunda Edición, La Plata, pagina 166.
2 Cuando nos referimos al respeto del derecho objetivo no nos limitamos a una referencia a la ley, sino al
sistema normativo en un Estado Constitucional, más aún al Derecho mismo, respecto al cual expone
Luis Vigo: “No se puede prescindir del derecho que sigue después de la ley, porque de lo contrario corremos el
riesgo de tener una visión irreal o no completa del mismo. Pero esa operatividad y resultado judicial resultan

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 241

 Actualidad

Civil Impugnación

do en casación el demandado alegando infracción de una norma, esta no apertura la po-

sibilidad de acceder a una tercera instancia, tampoco se orienta a verificar un re examen
de la controversia ni a la obtención de un tercer pronunciamiento por otro tribunal sobre
la misma pretensión y proceso; es más bien un recurso singular que permite acceder a una
Corte de Casación para el cumplimiento de determinados fines, como es la adecuada
aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia
nacional por la Corte Suprema de Justicia3, por lo que, solo puede fundarse en cuestiones
eminentemente jurídicas y no en cuestiones fácticas o de revaloración probatoria4. Segun-
do: Infracción normativa por inaplicación del principio de veracidad, contenido en el
numeral 1.7 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N.º 27444 2.1 En cuanto a
la norma del numeral 1.7 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N.º 27444, está
referida al principio de presunción de veracidad, estableciendo que en la tramitación del
procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formula-
dos por los administrados en al forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los
hechos que ellos afirman, regulando además que esta presunción admite prueba en con-
trario. Al respecto el tratadista Juan Carlos Morón Urbina señala “La presunción de vera-
cidad es un principio informador de las relaciones entre la administración y los ciudadanos,
consistente en suponer por adelantado y con carácter provisorio que los administrados proceden
con verdad en sus actuaciones en el procedimiento en que intervengan de modo que se invierte
la carga de la prueba en el procedimiento, sustituyendo la tradicional prueba previa de vera-
cidad a cargo del administrado, por la acreditación de la falsedad a cargo de la Administra-
ción, en vía posterior.”5 2.2 Procediendo al control de derecho y análisis en relación a la
infracción denunciada, se advierte: 2.2.1 En relación infracción denunciada, la parte re-
currente básicamente sustenta que la sentencia de vista ha incurrido en una cuestionable
interpretación extensiva de este principio, al punto de atribuirle indebidamente la vulne-
ración del mismo, cuando en realidad la infracción al principio de veracidad se ha produ-

ser un foco de atención doctrinaria privilegiado actualmente, no solo por sus dimensiones y complejidades sino
también por su importancia teórica para entender el ordenamiento jurídico en su faz dinámica”. VIGO,
Rodolfo Luis, De la Ley al Derecho, Editorial Porrúa, México, 2005, segunda edición, Pagina 17.
3 Conforme a norma de aplicación supletoria, el artículo 384º del Código Procesal Civil, modificado
por el artículo 1 de la Ley N.º 29364, establece que el recurso de casación tiene por fines la adecuada
aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la
Corte Suprema de Justicia.
4 La casación en función nomofiláctica se orienta a garantizar en un estado social, así como Constitu-
cional la seguridad jurídica y no ha convertirse en una tercera instancia; pues, como afirma Geny,: “La
existencia de un Tribunal de casación es absolutamente necesario para garantizar en nuestro estado social una
firme organización jurídica: No se puede prácticamente satisfacer la necesidad de seguridad de los derechos,
que tan vivamente se hace sentir en nuestro civilización, luchando por la homogeneidad centralizada contra
tantas corrientes hostiles, más que con la intervención de una jurisdicción superior, que aun fuera de su
contribución al establecimiento de la verdad jurídica abstracta, encuentre en la organización de la justicia
un arma fuerte y decisiva para asegurar a la vida práctica el reinado continuo y soberanamente progresivo
del derecho”. Citado por Juan Carlos Hitters, Telesis de la Casación, En: Técnica de los Recursos Ex-
traordinarios y la Casación. Segunda Edición, Librería Editora Platense, La Plata. página 168.
5 Morón Urbina Juan Carlos, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Gaceta
Jurídica S. A., Décima Edición, Febrero 2014, Lima, pagina 80.

242 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Reseña de jurisprudencia

cido por parte de la empresa demandante, quien, de acuerdo con lo previsto en el artícu-
lo 42 de la Ley N.º 27444, es responsable de la presentación de documentación errada en
su solicitud de aumento de capacidad máxima, desconociendo además la independencia
que existe entre las facultades del Tribunal y la Dirección del SEACE, extendiendo inde-
bidamente lo decidido por el primero de ellos a un ámbito que el es ajeno. 2.2.2 En tal
sentido es menester analizar cuál ha sido el pronunciamiento de la sentencia de mérito
para confirmar la sentencia de primera instancia que estima en parte la demanda; en su
considerando primero se hace referencia a la parte resolutiva de la sentencia de primer
grado; en el segundo considerando se hace alusión al recurso de casación planteado por el
Procurador Público del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE,
y a su fundamentación; el tercer considerando está referido al artículo 148 de la Consti-
tución Política del Perú, concordante con el artículo 1 de la Ley N.º 27584, donde se
señala que las resoluciones administrativas que causen estado son susceptible de impug-
nación mediante la acción contenciosa administrativa; en el cuarto considerando la Sala
de mérito hace alusión al artículo 364 del Código Procesal Civil, sobre el objeto del re-
curso de apelación; en el quinto considerando se señala que la cuestión controversial ra-
dica en determinar si corresponde o no declarar la nulidad de la Resolución N.º 001-
2010-OSCE/DS; en el sexto considerando se efectúa un resumen de lo actuado en el
procedimiento administrativo; en el séptimo considerando se hace alusión de los nume-
rales 1.7, 1.11 y 1.16 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N.º 27444; en el
octavo considerando está referido a los numerales 32.1 y 32.3 de la Ley N.º 27444; en el
noveno considerando que señala que en sede administrativa se declaró la nulidad de la
resolución que aprobó el aumento de capacidad máxima de contratación al verificar que
la empresa demandante para formalizar el indicado trámite, presentó ante el Registro
Nacional de Proveedores, entre otros el Contrato N.º 00033-2008-GRI/GGR, de fecha
veinticuatro de enero de dos mil ocho, conteniendo información inexacta, considerando
por ello una transgresión al principio de presunción de veracidad; en el décimo conside-
rando se señala que el propio Tribunal de Contrataciones del Estado, a través de la Reso-
lución N.º 1305-2010-TC-S3, de fecha 1 de julio de dos mil diez, ha determinado que
el contenido del Contrato N.º 033-2007-GRJ/GGR de fecha veinticuatro de enero de
dos mil ocho, no fue adulterado, ni modificado su contenido intencionalmente, sino que
la discrepancia con los datos originales obedeció a un error de compaginación producido
al momento de sacar y ordenar las copias de los documentos a presentarse para el trámite
ante el Registro Nacional de Proveedores, agrega que dicho contrato fue por la suma de
S/. 633,595.50 y su realización no ha sido cuestionada; en el considerando décimo pri-
mero se afirma que de conformidad con el principio de presunción de veracidad, se veri-
fica que la Administración realizó el control posterior del Contrato N.º 0033-2008-GRJ/
GGR presentado por la Empresa demandante, sin considerar que las discrepancias de los
datos contenidos en el citado contrato no inciden en el objeto contractual ni conllevan a
la inexactitud y/o falsedad, al tratarse de un hecho atribuible a un error de compaginación
de los contratos, concluyendo que la Administración no contaba con evidencia suficiente
que afectara el principio de presunción de veracidad; en el décimo segundo considerando
está referido al extremo de la sentencia apelada que declaró la sustracción de la pretensión
del ámbito jurisdiccional en el extremo del segundo párrafo de la Resolución de Direc-
ción del SEACE N.º 148-2009/OSCE/DS; y en el décimo tercer considerando se señala

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 243

 Actualidad

Civil Impugnación

que estando a que no correspondía declarar la nulidad de la Resolución de la Subdirec-

ción de Registro N.º 2140/2009-OSCE/SREG, se colige que no había fundamento que
justifique que se disponga el inicio de las acciones legales, antes indicadas por lo que co-
rrespondía declararse infundado este extremo. 2.2.3 Conforme se tiene de la sentencia de
vista, en síntesis, su decisión se encuentra sustentada en hecho determinado en el consi-
derando décimo primero, esto es que el control posterior efectuado por la Administración se
ha efectuado sin considerar que las discrepancias de los datos contenidos en el citado contrato
no inciden en el objeto contractual ni conllevan a la inexactitud y/o falsedad, al tratarse de un
hecho atribuible a un error de compaginación de los contratos, por lo que no ha existido evi-
dencia (prueba) suficiente que demuestre la afectación al principio de presunción de veracidad,
en sede administrativa. 2.2.4 En tal sentido, al denunciar la entidad recurrente en su re-
curso de casación que la sentencia de vista ha incurrido en una cuestionable interpreta-
ción extensiva de este principio, lo que en realidad pretende es cuestionar la conclusión
de hecho a la que ha arribado la instancia de mérito, conforme se anota en el numeral
2.2.3 que antecede, lo que no está permitido revisar en sede casatoria (conforme se ha
desarrollado en el numeral 1.2 del considerando primero de la parte considerativa de la
presente resolución), pues en dicha sede corresponde únicamente efectuar control de
derecho; la intención de cuestionar la base fáctica establecida por la instancia de mérito
queda evidenciado cuando la entidad recurrente al sustentar su recurso de casación parte
de una premisa de hecho diferente a la establecida por la instancia de mérito, al señalar en
el numeral nueve de su recurso de casación (fojas cuatrocientos cincuenta y nueve del
expediente) que no existe sustento alguno por la cual la Sala establezca que la no configura-
ción de la vulneración del principio de presunción de veracidad por la presentación de docu-
mentos inexacta, pese a que a lo largo del proceso administrativo se evidencio la vulneración al
principio de presunción de veracidad”; por lo que teniéndose en consideración además que
la sustentación de la sentencia de vista, conforme se tiene del numeral 2.2.2 que antecede,
se ha emitido conforme a las exigencias de logicidad y razonabilidad de las resoluciones
judiciales, esto es, se encuentra debidamente motivada, resultando infundado el recurso
de casación que se ha interpuesto. III. DECISIÓN Por las consideraciones expuestas:
declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por el demandado Orga-
nismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE, mediante escrito de fojas
cuatrocientos cincuenta y seis, de fecha dieciocho de setiembre de dos mil trece, en con-
secuencia; NO CASARON la sentencia de vista de fecha quince de julio de dos mil trece,
corriente de fojas cuatrocientos ocho, expedida por la Primera Sala Especializada en lo
Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima; en lo seguidos por
Constructora San Gabriel Sociedad Anónima Cerrada contra el Organismo Supervisor
de las Contrataciones del Estado - OSCE, sobre Impugnación de Resolución Administra-
tiva; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Pe-
ruano, conforme a ley; y los devolvieron. Juez Supremo Ponente: Rueda Fernández.- SS.
SIVINA HURTADO, WALDE JÁUREGUI, ACEVEDO MENA, VINATEA MEDI-
NA, RUEDA FERNÁNDEZ

244 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Octubre 2015
Año 2 Volumen 16

procesos
 Actualidad
Área
Civil Procesos
Procesos

Contenido
Luiz Guilherme Marinoni: Entre el common law y el civil law de finales del
DOCTRINA PRÁCTICA 246
siglo XIX. Racionalidad del derecho y previsibilidad en Weber
Nos preguntan y CONSULTA: Proceso de tercería de propiedad en caso de unión de hecho
contestamos
269
judicial no inscrita en registros
Necesidad de acreditar la gratuidad del acto de adjudicación de un predio
Reseña de
jurisprudencia
rústico para que proceda la reversión a favor del Estado (Ley N.° 28259) (Cas. 272
N.º 6319-2013-Lambayeque)

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

Entre el common law y el civil law de finales

del siglo XIX. Racionalidad del derecho y
previsibilidad en Weber
Luiz Guilherme Marinoni*

1. Protestantismo, ascesis intramundana, racionalidad y capitalismo

SUMARIO

2. Racionalidad del derecho, capitalismo y religión

3. Racionalidad del derecho y previsibilidad
4. El llamado “problema de Inglaterra”
5. Conclusión
6. Referencias bibliográficas

1. Protestantismo, ascesis intramunda- su clásico libro La ética protestante y el

na, racionalidad y capitalismo espíritu del capitalismo. Se podría decir
Entre 1904 y 1905, Weber publica que el autor “completa” esta primera
las dos partes de la primera versión de versión, en 1920, poco antes de su
muerte, con importantes ampliaciones
* Profesor Catedrático de la Universidad Federal y sólidas notas, destinadas a aclararla
del Paraná (Brasil).

246 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015


y dar una respuesta a las críticas reci-
bidas1.
El propósito de Weber es demostrar
que el modo de vida de los protestantes,
entre quienes incluye a los calvinistas, los
luteranos, los metodistas, los menonitas
y los cuáqueros, contribuyó al desarro-
llo del capitalismo. En un principio, el
libro relaciona el progreso económico
con la población protestante, a fin de
demostrar que existe un claro vínculo
entre las doctrinas religiosas protestante
y católica, la elección de la profesión y el
consecuente destino profesional2. Señala
que el interés de los católicos se centraba
en los gymnasien humanísticos, mientras
1 Weber no nos dejó dos ediciones de La ética
protestante, sino dos versiones. La primera,
publicada en dos tomos, en 1904 y 1905, y la
segunda, revisada y ampliada, en 1920. Todas las
traducciones hasta hoy conocidas, empezando
por la primera, de 1930, de Talcott Parsons,
lo fueron de la versión ampliada de 1920, que
Weber incluye en el volumen I de los Ensayos
sobre la sociología de la religión. Hay diferencias
importantes entre ambas versiones, pues, en la
segunda, el autor no solo introdujo pequeñas
modificaciones y ajustes terminológicos o gra-
maticales, sino que principalmente la amplió
con aportaciones muy valiosísimas. Pierucci,
Antônio Flávio, O desencantamento do mundo –
Todos os passos do conceito em Max Weber, Editora
34, São Paulo, 2005, p. 187.
2 Los artesanos católicos tienen una tendencia
más acentuada a mantenerse en la artesanía,
convirtiéndose así con más frecuencia en maes-
tros artesanos, mientras que los protestantes
desembocan en mayor medida en las fábricas,
para ocupar en ellas los niveles superiores del
proletariado cualificado y de los puestos admi-
nistrativos. Weber, Max, A ética protestante e
o “espírito” do capitalismo (edición de Antônio
Flávio Pierucci), Companhia das Letras, São
Paulo, 2004, pp. 32-34.
Volumen 16 • Octubre 2015
Doctrina práctica
RESUMEN
En este trabajo fundamental, se explica
de inicio cómo para el desarrollo del
capitalismo era imprescindible un de-
recho racional y previsible. Al efecto, el
autor analiza minuciosamente la famosa
obra de Weber La ética protestante y el
espíritu del capitalismo, según la cual
hay una muy estrecha relación entre la
racionalidad del derecho y el capitalis-
mo, así como una clara conexión entre
protestantismo ascético y capitalismo.
Tras analizar además la eventual dis-
tinción entre la racionalidad formal
del derecho y la previsibilidad, el autor
concluye que Weber no identificó la
racionalidad jurídica formal con la pre-
visibilidad, sino que vio en el stare decisis,
mediante el sistema de los precedentes
obligatorios, un mecanismo que podía
proveer previsibilidad a un derecho
formalmente irracional y generar un
grado de previsibilidad que permitió el
surgimiento del capitalismo.
PALABRAS CLAVE
Max Weber / Racionalidad del derecho /
Previsibilidad del derecho / Stare decisis /
Precedentes.
Recibido: 02/10/2015
Aceptado: 03/10/2015
Publicado online: 03/11/2015
que los protestantes preferían los centros
orientados a preparar para profesiones
comerciales e industriales, es decir, para
la vida de los negocios. Este fenómeno
no puede justificarse en la diferencia de
fortunas, pero explicaría el escaso interés
Actualidad Civil 247
 Actualidad
Civil Procesos
que los católicos exteriorizaban por la como deber”, elemento constitutivo del
adquisición capitalista. capitalismo4.
IMPORTANTE
Weber advierte, con relación al cal-
vinismo, que la doctrina de la pre-
destinación —el hombre no puede
hacer nada para salvarse, pues la
condena o salvación del hombre
depende de la decisión divina— es
un fundamento dogmático de la
moralidad puritana en el sentido de
una conducta de vida ética metódi-
camente racionalizada.
En el segundo capítulo de la parte I,
Weber se refiere a lo que denomina “es-
píritu” del capitalismo. Alude a un texto
de Benjamín Franklin de que se extrae
la idea de “profesión como deber” y de
“ganancia de dinero” como resultado y
expresión de la habilidad profesional. Las
máximas de Franklin, que recomienda
el trabajo duro y sistemático, junto con
la austeridad, sintetizarían el “espíritu
del capitalismo”. Según Weber, se trata
de una “ética” cuya violación representa
el incumplimiento de un deber3. Así,
4 Cf. Max Weber, A ética protestante e o “espírito”
en este contexto cultural, surge la idea, do capitalismo, cit., p. 47.
en la actualidad trivial, de “profesión 5 Así, en el concepto de beruf (profesión) se expre-
3 De hecho, aquí no se predica simplemente una
técnica de vida, sino una “ética” peculiar cuya
violación no se considera solo un desacierto,
sino una especie de omisión del deber: esto, ante
todo, es la esencia de la cosa. No solo se enseña
a tener “perspicacia en los negocios” —lo que
es bastante frecuente—, sino un ethos que se
manifiesta, y es justamente esta condición la que
nos interesa. Weber, Max. A ética protestante e
o “espírito” do capitalismo, cit., p. 45.
248 Instituto Pacífico
El tercer capítulo se refiere al con-
cepto luterano de “vocación”. Este
concepto, presente en las expresiones
beruf y calling, se relaciona con la idea
de trabajo como misión dada por Dios.
Se pretende probar que los protestantes,
al contrario de los católicos, rechaza-
ron la ascesis monástica (vista como
ascesis extramundana) como medio
de salvación, pues consideraban que el
estricto cumplimiento de los deberes
intramundanos era el único medio de
vivir agradable a los ojos de Dios5. Se-
gún el protestantismo, la glorificación
de Dios debería producirse en las cosas
cotidianas, no en la reclusión de una
vida monacal. De este modo, uno de
los efectos de la Reforma fue el deber
de ejercer bien la profesión. De ahí
deriva la idea luterana de “vocación
profesional” y, en particular, la relación
entre un modo de vivir influenciado por
el protestantismo, más concretamente,
sa cada vez con mayor intensidad aquel dogma
central de todas las tendencias protestantes que
rechaza la distinción católica de los mandatos
morales en praecepta y consilia y reconoce como
único medio de vivir que agrada a Dios no
aquel que suplanta la moralidad intramundana
mediante la ascesis monástica, sino el que cum-
ple los deberes intramundanos derivados de la
posición del individuo en la vida, que de este
modo se convierte en su “vocación profesional”.
Weber, Max. A ética protestante e o “espírito” do
capitalismo, cit., p. 72.
Volumen 16 • Octubre 2015

por el calvinismo y el “espíritu” del
capitalismo6.
En el primer capítulo de la parte II,
Weber trata de los “fundamentos religio-
sos de la ascesis intramundana”, es decir,
de los valores de la religión protestante
que llevaron a la idea de que la devo-
ción a Dios debe demostrarse mediante
prácticas y comportamientos cotidianos,
como la búsqueda de la perfección en
el ejercicio de la profesión. La ascesis
intramundana parte de la premisa de que
el trabajo es un deber religioso que tiene
que ejercerse con rigurosa disciplina. Se
caracteriza como medio ideal para que el
cristiano cumpla, “en el mundo”, el deseo
divino. En este sentido, Weber habla de
“protestantismo ascético” y, con cautela,
considera los contenidos de los valores
primordiales del calvinismo, el pietismo,
el metodismo y los movimientos anabap-
tistas de modo a evidenciar y caracterizar
los fundamentos religiosos de la ascesis
intramundana.
De este modo, Weber advierte, con
relación al calvinismo, que la doctrina de
la predestinación —el hombre no puede
6 La enseñanza reformista fue la que, por primera
vez, proclamó que la actividad profesional y la
función social tenían un valor no solo moral,
sino también esencialmente religioso. Lo que
agrada a Dios no es el ascetismo de los monjes,
sino, todo lo contrario, el ejercicio concienzudo
de todas las actividades profesionales y seculares
que el hombre realiza en la vida diaria. Es para
la minuciosa ejecución de estas tareas profanas
que Dios llama al hombre, estas son el objeto
de su vocación. Biéler, André, O pensamento
econômico e social de Calvino, Cultura Cristã,
São Paulo, 2012, p. 586,
Volumen 16 • Octubre 2015
Doctrina práctica
hacer nada para salvarse, pues la condena
o salvación del hombre depende de la
decisión divina— es un fundamento
dogmático de la moralidad puritana en
el sentido de una conducta de vida ética
metódicamente racionalizada. Weber
demuestra que el calvinismo rechazó
los medios sacramentales de salvación
característicos del catolicismo, en parti-
cular, la salvación por medio de obras o la
confesión, para centrarse en la conducta
intramundana, en concreto, en el trabajo
profesional, medio de acción que daría al
calvinista la demostración de su elección7.
La preocupación calvinista con la correc-
ción de la conducta y el adecuado ejer-
cicio de las tareas cotidianas, necesarios
para comprobar su salvación, estimuló
un control metódico de la orientación
de la vida. De acuerdo con Weber, esta
racionalización de la conducta de vida
mundana, sin perder de vista el “otro
mundo”, es el resultado de la concepción
que el protestantismo ascético tiene de
la profesión8.
7 Y, por otro lado, se distingue el trabajo profesio-
nal sin descanso como el medio más destacado
para lograr esa confianza en sí mismo. Él, y
solamente él, disiparía la duda religiosa y daría
la certeza del estado de gracia”. Weber, Max, A
ética protestante e o “espírito” do capitalismo, cit.,
p. 102.
8 Esta ascesis ya no suponía un opus superero-
gationis, sino que era una realización que se
exigía a todo aquel que quisiera estar seguro de
su bienaventuranza. Esta singular vida de los
santos, que exigía la religión y se diferenciaba
de la vida “natural”, no se proyectaba —y esto
es lo fundamental— fuera del mundo en comu-
nidades monásticas, sino dentro del mundo y sus
órdenes. Esta racionalización de la conducta de
vida en el mundo pero con la mirada puesta en
Actualidad Civil 249
 Actualidad
Civil Procesos
En el último capítulo, Weber rela-
ciona la ascesis del protestantismo con
el “espíritu” del capitalismo. Demuestra
que entender el trabajo como un deber
religioso, como medio para comprobar la
fe y la propia elección, fue un poderoso
impulso para una vida marcada por el
“espíritu” capitalista. El trabajo sistemá-
tico y continuo, del que surgen ganancias
de modo natural, ayudó al desarrollo del
capitalismo, pues justamente representa
una manera adecuada de glorificar a Dios
en el mundo. El lucro sería el resultado
de una conducta de vida sistemática,
incluso en el trabajo, por lo que era una
forma adecuada de honrar a Dios. Pero
la ascesis protestante no solo rompió las
amarras que impedían la obtención de
beneficios, sino que también condenó
el disfrute relajado de las posesiones, con
lo que estranguló el consumo frívolo,
especialmente del lujo, cuya consecuen-
cia fue, según Weber, la acumulación de
capital mediante la coerción ascética al
ahorro9.
el más allá es el resultado de la concepción que
el protestantismo ascético tiene de la profesión.
Weber, Max, A ética protestante e o “espírito” do
capitalismo, cit., p.139.
9 La ascesis protestante intramundana —para re-
sumir todo lo dicho hasta este momento— obró
de esta forma, con toda la vehemencia, contra
el disfrute relajado de las posesiones; estranguló
el consumo, en particular, el consumo del lujo.
En compensación, tuvo el efecto psicológico de
liberar al enriquecimiento de las trabas de la ética
tradicional, rompió las cadenas que rodeaban a
la ambición de lucro, no solo al legalizarlo, sino
también al enfrentarlo (en el sentido descrito)
como directamente querido por Dios [...]. Y
enfrentado ahora ese estrangulamiento del
consumo con esa desobstrucción de la ambición
250 Instituto Pacífico
La relación entre la ascesis, derivada
del calvinismo, con el “espíritu” del
capitalismo, pasa por la racionalización
de la conducta humana. La ascesis intra-
mundana o el ejercicio del trabajo como
deber religioso no solo está claramente
conectado con la racionalización del con-
trol de la dirección de la vida, sino que
constituye una forma racional de ver la
salvación, en la medida en que esta, para
los seguidores de la doctrina de la pre-
destinación, nunca podría depender de
medios mágicos o sacramentales —como
las obras—, sino solo exigir comprobación
mediante el control racional del desem-
peño profesional o de los actos de la vida
intramundana.
El rechazo a los sacramentos, vistos
como magia, y a la concepción de que
solo la perseverancia en una conducta
orientada a la glorificación de Dios o a la
búsqueda de señales de la elección, llevó a
Weber, en la segunda versión de La ética
protestante y el espíritu del capitalismo, a
aludir al “desencantamiento del mundo”.
Weber se refiere a un proceso histórico
de desmagificación de la salvación y de
racionalización de la vida en occidente10.
de lucro, el resultado es evidente: acumulación
de capital mediante coerción ascética al ahorro.
Weber, Max, A ética protestante e o “espírito” do
capitalismo, cit., p. 157.
10 Como señala Pierucci, uno de los más im-
portantes estudiosos sobre Weber de las últi-
mas décadas, “el término desencantamiento
entendido como desmagificación asume la
dimensión de un ‘gran’ proceso histórico que
es específicamente ético-religioso y occidental,
y así pretende designar, casi a modo de nombre
propio y no común, el larguísimo período de
peculiar racionalización religiosa por el que pasó,
Volumen 16 • Octubre 2015

Como explica el enfoque de Pierucci,
“desencantamiento-desmagificación” y
“etización-moralización” son dos caras
de una misma moneda o dos aspectos
de un mismo proceso histórico-religioso
que caracteriza la orientación de la racio-
nalización social y cultural de Occidente,
conformando su carácter específico de
racionalización vivida como trabajo
racional11.
El desencantamiento del mundo o la
desmagificación de la salvación se rela-
cionan con la ascesis intramundana y el
ejercicio del trabajo impregnados por los
valores del protestantismo, que llevarían
a una forma de vida racional y orientada
a fines. Se trata de una forma peculiar de
racionalización, derivada de valores reli-
giosos. Por tanto, no se puede pensar en
desencantamiento como (sinónimo de)
racionalización, como si esta última no
pudiera tener otro origen o intensidad o,
en definitiva, como si la racionalización
que lleva a cabo el desencantamiento del
a merced de motivos puramente históricos [rein
historisch], la religiosidad occidental bajo la
hegemonía cultural alcanzada por esta forma
“característicamente moralizada” de fe mono-
teísta represora de la magia universal llamada
judeocristianismo. Sus creadores y primeros
portadores [Träger] fueron los profetas de Israel,
florón del judaísmo antiguo; y fueron las sectas
protestantes sus radicales y firmes portadores
[Träger] en la época heroica del parto cultural
de la moderna civilización del trabajo, su punto
de llegada religioso” Pierucci, Antônio Flávio,
O desencantamento do mundo – Todos os passos
do conceito em Max Weber, cit., p. 199.
11 Pierucci, Antônio Flávio, O desencantamento
do mundo – Todos os passos do conceito em Max
Weber, cit., p. 206.
Volumen 16 • Octubre 2015
Doctrina práctica
mundo no fuera una particular raciona-
lización del modo de vida en virtud de
un motivo concreto, pues el proceso de la
racionalización, según Weber, se produce
de forma distinta en las múltiples esferas
de la vida social.
IMPORTANTE
No hay duda de que, para Weber,
existe una íntima relación entre ra-
cionalidad del derecho y capitalis-
mo, así como una clara conexión
entre protestantismo ascético y ca-
pitalismo.
Como es sabido, el contenido del
calvinismo está fuertemente marcado
por la doctrina de la predestinación, tal
como se refleja en la Confesión de Fe
de Westminster, de 1647, en la que se
señala que, “por decreto divino, para la
manifestación de su propia gloria, algu-
nos hombres y ángeles son predestinados
(predestinated) a vida eterna, y otros
preordenados (foreordained) a muerte
eterna” (Capítulo III, 3). Además: “A
aquellos que Dios ha predestinado para
vida desde antes que fuesen puestos los
fundamentos del mundo, conforme a su
eterno e inmutable propósito y al con-
sejo y beneplácito secreto de su propia
voluntad, los ha escogido en Cristo para
la gloria eterna. Dios los ha predestina-
do por su libre gracia y puro amor, sin
previsión de su fe o buenas obras, de su
perseverancia en ellas o de cualquiera otra
cosa en la criatura como condiciones o
causas que le muevan a predestinarlos;
Actualidad Civil 251
 Actualidad

Civil Procesos
y lo ha hecho todo para alabanza de su angustia, Weber señala que el trabajo
gloriosa gracia” (Capítulo III, 5). profesional sin descanso fue considerado
El calvinista, al aceptar la doctrina como el medio más importante para
de que determinados hombres fueron conseguir la confianza en sí mismo en la
elegidos o salvados antes de que la huma- elección, visto como la única forma de
nidad llegara al mundo, no podía buscar disipar la duda religiosa y dar la certeza
la salvación durante su vida, bien fuera del estado de gracia.
por medio de obras o sacramentos, sino Como el trabajo sistemático ayuda a
solo intentar encontrar la comprobación comprobar la elección, es natural que la
de que había sido elegido por Dios12. responsabilidad personal adquiera una
Weber se pregunta cómo fue posible gran relevancia. El calvinista, al sentir
soportar esta doctrina en una época en el peso del “deber de la profesión”, no
la que el “más allá” era más importante puede dejar de cumplir las obligaciones
y, en diversos aspectos, también más inherentes a ella. No existe tan solo el
seguro que los intereses de la vida en deber de cumplir bien la “misión profe-
este mundo13. Como la incertidumbre sional”, sino también el deber de cumplir
de la elección provocaba una extrema las obligaciones derivadas del ejercicio de
la profesión. Tanto olvidar el riguroso y
continuo ejercicio de la profesión, como
12 Ahora bien, lo que —en los países en los que el
capitalismo y la cultura estaban más desarrolla-
no pagar una deuda, son indicios de falta
dos, la Holanda, la Inglaterra y la Francia de de elección. El ejercicio de la profesión
los siglos XVI y XVII—, caracterizó, de manera y el cumplimiento de las obligaciones
más típica, a las iglesias y las sectas calvinistas, como deber religioso le generan al calvi-
en la época en la que eran combatidas con más
vehemencia, es su dogma de la predestinación. nista un extremo rigor consigo mismo,
En torno a este dogma se produjeron las lu- es decir, una inspección de su conducta
chas eclesiásticas más violentas de los siglos profesional y personal inflexible y con-
XVII y XVIII; es, por tanto, este el que debe tinua. La comprobación de la elección,
considerarse como el más específico dogma de la
fe calvinista. Este, para un reformado (afirma como no tiene que ver con la realización
Weber), da sentido a todos los actos de la vida, de obras meritorias aisladas, es decir,
incluso a los más insignificantes. El hombre no con obras para la salvación14, exigía un
vive para sí, sino para honrar a Dios, soberano
único, los decretos de quien determina toda la
historia de la humanidad y decide la salvación 14 Por tanto, lo que en esencia distingue la moral
de cada sujeto. Biéler, André, O pensamento católica del moralismo puritano es que el celo
econômico e social de Calvino, cit., p. 588. activo del calvinista se ve estimulado por la única
13 Ahora bien, el problema decisivo para nosotros e inquebrantable certeza de que está salvado por
es, ante todo, saber cómo se soportó esta doc- decreto único y soberano de Dios, mientras que el
trina en una época en la que el más allá era no católico cree que debe obrar moralmente para
solo más importante, sino en muchos aspectos influir sobre el decreto final de Dios. Lo que de
también más seguro que los intereses de la vida este ascetismo distingue al ascetismo medieval
en este mundo. Weber, Max, A ética protestante es que el creyente de entonces buscaba la fide-
e o “espírito” do capitalismo, cit., p. 100. lidad en una moral rígida que no debería dejarse

252 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015


continuo y sistemático examen de uno
mismo, que propiciará la “certeza” de
haber sido elegido15.
corromper por las actividades del siglo. Lutero
había suprimido por completo las barreras del
convento; aunque su ascetismo persevera en la
tradicional reluctancia con las actividades de un
determinado mundo político y profesional. Por
el contrario, el calvinismo introdujo un ideal
ascético en el siglo (innerhalb des weltlichen Berufs-
lebens), incluso en las actividades profesionales más
profanas. Llega más lejos: es en la prueba de las
actividades temporales donde la fe se verifica. Si es
un réprobo, la forma de comportarse del hombre
será claramente como tal en las tareas profanas;
por el contrario, si es elegido, todas sus actividades
exteriorizarán la marca de las bendiciones divinas.
Biéler, André, O pensamento econômico e social
de Calvino, cit., p. 590.
15 La supresión de la magia como medio de sal-
vación, no se llevó a cabo en la piedad católica
con los mismos resultados que en la piedad
puritana (y, con anterioridad, en la judía). Los
católicos disponían de la gracia sacramental
de su Iglesia como medio para compensar su
propia insuficiencia: el sacerdote era un mago
que realizaba el milagro de la transformación
y en cuyas manos tenía las llaves del poder. Se
podía acudir a él con arrepentimiento y contri-
ción, que él imponía penitencias e infundía la
esperanza de la gracia, la certeza del perdón y,
de ese modo, aliviaba la enorme aflicción, en la
que vivía el calvinista como si fuera el destino
implacable del que no podía redimirse. Para él
no había consuelo afectivo ni humano, tampoco
podía albergar la pretensión de compensar los
momentos de debilidad e imprudencia, me-
diante la buena voluntad, como sí podían los
católicos y los luteranos. A los calvinistas, Dios
les exigía, no “buenas obras” aisladas, sino una
santidad sistemática en el obrar. [No se piensa
en el vaivén católico y auténticamente humano
entre pecado, arrepentimiento, penitencia, alivio
y, de nuevo, pecado, ni tampoco en ese saldo de
la vida entera que se purifica mediante castigos
temporales o la intervención eclesiástica de la
gracia]. La praxis ética del hombre común se
despojó, de este modo, de su falta de visión
Volumen 16 • Octubre 2015
Doctrina práctica
Por tanto, la idea de deber profesio-
nal, fuertemente marcada por la respon-
sabilidad —resultante de la necesidad de
comprobar la elección—, consiste en un
modo de vivir dotado de racionalidad.
La búsqueda de la comprobación de la
elección en los actos de la vida intra-
mundana, en particular, en el ejercicio
de la profesión, no podía darse sin un
método que permitiera el control racio-
nal de la acción humana. Para que esta
pudiera generar los mejores resultados
era imprescindible la previsibilidad, sin la
que el sujeto no podría saber si sus actos
producirían efectos positivos.
El control racional de la propia con-
ducta exige saber cómo será evaluada la
acción humana, es decir, implica poder
prever los resultados de las acciones y los
acontecimientos. La falta de previsibili-
dad acaba con cualquier posibilidad de
conducta metódica en el ejercicio de la
profesión.
Cuando se piensa en el ejercicio
óptimo de la profesión como forma
de santificación o exteriorización de la
elección, no es suficiente con preguntarse
por la adecuación de la acción a las reglas
religiosas, sino que hay que comprobar si
la acción puede lograr un resultado que
de conjunto y sistematicidad, para convertirse
en un método coherente de comportamiento
global. No es una casualidad que se diera el
sobrenombre de “metodistas” a los causantes del
último gran resurgimiento de ideas puritanas en
el siglo XVIII, de igual manera que en el siglo
XVII se aplicó a sus predecesores espirituales el
calificativo de “precisistas”. Weber, Max, A ética
protestante e o “espírito” do capitalismo (edición de
Antônio Flávio Pierucci), cit., p. 107.
Actualidad Civil 253
 Actualidad
Civil Procesos
agrade a Dios. Para ello, las reglas que
regulan la vida del individuo tienen que
ser previsibles. Así, para poder ejercer la
profesión de forma adecuada, es impres-
cindible la previsibilidad del derecho, de
modo que se obtenga un resultado que
sea señal de elección. Sin previsibilidad,
el individuo no puede saber si su acción
metódica le permitirá lograr los resulta-
dos deseados. La religión representa así
un estímulo para el adecuado ejercicio
de la profesión y la obtención de un
resultado óptimo, evidentemente, no
un indicio o señal de la consecución
de dicho resultado, es decir, los valores
del protestantismo, al igual que tienen
una íntima relación con el “espíritu” del
capitalismo, también pueden asociarse a
la racionalidad del derecho.
2. Racionalidad del derecho, capitalis-
mo y religión
Para el desarrollo del capitalismo era
imprescindible un derecho racional y
previsible. Weber, en el origen del capi-
talismo moderno, tras recordar la com-
pleta irracionalidad del derecho chino
primitivo, afirma que, con un derecho de
esa naturaleza, “el capitalismo no puede
funcionar. Lo que este necesita es un de-
recho que pueda calcularse, similar a una
máquina. Los aspectos religioso-rituales
y mágicos no tienen ningún valor”16.
Aludiendo a este fragmento de Weber,
Jessé Souza afirma que “Weber percibe
el derecho racional formal como funda-
16 Max, A gênese do capitalismo moderno, Ática,
São Paulo, 2006, p. 95.
254 Instituto Pacífico
mental para la existencia del capitalismo
moderno, por su naturaleza calculable y
su previsibilidad. No se pueden planifi-
car ni calcular a largo plazo actividades
imprescindibles para la existencia de un
mercado competitivo, basado en prin-
cipios impersonales, cuando la justicia
depende de presupuestos mágicos, como
en este fragmento concreto, en el que
pone el ejemplo de la sociedad china o
de la discrecionalidad de los jueces que
deciden según su propio arbitrio”17.
Swedberg también recuerda que el plan-
teamiento weberiano sobre la sociología
económica da una atención especial al
derecho y enfatiza en que “uno de los
presupuestos del capitalismo racional
occidental, según Weber, “es una ley
racional, es decir, previsible” 18.
No hay duda de que, para Weber,
existe una íntima relación entre raciona-
lidad del derecho y capitalismo, así como
una clara conexión entre protestantismo
ascético y capitalismo. Sin embargo, es
necesario investigar si es posible asociar
protestantismo y racionalidad del de-
recho.
Como es obvio, nunca se ha pre-
tendido afirmar que, si no hubiera sido
por los valores calvinistas, el capitalismo
no se hubiera desarrollado, sino más
bien que dichos valores contribuyeron
a la existencia de un comportamiento
17 Souza, Jessé, Comentários à obra A gênese do
capitalismo moderno, de Max Weber, Ática, São
Paulo, 2006, p. 95.
18 Swedberg, Richard, Max Weber e a ideia de
sociologia econômica, UFRJ, Rio de Janeiro,
2005, p. 155.
Volumen 16 • Octubre 2015

social —la ascesis intramundana— que
constituyó el “espíritu” capitalista y, por
consiguiente, contribuyó a su desarrollo.
Por otro lado, el desarrollo del capita-
lismo dependía de la racionalidad y la
previsibilidad del derecho.
IMPORTANTE
No hay razón para asociar úni-
camente protestantismo a capi-
talismo, pues la racionalidad del
derecho fue una premisa para el de-
sarrollo del capitalismo sobre la que
aquel no influyó.
Sin embargo, no hay razón para aso-
ciar únicamente protestantismo a capita-
lismo, pues la racionalidad del derecho
fue una premisa para el desarrollo del
capitalismo sobre la que aquel no influyó.
Como ya se ha señalado, el protestantis-
mo también sirvió para definir una vida
metódica y dotada de racionalidad. La
acción del individuo, precisamente por
no poder desvincularse de un fin o resul-
tado óptimo como comprobación de la
elección, constituía una acción racional,
que no podía ignorar la previsibilidad.
De modo que la vida pautada por la
ascesis intramundana, característica del
calvinismo, también exigía un derecho
racional y marcado por la previsibilidad.
Cabe subrayar que Weber señala que los
protestantes —que formaban parte de la
estructura burguesa— tenían interés en
que el derecho fuera calculable19.
19 Naturalmente, cabe sobre todo a los interesados
burgueses exigir un derecho inequívoco, claro,
Volumen 16 • Octubre 2015
Doctrina práctica
Es evidente que no se pretende hacer
creer que la causa, ni siquiera la causa
principal, de la racionalidad del derecho
es el protestantismo ascético. Weber no
solo creía que el derecho europeo era más
racional que los derechos de otras civi-
lizaciones, sino que también demostró
que dicho derecho se modeló a partir de
distintas características históricas pecu-
liares del derecho occidental —como la
tradición del derecho romano y aspectos
del derecho medieval—, y sintió el in-
flujo de distintas y amplias tendencias
religiosas, económicas y políticas de la
vida occidental20.
Por tanto, lo que realmente se pre-
tende dejar claro es que, así como los
valores del protestantismo dieron origen
a un modo de vivir que se identificó en
el “espíritu” del capitalismo y contribu-
yeron a su desarrollo, se puede afirmar
que dichos valores favorecieron un modo
de vida racional y la racionalización del
derecho. En términos estrictamente we-
berianos, se puede afirmar que el derecho
previsible está en relación de causalidad
adecuada con el modo de vida sistemá-
tica y metódica que resulta de la ascesis
intramundana.
sin arbitrio administrativo irracional ni pertur-
baciones irracionales de privilegios concretos:
un derecho que, ante todo, garantice de forma
segura el carácter jurídicamente obligatorio de
contratos y que, en virtud de todas esas cuali-
dades, funcione de modo calculable. Weber,
Max, Economia e sociedade, UnB, Brasília, 2004,
p. 277.
20 Trubeck, David M., “Max Weber on Law and
the Rise of Capitalism”, En: Wisconsin Law
Review,1972, p. 737.
Actualidad Civil 255
 Actualidad
Civil Procesos
De este modo, si el perfecciona-
miento de los negocios es una búsqueda
que racionalmente se orienta en valores
religiosos y si, para ello, son imprescin-
dibles la racionalidad y la previsibilidad
del derecho, es evidente la relación exis-
tente entre los valores del calvinismo y la
racionalidad del derecho. Aquí entra en
juego la idea weberiana de acción social
racionalmente determinada con relación
a fines y valores. De acuerdo con Weber,
“la acción social, como toda acción, pue-
de ser determinada: i) de modo racional
con arreglo a fines: por expectativas
sobre el comportamiento de objetos
del mundo exterior y de otras personas,
utilizando dichas expectativas como
“condiciones” o “medios” para lograr
fines propios, ponderados y perseguidos
de forma racional, como éxito; ii) de
modo racional con arreglo a valores: por
la creencia consciente en el valor —ético,
estético, religioso o cualquiera que sea su
interpretación— absoluto e inherente a
un determinado comportamiento como
tal, con independencia del resultado; iii)
de modo afectivo, especialmente emocio-
nal: por estados afectivos o emocionales
actuales; iv) de modo tradicional: por
costumbre arraigada”21.
El calvinista, para dirigir su vida,
se regía por valores religiosos, aunque
buscara señales externas de su elección,
es decir, resultados que evidenciaran su
salvación. De modo que se puede afirmar
que el calvinista ejercía una acción social
21 Weber, Max, Economia e Sociedade, UnB, Bra-
sília, 2009, p. 15.
256 Instituto Pacífico
racional con arreglo a un fin —tener éxi-
to en la profesión o los negocios—, pero
al mismo tiempo ejercía una acción social
racional orientada o también determina-
da por un valor religioso —la doctrina de
la predestinación—. También se podría
decir que la acción racional que consiste
en el trabajo metódico y sistemático
estaría determinada, al mismo tiempo,
por un fin y un valor. Pierucci, en su
tesis sobre el concepto weberiano de
“desencantamiento del mundo”, afirma
que Weber busca mostrar que, con esa
coincidencia entre la actividad profesio-
nal y la certeza interior de la salvación
del alma que se logra mediante el acto de
trabajar racionalmente, el protestantismo
ascético produjo una unidad inquebran-
table y singular entre la acción racional
con arreglo a fines [Zweckrationalität] y
la acción racional con arreglo a valores
[Wertrationalität], de modo que, en otros
términos, se habría producido un encaje
históricamente inaudito entre la raciona-
lidad práctico-técnica y la racionalidad
práctico-ética22.
No obstante, si ahí se puede ver una
modalidad de acción determinada por
un fin y un valor, que completa las con-
diciones de la racionalidad práctica en su
integridad, no se puede dejar de observar
que dicha acción, ya sea para lograr el fin
o para no ignorar el valor, no puede pres-
cindir de un derecho racional y previsi-
ble. Sin duda, la conducta “protestante”,
22 Pierucci, Antônio Flávio, O desencantamento
do mundo – Todos os passos do conceito em Max
Weber, cit., p. 205.
Volumen 16 • Octubre 2015

además de constituir una acción innega-
blemente racional, inspirada por un valor
religioso y orientada a la obtención de
un fin, exigía, para evitar su frustración,
un derecho capaz de garantizar el fin o
el resultado. El derecho, bien es verdad,
no busca garantizar el valor, sino el fin
cuya realización origina la concreción del
valor. El derecho funciona, en este caso,
como instrumento de racionalización de
la vida orientada por la religión y dirigida
a la consecución de fines.
José Eduardo Faria, en el prólogo a la
famosa obra de Anthony Kronman sobre
la sociología jurídica weberiana, afirma
que Weber, al estudiar el islamismo, el
judaísmo y la China antigua, muestra
cómo la historia moderna se caracteriza
por la progresiva racionalización de todos
los sectores de la vida, donde la eficiencia
y el cálculo se han convertido en criterios
supremos. La acción racional que de ello
deriva, siempre relacionando medios y
fines, podría verse como i) acción ra-
cional práctica: que implica la elección
de medios disponibles y eficientes para
lograr un fin; ii) acción racional material:
fundada en valores elegidos en función
de convicciones personales; y iii) acción
racional formal: que exige reglas imperso-
nales, abstractas y generales enlazadas de
manera lógica para orientar las conductas
sociales23.
Tras advertir que, dado que fija mar-
cos referenciales y genera expectativas
23 Faria, José Eduardo, Prólogo de Max Weber, de
Anthony Kronman, Elsevier, Rio de Janeiro,
2009.
Volumen 16 • Octubre 2015
Doctrina práctica
de su cumplimiento, la acción racional
formal es la que ofrece mayor previsibi-
lidad y probabilidad de producirse; Faria
enfatiza que “un ejemplo emblemático
de racionalidad formal señalado por
Weber es el derecho positivo, que el autor
ve como un mecanismo que aumenta la
probabilidad de que ciertas acciones se
produzcan de un modo determinado, es
decir, del modo cómo las prescribían los
códigos y las leyes. Al garantizar el respe-
to a la propiedad, asegurar la validez y el
cumplimiento de los contratos, ofrecer a
los agentes económicos la seguridad que
necesitan para invertir e, incluso, hacer
previsibles los cambios según sus propias
reglas y procedimientos, el derecho posi-
tivo funciona como un “mitigador” de la
indeterminación de las acciones sociales,
como mecanismo que facilita la interac-
ción humana y como marco referencial
para las llamadas “reglas del juego”. Así,
apoyándose en esta línea de razonamien-
to, Weber explica cómo el pensamiento
político, la legislación, la administración
de justicia y las prácticas económicas van,
en la transición del mundo medieval
al moderno, liberándose de todos los
grilletes que representan los mitos, los
tabús y los misterios, de modo que la
separación entre el Dios transcendente
y un mundo sin magia termina con el
protestantismo de naturaleza calvinista y
la consecuente llegada de la modernidad
y el capitalismo”24.
Recordar el prólogo de José Eduardo
Faria tiene el objetivo de demostrar la
24 Ídem.
Actualidad Civil 257
 Actualidad
Civil Procesos
íntima relación existente entre acción
racional orientada a fines e incentivada
por valores, propia de la vida marcada
por el protestantismo ascético, y la ra-
cionalidad del derecho. El ejercicio de
la profesión por parte del calvinista, una
acción dirigida al éxito para la comproba-
ción de la elección y, por ende, también
pautada en valor, no podía prescindir de
una acción racional formal, esto es, del
derecho positivo, única forma capaz de
garantizar las expectativas puestas en la
energía que emana del trabajo, es decir,
única manera de justificar el propio ejer-
cicio de la profesión como mecanismo de
comprobación de la predeterminación
de la elección.
En resumen, la ascesis intramundana
o, más concretamente, el ejercicio del
trabajo como medio para comprobar
la salvación, no es más que una clara
expresión del “desencantamiento con el
mundo”, derivado de la ruptura con la
magia de los sacramentos de salvación,
una ascesis que consistía en una acción
racional impulsada por valores y dirigida
a fines. Por ello, dicha ascesis no podía
prescindir de un mecanismo —el dere-
cho— que, con claridad y lógica, fuera
adecuado para garantizar el resultado de
la energía y el valor depositado en los
actos de la vida.
3. Racionalidad del derecho y previsi-
bilidad
Otro punto relevante se refiere al
significado que para Weber tiene la racio-
nalidad del derecho y si, según el autor,
hay distinción entre racionalidad formal
258 Instituto Pacífico
del derecho y previsibilidad. Weber alude
a cuatro tipos ideales de derecho: i) dere-
cho formalmente irracional; ii) derecho
sustancialmente irracional; iii) derecho
sustancialmente racional; y iv) derecho
formalmente racional.
IMPORTANTE
Como los valores del protestantis-
mo dieron origen a un modo de
vivir que se identificó en el “espíri-
tu” del capitalismo y contribuyeron
a su desarrollo, se puede afirmar
que dichos valores favorecieron un
modo de vida racional y la raciona-
lización del derecho.
A pesar de que lo realmente impor-
tante, en este contexto, sea constatar lo
que Weber entendía por derecho for-
malmente racional, conviene recordar
que los escritos sobre la teoría de Weber
advierten que los referidos tipos ideales
de derecho corresponden, aunque de
manera no exacta, a las cuatro fases de
la evolución histórica del derecho de las
que trata la obra weberiana25.
En primer lugar, el derecho formal-
mente irracional, no controlado por el
intelecto, contrario a modelos generales
25 Swedberg, Richard, Max Weber e a ideia de
sociologia econômica, p. 166. La creación y la
aplicación del derecho pueden ser racionales
o irracionales. Son formalmente irracionales
cuando, para regular la creación del derecho y
sus problemas de aplicación, se utilizan medios
que no pueden ser racionalmente controlados,
como, por ejemplo, la consulta a oráculos y sus
sucedáneos. Max Weber, Economia e Sociedade,
p. 12.
Volumen 16 • Octubre 2015

e insensible a los argumentos de las par-
tes, es el derecho de la época en que las
decisiones derivan de revelaciones hechas
por el oráculo26.
Por su parte, en el derecho sustan-
cialmente irracional, las decisiones se
producen mediante criterios fundados
en consideraciones prácticas y éticas
sobre cada caso27. La “justicia del cadí”
es el ejemplo de derecho materialmente
irracional. Weber entendía la “justicia
del cadí” como un concepto más amplio
que el de la justicia administrada por el
juez musulmán local. Según el autor, este
concepto representaba la idea de juicio
conforme al sentido de equidad del juez,
sin considerar las reglas28.
En tercer lugar, en el derecho sus-
tancialmente racional, las decisiones se
dan mediante leyes o criterios, pero el
sistema de derecho, al estar anclado en
un pensamiento exterior, depende de la
posibilidad de que se comprendan los
principios que orientan el pensamiento
que le sirven de fundamento29. En este
26 Ídem.
27 Trubeck, David M., “Max Weber on Law
and the Rise of Capitalism”, en Wisconsin Law
Review, p. 748. Según Weber, el derecho será
materialmente irracional. [...] en la medida en
que la decisión esté determinada por valoracio-
nes totalmente concretas de cada caso, sean de
naturaleza ética emocional o política, en vez
de normas generales. Weber, Max, Economia e
Sociedade, Wisconsin, 1972, p. 13.
28 Swedberg, Richard, Max Weber e a ideia de
sociologia econômica, cit., p. 170.
29 Trubeck, David M., “Max Weber on Law
and the Rise of Capitalism”, en Wisconsin Law
Review, Wisconsin, 1972, p. 748.
Volumen 16 • Octubre 2015
Doctrina práctica
punto, Weber alude a las leyes islámica
y china. El poder teocrático y el poder
patrimonial impusieron una forma sis-
tematizada de derecho influenciada por
elementos que pertenecen, por ejem-
plo, a la religión y la ideología política.
Aunque esos sistemas se relacionen con
principios fijos, no reconocen ningún
límite al derecho y su fin es la concreción
de ideales éticos, políticos o religiosos, lo
que significa una racionalización material
del derecho. O mejor dicho, al contrario
de los dos primeros, la adhesión a prin-
cipios fijos caracteriza el sistema como
racional, pero la idea de concreción de
valores religiosos, éticos y políticos hace
suponer una racionalización material, y
no formal, del derecho30.
La cuarta y última modalidad de
derecho, que se sitúa en otro nivel res-
pecto de las anteriores, es la del derecho
formalmente racional. Se trata del derecho
moderno legislado31. Los códigos civiles
derivados del derecho romano y que se
fundan en las enseñanzas pandectistas
constituyen un ejemplo de derecho for-
malmente racional32.
La categoría que nos interesa es la
del derecho formalmente racional. Para
intentar entender lo que para Weber
es derecho formalmente racional hay
30 Kronman, Anthony, Max Weber, Elsevier. Rio
de Janeiro, 2009, p. 120.
31 Swedberg, Richard, Max Weber e a ideia de
sociologia econômica, cit., pp. 166 y 167.
32 Sobre este tema: Wieacker, Franz, Privatrechtsge-
schichte der Neuzeit unter besonderer Berücksichti-
gung der deutschen Entwicklung, Vandenhoeck &
Ruprecht, Göttingen,1996, p. 348.
Actualidad Civil 259
 Actualidad
Civil Procesos
que tener en cuenta que, para él, solo
los sistemas que se desarrollaron a
partir del derecho romano y que fue-
ron moldeados por la ciencia jurídica
pandectista son capaces de reflejar, con
un grado de intensidad significativo,
conductas y métodos de naturaleza
formal y racional33. Como pondera
Anthony Kronman, el elevado grado de
racionalidad formal de estos códigos se
explica por el hecho de que se basaron
en la “interpretación lógica del sentido”
y tenían una naturaleza muy sistemáti-
ca, de modo que respetaban los cinco
postulados elaborados por Weber: “i)
que cada decisión jurídica concreta
sea la “aplicación” de una proposición
jurídica abstracta a una “situación fac-
tual” concreta; ii) que deba ser posible,
en todos los casos concretos, derivar
la decisión de proposiciones jurídicas
abstractas mediante lógica jurídica; iii)
que el derecho deba constituir verdadera
o virtualmente un sistema de proposi-
ciones jurídicas “sin lagunas”, o deba,
al menos, ser tratado como si fuera un
sistema sin lagunas; iv) que todo lo que
no pueda ser “interpretado” racional-
mente en términos jurídicos también es
jurídicamente irrelevante; y v) que toda
acción social de seres humanos siempre
deba ser vista como una “aplicación” o
“ejecución” de proposiciones jurídicas
o una “infracción” de ellas, dado que la
“inexistencia de lagunas” en el sistema
jurídico tiene que derivar en una “or-
33 Kronman, Anthony, Max Weber, op. cit.,
pp. 127 y 128.
260 Instituto Pacífico
denación jurídica” sin lagunas de toda
conducta social”34.
IMPORTANTE
Weber alude a cuatro tipos ideales
de derecho: i) derecho formalmente
irracional; ii) derecho sustancial-
mente irracional; iii) derecho sus-
tancialmente racional; y iv) derecho
formalmente racional.
Es interesante señalar como Weber
observó que el abandono de la justicia
del oráculo —en el que la voluntad
humana no tenía relevancia— y la pre-
valencia de un derecho formalmente
racional trajeron consigo la necesidad
de justificar la decisión, de lo que deriva,
en este contexto, la previsibilidad. Como
afirma Kronman, si una persona que
soluciona conflictos puede alegar que
habla en nombre de Dios o de un poder
transcendente, puede existir poca presión
para que argumente los motivos de la
decisión, puesto que ella misma es un
oráculo. No obstante, cuando los casos
los soluciona un hombre y no poderes
oraculares, existe una gran necesidad
práctica de justificación. Esto significa
que admitir que el ser humano es res-
ponsable de la decisión no solo introdujo
a la necesidad de justificación, sino que,
antes bien, la hizo posible35.
El “desencantamiento del dere-
cho” que no puede confundirse con la
categoría del “desencantamiento del
34 Kronman, Anthony, Max Weber, op. cit., p. 121.
35 Ibídem, p. 120.
Volumen 16 • Octubre 2015

mundo”36, en la medida en que significa
tan solo el paso del poder de juzgar de
lo divino o transcendental a lo humano,
asume una especial relevancia cuando el
derecho pasa a ser formalmente racional.
Y es ahí donde surge la necesidad de
que la decisión se demuestre de forma
racional y, junto a ella, de una especie de
previsibilidad dotada de sentido37.
No obstante, para Weber, la idea de
previsibilidad es mucho más amplia y
solo puede comprenderse si se percibe
lo que él entiende por sistema jurídico
o, más concretamente, por los concep-
tos que, según él, lo sostienen, a saber:
los conceptos de integridad y claridad
organizativa. Como señala Kronman,
un orden jurídico es íntegro solo si no
hay, en principio, acciones sociales que
escapen a su alcance y si no contiene
lagunas u omisiones; y tiene claridad
organizativa si los principios que lo
sostienen son “nítidamente claros y se
aplican de modo autoconsciente”38. Esto
quiere decir que, para Weber, cuanto más
íntegro y organizativamente claro sea
un determinado ordenamiento jurídico
más previsibles serán las consecuencias
de las acciones sociales llevadas a cabo
a su amparo.
Por tanto, esto indica que la idea
de previsibilidad, para Weber, no se
desvincula de la idea de sistema jurídico
36 A este respecto, véase Pierucci, Antônio Flávio,
O desencantamento do mundo – Todos os passos
do conceito em Max Weber, cit.
37 Kronman, Anthony, Max Weber, cit., 129.
38 Ibídem, p. 138.
Volumen 16 • Octubre 2015
Doctrina práctica
y, por ende, es una noción relativa, en la
medida en que puede variar en función
de que el sistema jurídico sea más o me-
nos íntegro o claro. Consciente de ello,
Kronman señala que, “como demuestra
el common law inglés, puede lograrse
una cierta previsibilidad —tal vez has-
ta un grado significativo de ella— sin
construir un verdadero sistema jurídico.
Sin embargo, la previsibilidad máxima
solo puede lograrse cuando las reglas del
orden jurídico hubieran sido organizadas
de un modo integral y claro en términos
conceptuales. Por mayor que sea su pre-
visibilidad, siempre es posible que un
sistema jurídico sea más previsible por
medio de su sistematización”39.
No existe identidad entre racionali-
dad formal del derecho y previsibilidad,
dado que la previsibilidad es una conse-
cuencia de un sistema jurídico a pesar
de su mayor o menor racionalidad. La
previsibilidad es objetivo de un sistema
dotado de integridad y claridad organi-
zativa, pero puede derivar de un sistema
menos racional o incluso de un derecho
formalmente irracional, como es el caso,
según Weber, del primitivo common law
inglés. Debe recordarse que, de acuerdo
con la concepción weberiana, en el
common law, el grado de racionalidad
jurídica es significativamente menor y
de una modalidad distinta a la de los
sistemas europeos continentales40.
De este modo, se llega a lo siguiente:
considerando que Inglaterra es la cuna
39 Kronman, Anthony, Max Weber, cit., p. 138.
40 Weber, Max, Economia e Sociedade, cit., p. 150.
Actualidad Civil 261
 Actualidad
Civil Procesos
del capitalismo y allí el calvinismo se
proyectó de forma muy intensa, ¿cómo
se explica la conclusión de Weber de
que el common law inglés es un derecho
formalmente irracional o no dotado del
mismo grado de racionalidad que el
derecho continental europeo? ¿Habría
hecho Weber una lectura equivocada
de la relación entre religión y capitalis-
mo? ¿Se podría decir que Weber había
comprendido erróneamente el common
law inglés o la historia de Inglaterra? O,
simplemente, ¿el sistema de precedentes
obligatorios no tenía nada que ver con la
racionalidad formal del derecho?
4. El llamado “problema de Inglaterra”
El argumento de que la obra de
Weber tendría una contradicción o una
equivocación surgió, fundamentalmente,
a partir de un ensayo de David Trubeck,
titulado Max Weber on Law and the
Rise of Capitalism, publicado en 1972,
en la Wisconsin Law Review. En dicho
ensayo, Trubeck se refiere al artículo de
un alumno suyo, Jerold Guben, titulado
‘The England Problem’ and the Theory
of Economic Development, presentado
en el Program in Law and Modernization
de Yale Law School.
Trubeck alega que Weber equipara
racionalidad jurídica a previsibilidad
(o calculabilidad) y entiende que esta
última no se da en el common law, de
modo que Inglaterra sería una excep-
ción a la teoría de que hay una relación
entre calculabilidad y capitalismo o una
excepción a la idea de que la racionalidad
262 Instituto Pacífico
formal y la calculabilidad necesariamente
se dan juntas41. Trubeck advirtió que al-
gunos observadores42 habrían dicho que
Inglaterra desarrolló un sistema de dere-
cho racional antes incluso de que naciera
el capitalismo y que el gran defecto del
análisis de Weber estaría en la equivocada
distinción que hizo entre el common law
inglés y el derecho continental europeo43.
Swedberg también analizó el “pro-
blema de Inglaterra”44. El sociólogo
41 If these contrasting positions indicate that
Weber had no clear image of English history
in mind, they also reflect his concern with the
issue of legal calculability and his tendency to
equate it with one mode of legal thought-a mode
of thought which clearly was not well developed
in England. His constant temptation was to
maintain the key importance of calculability,
and deal with England either as an exception to
the theory that legal calculability and capitalism
are related, or as an exception to the idea that
logically formal rationality and calculability nec-
essarily go together. (David M. Trubeck). “Max
Weber on Law and the Rise of Capitalism”, en
Wisconsin Law Review, Wisconsin, 1972, p. 748.
42 Aunque, en una nota de pie de página, solo
cite el trabajo de su alumno Jerold Guben, ‘The
England Problem’ and the Theory of Economic
Development.
43 Some observers have argued that England did
develop a truly “rational” legal system before
the rise of capitalism, and that the major flaw
in Weber’s analysis was the false distinction he
drew between English and continental law (Da-
vid M. Trubeck). “Max Weber on Law and the
Rise of Capitalism”, en Wisconsin Law Review,
Wisconsin, 1972, p. 748.
44 Sally Ewing, en el ensayo Formal justice and the
spirit of capitalism: Max Weber’s sociology of law,
publicado en Law and Society Review, rechaza
la idea de que Weber habría sostenido que un
alto grado de racionalidad jurídica sería esencial
para el desarrollo del capitalismo, demostrando
que, en realidad, Weber habría admitido que,
Volumen 16 • Octubre 2015

sueco sostiene que Trubeck se equivoca
cuando afirma que, en la obra de We-
para el desarrollo del capitalismo, bastaría con
un “derecho” capaz de facilitar las transacciones
comerciales y garantizar la previsibilidad. “For
Weber, the “legal order” that was relevant to
the rise of capitalism was not a particular type
of legal thought but a social order in which law
facilitated capitalist transactions by contributing
to the predictability of social action. […] Thus,
according to Weber, the legal order that was
essential to the growth of capitalism was a contrac-
tual one that limited patriarchal discretion and
protected its subjects’ rights to establish contractual
relations and to mobilize the coercive apparatus to
enforce those contracts. By thus protecting and
enforcing a set of social relations, law became
explicitly relevant to economics. It was, in other
words, “a complex of actual determinants of hu-
man conduct”. It made no particular difference
whether those relations were defined by a logically
formal system or a more informal common law
system. To the extent that each system defended
the freedom of contract and protected guaran-
teed rights, the capitalist economic order could
thrive. This brings us back to the question about
the relationship between types of legal thought
and the rise of capitalism. If one concentrates,
as Rheinstein did, on legal thought itself, then
according to Weber’s ideal types common law
would be considered “substantively irrational”,
while civil law would be classified as “logically
formally rational” (Weber, 1954: xlii). But if one
is concerned not with legal thought but with em-
pirical validity, then Weber quite clearly set out the
historical conditions that in England gave birth to
a legal system that was particularly well suited to the
demands of the bourgeoisie for guaranteed rights and
formal justice, the characteristics that distinguish a
bourgeois, or liberal, legal system from all those that
preceded it. In this sense the common law system,
with its “formal rational administration of justice”
(Weber, 1978: vol. 2, p. 813) and in spite of all
its juridical irrationality, was certainly a formal,
rational legal system in the sociological sense of the
term. Ewing, Sally, “Formal justice and the spirit
of capitalism: Max Weber’s sociology of law”, en
Law and Society Review, p. 498.
Volumen 16 • Octubre 2015
Doctrina práctica
ber, existe una identidad necesaria entre
previsibilidad y un grado elevado de
formalismo lógico o racionalidad formal.
Advierte que Weber deja claro que los
grupos burgueses exigían que el sistema
jurídico fuera previsible y que la previ-
sibilidad es completamente compatible
con un grado reducido de racionalidad
formal. Recuerda que Weber afirma
que el common law inglés, aunque no
esté dotado de racionalidad formal, es
previsible. Asimismo, argumenta que
en la formulación de Trubeck sobre el
problema de Inglaterra está implícita
una visión muy estrecha de la relación
entre capitalismo y derecho, puesto que,
para que el capitalismo racional exista,
no es suficiente previsibilidad y un alto
grado de racionalidad formal, sino que
también se exige que haya reglas jurídicas
sofisticadas relativas al gran número de
instituciones económicas avanzadas, en
particular, contratos y empresas econó-
micas, lo que Weber también reconoce.
El principal argumento de Swedberg
está en que Trubeck habría cometido
un error al ver en Weber una identidad
necesaria entre la previsibilidad y un alto
grado de racionalidad jurídica formal.
Este error, de hecho, fue anticipado en
el apartado anterior cuando se señala
que la previsibilidad es objetivo de un
sistema dotado de integridad y claridad
organizativa, pero que puede derivar
de un sistema menos racional o incluso
de un derecho formalmente irracional.
Como afirma Anthony Kronman, la
instauración de un modo de producción
capitalista eficiente no presupone el nivel
Actualidad Civil 263
 Actualidad
Civil Procesos
máximo de previsibilidad que puede al- también se deduce de fragmentos de la
canzar la racionalización formal del dere- obra de Weber que claramente lo afir-
cho, de modo que no hay contradicción man, como el referido por Swedberg.
entre la afirmación de Weber sobre la
menor racionalización del derecho inglés
IMPORTANTE
y el desarrollo capitalista de Inglaterra45.
Sin duda, de la argumentación
de Weber no solo se puede obtener el
sentido de que el common law inglés,
aunque no contenga el mismo grado
de racionalidad que el derecho europeo
continental, era previsible46, sino que
45 A la luz de esta interpretación, la aparente
tensión entre la afirmación de Weber de que
el “derecho y la administración formalmente
racionales” son un requisito previo para lograr
el mayor grado posible de previsibilidad en la
acción económica y su afirmación de que el
capitalismo se desarrolló en Inglaterra a pesar de
la irracionalidad del common law simplemente
desaparece: solo existe una contradicción si se
compara el grado máximo de previsibilidad
jurídica que puede alcanzar mediante la racio-
nalización formal y el grado mínimo exigido
para el estabelecimiento inicial de un sistema
de producción capitalista eficiente. Kronman,
Anthony, Max Weber, cit., p. 189.
46 Hubert Treiber, al tratar el “problema de Ingla-
terra” según Weber, señala: The peculiar nature
of modern capitalism, especially its technical
and economic substructure, requires that success
be calculable, and law figures as one means to
assure this. However - and this is decisive to
the argument - in England and Germany the
chances that law and adjudication would be
rendered calculable depended on different prem-
ises. [...] Despite the rationalization differential
between England and Germany with respect
to the formal qualities of law, legal proceedings
were predictable in both places due to the pre-
dictability of the judges, though this may have
been assured in different ways. Treiber, Hubert.
‘Elective affinities’ between Weber’s sociology
of religion and sociology of law, en Theory and
Society, p. 842.
264 Instituto Pacífico
Se puede afirmar que el stare deci-
sis fue un importante elemento de
equilibrio para la falta de sistema-
ticidad del common law, que con-
tribuyó notablemente a la previsi-
bilidad y, con ello, a la atenuación
de la falta de racionalidad jurídica
formal del derecho inglés en térmi-
nos weberianos.
Para comprender el motivo por el
que Weber no vio racionalidad jurídica
formal en el derecho inglés primitivo, es
necesario observar que el common law, al
no preocuparse con la abstracción, no
impulsaba la elaboración de principios
generales47. No se podían producir “con-
ceptos generales”, ya que, es a partir de
los casos que surgen reglas concretas, que
se diferenciaban en función de criterios
externos. Reglas de este tipo, aunque sean
numerosas, no pueden tener pretensión
de “integridad”, que, como se ha visto,
47 Recuérdese que parte de la doctrina inglesa
de finales del siglo XVIII y principios del
XIX, descontenta con la falta de racionalidad
y previsibilidad del common law, aprobaba el
derecho escrito. Así, Bentham, Jeremy, Truth
versus Ashhurst, 1843; or law as it is, contrasted
with what it is said to be. The works of Jeremy
Bentham, 5, Edinburgh, William Tait; Austin,
John, 1911, Lectures on jurisprudence, or the
philosophy of positive law, 5, 2, London, John
Murray.
Volumen 16 • Octubre 2015
 Doctrina práctica
junto con la claridad organizativa, ca- la decisión judicial del common law, que,
racterizaba el ideal de sistema jurídico como necesita justificación, según We-
weberiano48. ber, tiende a hacer el orden jurídico más
Sin embargo, para Weber, esto no previsible: “En realidad, a menos que
significaba que el common law inglés supongamos que la elaboración de pre-
no estuviera dotado de algún grado de cedentes [se refiere a la fundamentación
previsibilidad. Weber admite que la del precedente] y la regla del stare decisis
previsibilidad puede lograrse no solo me- aumenten la previsibilidad de los resul-
diante un sistema dotado de principios tados jurídicos de modo significativo, es
generales y, por ello, capaz de alcanzar la difícil explicar la contribución positiva
integridad de las situaciones imaginables. del sistema jurídico inglés al desarrollo,
Kronman afirma claramente, al aludir en Inglaterra, de una economía capita-
a la discusión de Weber, que, aunque lista racional basada en el intercambio
el orden jurídico carezca de integridad de mercado, una forma de organización
y claridad organizativa, puede lograrse económica que, según Weber, exige la
un grado suficientemente elevado de aplicación previsible de un conjunto
previsibilidad “si los responsables de la estable de reglas jurídicas” .
51

administración de las reglas comprenden En vista de que la fundamentación

y respetan los acuerdos contractuales y
los criterios basados en el derecho con-
suetudinario que definen la mayor parte
de las operaciones comerciales” 49.
Weber también considera que el
stare decisis (el sistema de precedentes
obligatorios) es un elemento importante
para lograr la previsibilidad50. Además,
Kronman lo reconoce de forma expresa
al aludir al contraste que Weber hace
entre el derecho basado en el oráculo y
48 Kronman, Anthony, Max Weber, op. cit., p. 139.
49 Ibídem, p. 188.
50 Y también para el formalismo jurídico hay válvu-
las de escape. En el ámbito del derecho privado,
common law y equity son, sin duda, en gran
medida, “formalistas” en la aplicación práctica,
ya en virtud de la vinculación a precedentes”.
Cabe destacar en este contexto que el término
“formalismo” es sinónimo de previsibilidad.
Weber, Max, Economia e Sociedade, p. 150.
es un requisito para la racionalidad del
sistema de precedentes, es evidente que la
contribución a la previsibilidad y, en con-
secuencia, al desarrollo del capitalismo,
se identificó con el stare decisis, es decir,
la creencia justificada y racional de que
la administración de la justicia no dejaría
desamparado al emprendedor. Adviértase
que Kronman no solo dice que el stare
decisis contribuyó a la previsibilidad de
“modo significativo”, sino que también
afirma que, sin el stare decisis, sería “difícil
explicar” la contribución positiva que
el common law hace al desarrollo del
capitalismo.
De este modo, se puede afirmar
que el stare decisis fue un importante
elemento de equilibrio para la falta de
sistematicidad del common law, que con-
51 Kronman, Anthony, Max Weber, cit., p. 135.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 265

 Actualidad
Civil Procesos
tribuyó notablemente a la previsibilidad
y, con ello, a la atenuación de la falta de
racionalidad jurídica formal del derecho
inglés en términos weberianos.
5. Conclusión
Max Weber no identificó racionali-
dad jurídica formal con previsibilidad,
sino que, por el contrario, vio en el stare
decisis un mecanismo capaz de propiciar
previsibilidad a un derecho formalmente
irracional, sin que con ello se comprome-
tiera la idea de que, aunque el common
law no gozaba de la misma racionalidad
que el derecho continental europeo, fue
capaz de garantizar, mediante el sistema
de los precedentes obligatorios, un grado
de previsibilidad que permitió el naci-
miento del capitalismo.
La alegación de Trubeck52 de que
la tesis de Weber habría generado una
incoherencia al admitir que Inglaterra,
cuna del capitalismo, tenía un derecho
formalmente irracional, no resiste al
argumento de que Weber nunca iden-
tificó racionalidad jurídica formal y
previsibilidad y, además, vio en el stare
decisis un medio capaz de garantizarla,
lo que habría permitido el desarrollo del
capitalismo también en un derecho que
careciera de racionalidad formal.
Está claro que Weber, al comparar el
common law con el derecho continental
europeo, admitía la racionalidad formal
de este según su forma de ser en aquel
52 Trubeck, David M., “Max Weber on Law and
the Rise of Capitalism”, en: Wisconsin Law
Review, Wisconsin, 1972, p. 748.
266 Instituto Pacífico
momento histórico, y cabe recordar que
Weber se hallaba en particular ante el
positivismo científico, el conceptualismo
alemán, el cognitivismo interpretativo y
el logicismo en la aplicación del derecho.
Esto quiere decir que, como se verá más
adelante, la evolución de la teoría de
la interpretación, el impacto del cons-
titucionalismo y la transformación del
propio concepto de derecho hicieron
surgir una nueva racionalidad jurídica en
el civil law, que, por ende, puede exigir y
convivir con un sistema de precedentes
obligatorios.
Además, el common law, al no gozar
de la misma racionalidad formal que el
derecho legislado, habría adoptado el
stare decisis como medio para equilibrar
su poca racionalidad y previsibilidad.
Reafirmar que el common law no se
identifica con el stare decisis es algo que
obviamente no tiene que evidenciarse
mediante la obra de Weber53. Si bien,
la oportunidad que Weber ofrece para
53 To a historian at least any identification between
the common law system and the doctrine of
precedent, any attempt to explain the nature
of the common law in terms of stare decisis, is
bound to seem unsatisfactory, for the elabora-
tion of rules and principles governing the use
of precedents and their status as authorities is
relatively modern, and the idea that there could
be binding precedents more recent still. The
common law had been in existence for centuries
before anybody was very excited about these
matters, and yet it functioned as a system of
law without such props as the concept of the
ratio decidendi, and functioned well enough.
Simpson, The common law and legal theory.
Oxford essays in jurisprudence, Clarendon Press,
Oxford, A. W. B, 1973, p. 77.
Volumen 16 • Octubre 2015

demostrar que el stare decisis es un ins-
trumento para lograr la previsibilidad
en un derecho en el que se percibe una
menor racionalidad que el del derecho
de la época del positivismo científico
tiene una gran relevancia para señalar el
carácter imprescindible de un sistema de
precedentes obligatorios en un derecho
como el brasileño contemporáneo, en
el que con mucha frecuencia se deciden
casos iguales de modo diferente, sin dar
importancia a la previsibilidad, valor
moral indispensable para que el hombre
se desarrolle y requisito necesario para la
racionalidad económica.
6. Referencias bibliográficas
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Actualidad Civil 267
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268 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Nos preguntan y contestamos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA Proceso de tercería de propiedad en caso de unión de hecho judicial no inscrita en registros

CONSULTA
Se nos consulta respecto de una tercería planteada por una convi-
viente contra el embargo de un bien inmueble que aunque aparecía
inscrito en registros como de titularidad de una sola persona, en
realidad había sido adquirido dentro de la unión de hecho que te-
nía la conviviente-tercerista con el titular registral. Esta unión fue
reconocida judicialmente con anterioridad al embargo producido,
pero la resolución judicial no se inscribió registralmente. La tercerista
alegó en su demanda que por tratarse de una deuda personal de su
conviviente, no podía embargarse ni ejecutarse un bien ganancial
como el inmueble en cuestión, afectándose con ello su derecho de
propiedad. El banco embargante, por su parte, alegó que por buena
fe registral y a los efectos del embargo efectuado, no le era oponible
una unión de hecho que no fue diligentemente inscrita y publicita-
da en los registros, fuera de que su deudor jamás le informó sobre
la relación de convivencia de la que supuestamente era parte. La
conviviente-tercerista del caso planteado nos consulta, entonces,
sobre la procedencia de su demanda y el posible amparo de los de-
rechos que alega.

La unión de hecho estable entre un legales de la unión de hecho son —por

varón y una mujer libres de impedimento
matrimonial por dos años continuos,
genera, como señala el artículo 5 de
la Constitución, una comunidad de
bienes sujeta al régimen de sociedad de
gananciales en cuanto sea aplicable. En
tal sentido, los bienes adquiridos por los
convivientes cumplidos los requisitos
regla general— comunes o gananciales,
con las excepciones legales.
En el caso en consulta, se plantea el
problema del embargo de un bien que
aparecía en registros como de titularidad
(personal) de uno de los convivientes
pero que en realidad era un bien común
por los criterios señalados en el párrafo

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 269

 Actualidad

Civil Procesos
anterior. Entra en cuestión, sin embargo, de hecho no hubiere sido aún inscrita,
si el carácter social del bien era oponible teniéndose en cuenta que la unión de
a un banco que al inscribir el embargo hecho existe desde el cumplimiento de
no tuvo cómo saber que el inmueble era los requisitos de ley, y que la exigencia de
común y de titularidad de una unión de la resolución judicial (que tiene carácter
hecho. Esto es, ¿le es oponible a un acree- declarativo) deriva de la necesidad de que
dor embargante la resolución judicial de el tercerista acredite adecuadamente su
reconocimiento de una unión de hecho derecho (en este caso, con un documento
no inscrita en los registros pero anterior público de fecha cierta), al no poder dilu-
al embargo? cidarse en la vía abreviada de la tercería la
Nuestra jurisprudencia suprema ha existencia o no de una unión de hecho.
sido clara en exigir, por un lado, que La exigencia de la inscripción regis-
para que un concubino plantee exitosa- tral para oponer la unión de hecho al
mente una tercería de propiedad debe embargante no es algo que, en nuestra
contar con una declaración judicial de opinión, se desprenda de nuestro orde-
reconocimiento de la unión de hecho namiento jurídico. El embargante no es
(reconocimiento que puede lograrse hoy propiamente un “adquirente” del bien,
también en vía no contenciosa notarial, por lo que no pueden extendérsele los
conforme a la Ley N.º 26662, modifica- beneficios de los terceros que adquieren
da por la Ley N.º 29560). Fue lo que se bienes ajenos bajo la fe del registro.
estableció, por ejemplo, en la Casación Nuestra jurisprudencia suprema solo
N.º 688-95-Lambayeque (sentencia que ha afirmado categóricamente que tal
aludió también a la inscripción como inscripción es necesaria para oponer
uno de los medios para hacer conocer la una unión de hecho a una hipoteca
unión de hecho a terceros1). Por lo tanto, (Cfr. Casación N.º 1189-2003-La
no debería existir inconveniente para que Libertad), lo que sin embargo resulta
proceda la tercería cuando la resolución de una aplicación directa del artículo
judicial de reconocimiento de la unión 533 del Código Procesal Civil, que
indica que la tercería “puede fundarse
en la propiedad de bienes afectados
1 Textualmente se señaló lo siguiente en la Ca- con garantías reales, cuando el derecho
sación N.º 688-95-Lambayeque: “Para poder
oponer la existencia del concubinato a terceros, del tercerista se encuentra inscrito con
este debe ser declarado judicialmente. El medio anterioridad a dicha afectación”. Al no
que tienen los concubinos para dar a conocer ser el embargo una garantía real, este
a los terceros la existencia de la unión es hacer
que el juez ante quien ha acreditado su unión
criterio no le es extensible.
notifique con dicha sentencia a los terceros que Este tema, no obstante, de ningún
ellos indiquen, finalidad que también se consi-
gue inscribiendo dicha resolución registralmente
modo puede entenderse hoy dilucidado
en las partidas correspondientes a los bienes de forma definitiva. Y es que ello solo
comunes”. será así, luego de que se emita en fecha

270 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Nos preguntan y contestamos
próxima el Sétimo Pleno Civil Casato-
rio, en el que se discute justamente si
un derecho de propiedad no inscrito (de
fecha cierta anterior) sobre un inmue-
ble es oponible a un embargo inscrito,
aunque en un caso con hechos distintos
de los planteados en la consulta. Así,
de dar el Pleno preferencia al embargo
inscrito, debería preferirse también a
este último frente a una unión de hecho
configurada y reconocida judicialmente
pero no inscrita, pues los fundamentos
para tal aplicación serían los mismos:
proteger los derechos del embargante
que desconoce “de buena fe” la realidad
extrarregistral. Habrá que esperar, por lo
tanto, lo que se resuelva en este impor-
tante Pleno para tener completamente
Volumen 16 • Octubre 2015
claro el criterio para resolver la consulta
formulada.
En el entretanto, simplemente reite-
ramos que conforme al régimen legal y
los criterios jurisprudenciales vigentes,
debería proceder la tercería de propiedad
en el caso analizado.
Base legal
Constitución Política del Estado: artículo 5.
Código Civil: artículo 326.
Código Procesal Civil: artículo 533.
Ley N.º 29560, que amplía la Ley de
Competencia Notarial en Asuntos No
Contenciosos y la Ley General de So-
ciedades.
Actualidad Civil 271
 Actualidad

Civil Procesos

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Reseña de jurisprudencia

Cas. N.º 6319-

2013 Lambayeque
Necesidad de acreditar la gratuidad
del acto de adjudicación de un predio
rústico para que proceda la reversión
a favor del Estado (Ley N.° 28259)
CAS. N.º 6319-2013-LAMBAYEQUE
Publicado en Sentencias en Casación, Año XIX, N.º 707
(El Peruano 30/09/2015, p. 67761)
Proceso Impugnación de resolución administrativa
Decisión Infundado
Normas aplicables Código Procesal Civil: artículos 384, 386 y 388
Ley N.° 28259 y Decreto Ley N.º 27748,
Fundamentos El sustento fundamental para la aplicación de la Ley N.º 28259, y por tanto la reversión
jurídicos relevantes a favor del Estado de un predio rústico es que la adjudicación se haya efectuado a
título gratuito, hecho que ha sido descartado, pues el acto jurídico de transferencia
(adjudicación) del bien objeto de litis fue efectuada a título oneroso.

TEXTO DE LA CASACIÓN

CAS. N.º 6319-2013-LAMBAYEQUE

Sumilla: Se declara INFUNDADO los dos recur-

sos de casación interpuestos, que debe aplicarse
la Ley N.º 28259, sobre reversión a favor de los
predios rústicos adjudicados a título gratuito, sin
percatarse que la instancia de mérito ha estableci-
do en su base fáctica que adjudicación del predio
objeto de litis ha sido efectuada a título oneroso.

Lima, dieciocho de setiembre de dos mil catorce.-

LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE

LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA.- I. VISTOS; con el ex-
pediente administrativo como acompañado, la causa número seis mil trescientos dieci-
nueve – dos mil trece; de conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo

272 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Reseña de jurisprudencia

contencioso administrativo, en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha, integrada

por los señores magistrados Walde Jáuregui, Presidente, Acevedo Mena, Vinatea Medina,
Rueda Fernández y Lama More; producida la votación con arreglo a la Ley, se ha emitido
la siguiente sentencia: I.1 La sentencia materia de casación Viene a conocimiento de esta
Sala Suprema el recurso de casación interpuesto por el Gobierno Regional Lambayeque
por intermedio de su Procurador Público Regional Enrique Eduardo Salazar Fernández,
obrante a fojas doscientos setenta y tres expediente principal, y el recurso de casación
interpuesto por Enrique Del Pomar Vilner en su condición de el Gerente Regional de
agricultura – Lambayeque, obrante a fojas doscientos noventa y tres del expediente prin-
cipal; contra la Sentencia de Vista de fecha veintiuno de marzo de dos mil trece, de fojas
doscientos sesenta y cuatro, que resuelve revocar la sentencia apelada de fecha once de
enero de dos mil doce, de fojas ciento cuarenta y tres, que declaró infundada la demanda,
y reformándola, la declararon fundada, con lo demás que contiene; en los seguidos por la
Empresa Agroindustrial Pomalca Sociedad Anónima Abierta contra la Dirección Regio-
nal de Agricultura de Lambayeque y otros, sobre Impugnación de Resolución Adminis-
trativa. I.2 De los recursos de casación Con fecha diez de abril del año dos mil trece, el
Gobierno Regional Lambayeque por intermedio de su Procurador Público Regional En-
rique Eduardo Salazar Fernández, interpone recurso de casación, contra la sentencia de
vista precisada en el numeral I.1 que antecede, por la siguiente causal: I.2.1 Infracción
normativa de los artículos 1 y 2 de la Ley N.º 28259. Asimismo, con fecha once de abril
del año dos mil trece, Enrique Del Pomar Vilner en su condición de Gerente Regional de
agricultura – Lambayeque, interpone recurso de casación, contra la sentencia de vista
precisada en el numeral I.1 que antecede, por la siguientes causales: I.2.2 Infracción nor-
mativa por interpretación indebida del Decreto Ley N.º 22748, y la Ley N.º 27748 que
modifica el artículo único de la Ley N.º 27418 y la aplicación indebida del inciso 1 del
artículo 10 de la Ley del Procedimiento Administrativo General. I.3 Resoluciones califi-
catorias de los recursos de casación. Por resolución de fecha doce de setiembre de dos mil
trece de fojas cuarenta y tres del cuadernillo de casación, se declaró procedente el recurso
formulado por el Gobierno Regional Lambayeque por intermedio de su Procurador Pú-
blico Regional Enrique Eduardo Salazar Fernández, respecto a la causal de infracción
normativa de los artículos 1 y 2 de la Ley N.º 28259. Además con resolución de fecha
doce de setiembre de dos mil trece de fojas cuarenta y cinco del cuadernillo de casación,
se declaró procedente el recurso formulado por Enrique Del Pomar Vilner en su condi-
ción de Gerente Regional de agricultura – Lambayeque respecto a la causal de infracción
normativa por interpretación indebida del Decreto Ley N.º 22748, y la Ley N.º 27748
que modifica el artículo único de la Ley N.º 27418 y la aplicación indebida del inciso 1
del artículo 10 de la Ley del Procedimiento Administrativo General. I.4 Dictamen del
Fiscal Supremo De conformidad con el Dictamen Fiscal N.º 893-2014-MP-FN-FSCA,
obrante a fojas cuarenta y nueve del cuadernillo de casación, que opina se declaren infun-
dados los recursos de casación. II. CONSIDERANDO Primero. Delimitación del obje-
to de pronunciamiento Como se tiene expuesto en esta resolución, el recurso de casación
presentado por el Gobierno Regional Lambayeque por intermedio de su Procurador Pú-
blico Regional Enrique Eduardo Salazar Fernández fue declarado procedente, por infrac-
ción normativa de los artículos 1 y 2 de la Ley N.º 28259; y el recurso de casación pre-
sentado por Gerente Regional de agricultura – Lambayeque respecto a la causal de

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 273

 Actualidad

Civil Procesos

infracción normativa por interpretación indebida del Decreto Ley N.º 22748 fue decla-
rado procedente por la causal de infracción normativa por interpretación indebida del
Decreto Ley N.º 22748, y la Ley N.º 27748 que modifica el artículo único de la Ley N.º
27418 y la aplicación indebida del inciso 1 del artículo 10 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General; respecto a lo cual se centrará el pronunciamiento de fondo. Se-
gundo: Sobre los recursos de casación formulados. 2.1 Consideramos pertinente realizar
la precisión previa en relación a la denuncia de infracción de normas, correspondiendo
emitir el pronunciamiento de este Tribunal Supremo respecto a las causales que han sido
declaradas procedentes conforme a los autos de procedencia, en el orden que han sido
planteadas, teniéndose en consideración que todas tienen carácter material. 2.2 Asimis-
mo, es necesario tener presente que la función nomofiláctica en casación, es función de
cognición especial, sobre vicios en la resolución por infracciones normativas que incide
en la decisión judicial; que en control de derecho, velando por su cumplimiento “y por su
correcta aplicación a los casos litigiosos, a través de un poder independiente que cumple la
función jurisdiccional”1, revisando si los casos particulares que acceden a casación se re-
suelven de acuerdo a la normatividad jurídica2; en ese sentido, habiendo acudido en ca-
sación los dos recurrentes alegando infracciones de normas, esta no apertura la posibili-
dad de acceder a una tercera instancia, tampoco se orienta a verificar un re examen de la
controversia ni a la obtención de un tercer pronunciamiento por otro tribunal sobre la
misma pretensión y proceso; es más bien un recurso singular que permite acceder a una
Corte de Casación para el cumplimiento de determinados fines, como es la adecuada
aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia
nacional por la Corte Suprema de Justicia3, por lo que, solo puede fundarse en cuestiones
eminentemente jurídicas y no en cuestiones fácticas o de revaloración probatoria4. Terce-

1 HITTERS Juan Carlos, Técnicas de los Recursos Extraordinarios y de la Casación, Librería Editora
Platense, Segunda Edición, La Plata, pagina 166.
2 Cuando nos referimos al respeto del derecho objetivo no nos limitamos a una referencia a la ley, sino al
sistema normativo en un Estado Constitucional, más aún al Derecho mismo, respecto al cual expone
Luis Vigo: “No se puede prescindir del derecho que sigue después de la ley, porque de lo contrario corremos el
riesgo de tener una visión irreal o no completa del mismo. Pero esa operatividad y resultado judicial resultan
ser un foco de atención doctrinaria privilegiado actualmente, no solo por sus dimensiones y complejidades sino
también por su importancia teórica para entender el ordenamiento jurídico en su faz dinámica”. VIGO,
Rodolfo Luis, De la Ley al Derecho, Editorial Porrúa, México, 2005, segunda edición, Pagina 17.
3 Conforme a norma de aplicación supletoria, el artículo 384º del Código Procesal Civil, modificado
por el artículo 1 de la Ley N.º 29364, establece que el recurso de casación tiene por fines la adecuada
aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la
Corte Suprema de Justicia.
4 La casación en función nomofiláctica se orienta a garantizar en un estado social, así como Constitu-
cional la seguridad jurídica y no ha convertirse en una tercera instancia; pues, como afirma Geny,: “La
existencia de un Tribunal de casación es absolutamente necesario para garantizar en nuestro estado social una
firme organización jurídica: No se puede prácticamente satisfacer la necesidad de seguridad de los derechos,
que tan vivamente se hace sentir en nuestro civilización, luchando por la homogeneidad centralizada contra
tantas corrientes hostiles, más que con la intervención de una jurisdicción superior, que aun fuera de su
contribución al establecimiento de la verdad jurídica abstracta, encuentre en la organización de la justicia
un arma fuerte y decisiva para asegurar a la vida práctica el reinado continuo y soberanamente progresivo

274 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Reseña de jurisprudencia

ro: Sobre la infracción normativa de los artículos 1 y 2 de la Ley N.º 28259, planteado
por el Gobierno Regional Lambayeque por intermedio de su Procurador Público Re-
gional Enrique Eduardo Salazar Fernández 3.1 En relación a la infracción normativa de
los artículos 1 y 2 de la Ley N.º 28259, su texto señala: “Artículo 1.- Objeto de la Ley La
presente Ley tiene por objeto revertir a favor del Estado los predios rústicos declarados en
abandono o que no hayan cumplido los fines para los que fueron otorgados en Adjudica-
ción Gratuita y revertirlos al patrimonio del Estado para su posterior adjudicación a títu-
lo oneroso. Artículo 2.- De la declaración de abandono El Ministerio de Agricultura, de
oficio o a pedido de parte, declarará el abandono y reversión a favor del Estado, previa
Resolución de los Contratos de Adjudicación a título gratuito de los predios rústicos
abandonados o predios cuyos adjudicatarios no hayan cumplido con darles el fin para el
cual les fueron adjudicados.” 3.2 De los artículos legales citados, el primero de ellos regu-
la el objeto de la “Ley de Reversión a favor del Estado de los predios rústicos adjudicados
a título gratuito” es revertir al patrimonio del estado los predios rústicos que hayan sido
declarados en abandono o que no hayan cumplido los fines para los que fueron otorgados
en adjudicación gratuita, revirtiéndolo al patrimonio estatal con la finalidad que poste-
riormente se adjudique a título oneroso. En tanto el segundo de los indicados, establece
que el trámite de la declaración de abandono o reversión a favor del Estado, puede ser
efectuado de oficio o a pedido de parte, no sin antes resolverse los contratos de adjudica-
ción efectuados a título gratuito de los predios rústicos abandonados o predios en los que
los adjudicatarios no cumplieron con darles el fin para el fueron adjudicados. 3.3 Proce-
diendo al control de derecho y análisis en relación a la infracción normativa, tenemos:
3.3.1 El recurrente al denunciar la infracción sustenta básicamente que la instancia de
mérito sostiene equivocadamente que la adjudicación en propiedad del predio “Sipán La
Concordia” a favor de la Empresa Agroindustrial Pomalca Sociedad Anónima Abierta,
fue a título oneroso y no a título gratuito, pues la reversión se ha ordenado no tanto por-
que era gratuito, sino porque el adjudicatario no ha cumplido con darle el fin para el cual
les fue adjudicado el terreno, no aplicándose debidamente dicha ley, ya que se constató
que el predio estaba en abandono. 3.3.2 En tal sentido, debemos analizar cuál es la sus-
tentación que ha emitido la sentencia de vista objeto de recurso de casación, que en el
considerando octavo señala que es un hecho probado y no cuestionado que la demandan-
te celebró el contrato de compraventa N.º 6082-70, en que la Dirección General de Re-
forma Agraria transfiere a la ex Cooperativa de Producción Pomalca Ltda. N.º 38, los
bienes que allí se indican señalándose en su cláusula novena de dicho contrato que el
precio total de la adjudicación ascendía a la suma de seiscientos doce millones setecien-
tos veinticinco mil setecientos nuevos soles, precio que sería pagado por la adjudicataria
en el plazo de veinte años con el interés del cinco por ciento anual; en el considerando
noveno se asevera que por ello, la naturaleza del contrato de compraventa es que nació y
sigue siendo oneroso, no por la transferencia de la propiedad, sino porque el vendedor y
comprador asumieron prestaciones recíprocas; concluyendo en el considerando décimo
que resulta erróneo sostener que el acogimiento al Decreto Ley N.º 27748 genera un
nuevo negocio jurídico y que la condonación del predio ha generado una novación del

del derecho”. Citado por Juan Carlos Hitters, Telesis de la Casación, En: Técnica de los Recursos Ex-
traordinarios y la Casación. Segunda Edición, Librería Editora Platense, La Plata. página 168.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 275

 Actualidad

Civil Procesos

acto jurídico convirtiendo el acto onerosos en un acto gratuito, por lo que no ha operado
la novación ni subjetiva ni objetiva de dicho contrato, sino la condonación de una parte
del precio pactado de un acto jurídico de naturaleza estrictamente oneroso. 3.3.3 En
base a lo expuesto en la sentencia de mérito, establece como base fáctica o conclusión de
hecho que el acto jurídico de transferencia del bien objeto de litis, plasmado en el contra-
to de compraventa N.º 6082- 70, tiene carácter oneroso y no gratuito, y el acogimiento
efectuado al Decreto Ley N.º 27748, no constituye un acto de novación, sino la condo-
nación de una parte del precio pactado. 3.3.4 Sin embargo al plantear su denuncia de
infracción normativa el recurrente sustenta que la reversión se ha ordenado no porque era
gratuito, sino porque el adjudicatario no cumplió con darle el fin para el cual le fue adju-
dicado; en este entender resulta claro que la hipótesis fundamental que plantea la Ley N.º
28259 para su aplicación, ya sea que se trate de predios rústicos abandonados o aquellos
en los cuales los adjudicatarios no hayan cumplido con la finalidad para las que fueron
adjudicadas, es que dicha adjudicación se haya efectuado a título gratuito, hecho que ha
sido totalmente descartado por en la sentencia de vista objeto de recurso de casación
(conforme se anota en el numeral 3.3.2 del presente considerando), estableciendo que el
acto jurídico de adjudicación del caso concreto tiene carácter oneroso; por lo que en
consecuencia no existe infracción normativa de las normas cuya vulneración se denuncia,
debiendo en consecuencia desestimarse esta causal del recurso de casación indicado.
Cuarto: Sobre la infracción normativa por infracción normativa por interpretación in-
debida del Decreto Ley N.º 22748, y la Ley N.º 27748 que modifica el artículo único
de la Ley N.º 27418 y la aplicación indebida del inciso 1 del artículo 10 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General, planteado por Enrique Del Pomar Vilner en su
condición de Gerente Regional de agricultura – Lambayeque 4.1 En relación a la infrac-
ción normativa en que el indicado recurrente denuncia que se ha interpretado indebida-
mente el Decreto Ley N.º 22748, sin indicar un artículo específico de sus siete artículos;
no habiendo precisado la norma materia de infracción normativa del citado Decreto Ley.
4.2 No obstante, y conforme se tiene del propio texto del Artículo Primero del Decreto
Ley N.º 22748, dicha norma tiene como finalidad condonar a petición de parte, las obli-
gaciones de pago derivadas del valor de adjudicación de las tierras y demás bienes agrarios
que adeudan los adjudicatarios de la Reforma Agraria; siendo ello su objeto materia de
regulación. 4.3 Respecto a la infracción normativa por aplicación indebida del inciso 1
del artículo 10 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, su texto señala:
“Artículo 10.- Causales de nulidad Son vicios del acto administrativo, que causan su
nulidad de pleno derecho, los siguientes: 1. La contravención a la Constitución, a las leyes
o a las normas reglamentarias. [...].” 4.4 Procediendo al control de derecho y análisis en
relación a la infracción normativa de las citadas normas, tenemos: 4.4.1 El recurrente
básicamente sustenta que es completamente falso que la sentencia apelada carezca de
motivación, pues en la sentencia recurrida no se ha valorado estrictamente el abandono o
la reversión parcial del predio, es decir una parte del predio comprende el Predio “Sipán
La Concordia”, pues en caso de incumplimiento, acarrearía en abandono, produciéndose
como consecuencia de ello la reversión del predio o la caducidad del título de adjudica-
ción en propiedad o contrato de transferencia. 4.4.2 Conforme se tiene de la sustentación
resumida en el numeral 3.3.2, la sentencia de mérito ha sustentado su decisión estimato-
ria de la demanda al haber determinado que el acto jurídico de transferencia del bien

276 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Reseña de jurisprudencia

objeto de litis, plasmado en el contrato de compraventa N.º 6082-70, tiene carácter

oneroso y no gratuito, y el acogimiento efectuado al Decreto Ley N.º 27748, no consti-
tuye un acto de novación, sino la condonación de una parte del precio pactado 4.4.3 De
la sustentación efectuada por el recurrente, se advierte que hace referencia que la senten-
cia apelada carezca de motivación, sin embargo dicha afirmación resulta incongruente
con la denuncia por infracción normativa de normas de carácter material, además de no
expresar cuales serían los fundamentos sustentatorios de tal aseveración; a continuación
hace referencia al abandono, la reversión parcial del predio, y la caducidad del título de
adjudicación el propiedad o contrato de transferencia, sin percatarse que el sustento fun-
damental para la aplicación de la Ley N.º 28259, y por tanto la reversión a favor del Es-
tado de un predio rústico es que la adjudicación se haya efectuado a título gratuito, hecho
que ha sido descartado, pues el acto jurídico de transferencia (adjudicación) del bien
objeto de litis fue efectuada a título oneroso, tal como lo ha determinado la instancia de
mérito. 4.4.4 Cabe acotar que en relación a la denuncia por interpretación indebida de la
Ley N.º 27748 que modifica el artículo único de la Ley N.º 27418 (Ley que modifica el
artículo 2 de la Ley N.º 27060, Ley que establece la adquisición directa de productos
alimenticios del programa nacional de asistencia alimentaria, a los productores locales), el
impugnante hace referencia de esta norma, y sin embargo no efectúa desarrollo alguno al
respecto, tampoco refiere cual sería la relación de dicha norma con el caso concreto, y
menos establece cual la interpretación indebida que se habría dado en la sentencia de
vista objeto de recurso casatorio a dicha norma. 4.5 En consecuencia al no haberse vulne-
rado las normas cuya infracción normativa se ha denunciado, también debe desestimarse
esta causal del recurso de casación referido. III. DECISIÓN Por estas consideraciones,
resolvieron declarar INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por el Gobierno
Regional Lambayeque por intermedio de su Procurador Público Regional Enrique
Eduardo Salazar Fernández, obrante a fojas doscientos setenta y tres expediente principal,
y el recurso de casación interpuesto por Enrique Del Pomar Vilner en su condición de el
Gerente Regional de agricultura – Lambayeque, obrante a fojas doscientos noventa y tres
del expediente principal; en consecuencia, NO CASARON la Sentencia de Vista de fecha
veintiuno de marzo de dos mil trece, de fojas doscientos sesenta y cuatro; en los seguidos
por la Empresa Agroindustrial Pomalca Sociedad Anónima Abierta contra la Dirección
Regional de Agricultura de Lambayeque y otros, sobre Impugnación de Resolución Ad-
ministrativa; ORDENARON la publicación de la presente resolución en el diario oficial
El Peruano, y los devolvieron. Juez Supremo Ponente: Rueda Fernández.- SS. WALDE
JÁUREGUI, ACEVEDO MENA, VINATEA MEDINA, RUEDA FERNÁNDEZ,
LAMA MORE

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