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Cap ítu lo V I II
Obligaciones
Sumario:
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Así, pueden destacarse las normas especiales de competencia judicial internacional contenidas en los
siguientes textos: artículo 28 del Convenio de Varsovia de 12 de octubre de 1929 para la unificación de
ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacional; artículo 31 del Convenio de Ginebra de 19 de
mayo de 1956 (CMR) relativo al contrato de transporte internacional de mercancías por carretera;
artículos 52 y 56 del Convenio de Berna de 9 de mayo de 1980 relativo a los transportes por ferrocarril
(COTIF); artículo 17 del Convenio de Atenas de 13 de diciembre de 1974 relativo al transporte de pasajeros
y equipajes por mar; Convenio de Ginebra de 12 de marzo de 1999 sobre el embargo preventivo de
buques; y artículos 66 a 72 del Convenio de Nueva York de 11 de diciembre de 2008 sobre el contrato de
transporte internacional de mercancías total o parcialmente marítimo.
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El precepto no habilita la acumulación de acciones relativas a distintas obligaciones del contrato, cuando
deben ser ejecutadas en distintos Estados. La Sent. TJCE de 5 de octubre de 1999 (As. C-420/1997:
«Learthertex Divisione Sintetici SpA/Bodetex BVBA») indica en este sentido que el juez competente para
conocer de la demanda sobre reclamación del pago de una indemnización compensatoria por falta de
preaviso que debe cumplirse en Bélgica no puede extender su competencia para conocer de la obligación
de pagar las comisiones que debía cumplirse en Italia. Señala el TJCE, que «si bien es cierto que presenta
inconvenientes el hecho de que los diferentes aspectos de un mismo litigio sean juzgados por distintos
órganos jurisdiccionales, el demandante, conforme al artículo 2 del Convenio, siempre puede plantear en
su integridad una demanda ante el órgano jurisdiccional del domicilio del demandado».
En la Sent. TJUE (Sala Cuarta) de 25 de febrero de 2010 (As. C-381/08: «Car Trim GmbH/KeySafety Srl» , el
TJUE establece, para una compraventa «por correspondencia» (se refiere, en realidad, a ventas que
implican transporte de mercancías), que si resulta imposible determinar el lugar de entrega de
conformidad con las disposiciones del contrato, habrá que estar al lugar en que la entrega material se
efectuó o debía efectuarse y en virtud de la cual el comprador adquiere la facultad de disponer
efectivamente de tales mercancías en el destino final de la operación de compraventa. En suma, la regla
especial se fundamenta en las disposiciones del contrato y en un concepto autónomo, que no permite
recurrir a las presunciones legales de ningún ordenamiento. La Sent. TJUE (Sala Tercera) de 9 de junio de
2011 (As. C-87/10: «Electrosteel Europe SA/Edil Centro SpA») ha establecido que dicho lugar de entrega
puede venir establecido en el contrato a través de un INCOTERM, por lo que resultará necesario en cada
caso determinar el alcance del término comercial uniforme, con el fin de establecer si, amén de un reparto
de costes y riesgos, entraña una determinación del lugar de entrega.
Así, el TJUE considera incluidos en la excepción referida a la compraventa «a los contratos cuyo objeto sea
la entrega de mercaderías que han de ser fabricadas previamente, valorando entre otros criterios, de un
lado, que el comprador no haya facilitado los materiales, a pesar de formular determinadas exigencias
respecto de la obtención, la transformación y la entrega de las mercancías; de otro que el proveedor sea
responsable de la calidad y conformidad de las mercancías con el contrato» [Sent. TJUE (Sala Cuarta) de 25
de febrero de 2010 (As. C-381/08: «Car Trim GmbH/KeySafety Srl»)]. La Sent. TJUE (Sala Primera) de 19 de
diciembre de 2013 (As. C-9/12: «Corman-Collins») , por su parte, considera aplicable la regla especial en
materia de servicios a los contratos de concesión en exclusiva que incluya estipulaciones específicas
referidas a la distribución por el concesionario de las mercancías vendidas por el cocedente. De igual
modo, el Auto TJUE (Sala 10ª) de 14 de noviembre de 2013 (As. C-469/12: «Krejci Lager & Umschlagbetriebs
GmbH/Olbrich Transport und Logistik GmbH») considera un contrato de almacenamiento de mercancías
como un contrato que implica una prestación de servicios. En contrapartida, la Sent. TJCE (Sala 4ª) de 23 de
abril de 2009 (As. C-533/07: «Falco Privatstiftung») no considera como contrato de prestación de servicios
un contrato por el que el titular de un derecho de propiedad intelectual autoriza a otra parte a explotar
dicho derecho a cambio de remuneración.
Por otra parte, la referencia en el en el artículo 7.1º letra b) a su aplicación «salvo
pacto en contrario» ha sido interpretada en diversos sentidos. Por una parte, se ha
defendido que si las partes han fijado en el contrato el lugar de la obligación de pago,
la regla especial no tiene aplicación y la competencia para conocer de las acciones
basadas en la reclamación de pago recaerá en los tribunales del Estado
correspondiente al lugar del pago fijado en el contrato (M. VIRGÓS SORIANO, F. J.
GARCIMARTÍN ALFÉREZ). Así parece plantearse, aunque de forma escasamente
fundada, en el Auto Aud. Prov. de Islas Baleares (sección 4ª) núm. 107/2011, de 14 de
noviembre. En un sentido contrario, favorable a considerar en todo caso el lugar de
entrega o de prestación, con independencia de la obligación que sirva de base a la
demanda, se pronuncia la Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 19ª) núm.
139/2012 de 31 de octubre de 2012 , en la línea de la Sent. TJUE (Sala Cuarta) de 25 de
febrero de 2010 (As. C-381/08: «Car Trim GmbH/KeySafety Srl» ), que parece
interpretar esa referencia («salvo pacto en contrario») en un sentido diferente, pues
vendría a indicar que «las partes podrán pactar qué debe entenderse por lugar de
cumplimiento a efectos de la aplicación de dicha disposición», lo que en el fondo
plantea un problema de delimitación con la cláusulas de elección de fuero. Tampoco
salva la decisión citada de forma convincente la redundancia con la expresión
«según el contrato», que a su juicio viene a significar que «el lugar de entrega de las
mercancías será, en principio, el que designen las partes en el contrato».
Sí parece más claro que la regla general relativa a la «obligación que sirve de base a
la demanda», contenida ahora en la letra a) del artículo 57.1º del Reglamento
«Bruselas I bis », sólo resulta de aplicación cuando no sea aplicable la regla especial
de la letra b)[art. 7.1º letra c) ]; su aplicación por tanto, no se reduce a contratos
distintos a los de compraventa de mercancías o prestación de servicios, sino también
a estos contratos cuando el lugar de entrega o de prestación de servicios se
encuentren en un tercer Estado: en tales casos, el Tribunal en cuestión puede
determinar su competencia sobre la base de la letra a) , es decir, por ser el lugar de
ejecución de la obligación que sirve de base a la demanda.
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Si no se cuenta con este índice material, el lugar de ejecución según la regla general
del art. 7.1º letra a) se determinará de conformidad con el Derecho aplicable al
contrato según las reglas de Derecho internacional privado del foro [Sent. TJCE de 6
de octubre de 1976, As. 12/1976: «Tessili/Dunlop»; Sent. TJCE de 26 de junio de 1994, As.
C-288/1992: «Custom Made Commercial Ltd/Stawa Metallbau GmbH»; Sent. TJCE de 28
de septiembre de 1999, As. C-440/1997 «Concorde»; Sent. TJCE de 5 de octubre de 1999,
As. C-420/1997: «Leathertex Divisione Sintetici SpA/Bodetex BVBA»; Sent. TJUE (Sala
Primera) de 14 de marzo de 2013 (As. C-419/11: «Česká spořiteln»)] . Dichas reglas
llevarán a un Derecho nacional o uniforme, cuyas normas determinarán cuál es el
lugar de ejecución, cuestión que habrá de resolverse como cualquier otra cuestión de
Derecho aplicable.
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La dificultad fundamental de este foro de competencia radica en precisar qué se entiende por sucursal,
agencia, establecimiento o explotación en el sentido del artículo 5.5º/7.5º. El TJCE ha ido perfilando este
concepto en algunas decisiones. En la Sent. TJCE de 18 de marzo de 1981 (As. 139/1980: «Blanckaert/Trost»)
se afirma: «un agente comercial (intermediario) independiente, en el sentido de que es, en virtud de su
estatuto legal, libre para organizar lo esencial de su actividad y determinar el tiempo de trabajo que
dedica a una empresa que acepta representar, a quien la empresa que representa no puede prohibir que
represente al mismo tiempo a varias firmas competidoras del mismo sector de producción o
comercialización y que, por otra parte, se limita a transmitir los pedidos a la casa matriz sin participar en
su regulación ni en su ejecución, no reúne las características de una sucursal, agencia u otro
establecimiento en el sentido del artículo 5.5º del Convenio». El mismo criterio funcional de
independencia se utilizó en la Sent. TJCE de 9 de diciembre de 1987 (As. 218/1986: «Schotte/Parfums
Rotschild»): «El artículo 5.5º del Convenio debe ser interpretado en el sentido de que se aplica a un caso en
el cual una persona jurídica establecida en un Estado contratante sin explotar una sucursal, agencia o
establecimiento desprovisto de autonomía en otro Estado contratante, sin embargo, ejerce allí sus
actividades por medio de una sociedad independiente con el mismo nombre y con la misma dirección, que
interviene y concluye negocios en su nombre y a la que utiliza como una prolongación». A la vista de esta
jurispruencia, es discutible el criterio sustetsto a priori en el Auto TS (Sala de lo Social, sección 1ª) de 17
de junio de 2015 , que no consideró comparable a una agencia, en el caso de un grupo de sociedades, la
«condición de empresa de un grupo, que es lo que sucede en este caso, pues la norma está pensando en
representaciones de la misma empresa, no en empresas diversas aunque formen grupo». Más flexible se
muestra la Sent. TSJ de Cataluña (Sala de lo Social, sección 1ª) núm. 4166/2015, de 25 de julio , partidaria
de considerar la base de operaciones en un aeropuerto español de una compañía aérea como conexión
suficiente para conocer del despido de un tripulante de cabina.
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2. DERECHO APLICABLE
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La compatibilidad está presente en las exclusiones relativas a las obligaciones cambiarias [art. 1.2
apartado d) ], y a los convenios de arbitraje y de elección del foro [art. 1.2 apartado e) ]. La exclusión
facilita la convivencia del Reglamento con el Derecho uniforme ginebrino en materia cambiaria, que rige
en una parte considerable de Estados miembros de la Unión Europea, si bien la propia especificidad del
régimen de circulación de los títulos-valor aconsejaba igualmente tal exclusión. Lo mismo cabe señalar de
los acuerdos de elección de fuero y de sumisión a arbitraje. Los primeros cuentan con una reglamentación
en los propio Reglamento «Bruselas I» y «Bruselas I bis » y en el Convenio de La Haya de 30 de junio de
2005 sobre Acuerdos de Elección de fuero, y en cuanto al arbitraje, los Estados parte ya participaban
prácticamente en bloque de los Convenios de Nueva York de 10 de junio de 1958 sobre reconocimiento de
sentencias arbitrales extranjeras y de Ginebra de 21 de abril de 1961 sobre arbitraje comercial
internacional. En cualquier caso, este mismo hecho también demuestra una tendencia clara en el Derecho
comunitario hacia una calificación procesal de tales acuerdos, que por sí misma haría aconsejable su
exclusión. Idéntica combinación de razones avala el régimen de la constitución de los trusts y sus
relaciones jurídicas derivadas [art. 1.2 apartado h) ], que no encaja fácilmente en un régimen simple de
obligaciones contractuales, y cuenta con un texto convencional específico elaborado en el seno de la
Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado: el Convenio de 1 de julio de 1985 sobre la ley
aplicable al trust y a su reconocimiento.
El resto de exclusiones obedece más estrictamente a problemas calificatorios. Se excluyen los negocios
jurídicos y obligaciones vinculados al Derecho de la persona, familia o sucesiones [art. 1.2 apartados a) b)
y c) ]. Se trata de no deslocalizar de su propio ámbito aquellas relaciones jurídicas obligacionales que
derivan o traen causa de un vínculo personal, familiar o sucesorio. Quedan fuera, pues, la sucesión
contractual, los pactos sucesorios, las capitulaciones matrimoniales, las donaciones por razón de
matrimonio, los alimentos entre parientes, etcétera. Sin embargo, es importante determinar la causa
concreta del negocio u obligación. El Convenio no excluye las donaciones entre cónyuges, ni la obligación
alimenticia en general, sino sólo en cuanto vienen determinadas por razón del matrimonio o parentesco.
En otro caso, son consideradas obligaciones contractuales sujetas al propio Convenio, circunstancia que no
está exenta de problemas, pues suscita cuestiones previas de difícil solución, como puede ser la propia
licitud de las donaciones y pactos entre cónyuges desligados del vínculo matrimonial. Tampoco resulta
pacífica la tradicional exclusión de las cuestiones de estado civil y de capacidad que realiza el artículo 1.2
en su apartado a). La contemplación excepcional de la excepción de interés nacional (art. 11) avala la
vetustez de este planteamiento, y la inclinación a considerar, de una vez por todas, a la capacidad de obrar
o para contratar como una cuestión de validez del contrato que debe someterse a la vis atractiva de la lex
contractus. Esta consideración objetiva del requisito de capacidad evitaría, además, los problemas
derivados de la aplicación de la ley nacional, conexión retenida por buena parte de sistemas jurídicos –
entre ellos el español– en materia de capacidad, y que se muestra poco apropiada, sino ilícita, en el ámbito
de la Unión Europea, al establecer regímenes de validez distintos, basados en el solo hecho de la
diversidad de nacionalidades. También resulta discutible la exclusión genérica del Derecho de sociedades
del artículo 1.2 apartado f). Es indudable que el Reglamento debe ser compatible, en este punto, con las
propias normas comunitarias relativas a la política de sociedades, y que este sector del ordenamiento
tiene una dimensión institucional que escapa razonablemente de un régimen de obligaciones
contractuales. El problema, sin embargo, estriba en determinar el alcance de la expresión «cuestiones
pertenecientes al Derecho de sociedades» y de la relación ejemplificativa de aspectos que se contiene en el
propio precepto. A la hora de modificar el Convenio de Roma, el legislador comunitario no ha tenido en
cuenta una tendencia contractualista, que permitiría haber apoyado la inclusión en el Reglamento «Roma
I» no sólo de los contratos celebrados por las sociedades, sino de las propias obligaciones entre la sociedad
y los socios y las de éstos entre sí, quedando reducido el ámbito de la exclusión al conjunto de
disposiciones que afectan al interés público en la tutela de los terceros, de los socios minoritarios y de
otros intereses sociales. Tampoco se aprovechó la comunitarización del Convenio de Roma para abordar
la ley aplicable a la representación y sus efectos, que sigue excluida [art. 1.2 apartado g) ]. Se mantiene
asimismo, de forma razonable, la de los aspectos procesales y probatorios, secularmente sujetos a la lex
fori [art. 1.3] . En este último caso, conviene recordar que las presunciones legales (art. 18.1º), la validez
formal y la forma ad probationem (arts. 11 y 18.2º), la prescripción y la caducidad [art. 12.1º apartado d) ]
tienen una calificación sustantiva que implica su sujeción a las reglas previstas en el Reglamento. El
Reglamento añade una referencia novedosa a la exclusión de la responsabilidad precontractual [art. 1.2
i)], motivada más bien por su regulación en el Reglamento «Roma II» que por una cuestión estrictamente
calificatoria; y, finalmente, otra relativa a la exclusión de determinados contratos de seguros cercanos al
ámbito de la protección y seguridad social [art. 1.2 letra j) ].
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Con todo, una unificación global del Derecho contractual capaz de eliminar de forma
significativa las soluciones conflictuales no es previsible en un futuro próximo. Los
esfuerzos en este terreno están siendo particularmente notables en el marco de la
Unión Europea, donde existe una Propuesta de Reglamento de 2011 para una
normativa común de compraventa europea aplicable en supuestos transfronterizos.
Sin embargo, más allá de los contratos de consumo, será difícil que tales esfuerzos
cristalicen antes de algunos lustros en un auténtico Código Europeo de la
contratación.
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La autonomía conflictual únicamente faculta a las partes a elegir como ley aplicable
del contrato, la ley de un Estado. Se trata de una elección genérica e incondicional
del Derecho de obligaciones de un determinado sistema jurídico estatal.
Lamentablemente, en este punto el Reglamento «Roma I» no ha avanzado nada
respecto del Convenio de Roma. Fuera de los límites de los Derechos estatales, la
referencia en un contrato a concretas disposiciones legales de un país extranjero,
convenios internacionales, prácticas y usos comerciales uniformes concretos,
contratos-tipo, reglas de la CCI, Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales
internacionales, u otras más vagas o incondicionales como las llamadas a la lex
mercatoria o a los usos comerciales internacionales, deben entenderse circunscritas
al ejercicio de la autonomía material por las partes y sujetas, por tanto, al control de
validez y eficacia de conformidad con la ley rectora del contrato, bien elegida por las
partes, bien establecida en defecto de elección. En la práctica, la inclusión en el
contrato de una regla de lex mercatoria , por ejemplo de una cláusula CIF o F.O.B. en
una compraventa internacional, no debe plantear problemas, en la medida en que
dichos acuerdos son admitidos como válidos y eficaces por los Derechos estatales, e
incluso llegan a ser un régimen de aplicación casi universal, como ocurre con las
Reglas y Usos Uniformes de la CCI en materia de crédito documentario. Pero la
aplicación de la ley de un concreto Estado no sólo es necesaria como petición de
principio, pues no puede existir un contrato sin ley o inmune, sino como una
exigencia práctica originada en las propias lagunas e incertidumbres que suscita
cualquier reglamentación basada en los usos comerciales o en las recomendaciones
de las organizaciones profesionales.
Una distinción más sutil se suscita en relación con la referencia a leyes estatales específicas a través de
«incorporaciones por referencia». En efecto, es relativamente habitual que las partes se refieran a la
aplicación de todo o parte del contrato de una determinada ley. El hecho de que sea la ley de un Estado no
significa que estemos en presencia de una cláusula de elección de ley aplicable (autonomía conflictual). En
ocasiones, las partes pretenden simplemente incorporar al contrato, como pacto entre ellas (autonomía
material), el contenido concreto de una ley estatal concreta, por lo que, en lugar de transcribirla o
copiarla, proceden a incorporarla por referencia. En tal caso, no están determinando que el contrato se
rija por la ley de un Estado determinado, sino adoptando como pacto entre ellas el contenido de una ley
determinada de un Estado concreto, cuya validez, como la de cualquier pacto, se determinará de
conformidad con la ley rectora del contrato, haya sido elegida o no por las partes. La trascendencia de esta
distinción es evidente. En una incorporación por referencia las partes incorporan el contenido de una ley
concreta, por lo que los cambios legislativos en el Estado en cuestión no alteran el contenido del pacto
incorporado. Al contrario, la elección de ley aplicable (autonomía conflictual) implica una designación
intemporal de la ley rectora del contrato, cuyas disposiciones concretas aplicables se determinarán, entre
otros criterios, merced a sus propias disposiciones transitorias. Esta distinción entre cláusula de elección
de ley aplicable e incorporación por referencia puede resultar asimismo de gran utilidad en el supuesto de
cláusulas de elección nulas. En ciertos casos, aunque dicho pacto no pueda considerarse válido, cabe
reconsiderar la referencia a dicha ley extranjera como una incorporación material de las disposiciones y
principios vigentes en dicha legislación en el momento de contratar. De este modo convertimos una
referencia a una ley incorporada como ley, en una referencia a dicha ley incorporada como pacto, y
logramos optimizar las expectativas de las partes. Evidentemente, la ley incorporada como pacto se
sujetará al dictado o control de la ley aplicable al contrato, determinada en defecto de elección. La guía
más útil para distinguir en un contrato una elección de ley aplicable de una incorporación por referencia
es atender a la generalidad o concreción de la redacción de la cláusula. La elección de ley aplicable es, por
definición, genérica, mientras que las incorporaciones por referencia, al contrario, suponen la
identificación de la ley incorporada.
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A diferencia del Convenio de Roma, el Reglamento «Roma I» (art. 3.4º) introduce una
limitación a la elección de la ley aplicable mucho más discutible, «cuando todos los
elementos pertinentes de la situación en el momento de la elección se encuentren
localizados en uno o varios Estados miembros». En tal caso, la elección de la ley de
un Estado no miembro no impedirá la aplicación de las disposiciones imperativas
(no dispositivas) del Derecho comunitario tal y como se apliquen en el Derecho del
foro.
La regla resulta innecesaria e incompleta. Por una parte, el Derecho derivado introduce normas
imperativas cuyo ámbito de aplicación se extiende incluso si sólo una circunstancia se encuentra
vinculada a territorio comunitario (situación del inmueble en los contratos de aprovechamiento por turno
de bienes inmuebles, lugar de distribución para los contratos de agencia, etc.), y además con
independencia de que el contrato se rija por la ley de un tercer Estado en virtud de la elección de las
partes (art. 3 del Reglamento) o en defecto de elección (art. 4). Así, en el caso resuelto por la Sent. TJCE de 9
de noviembre de 2000 (As. C-381/98: «Ingmar») la ley californiana elegida por las partes no impidió la
aplicación de las normas europeas que protegen los intereses del agente comercial en caso de terminación
del contrato, por entender que existía un vínculo estrecho con la Comunidad basado en que la distribución
comercial se realizaba en territorio de la Unión Europea. Esta elusión de la ley californiana debe operar
igualmente, aunque el agente residiera en Estados Unidos y la ley californiana fuera aplicable en defecto
de elección. La limitación contenida en el art. 3.4º suscita, pues, la justificación de semejante aplicación
del Derecho europeo en el caso de que la ley de un tercer Estado sea aplicable en defecto de elección o no
todos los elementos del contrato se vinculen con el territorio comunitario. El Convenio de Roma facilitaba
la reconducción de todos los supuestos a la vía del art. 7, permitiendo la aplicación del Derecho derivado
comunitario como norma imperativa, tanto del foro como de otro Estado comunitario. En la actualidad,
dado que la aplicación de las normas imperativas de terceros Estados se limita en el art. 9 del Reglamento
al país de ejecución, la garantía de la aplicación de las normas imperativas del Derecho europeo en los
supuestos no contemplados en el art. 3.4º únicamente encontraría respuesta segura como leyes de policía
del foro (art. 9.2º). En consecuencia, tanto en el art. 3.4º como en el art. 9, la norma comunitaria se
aplicaría al supuesto total o parcialmente conectado con territorio comunitario, como lex fori . No es, en
modo alguno, una solución satisfactoria. Buena parte de las normas imperativas del Derecho derivado
europeo en materia de contratos se encuentra en directivas, que son transpuestas de forma diversa en los
distintos Estados miembros. Si la obligación de aplicar el Derecho comunitario derivaba de un criterio de
aplicación espacial de dicha directiva (lugar del inmueble, lugar de distribución) lo lógico consistía en
aplicar las normas de transposición de la directiva del país comunitario donde se hallaba el inmueble o se
distribuía el producto, y no las del foro. Esta solución, perfectamente viable conforme al viejo art. 7 del
Convenio de Roma, hoy no parece alcanzable, al menos en todos los casos, conforme a lo establecido en el
art. 3.4º y 9 del Reglamento «Roma I», que han introducido una reglamentación innecesaria y confusa al
respecto.
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La elección de la ley aplicable puede ser tácita, siempre que resulte de manera cierta
de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. El Reglamento «Roma I»
ha optado por un criterio de elección tácita basado en una elección real, es decir, en
la auténtica voluntad subjetiva de las partes, ajeno a cualquier posibilidad de
presunción o determinación objetiva. El intérprete, en consecuencia, debe extraer
del propio contrato y de los elementos circundantes o circunstanciales la convicción
acerca de un consentimiento real, aunque implícito, de las partes en la ley aplicable.
El criterio, por tanto, es restrictivo. El empleo de contratos-tipo o de un determinado
lenguaje, pese a lo que pueda sugerir el Informe explicativo del Convenio de Roma,
no puede considerarse como un criterio suficiente para determinar una voluntad
implícita de sumisión a la ley del Estado o mercado en que se inserta semejante tipo
de contratación o lenguaje, máxime cuando en muchos de estos contratos-tipo existe
la posibilidad de una cláusula de elección del Derecho aplicable, que,
conscientemente, no ha sido utilizada por las partes. Debe tratarse de indicios
concluyentes de semejante voluntad real, para lo cual resulta siempre apropiado que
el juez, aun no sujetándose a reglas estrictas, valore y pondere muy diversas
circunstancias y variables, así como su acumulación, pues la presencia aislada de
una de estas circunstancias muy rara vez permite inferir tal voluntad.
Entre los elementos a tener en cuenta, dentro del contrato, se hallan el lenguaje, la
tipología del mismo, las cláusulas de elección de fuero (considerando 12 del
Reglamento), las referencias explícitas o implícitas a un Derecho nacional o a
conceptos propios de un ordenamiento jurídico. Los elementos circunstanciales o
circundantes más significativos se refieren a la propia conducta de las partes
durante la contratación, a la práctica contractual anterior de las partes si la hubiera,
y a sus relaciones posteriores. Especialmente relevante resulta la conducta procesal
de las partes. El hecho de que demandante y demandado no debatan acerca de la ley
aplicable, constituye uno de los índices más ciertos de la sujeción voluntaria al
Derecho en torno al cual se articula la demanda y la contestación. La liberalidad con
que el artículo 3.2º determina el momento relevante para la elección provoca, de
hecho, que el juez deba aceptar como ley elegida por las partes, como regla, la que se
deduce con normalidad del debate procesal planteado por las partes en el litigio.
Dicho de otro modo, el juez deberá aplicar la ley utilizada por las partes en sus
distintas posiciones procesales, cuando no exista discusión o impugnación por
ninguna de ellas.
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Como acabamos de señalar, el artículo 3.2º del Reglamento «Roma I» establece una
dosis muy amplia de flexibilidad para determinar las condiciones de validez
temporal de la elección de la ley aplicable, al prever que las partes pueden convenir
y modificar tal elección «en cualquier momento». Dicha expresión incluye los
momentos posteriores y coetáneos al desarrollo del litigio, lo que implica que una
elección tácita durante el proceso, inferida del debate procesal planteado entre las
partes, es susceptible de modificar una previa elección de ley aplicable, incluso
expresa. En este punto, las relaciones entre sumisión tácita y expresa son paralelas
en el terreno de la ley aplicable y en el ámbito de la competencia judicial
internacional. Con todo, un cambio de la ley aplicable posterior a la celebración del
contrato no afectará a la validez formal del contrato establecida de conformidad con
el art. 11 ni podrá perjudicar los derechos de los terceros.
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Para los contratos de transporte de mercancías, la previsión del art. 5.1º está inspirada en la contenida en
el Convenio de Roma: se aplicará la ley de la residencia del transportista si coincide bien con el lugar de
recepción o entrega, bien con la residencia habitual del remitente. En otro caso, se aplicará la ley del lugar
de entrega convenido por las partes. El propio considerando 22 del Reglamento indica que no se pretendía
ninguna modificación del Convenio de Roma, por lo que la disposición, aunque no lo exprese, sigue siendo
aplicable a los contratos de fletamento para un solo trayecto y otros contratos semejantes.
Más enjundia tiene la nueva regla sobre la ley aplicable al contrato de transporte de pasajeros (art. 5.2º).
Por una parte, la posibilidad de elección de la ley aplicable se limita a cinco conexiones: la ley de la
residencia habitual del pasajero o del transportista, a la ley de origen o destino, o a la ley del lugar de
administración central del transportista. En defecto de elección, se aplicará la ley de la residencia habitual
del pasajero si coincide bien con la ley de origen, bien con la ley de destino. En otro caso, la ley de la
residencia habitual del transportista.
En ambos contratos, en defecto de elección de ley, se contempla una cláusula de excepción (art. 5.3º)
equivalente a la cláusula de excepción general que será analizada más adelante.
El régimen especial de los contratos de seguro (art. 7) constituye una reglamentación separada del
régimen general y altamente especializada, condicionada por reglas especiales establecidas en el Derecho
derivado europeo.
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El Reglamento «Roma I» dedica un artículo específico (art. 19) a precisar el concepto de «residencia
habitual», indicando asimismo que la fecha crítica de determinación de la conexión es el momento de
celebración del contrato. En el caso de las personas físicas, el concepto se orienta al «establecimiento
principal» si dicha persona contrata ejerciendo su actividad profesional. Para las personas jurídicas se
utiliza el concepto de «administración central», generalmente vinculado a la sede de dirección de las
sociedades, pero con perfiles no completamente definidos en el Derecho europeo comparado y mucho
menos en el Derecho comunitario. Si el contrato se inscribe en las operaciones de agencias, sucursales u
otros establecimientos secundarios, o les corresponde, según el contrato, llevar a cabo la prestación
contractual, la residencia habitual se reconduce al lugar en que radican dichas agencias, sucursales o
establecimientos secundarios.
El Convenio de Roma, en contrapartida, proporciona al juez en su art. 4 una serie de «presunciones», que
no son más que reglas interpretativas o de orientación, y no, estrictamente, presunciones legales. Dichas
presunciones son presunciones fuertes, pero no determinantes. Parte de estas presunciones son
«especiales» (art. 4.3º y 4.4º del Convenio de Roma) y se refieren a contratos específicos (sobre derechos
reales inmobiliarios o utilización de inmuebles y transporte de mercancías), y su propia especialidad las
convierte en presunciones mucho más rígidas. En concreto, la regla especial del artículo 4.3º permite al
juez considerar como ley más vinculada a un contrato que tenga por objeto derechos reales inmobiliarios
o derechos de utilización de un inmueble la ley del país donde estuviere situado el inmueble. Tal solución
permite un tratamiento unitario de los aspectos contractuales y reales del contrato, ya que estos últimos se
someten asimismo a la lex rei sitae (art. 10.1º del Cc); propicia además una coincidencia saludable entre
forum y ius en un sector caracterizado por la presencia de normas de orden público; y, finalmente,
determina la aplicación de la ley más previsible para las partes, donde se ubica el objeto del contrato, que
designa el mercado afectado y donde debe materializarse la entrega del bien. Conviene no olvidar,
además, la protección especial que el adquirente puede gozar merced a la acción de normas imperativas
de protección del consumidor, algunas de las cuales se encuentran en el Derecho institucional. En el
contrato de transporte de mercancías se presume como ley más vinculada la ley del país en que el
transportista tiene su establecimiento, si coincide además con cualquiera de las tres conexiones siguientes:
lugar de carga, lugar de descarga o establecimiento principal del expedidor (art. 4.4º). En el caso de que no
se pueda determinar la ley aplicable conforme a esta presunción, no se recurrirá a la presunción general
del art. 4.2º, sino a la regla general de los vínculos más estrechos [ Sent. TJUE (Sala Tercera) de 23 de
octubre de 2014 (As. C.305/13; «Hager & Schmidt») ]. El artículo se extiende a los contratos de fletamento
por un solo viaje u otros contratos marítimos –incluido el fletamento– cuyo objeto principal es el
transporte de mercancías [Sent. TJCE (Gran Sala) de 6 de octubre de 2009 (As. C-133/08: «Intercontainer
Intertrigo SC (ICF)/Balkenende Oosthuizen BV, MIC Operations BV»)] . Y es precisamente en el comercio
marítimo donde esta regla presenta una de sus finalidades esenciales: evitar la aplicación de la ley que
determina el pabellón del buque, dada la proliferación de pabellones de complacencia. La Sent. TJUE
(Sala Tercera) de 23 de octubre de 2014 (As. C.305/13; «Hager & Schmidt») ha precisado además que esta
extensión incluye los contratos de comisión de transporte únicamente si el objeto principal del contrato
consiste en el transporte propiamente de la mercancía de que se trate. Además de estas presunciones
especiales, el Convenio de Roma contiene una presunción general en el artículo 4.2º del Convenio de
Roma, que conduce a la aplicación de la ley donde la parte contractual que tenga a su cargo la prestación
característica del contrato tenga su residencia habitual o administración central, según se trate de una
persona física o jurídica.
452
Pero incluso en aquellos casos en que la ley del contrato esté perfectamente
identificada conforme a las reglas y presunciones que hemos señalado, tanto el
Convenio de Roma (art. 4.5º) como el Reglamento «Roma I» (art. 4.3º) abren una
posibilidad de excepción: Si del conjunto de circunstancias se desprende claramente
que el contrato presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país, se
aplicará la ley de este otro país. Esta posibilidad de excepción es mayor, sin embargo,
frente a la presunción o regla general contenida en el art. 4.2º del Convenio y del
Reglamento. Por razones evidentes, tanto las presunciones especiales del Convenio
de Roma (arts. 4.3º y 4.4º) como las reglas especiales del art. 4.1º del Reglamento
«Roma I» son más resistentes a dicho expediente de excepción.
453
La aplicación del artículo 4, tanto del Convenio como del Reglamento, es imperativa
para el juez [Sent. TJCE (Gran Sala) de 6 de octubre de 2009 (As. C-133/08:
«Intercontainer Interfrigo SC(CIF)/Balkenende Oosthuizen BV, MIC Operations BV»)] .
La preterición de la regla general y de las reglas especiales a través de la cláusula de
excepción exige un plus de motivación por parte del intérprete. Ciertamente, en la
mayor parte de los casos será la parte interesada en la cláusula de excepción la que
planteará en su beneficio la conveniencia de su articulación y los motivos que la
justifican. Si las partes, durante el proceso, convienen en la aplicación al contrato de
una determinada ley a la hora de resolver sus posiciones, es indiferente que se trate
de la ley designada por las reglas especiales, por la regla general o por la excepción o
cualquier otra en absoluto vinculada al contrato. El juez dará aplicación a dicha ley
por la vía del artículo 3 (elección tácita). Si las partes discuten sobre la base del
artículo 4 cuál es realmente la ley más estrechamente vinculada, será el juez,
teniendo en cuenta las alegaciones de las partes, pero según los criterios que marca
el propio artículo 4, quien decida la ley aplicable. Puede darse la circunstancia de
que dicha ley no sea ninguna de las defendidas por cada parte contratante, y dicha
decisión es perfectamente posible con la única salvedad de que las partes, durante el
proceso, hayan podido debatir acerca del criterio del juez. Idéntica solución plantea
un juicio en rebeldía, donde el juez puede perfectamente hacer valer la cláusula de
excepción frente a un demandante que haya basado su demanda en la ley
determinada por una de las presunciones del artículo 4, cuya imperatividad no está
reñida con el hecho de que la ley designada deba responder a los propios intereses
de las partes.
454
Aparentemente, el Reglamento «Roma I», a diferencia del Convenio de Roma, utiliza el término de «leyes
de policía» en el art. 9.1º, en un sentido restrictivo, circunscrito a las normas de carácter ordopolítico:
«Una ley de policía es una disposición cuya observancia un país considera esencial para la salvaguardia de
sus intereses públicos, tales como su organización política, social o económica, hasta el punto de exigir su
aplicación a toda situación comprendida dentro de su ámbito de aplicación, cualquiera que fuese la ley
aplicable al contrato según el presente Reglamento».
455
Este planteamiento resulta, a nuestro juicio, complejo e innecesario. En efecto, la imperatividad reforzada
de estas normas deriva de su interés público, y resulta más que difícil distinguir, según los casos, si tal
imperatividad deriva del carácter ordopolítico de la regla o del exclusivo interés de protección del
equilibrio contractual. Por otra parte, los recelos que justifican su propuesta encuentran fácil solución a
través de dos correctivos: de un lado, las normas de intervención suelen contar con una expresa
referencia a su ámbito de aplicación espacial, señalando los casos en los que deben ser aplicadas, en
virtud de la vinculación estrecha del supuesto con dicha ley (Anwendungswille). Si el supuesto no entra en
ese ámbito de aplicación espacial diseñado por la lex contractus , no ha lugar a su aplicación. Por otra
parte, un ámbito de aplicación desorbitado o injustificado, o un contenido discriminatorio, proteccionista
o contrario a los principios y valores del sistema del foro siempre puede ser defendido a través de la
exclusión de la aplicación de dichas normas en virtud de la reserva general de orden público (art. 21).
Los contratos sobre derechos de propiedad industrial y know-how son un buen ejemplo de la dificultad de
proceder a una distinción razonable entre normas de intervención ordopolíticas (atentas a intereses
estatales de política económica) y normas de intervención de protección (atinentes a los elementos
privados o de equilibrio entre las partes contratantes), como ha puesto de relieve P. A. DE MIGUEL
ASENSIO: dentro del primer grupo se integrarían las normas de defensa de la competencia, las relativas al
control de la exportación y de la adquisición de tecnología, así como las de control de cambios e
inversiones extranjeras; únicamente las normas específicas de protección del franquiciado caerían dentro
del segundo grupo. Sin embargo, basta profundizar un poco para comprobar, por ejemplo, que existen
normas de defensa de la competencia que, al margen de la función ordenadora del mercado, están
también destinadas a proteger la posición de uno de los contratantes; así, al prohibir –como hace la
normativa comunitaria en la materia– ciertas cláusulas restrictivas que suelen ser impuestas sobre el
licenciatario o franquiciado. Asimismo, las normas típicas de control en materia de adquisición de
tecnología, si bien responden fundamentalmente a intereses públicos (de política comercial, de
industrialización y desarrollo tecnológico, de control de la balanza de pagos), incorporan disposiciones
imperativas sobre el régimen de garantías del transmitente, destinadas a salvaguardar la posición
contractual del adquirente, que son normas típicas del Derecho de obligaciones que disciplinan los
derechos y deberes que para las partes emanan del contrato. Lo mismo puede decirse de las normas de
intervención administrativa que establecen la nulidad de un contrato de financiación o de seguros por
falta de autorización de la entidad interviniente. Aunque aparentemente la autorización constituya un
requisito de control público indisociable del interés público en la salud del mercado financiero y en el
control de la solvencia de entidades de crédito, compañías financieras y sociedades de seguros, responde
en buena medida al interés de protección de los consumidores, garantizando el buen fin de los contratos
suscritos, como prueba el simple hecho de que la exigencia de dichas autorizaciones se atenúa
notablemente en aquellas operaciones financieras entre entidades profesionales que guardan un mayor
equilibrio contractual (operaciones de reaseguro).
456
Por otra parte, las normas imperativas no son necesariamente normas de Derecho
nacional o autónomo. En el marco de la Unión Europea, encontramos con facilidad
normas ordopolíticas (libre competencia, régimen de las libertades de circulación de
mercancías, capitales y servicios...) y normas de protección (del asegurado, del
trabajador, del consumidor frente a cláusulas abusivas, etc.), cuya consideración,
habida cuenta de su ámbito de aplicación, normalmente circunscrito a supuestos
intracomunitarios, no sólo es factible como parece dar a entender el artículo 9, sino
obligatoria. En el ámbito del artículo 9.2º (normas imperativas del foro) es preciso
convenir que el juez nacional se encuentra ante la necesidad de utilizar una doble
lex fori .
La Sentencia del TJUE (Sala Tercera) de 17 de octubre de 2013 (As. C-184/12: «Unamar») resuelve un caso
singular. Aunque las partes se habían sometido a la ley de un Estado miembro (Bulgaria) para regir un
contrato de agencia comercial, y dicha ley respetaba la protección mínima establecida imperativamente
por la Directiva 85/653/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1986 (agentes comerciales independientes),
se suscitaba la aplicación de las normas imperativas del foro (Bélgica) que aumentaban dicha protección.
El Tribunal sostuvo que la aplicación de las normas imperativas del foro estaba justificada si dicho
tribunal comprobaba de manera circunstanciada que, en el marco de la transposición, el legislador del
Estado del foro consideró crucial, en el seno del correspondiente ordenamiento jurídico, conceder al
agente comercial una protección más amplia que la protección prevista en la citada Directiva, teniendo en
cuenta a este respecto la naturaleza y el objeto de tales disposiciones imperativas. Lamentablemente, el
TJUE no incidió en la necesidad de establecer una vinculación espacial relevante ( Inlandsbeziehung ) del
supuesto con el foro para justificar dicha aplicación, por ejemplo, al igual que en caso Ingmar , por el
hecho de que los productos o servicios fueran distribuidos en Bélgica.
457
Al igual que el Convenio de Roma, el art. 9.3º del Reglamento «Roma I» establece una
mera facultad de aplicación de las leyes de policía del país de ejecución del contrato,
cuyo ejercicio debe tener en cuenta la naturaleza y objeto de tales disposiciones, así
como las consecuencias previsibles de su aplicación o inaplicación. En la decisión de
aplicar las normas imperativas de terceros Estados es fundamental identificar el
valor de protección o interés público que subyace en la norma imperativa, pues sólo
cabe su aplicación cuando ese valor o finalidad sea reconocido como legítimo en el
propio sistema jurídico del juez: protección del consumidor, de la libre competencia,
del medio ambiente... En contrapartida, no es admisible la aplicación de normas de
intervención que conculcan los valores expresados en el Derecho internacional
económico, en el Derecho europeo o en el propio Derecho español, hecho que suele
resultar relativamente habitual cuando se trata de normas de retorsión económica o
que persiguen estrictamente la salvaguardia o protección económica del Estado al
que pertenecen ( ad ex. Ley Torricelli o Ley Helms Burton en EE UU). Más difícil
resulta determinar en qué consisten las consecuencias de la aplicación que el juez
debe ponderar. Ciertamente, las consecuencias sobre las partes contratantes no
pueden tener una importancia absoluta, dado que la aplicación de dichas normas se
fundamenta en un interés público que justifica el límite a la autonomía de la
voluntad. Tampoco las consecuencias políticas de la aplicación o inaplicación de una
determinada norma imperativa, especialmente si se trata de una normativa de
bloqueo o coerción económica, pueden merecer la consideración de un juez español.
En el fondo, lo que se pretende es evaluar un equilibrio entre los intereses de las
partes en la ejecución o conservación del contrato y el juego de los intereses públicos
en presencia, que oriente al juez en la dirección de una solución graduada y
ponderada a las circunstancias del caso concreto.
458
La lex contractus rige en primer lugar la propia formación del contrato, su existencia
y validez. Como ya señalamos en relación con la validez del acuerdo de elección del
Derecho aplicable, puede parecer un contrasentido determinar la existencia o
inexistencia de un contrato aplicando la lex contractus , cuando ni siquiera sabemos
si existe un contrato. Pero dicha ley se aplica de forma ficticia o hipotética, como
señala el artículo 10.1º del Reglamento «Roma I», y, ciertamente, con la cautela
establecida en el artículo 10.2º, parece ser la solución más apropiada. Si media
cláusula válida de elección del Derecho aplicable, la perfección del contrato se
determinará conforme a la ley ficticia del contrato designada en dicha cláusula. En
caso contrario, operará como lex contractus ficticia la ley que sería aplicable al
contrato en virtud de las normas aplicables en defecto de elección.
La validez sustancial del contrato, tanto referida a vicios del consentimiento (error,
dolo, intimidación, simulación, etc.) como a otros criterios de validez sustancial
(ilicitud del objeto, ilicitud o inexistencia de causa, etc.) se determinará conforme a la
ley rectora del contrato, y, en consecuencia, también su nulidad. Según el artículo
12.1. e) la aplicación de la ley del contrato se extiende a las consecuencias de la
nulidad (restitución de las prestaciones y devoluciones recíprocas).
459
En segundo lugar, la lex contractus rige el contenido del contrato: las obligaciones
que corresponden a cada parte, el régimen de los elementos accidentales, los efectos
del contrato, así como su interpretación quedan regidos por la ley del contrato. Esta
ley determinará la validez de los pactos suscritos por los contratantes (autonomía
material), la rescindibilidad de los contratos y las cláusulas o condiciones que se
considerarán nulas o se tendrán por no puestas. Aportará soluciones sobre el reparto
de obligaciones no expresamente previstas en el contrato, y proporcionará las reglas
generales sobre interpretación del contrato [art. 12.1. a) del Reglamento].
Las presunciones legales y las reglas que determinan la carga de la prueba merecen
una calificación sustantiva que implica la aplicación de la ley del contrato (art. 18.1º
del Reglamento). Ello es perfectamente consecuente, por cuanto se trata de reglas
interpretativas de fondo, que disciplinan de forma sustancial el régimen de derechos
y obligaciones de las partes, es decir, el contenido del contrato y sus efectos.
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La forma del contrato cuenta con una reglamentación autónoma en el artículo 11 del
Reglamento «Roma I», que desplaza a la prevista en el artículo 11 del Cc y en el art. 9
del Convenio de Roma. El principio básico de dicha regulación es el favor negotii ,
que se articula a través del juego de conexiones alternativas ( lex contractus , ley del
lugar de celebración, oferta o aceptación, ley de la residencia habitual de cualquiera
de las partes en el momento de la celebración). Dicho precepto contiene además
reglas especiales sobre la validez formal de los contratos de consumo y los relativos a
derechos reales inmobiliarios.
465
En defecto de elección, el artículo 10.11º opta por la aplicación de la ley del lugar
donde se ejerciten las facultades conferidas, esto es, donde actúa el representante.
Dicha conexión está pensada, fundamentalmente, para garantizar la seguridad
jurídica del tráfico y la previsibilidad por los terceros, pero suscita numerosos
problemas: autorización jurídica del poder, carácter fortuito de la conexión en
muchos casos, imprevisibilidad para el representado cuando no coincide con el lugar
fijado en el poder, difícil determinación en la contratación entre ausentes... que
permiten justificar una orientación de nuestra legislación, de lege ferenda , pero
también de lege lata en la medida de la posible, hacia un criterio general tendente a
la ley del establecimiento profesional del agente, sujeto a eventuales correcciones.
466
Por último, frente a la lex contractus , la ley del lugar de ejecución del contrato
presenta una relevancia clara en relación con la aplicabilidad de las normas
imperativas previstas en el artículo 9. Pero, además de esta posibilidad, resulta
directamente aplicable a los modalidades de cumplimiento del contrato, así como a
las medidas que se deben tomar en caso de cumplimiento defectuoso (art. 12.2º del
Reglamento «Roma I»). Este precepto no se refiere a la sustancia o fondo de la
ejecución del contrato, en particular, la cantidad, especie o calidad de las
prestaciones contratadas, regidas, como ya se vio, por la ley del contrato, sino al
modo o circunstancias materiales de la ejecución: días hábiles, lugar y
procedimiento de entrega de mercancías, formalidades de consignación, variabilidad
o convertibilidad de la moneda de pago, etcétera.
1. CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA
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469
2. CONTRATO DE TRABAJO
470
Esta sección 5ª, por lo demás, agotaba los foros de competencia que pueden ser tenidos en cuenta en
materia de contratos de trabajo, sin perjuicio de la concurrencia con lo previsto en el art. 4 (art. 6 del
Reglamento «Bruselas I bis »), y el foro del art. 5.5º (7.5º del Reglamento «Bruselas I bis )», expresada en el
artículo 18.1º del Reglamento «Bruselas I» ( art. 20.1º del Reglamento «Bruselas I»). De este modo,
otras normas generales, como las que establecen competencias derivadas, parecían quedar excluidas,
como ha establecido la Sent. TJCE (Sala 1ª) de 22 de mayo de 2008 (As. C-462/06: «Glaxosmithkline/Jean-
Pierre Rouard») respecto de foro de la pluralidad de demandados contenido en el art. 6.1º del
Reglamento «Bruselas I», sobre la base de una interpretación muy «literal» (R. ARENAS GARCÍA), seguida
por la Sent. TSJ de Cataluña (Sala de lo Social, sección 1ª) núm. 1548/2011, de 28 de febrero . Ante la misma
cuestión, la Sent. TSJ de Castilla La Mancha (Sala de lo Social) de 27 de septiembre de 2007 se había
pronunciado en sentido opuesto, admitiendo la concurrencia del foro previsto en el art. 6.1º del
Reglamento «Bruselas I», únicamente en beneficio de las acciones interpuestas por los trabajadores,
opción que tal vez se acomodaba mejor al favor operarii que impregna la regulación comunitaria. Así lo
confirma el hecho de que el art. 20.1º del Reglamento «Bruselas I bis » haya incorporado expresamente la
posibilidad de utilizar la competencia derivada en caso de pluralidad de demandados (art. 8.1º) «en caso
de demanda interpuesta contra un empresario».
Por lo demás, el Reglamento no contiene un concepto de contrato de trabajo, que debe ser, no obstante,
objeto de interpretación autónoma. La Sent. TJUE (Sala Tercera) de 10 de septiembre de 2015 (As. C-
47/14: «Ferho») aborda esta delimitación respecto de la calificación contractual del vínculo entre una
sociedad y su administrador y señala que «la característica esencial de la relación laboral es la
circunstancia de que una persona realiza, durante cierto tiempo, en favor de otra y bajo la dirección de
ésta, determinadas prestaciones a cambio de las cuales percibe una retribución», enfatizando de esta
forma la necesidad de subordinación.
Finalmente, el artículo 20.1º del Reglamento «Bruselas I bis », al igual que el artículo
18.1º del Reglamento «Bruselas I,» especifica la concurrencia de la regla del artículo
6 (domicilio del demandado no domiciliado en un Estado miembro) y, sobre todo, del
artículo 7.5º (litigios relativos a explotación de sucursales, agencia o cualquier otro
establecimiento). Este último precepto, que permite presentar la demanda en el
lugar en que radica la agencia, ofrece posibilidades distintas a las ya señaladas,
siempre que se cumplan las condiciones suficientes relativas a la entidad de la
agencia y a su actividad autónoma [ Sent. TS (Sala Social) de 30 de diciembre de 2013;
Auto TS (Sala de lo Social, sección 1ª) de 17 de junio de 2015 ]. Su inconveniente es que
sólo resulta de aplicación si el empresario se encuentra domiciliado en un Estado
miembro. Como es posible que exista un contrato de trabajo vinculado a la
explotación de una agencia, cuando el domicilio del empresario se encuentra en un
tercer Estado, el artículo 20.2º del Reglamento «Bruselas I bis » considera a tal efecto
que el empresario tiene su domicilio en el Estado miembro en que radica la sucursal,
agencia o establecimiento secundario. La Sent. TJUE (Gran Sala) de 19 de junio de
2012 (As. C-142/11: «Ahmed Mahamdia/República Argelina Democrática y Popular»)
ha establecido la aplicación de este precepto a las demandas presentadas por
trabajadores empleados por las legaciones diplomáticas en territorio europeo,
siempre que se trate de contratos no afectados por la inmunidad de jurisdicción (
iure imperii). Por su parte, ya se ha señalado que el art. 20.1º del Reglamento
«Bruselas I bis » expresa la concurrencia asimismo de la competencia derivada en
caso de pluralidad de demandados contenida en el art. 8.1º, mientras que el art. 21.2º
permite al trabajador utilizar los foros de ataque previstos en el art. 21.1º b)
incluso si el empresario está domiciliado en un tercer Estado, sin perjuicio de la
posibilidad de que utilice en este caso asimismo los foros previstos en el Derecho
autónomo.
471
La Directiva mencionada trata de resolver los problemas derivados de la elusión de las normas de
protección del trabajador en los casos en que el desplazamiento del trabajador queda englobado en el
régimen de una operación de servicios. En efecto, cuando una empresa de servicios situada en un Estado
miembro se desplaza con su propio personal laboral para prestar un servicio concreto en otro Estado
miembro, los Estados receptores no pueden aplicar restricciones características de la libre circulación de
trabajadores, so pena de incurrir en una restricción injustificada a la libre prestación de servicios. La Sent.
TJCE de 27 de marzo de 1990 (As. C-113/1989: «Rush») , ya había señalado que las normas relativas a la
libre prestación de servicios prohíben a las autoridades del Estado de prestación imponer obligaciones
como la contratación in situ o la obtención de un permiso de trabajo. Dicha decisión fue confirmada por la
Sent. TJCE de 9 de agosto de 1994 (As. C-43/1993: «Vander Elst/OMI»). El riesgo de fraude, sin embargo,
quedaba patente en las decisiones citadas; de un lado, propiciaba la contratación, por empresas de
servicios, de personal laboral de terceros Estados, sujetándolos a un régimen laboral sin las garantías
debidas; por otro, permitía utilizar la libre prestación de servicios para actuar ilegítimamente en el
mercado de colocación o contratación de trabajadores. La Directiva pretende compatibilizar los principios
de competencia leal y libre prestación de servicios, con la aplicación de un régimen legal de protección del
trabajador extensible a aquellos trabajadores que desempeñan temporalmente un trabajo en un Estado
miembro, en el marco de una actividad de servicios. En este ámbito, la regla de competencia judicial es un
simple corolario de dicha protección.
472
Estas reglas serán aplicadas, en el caso del Reglamento «Bruselas I», cuando el
demandado no tenga su domicilio en un Estado miembro. Sin embargo, en el
supuesto en que resulte aplicable el Reglamento «Bruselas I bis », su aplicación
residual se ceñirá a los casos en que sea demandado un trabajador no domiciliado en
un Estado miembro, mientras que si el demandado es el empresario domiciliado en
un tercer Estado los foros previstos en la LOPJ concurrirán con los previstos en el
art. 21.1º b).
B. Derecho aplicable
473
La protección del trabajador inspira las normas de Derecho aplicable en una medida
muy similar a la que informa las reglas de competencia judicial internacional. El
artículo 8 del Reglamento «Roma I» sustituye al art. 6 del Convenio de Roma y
desplaza la regulación prevista en los artículos 10.6º del Cc y 1.4º del Estatuto de los
Trabajadores, a pesar de lo cual muchos de nuestros tribunales –y algún autor–
siguen empecinados en aplicar el último de ellos a los contratos de trabajadores
españoles al servicio del Ministerio de Asuntos Exteriores en las delegaciones
diplomáticas en el extranjero.
El artículo 1.4º del Estatuto de los Trabajadores prevé que «la legislación laboral española será de
aplicación al trabajo que presten los trabajadores españoles contratados en España al servicio de
empresas españolas en el extranjero, sin perjuicio de las normas de orden público aplicables en el lugar de
trabajo...». Dicho precepto puede mantener una pervivencia virtual mínima, dependiendo de la
interpretación más o menos amplia que se dé al artículo 8 del Reglamento «Roma I», aunque en ningún
caso cabe excluir del Reglamento los contratos celebrados en España entre trabajadores españoles y el
Estado español, cuando deben ejecutarse en el extranjero. Además, la norma es en sí misma contraria al
Derecho comunitario, en cuanto sean aplicables las reglas generales de la libre circulación de
trabajadores, independientemente de que el lugar de prestación de servicios sea otro Estado miembro. El
principio de igualdad de trato recogido en el TFUE impide la licitud de una norma de extensión que
establece la aplicación de una ley distinta a determinados contratos de trabajo, basada exclusivamente en
la nacionalidad común española de las partes contratantes, por cuanto que, en idénticas circunstancias,
un trabajador extranjero al servicio de una empresa española en el mismo país extranjero vería sujeto su
contrato a una ley distinta a la aplicable al trabajador español. Así lo ha establecido el TJCE, precisamente
en relación con un contrato laboral entre un trabajador y los servicios exteriores de un Estado
comunitario [Sent. TJCE de 30 de abril de 1996 (As. C-214/1996: «Boukhalfa»)].
Así, la Sent. TSJ de Cataluña (Sala de lo Social, sección 1ª) núm. 4166/2015, de 25 de julio , omite la
cláusula de sumisión a la ley irlandesa, por entender aplicable la ley española en virtud del art. 8 del
Reglamento «Roma I» y considerarla más favorable en caso de despido. Lo mismo hace, respecto a la ley
norteamericana, la Sent. TSJ Madrid (Sala Social, sección 1ª) núm. 175/2015, de 30 de enero .
474
En ambos casos, sin embargo, el juez tiene la posibilidad, merced a una cláusula de
excepción específica, de aplicar una ley que presente vínculos más estrechos con
otro país (art. 8.4º), incluso si el trabajador realiza su trabajo durante un largo
período de tiempo de modo habitual y continuado en el mismo país [ Sent. TJUE (Sala
Tercera) de 12 de septiembre de 2013 (As. C-64/12: «Schlechter» ]. En este caso, la
cláusula de excepción parece formularse con menor rigor –se omite el adverbio
«manifiestamente»–, habilitando una mayor flexibilidad. Un supuesto relativamente
habitual será el de los contratos de trabajo que se desarrollan a bordo de un buque,
que se consideran realizados en el país del pabellón, cuando éste implique una
conexión ficticia (pabellones de complacencia). También se ha mantenido, en tal
sentido, la conveniencia de recurrir a esta cláusula de excepción cuando el lugar de
prestación laboral es el único vínculo de extranjería. Ello nos llevaría, por ejemplo, a
una regla muy similar a la del artículo 1.4º del Estatuto de los Trabajadores:
aplicación de la ley española a un contrato entre trabajador español y empleador
español, que se realiza fuera de España. La excepción, sin embargo, no se extendería
si el trabajador fuera francés, lo que abocaría a aplicar dos leyes distintas amparadas
exclusivamente en la nacionalidad del trabajador. Dicha solución es contraria al
Derecho europeo, como ya se vio, por lo que es preciso defender que, al menos en los
contratos de trabajo vinculados espacialmente a la libre circulación de trabajadores,
la cláusula de excepción no puede tener en cuenta como conexiones «estrechas»
elementos subjetivos que impliquen una discriminación directa o encubierta por
razón de nacionalidad, especialmente la nacionalidad del empleador y del
trabajador.
475
3. CONTRATO DE CONSUMO
476
Como señala con claridad en uno de sus fundamentos la Sent. TJCE de 3 de julio de 1997 (As. C-269/1995:
«Francesco Benicasa/Dentalkit Srl»): «las disposiciones protectoras del consumidor como parte
considerada económicamente más débil sólo engloban los contratos celebrados para satisfacer las propias
necesidades de consumo privado de un individuo. La protección particular que estas disposiciones
pretenden no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque ésta se
prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su
naturaleza profesional». En el caso de que el contrato satisfaga al mismo tiempo un uso parcialmente
profesional y parcialmente ajeno a la actividad profesional, no serán de aplicación los foros de protección
de los artículos 15 a 17 del Reglamento, a menos que el uso profesional sea «marginal hasta el punto de
tener un papel insignificante en el contexto global de la operación de que se trate» [Sent. TJCE de 20 de
enero de 2005 (As. C-460/01: «Gruber»)]. Para determinar la relevancia del uso profesional, el TJCE tiene en
cuenta si el consumidor ha inducido a la otra parte a creer que estaba actuando con fines profesionales,
por ejemplo solicitando el bien o el servicio utilizando un papel con membrete profesional. Por otra parte,
la Sent. TJUE (Sala Primera) de 14 de marzo de 2013 (As. C-419/11: «Česká spořiteln») , ha señalado que una
persona física que tiene estrechos vínculos profesionales con una sociedad, como su gestión o una
participación mayoritaria en ella, no puede considerarse consumidor en el sentido de dicha disposición
cuando avala un pagaré emitido para garantizar las obligaciones asumidas por esta sociedad en virtud de
un contrato relativo a la concesión de un crédito, a pesar del carácter abstracto que pueda tener la
obligación como avalista.
Por otra parte, no todos los contratos de consumo caen bajo el ámbito de aplicación
de las reglas especiales de protección contenidas en los artículos 17 a 19 del
Reglamento. El artículo 17 del Reglamento «Bruselas I bis » excluye los contratos de
transporte –salvo los contratos combinados de viaje y alojamiento–, así como
aquellos en los que el co-contratante del consumidor no tenga su domicilio en un
Estado miembro, con las salvedades que se expondrán, o carezca de sucursal,
agencia o cualquier otro establecimiento a cuya explotación se refiera el litigio [Sent.
TJCE de 15 de septiembre de 1994 (As. C-318/1993: «Brenner»)]. En contraste con la
reglamentación del Convenio de Bruselas, el Reglamento «Bruselas I» amplió
notablemente el ámbito de contratos protegidos que escapanban a las reglas
generales en materia de contratos, habilitando en todo caso el foro del domicilio del
consumidor. No cambia la sujeción a estos foros de protección del consumidor de los
contratos de venta a plazos de mercaderías o sus préstamos de financiación [art.
17.1º, letras a) y b) del Reglamento].
La Sent. TJCE de 29 de abril de 1999 (As. C-99/1996: «Mietz») precisa el concepto de venta a plazos de
mercaderías contenido en el viejo artículo 13.1 del Convenio de Bruselas. Dicho concepto viene referido a
los contratos de venta a crédito, es decir, que suponen la transmisión de la posesión del bien al comprador
antes del pago completo del precio. No se aplica por tanto a aquellas compraventas en que el precio debe
pagarse íntegramente, aunque sea en distintos plazos, antes de la entrega del bien al comprador. Estas
compraventas de mercancías quedan protegidas por el artículo 13.3º, únicamente si se producen los
elementos de conexión espacial contenidos en dicho precepto, a diferencia de las ventas a plazos stricto
sensu.
Pero la modificación del artículo 13.I.3º del Convenio de Bruselas fue especialmente
relevante. Este precepto excluía los contratos de prestación de servicios o suministro
de mercancías distintos a las ventas a plazos y a los contratos para su financiación,
cuando no se cumplían, cumulativamente, las dos condiciones previstas en el propio
artículo 13: que la celebración del contrato hubiese sido precedida, en el Estado del
domicilio del consumidor, de una oferta, especialmente hecha o de publicidad; y el
consumidor hubiere realizado en ese Estado los actos necesarios para la celebración
de dicho contrato. Los contratos de consumo no incluidos entre los señalados por el
artículo 13 se regían por las disposiciones generales del Convenio relativas a las
obligaciones contractuales en general. Por una parte, este precepto únicamente
incluía los contratos de servicios o venta de mercaderías al contado. La acotación no
permitía incluir con facilidad, por ejemplo, los contratos de utilización de inmuebles
a tiempo compartido (multipropiedad o timesharing ), que en muchos
ordenamientos, incluso tras la entrada en vigor de la Directiva 94/47, no encajaban
en la calificación de contratos de servicios, al tener por objeto un derecho real
inmobiliario, incluso de propiedad. El artículo 15.1º del Reglamento «Bruselas I»
17.1º letra c) del Reglamento «Bruselas I bis » amplió este criterio al referirse a
«todos los demás casos», locución que habilita la inclusión de los contratos de
timesharing como contratos típicos de consumo. Por otra parte, la redacción del
Convenio de Bruselas tampoco se acomodaba, en la delimitación espacial de este
tercer supuesto, a las más modernas y agresivas técnicas de comercializació. El
precepto exigía una vinculación de proximidad muy estricta con el domicilio del
consumidor (lugar de la oferta o publicidad y actividad negocial en la formación del
contrato), desprotegiendo al consumidor «activo». Por esta razón, incluso cuando el
contrato de timesharing mereciese la calificación de contrato de servicios, quedaba
en muchos casos fuera del ámbito de protección, dado que el consumidor suele ser
«abordado» o «atraído» fuera de su domicilio, en un lugar vacacional, donde recibe
la publicidad, la oferta y celebra el contrato, a menudo por operadores establecidos
en su propio país y que orientan su actividad comercial hacia dicho Estado. El
Reglamento introduce un nuevo criterio de vinculación espacial con el domicilio del
consumidor: «cuando la otra parte contratante ejerza actividades comerciales o
profesionales en el Estado miembro del domicilio del consumidor o, por cualquier
otro medio, dirija tales actividades a dicho Estado miembro o a varios Estados
miembros, incluido este último, y el contrato esté comprendido en el marco de
dichas actividades». La Sent. TJUE (Sala 4ª) de 6 de septiembre de 2012 (As. C-190/11:
«Daniela Mühlleitner/Ahmad Yusufi y Wadat Yusufi») ha especificado que el foro de
protección es aplicable asimismo a contratos entre presentes, por lo que protege al
consumidor frente a las mencionadas tácticas de «deslocalización». La Sent. TJUE
(Sala Cuarta) de 23 de diciembre 2015 (As. C-297/1: «Hobohm/Kampik») ha establecido
asimismo que es posible la aplicación del foro cuando se trata de un contrato no
comprendido estrictamente en la actividad comercial del profesional, pero que,
como el mandato y la intermediación, presenta un nexo estrecho con un contrato
celebrado entre las mismas partes con anterioridad en el marco de dicha actividad
comercial. A su vez, la Sent. TJUE (Sala Tercera) de 17 de octubre de 2013 (As. C-
218/12: «Lokman Emrek/Vlado Sabranovic») ha precisado que no se requiere que
exista una relación causal entre el medio utilizado para dirigir la actividad comercial
hacia un determinado Estado (una página web, por ejemplo) y la celebración del
contrato, pero la existencia de dicha relación causal sí puede constituir un indicio
para vincular al contrato con dicha actividad.
La nueva formulación permite incluir dentro de la protección, de forma mucho más generosa, las citadas
prácticas contractuales y algunos supuestos referidos a consumidores «activos». Otro ámbito, además del
timesharing , donde la reforma puede tener cierta aplicación es en el sector de la contratación electrónica
a través de páginas web interactivas accesibles en el Estado en que el consumidor tiene su domicilio. El
mero hecho de que las páginas web sean accesibles desde el Estado del domicilio del consumidor no
parece suficiente para que opere el foro de protección del artículo 17; la clave estriba en determinar que
la actividad comercial se dirige hacia dicho mercado, lo que puede llevar a las empresas a adoptar
medidas preventivas que supongan el fraccionamiento del mercado comunitario. Se propone, en
consecuencia, distinguir entre páginas web activas y pasivas. En las primeras –siguiendo a I. HEREDIA
CERVANTES–, se desprendería la voluntad del profesional de incidir en el mercado del consumidor del
propio contenido y configuración de la página (idioma, moneda y forma de pago, aunque las instituciones
comunitarias han señalado la intrascendencia de estos extremos) o de factores externos (publicidad de la
página fuera de la Red en el país del consumidor o inclusión de hipervínculos en páginas locales que
«redireccionarían» al consumidor al sitio de la página web en el extranjero). Pero, en general, la
comercialización de productos a través de la red, especialmente dirigida hacia el mercado donde el
consumidor tiene su domicilio, es susceptible de quedar amparada en la amplia redacción actual del
artículo 17, hecho que ha sido objeto de severas críticas por los lobbies del comercio electrónico. La Sent.
TJUE (Gran Sala) de 7 de diciembre de 2010 (Ass. C-585/08 y C-144/09: «Meter Pammer/Reederei Karl Schlüter
GmbH & Co KG y Hotel Alpenhof GesmbH/Oliver Heller») confirma esta implicación. La decisión estima en
primer término, con carácter general, que debe comprobarse si, antes de que se celebrara el contrato con
dicho consumidor existían indicios que demostraran que el vendedor tenía intención de comerciar con
consumidores domiciliados en otros Estados miembros, entre ellos el del domicilio del consumidor, en el
sentido de que estaba dispuesto a celebrar un contrato con esos consumidores. Entre los indicios que
permiten determinar si una actividad está «dirigida» al Estado miembro del domicilio del consumidor
figuran todas las expresiones manifiestas de la voluntad de atraer a los consumidores de dicho Estado
miembro. Entre las expresiones manifiestas de esa voluntad del vendedor se encuentra la mención según
la cual éste ofrece sus servicios o sus bienes en uno o varios Estados miembros designados
específicamente. También demuestran la existencia de esa voluntad los gastos en un servicio de remisión
a páginas web en Internet prestado por una empresa que explota un motor de búsqueda con el fin de
facilitar el acceso al sitio del vendedor a consumidores domiciliados en diferentes Estados miembros. En
segundo término, el TJUE precisa otros indicios que, eventualmente combinados unos con otros, pueden
demostrar la existencia de una actividad «dirigida» al Estado miembro del domicilio del consumidor, y sin
ánimo exhaustivo señala: «el carácter internacional de la actividad en cuestión –como algunas actividades
turísticas–, la mención de números de teléfono con indicación del prefijo internacional, la utilización de
un nombre de dominio de primer nivel distinto al del Estado miembro en que está establecido el vendedor
–por ejemplo «.de»– o la utilización de nombres de dominio de primer nivel neutros –como «.com» o
«.eu»–, la descripción de itinerarios desde otro u otros Estados miembros al lugar de la prestación del
servicio y la mención de una clientela internacional formada por clientes domiciliados en diferentes
Estados miembros, concretamente mediante la presentación de testimonios de dichos clientes». Precisa
además, que «en lo que atañe a la lengua o a la divisa utilizada, la declaración conjunta del Consejo y de la
Comisión... reproducida en el vigésimo cuarto considerando del Reglamento núm. 593/2008, determina
que éstas no constituyen elementos pertinentes para apreciar si una actividad está dirigida a otro u otros
Estados miembros. En efecto, así ocurre cuando éstas se corresponden con las lenguas empleadas
habitualmente en el Estado miembro a partir del cual ejerce su actividad el vendedor y con la divisa de
ese Estado miembro. En cambio, si la página web permite a los consumidores utilizar otra lengua u otra
divisa distintas, la lengua y/o la divisa pueden tomarse en consideración y constituir un indicio que
autoriza a considerar que la actividad del vendedor está dirigida a otros Estados miembros». Finalmente,
el hecho de que la página web pertenezca a la sociedad intermediaria y no al vendedor no obsta para que
pueda considerarse que este último dirige su actividad a otros Estados miembros, entre ellos el del
domicilio del consumidor, ya que dicha sociedad actuaba en nombre y por cuenta del mencionado
vendedor. El juez nacional deberá comprobar si éste era consciente –o debería haberlo sido– de la
dimensión internacional de la actividad de la sociedad intermediaria y esclarecer qué vínculo unía a ésta
con el citado vendedor. Sobre esta base, la Sent. Aud. Prov. de Madrid (sección 20ª) núm. 111/2015, de 24
de marzo , interpreta el art. 15.1 c) del Reglamento «Bruselas I» para declinar su competencia en un caso
de servicios jurídicos prestados a consumidor residente en Portugal (el pleito tenía que ver con la
compraventa de un cuadro), al llegar a la conclusión que el demandante era un despacho que orientaba
en su www a la captación se servicios jurídicos en el extranjero.
Por su parte, las Sent. TJCE de 11 de julio de 2002 (As. C-96/2000: «Rudolf Gabriel»), de 20 de enero de 2005
(As. C-27/92: «Petra Engler») y de 14 de mayo de 2009 (As. C-180/06: «Ilsinger») incluyen dentro de las
acciones referidas a este tipo de contratos de consumo las reclamaciones de un premio prometido
mediante una publicidad engañosa con el objeto de incitar a la adquisición de productos por correo
(suministro de mercancías al contado), que generalmente implican una obligación unilateral (donación)
libremente asumida por el oferente y susceptible de ser aceptada por el consumidor sin necesidad de
suscribir ninguna obligación adicional.
477
Los acuerdos de elección de fuero sólo se admiten, para los contratos regidos por las
reglas de protección del Convenio, si son posteriores al nacimiento del litigio, o si
benefician exclusivamente las opciones del consumidor demandante. Sólo cuando el
acuerdo de elección de fuero se celebra entre un consumidor y un co-contratante con
domicilio o residencia habitual en un mismo Estado parte en el momento de
celebración del contrato, y atribuye competencia a los Tribunales de dicho Estado,
resulta eficaz para ambas partes, siempre y cuando la ley del Estado parte
involucrado no prohíba tales acuerdos (artículo 19 del Reglamento «Bruselas I»).
Estas reglas no implican, necesariamente, que los acuerdos de elección de foro
incluidos en contratos de consumo no protegidos por los artículos 17 a 19 del
Reglamento «Bruselas I bis » sean válidos de conformidad con lo previsto en el art.
25. Al contrario, generalmente dichos acuerdos pueden considerarse nulos de
conformidad con las normas imperativas que protegen a los consumidores, sin
distinción, frente a las cláusulas abusivas ( ad. ex. Sent. Juzgado de lo Mercantil
núm. 5 de Madrid núm. 113/2013 de 30 de septiembre de 2013 , respecto de las
cláusulas de elección de fuero en los contratos de transporte de pasajeros)
En todo caso, sin embargo, cabe reconvención ante el Tribunal que conozca
conforme a los criterios precedentes. La diferencia entre la regulación contenida en
el artículo 16 del Reglamento «Bruselas I» y el artículo 18 del Reglamento
«Bruselas I bis » en este punto, radica en que este último ha extendido la posibilidad
del consumidor de demandar en su propio domicilio incluso si el co-contratante no
tiene su domicilio en un Estado miembro, y ello sin perjuicio de la utilización de los
foros de competencia previstos en el sistema autónomo (LOPJ).
478
B. Derecho aplicable
479
La regla espacial abarca los contratos celebrados por una persona física para un uso ajeno a su actividad
comercial o profesional con otra persona que actúa en el ejercicio de su actividad comercial o profesional
(art. 6.1º). Quedan excluidos de este artículo algunos contratos de consumo (art. 6.4º): los contratos de
transporte –con la excepción de los viajes combinados–, que en parte se someten a las reglas especiales del
art. 5; los contratos que tengan por objeto derechos reales inmobiliarios y los contratos de arrendamientos
de dichos bienes, salvo de los contratos de timesharing o de utilización de inmuebles en régimen de tiempo
compartido; contratos relativos a la constitución de instrumentos financieros o de regímenes de
adquisición de valores negociables o participación en organismos de inversión colectiva, por evidente
razones de uniformidad del régimen de emisión u oferta, a menos que puedan ser calificados como
prestaciones de servicios financieros; por idénticas razones, los contratos celebrados en el marco de un
sistema multilateral de negociación de instrumentos financieros, en el sentido del art. 4.1º h). Asimismo,
tampoco se aplica a los contratos de servicios, cuando éstos deban prestarse al consumidor,
exclusivamente, en un país distinto a aquel en que tenga su residencia habitual. Esta última regla puede
parecer lógica si se piensa en servicios de hostelería o profesionales, donde aplicar la ley de la residencia
habitual del consumidor, en lugar de la ley de la prestación de servicios, no sería razonable. Sin embargo,
como señala F. J. GARCIMARTÍN ALFÉREZ, no parece tampoco justificado que estos contratos se sometan,
por ejemplo, a la ley elegida por las partes sin restricciones, cuando el consumidor puede haber sido
captado en el país de su residencia ( ad ex. un curso de idiomas seguido en Irlanda por un consumidor
residente en España).
En principio, no se protege, pues, al consumidor activo, que celebra un contrato de
consumo desplazándose a otro mercado o tomando la iniciativa negocial. Aunque la
regla encuentre una justificación práctica, la aplicabilidad de los artículos 3 y 4 del
Reglamento puede llevar a cláusulas abusivas de elección del Derecho aplicable, que
sólo pueden ser corregidas por la vía, poco segura, del artículo 9 del Reglamento, o
por la aplicación directa de directivas comunitarias. La desprotección del
consumidor activo era mayor, sin embargo, en el Convenio de Roma.
La aplicación del artículo 5 del Convenio de Roma, basada en la ley de la residencia habitual del
consumidor, exige, además, que en el contrato de consumo concurra, al menos, una de las siguientes
circunstancias espaciales: 1ª Que el contrato haya sido precedido, en el país de la residencia habitual del
consumidor, por una oferta que le haya sido especialmente dirigida o por publicidad, habiendo realizado
el consumidor en ese país los actos necesarios para la celebración del contrato. 2ª Que la otra parte
contratante o su representante hubiera recibido el encargo del consumidor en el país de su residencia
habitual. 3ª Si el contrato fuera una venta de mercancías, y el consumidor se hubiera desplazado de este
país a un país extranjero y allí hubiera realizado el encargo, siempre que el viaje hubiera sido organizado
por el vendedor con la finalidad de incitar al consumidor a concluir una venta (art. 5.2º). La finalidad de
este precepto era establecer criterios de vinculación o proximidad razonables entre el contrato y la
residencia habitual del consumidor, cuya ley establece el marco de protección. La relación de vínculos
previstos en dicho precepto puede, sin embargo, dejar fuera de la protección contratos de consumo que,
por las técnicas de comercialización utilizadas y por su propia naturaleza –ya que el Convenio se refiere
únicamente a contratos de compraventa de bienes muebles y contratos de prestación de servicios–, no
gozarían de dicho régimen privilegiado, como el timesharing (N. DOWNES PEIRÚ).
Esta aseveración es particularmente delicada en los contratos celebrados on line . El considerando 24º del
Reglamento «Roma I» recuerda que este aspecto debe interpretarse de forma armónica con el Reglamento
«Bruselas I», y que las instituciones comunitarias han declarado en relación con este último que «el mero
hecho de que un sitio Internet sea accesible no basta para que el artículo 15 resulte aplicable, aunque se
dé el hecho de que dicho sitio invite a la celebración de contratos a distancia y que se haya celebrado
efectivamente uno de estos contratos a distancia, por el medio que fuere. A este respecto, la lengua o la
divisa utilizada por un sitio Internet no constituye un elemento pertinente». Se trata de una declaración
que, sin duda, agrada a los lobbies del comercio electrónico.
480
A través de un esquema muy similar al del contrato de trabajo, el artículo 6.2º del
Reglamento «Roma I» establece la posibilidad de elegir la ley aplicable al contrato de
consumo, siempre que no suponga una reducción de la protección del consumidor
garantizada por las disposiciones simplemente imperativas –no derogables por
contrato– de la ley de la residencia habitual del consumidor, extensible a la validez
formal del contrato (art. 11.4º). Esta ley resulta aplicable, además, en defecto de
elección, sin que en este caso se haya previsto la posibilidad de cláusula de excepción
(art. 6.1º).
481
La interrelación de las normas imperativas derivadas de la Directiva comunitaria con las normas de
conflicto que determinan la ley aplicable no se reduce a su efecto limitativo como «normas imperativas» o
«leyes de policía». En un sentido inverso, para determinar el carácter abusivo de una cláusula concreta
debe tenerse en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato, así como todas
las circunstancias relevantes que rodean la celebración del contrato. En este contexto, la Sent. TJCE de 1 de
abril de 2004/As. C-237/02: «Hofstetter») señala que «deben apreciarse también las consecuencias que
dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del
sistema jurídico nacional».
4. DONACIONES
482
Junto al foro general del domicilio del demandado, y a la posibilidad de utilizar los
mecanismos de la sumisión expresa o tácita, las donaciones sujetas al Reglamento
«Bruselas I bis » cuentan con el foro especial del artículo 7.1º. La unilateralidad de la
donación facilita en este caso la acotación de la obligación que sirve de base a la
demanda, pues ésta será la obligación del donante. Algunos supuestos pueden
plantear dudas, en especial si lo que se suscita es la nulidad de la donación por falta
de aceptación del donante, si bien en términos económicos pueda mantenerse que la
obligación que sirve de base a la demanda es la del donante, en la medida que es la
obligación que se quiere liberar a través de la demanda de nulidad (M. VIRGÓS
SORIANO y F. J. GARCIMARTÍN ALFÉREZ); además, la aceptación del donatario no
constituye una obligación, sino un requisito de perfección o calificación de la
donación.
B. Derecho aplicable
483
Quedan excluidas del Reglamento «Roma I», en virtud del artículo 1.2º, las
donaciones que traen causa en una relación jurídica de Derecho de familia, relativa
al régimen matrimonial o a las sucesiones, lo que puede plantear problemas de
calificación [ Sent. Aud. Prov. de Las Palmas (sección 4ª) núm. 6/2013 de 15 de enero ].
Ahora bien, no por ello se excluyen las donaciones entre cónyuges o entre personas
vinculadas por parentesco, pues en muchos ordenamientos los contratos y
donaciones entre cónyuges son posibles fuera del marco de las relaciones jurídicas
familiares. Así, el artículo 1.323 del Cc español establece que «el marido y la mujer
podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda
clase de contratos», por lo que, desde la perspectiva del sistema español, dichas
donaciones son encuadrables en el ámbito obligacional, y en el propio Reglamento
«Roma I». Sólo deberán excluirse de su ámbito de aplicación las donaciones entre
cónyuges que, de conformidad con la ley rectora de las relaciones entre los cónyuges,
se reglamenten y sujeten a disposiciones específicas de las relaciones económicas
entre cónyuges. Del mismo modo, las donaciones mortis causa , como disposiciones
sucesorias, quedan fuera del ámbito de aplicación del Reglamento «Roma I», sin que
su inclusión en el Reglamento 650/2012 haya quedado clara.
484
485
Fuera del ámbito de aplicación del Reglamento «Roma I», las donaciones se sujetan a
la ley nacional del donante, de conformidad con el artículo 10.7º del Cc. Dicha ley
debe conjugarse con los límites y condiciones que impongan, eventualmente, la ley
rectora de las relaciones entre los cónyuges (art. 9.3º del Cc) y de la sucesión (art. 9.8º
del Cc y en su caso artículos 20 y ss. del Reglamento 650/2012). Frente a las dudas que
plantea la inclusión de las donaciones mortis causa en el Reglamento 650/2012, el
artículo 620 del Cc proporciona una calificación sucesoria que justifica la
consideración de la donación como disposición de última voluntad, regida por la ley
que determina el artículo 9.8º, que desplazaría al 10.7º, si bien coincidirá con la ley
rectora de la donación, por la identidad de sus conexiones. De esta forma, la
capacidad de donante y donatario son cuestiones de fondo, de limitación subjetiva o
condición de las partes, más que de capacidad, que deben quedar determinadas por
la ley rectora de la relación jurídica familiar o sucesoria en la que se incluye la
donación: la prohibición a los cónyuges de realizar donaciones entre sí no es una
cuestión regida por la ley nacional del donante (art. 10.7º), sino por la ley rectora de
las relaciones entre cónyuges (art. 9.2º). Igualmente, la posibilidad de que el tutor o
el padre realice donaciones de los bienes del hijo o persona tutelada depende de lo
establecido por la ley rectora de la tutela o de las relaciones paternofiliales, que se
extiende a las facultades y a la representación legal de tales sujetos. La ley rectora de
las donaciones, por su parte determina el contenido de la donación, la posibilidad y
condiciones de revocación -con los límites que pueda establecer la ley rectora de las
relaciones entre cónyuges-, y el objeto de la donación (bienes susceptibles de
donación, posibilidad de donación universal, etcétera). Queda fuera de su ámbito de
aplicación el régimen de transmisión de la propiedad (art. 10.1º del Cc), y los
supuestos de reducción y colación de las donaciones establecidos por la ley rectora
de la sucesión [art. 9.8º y art. 23.2º i) del Reglamento 650/2012].
1. INTRODUCCIÓN
A. El estatuto delictual
486
487
Mayores problemas plantea excluir del estatuto delictual las obligaciones derivadas
de la comisión de actos ilícitos penales. Suele mantenerse que la responsabilidad
civil derivada de un ilícito penal queda englobada dentro del ámbito de aplicación de
las leyes penales (art. 8.1º del Cc), al menos cuando sea resuelta en el ámbito de la
jurisdicción penal. Este planteamiento, sin embargo, parte de una visión
excesivamente normativista, que no tiene en cuenta la idéntica naturaleza y función
resarcitoria de la responsabilidad civil derivada del ilícito penal o civil, con
independencia de la competencia judicial por razón del órgano. La equiparación,
además, se adecua mejor a los planteamientos vigentes en los distintos convenios
internacionales en vigor. Desde el punto de vista de la competencia judicial
internacional, tanto el Convenio de Lugano, como los Reglamentos «Bruselas I» y
«Bruselas I bis », establecen reglas de competencia que actúan con independencia de
la naturaleza del órgano jurisdiccional, como se desprende, además del artículo 1,
del propio artículo 5.4º (art. 7.3º del Reglamento «Bruselas I bis », que establece, para
el caso de acciones por daños y perjuicios o de restitución fundadas en un acto que
diere lugar a un procedimiento penal, la competencia del órgano jurisdiccional que
conociere de dicho procedimiento en la medida en que conforme a la lex fori pueda
conocer de la acción civil; estas consideraciones son extensibles al reconocimiento de
los pronunciamientos sobre responsabilidad civil contenidos en decisiones penales.
En el ámbito de la ley aplicable, los textos especiales suelen asimismo establecer
reglas de Derecho aplicable que vinculan tanto a la jurisdicción civil como a la penal.
Así, el artículo 1.I del Convenio de La Haya de 4 de mayo de 1971 sobre la ley aplicable en materia de
accidentes de circulación por carretera señala: «El presente convenio determina la ley aplicable a la
responsabilidad civil extracontractual resultante de los accidentes de circulación por carretera, sea cual
fuere la clase de jurisdicción encargada de conocer del asunto». El artículo 1.III del Convenio de La Haya
de 2 de octubre de 1973 sobre la ley aplicable a la responsabilidad por productos advierte que «el presente
Convenio será de aplicación independientemente de la jurisdicción o de la autoridad que haya de conocer
del litigio». El considerando 8 del Reglamento (CE) núm. 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo
de 11 de julio de 2007 relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractrales («Roma II») precisa
que el Reglamento debe aplicarse «con independencia de la naturaleza del órgano jurisdiccional que
conozca de la demanda».
488
En todo caso, a partir del concepto de «estatuto delictual» diseñado, habrá que tener
en cuenta la delimitación específica que se deduce de las normas concretas que, en
cada sector de problemas (competencia judicial, Derecho aplicable o reconocimiento
de decisiones), regulan de una forma u otra el régimen de la responsabilidad por
actos ilícitos, los cuasicontratos o las obligaciones no contractuales en general.
B. Diversidad de regímenes
489
El sector de la responsabilidad por daños es uno de los más dinámicos en una era de
avances tecnológicos constantes. Dicha circunstancia provoca un fenómeno de
especialización sectorial, que va configurando regímenes jurídicos específicos o
subsistemas. Estos subsistemas mantienen relaciones diversas con los regímenes
generales de competencia judicial internacional (Reglamentos «Bruselas I» y
«Bruselas I bis ») y de ley aplicable (Reglamento «Roma II»), cuyas reglas de
compatibilidad son diversas. Mientras los Reglamentos de Bruselas ceden frente a la
especialidad de los convenios multilaterales vigentes, el Reglamento «Roma II» sólo
permite la aplicación de los regímenes convencionales especiales de carácter
extracomunitario (art. 28). Ciñéndonos al sistema español vigente, podemos englobar
dentro del sector de daños medioambientales a la Directiva 2004/35/CE del
Parlamento y del Consejo de 21 de abril de 2004 sobre responsabilidad
medioambiental transpuesta a través de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de
Responsabilidad Medioambiental, así como al Convenio de París de 29 de julio de
1960 sobre responsabilidad en materia nuclear –y sus Protocolos modificativos de 12
de diciembre de 2004, ya anticipadamente adaptados por España en la Ley 12/2011,
de 27 de mayo–, materia excluida del ámbito de aplicación material del Reglamento
«Roma II», y al Convenio de Bruselas de 29 de noviembre de 1969 sobre
responsabilidad civil por daños causados por la contaminación de las aguas del mar
por hidrocarburos, ambos recientemente modificados. Los dos convenios señalados
limitan su ámbito de aplicación a los accidentes acontecidos en el territorio de un
Estado parte, incluyendo, de un lado, normas materiales especiales sobre los daños
indemnizables, la responsabilidad (objetiva) y sus límites o la prescripción de las
acciones, que se aplicarán directamente cualquiera que sea la ley rectora de la
responsabilidad aplicable. También incluyen sendas normas de competencia judicial
exclusiva basadas principalmente en el forum delicti commissi. En el caso del
Convenio de Bruselas de 1969, su artículo X contiene una regla específica sobre
condiciones de reconocimiento de decisiones judiciales dictadas en su virtud.
El Convenio de Bruselas de 1969 jugó un papel fundamental en el asunto «Aegean Sea» (Mar Egeo). Este
buque, de bandera griega, embarrancó en las proximidades del puerto de La Coruña, produciendo un
enorme vertido de crudo que provocó daños medioambientales y perjuicios económicos para el Estado
español, la Xunta de Galicia, varios ayuntamientos, cofradías de pescadores, mariscadores y comerciantes,
así como a la empresa Repsol, propietaria del crudo. Resulta curioso, sin embargo, que el Juzgado de lo
Penal núm. 2 de La Coruña, en su sentencia de 30 de abril de 1992, fundase su competencia judicial
internacional para determinar la responsabilidad civil en su competencia penal, cuando dicha
competencia se deduce con claridad, como ha puesto de relieve A. CRESPO HERNÁNDEZ, del propio
Convenio de Bruselas de 1969. Más sombras, siguiendo a la autora citada, plantea la determinación de la
responsabilidad del capitán del buque, difícilmente compatible con lo dispuesto en el artículo III.4 del
Convenio, cuya finalidad, precisamente, es exonerar de responsabilidad al capitán. También resulta
criticable que la sentencia de instancia haya apoyado en el régimen convencional para establecer las
indemnizaciones a Repsol, que ni tienen naturaleza extracontractual, ni, en todo caso, derivan de la
contaminación, sino de la pérdida de la mercancía, por lo que difícilmente se puede exigir tal
responsabilidad al Fondo Internacional de Indemnización de Daños causados por la Contaminación de
Hidrocarburos, ni siquiera a la aseguradora del propietario del buque en virtud de la acción emprendida.
La relevancia de estas reglas especiales adquirió nueva vigencia en la solución del caso «Prestige».
490
491
De igual modo, la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de
2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho
nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea,
resulta particularmente relevante para el planteamiento de acciones de responsabilidad por daños
derivadas de la infracción del Derecho de la competencia, al establecer la eficacia, como prueba
irrefutable, de las infracciones del Derecho de la competencia determinadas mediante resoluciones firmes
de las autoridades u órganos jurisdiccionales nacionales de cara al planteamiento de acciones de
responsabilidad por daños.
492
La Sent. TJUE (Sala 4ª) de 21 de mayo de 2015 (As. C-352/13: «CDC») , ha establecido por otra parte que el
artículo 23, apartado 1, del Reglamento nº 44/2001 debe interpretarse en el sentido de que, en el caso de
que se reclame judicialmente una indemnización a causa de una infracción de las normas europeas sobre
libre competencia, permite tener en cuenta las cláusulas atributivas de competencia contenidas en
contratos de suministro, incluso cuando su efecto sea excluir las reglas de competencia internacional
previstas en los artículos 5, punto 3, y/o 6, punto 1, de ese Reglamento, siempre que esas cláusulas se
refieran a las controversias sobre la responsabilidad incurrida a causa de una infracción del Derecho de la
competencia.
La Sent. TJUE (Sala 1ª) de 25 de octubre de 2012 (As. C-133/11: «Folien Fischer Fofitec/Ritrama SpA» ha
confirmado que el foro especial en materia de responsabilidad por daños es un foro neutral que no se
inspira en un favor laesi. De ahí que sea igualmente operativo cuando se trata de acciones de limitación o
negativas de responsabilidad. Por lo demás, el forum delicti commissi es un foro de ataque alternativo al
foro del domicilio del demandado, cuando permite ubicar en un Estado miembro el lugar de producción
del hecho dañoso. Si este ocurre en un tercer Estado, será competente el Tribunal del Estado miembro del
domicilio del demandado. La Sent. TJCE de 1 de marzo de 2005 (Asunto C-281/02: «Owusu») , al hilo de un
supuesto de responsabilidad por daños, rechaza la posibilidad de utilizar el forum non conveniens ,
característico del sistema británico y no contemplado en el régimen de Bruselas, para eludir esta
competencia, cuando las normas de competencia judicial comunitarias son aplicables sobre la base del
domicilio del demandado en un Estado miembro. El supuesto se refería a un accidente sufrido en Jamaica
por una persona con domicilio en el Reino Unido, país donde estaba domiciliado asimismo el demandado.
En efecto, el TJCE viene exigiendo reiteradamente la necesidad de que concurra una obligación libremente
asumida entre ambas partes para considerar la aplicabilidad de los foros en materia contractual [Sent.
TJCE de 17 de junio de 1992 (As. C-26/1991: «Handte»); Sent. TJUE (Sala 7ª) de 17 de octubre de 2013 (As. C-
519/12: «OTP Bank»)]. Siguiendo esta doctrina, la Sent. TJCE de 5 de febrero de 2004 (As. C-265/2002:
«Frahuil») «no considera como contractual la obligación cuyo cumplimiento solicita judicialmente un
fiador, que ha abonado los derechos de aduana en virtud de un contrato de fianza celebrado con la
empresa de transportes, subrogándose en los derechos de la administración de aduanas en el marco de
una acción de reembolso frente al propietario de las mercancías importadas, si este último, que no ha sido
parte en el contrato de fianza, no ha autorizado la celebración de dicho contrato». En el mismo sentido, la
Sent. TJUE (Sala Cuarta) de 28 de enero de 2015 (As. C-375/13: «Kolassa») delimita la materia contractual
en el caso de oferta pública de valores en que no existe relación contractual directa entre el emisor y el
adquirente final, de forma que un demandante que ha adquirido un título de deuda al portador a un
tercero, sin que su emisor haya asumido libremente una obligación frente a dicho demandante, lo que
corresponde comprobar al tribunal remitente, no puede invocar los foros de competencia especiales en
materia contractual a los fines de la acción interpuesta contra el mencionado emisor basada en las
condiciones del empréstito, en el incumplimiento de las obligaciones de información y de control y en la
responsabilidad del folleto. La Sent. TJUE (Sala 7ª) de 17 de octubre de 2013 (As. C-519/12 : «OTP Bank»)
excluye asimismo de la materia contractual la responsabilidad de una sociedad por las deudas contraídas
por otra sociedad con un tercero en virtud de un contrato en que la primera no había participado, dado
que la asunción de dichas deudas venía impuesta por el incumplimiento de una obligación legal de
declaración, una vez que la primera sociedad había tomado el control de la segunda. Del mismo modo, la
demanda de un acreedor de una sociedad contra el administrador y uno de los socios por vulneración de
las obligaciones sociales derivadas del Derecho societario, es considerada extracontractual en la Sent. TJUE
(Sala Quinta) de 18 de julio de 2013 (As. C-147/12: «ÖFAB») . La Sent. TJCE de 17 de septiembre de 2002 (As. C-
334/2000: «Tacconi») sujeta asimismo a dicho foro la responsabilidad precontractual por frustración de las
negociaciones contractuales cuando concurren determinadas circunstancias: «inexistencia de
compromisos libremente asumidos por una parte frente a la otra con ocasión de las negociaciones
encaminadas a la celebración de un contrato y eventual infracción de normas jurídicas, en particular la
que obliga a las partes a actuar de buena fe en dichas negociaciones». La Sent. TJCE de 1 de octubre de 2002
(As. C-167/2000: «Henkel») somete asimismo a los foros en materia extracontractual a las acción judicial
preventiva entablada por una asociación para la protección de consumidores con el objeto de obtener la
prohibición del uso por un comerciante de cláusulas consideradas abusivas en los contratos celebrados
por particulares. La Sent. TJCE de 5 de febrero de 2004 (As. C-18/2002: «DFDS Torline») se refiere a una
acción colectiva emprendida por un sindicato en un Estado contratante por el que navega un buque
registrado en otro Estado contratante, deduciendo la aplicación del artículo 5.3º a la responsabilidad por
daños derivada de una indebida interposición de una acción colectiva (considerando además
intrascendente el lugar del pabellón del buque para determinar el lugar del acontecimiento causal o de
producción del daño a menos que se trate de daños producidos en el propio buque). La misma calificación
extracontractual merecen las acciones de reclamación de daños y perjuicios por vulneración de las reglas
jurídicas en materia de protección de la propiedad industrial o intelectual [ Sent. TJUE (Sala Cuarta) de
3 de octubre de 2013 (As. C-170/12: «Pinckney» ], el Derecho de la libre competencia [ Sent. TJUE (Sala
Tercera) de 23 de octubre de 2014 (As. C-302/13: «flyLAL-Lithuanian Airlines» ] o en materia fiscal [ Sent.
TJUE (Sala Tercera) de 12 de septiembre de 2013 (As. C-49/12: «Sunico» ].
La cuestión es más delicada cuando en realidad existe una vinculación contractual entre las partes. Si esta
vinculación contractual es necesaria para que el supuesto se pueda calificar como materia contractual, no
significa necesariamente que sea suficiente. Es posible que entre partes contratantes exista una acción
que pueda ser calificada como extracontractual. La clave para proceder a una correcta delimitación,
según el TJUE, estriba en la fuente de la obligación que sirve de base a la demanda, con independencia de
cuál sea la calificación de la acción en el Derecho nacional. Si la obligación litigiosa emana directamente
del contrato, a la vista de su objeto, y de las obligaciones asumidas mediante un acuerdo, dicho litigio se
englobará dentro de la materia contractual [ ad ex. Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 15ª) núm.
326/2013 de 12 de septiembre ]. En contrapartida, si la fuente de la obligación no se encuentra en el
acuerdo de voluntades, sino en un hecho ilícito y, en consecuencia, de la infracción de una obligación
legal, el litigio deberá ser calificado como materia extracontractual [ Sent. TJUE (Sala 1ª) de 19 de abril de
2012 (As. C-523/10: «Wintersteiger AG/Sondermaschinenbau GmbH»; Sent. TJUE (Sala 7ª) de 17 de octubre de
2013 (As. C-519/12: «OTP Bank»); Sent. TJUE (Sala Séptima) de 13 de marzo de 2014 (As. C-548/12:
«Brogsitter»); Sent. TJUE (Sala Tercera) de 10 de septiembre de 2015 (As. C-47/14: «Ferho»)].
Con carácter general se engloban dentro del Reglamento «Bruselas I» los cuasicontratos (art. 7.2º), bajo la
rúbrica de «materia cuasidelictual» –equivalente a «cuasicontractual»– con el que son conocidos en una
parte de los sistemas europeos. El forum delicti commissi , en la medida en que permitiría conocer a los
Tribunales del lugar donde se llevó a cabo la gestión de negocios ajenos, mostraría una funcionalidad
cierta en orden a una correcta organización del proceso. Sin embargo, esta adecuación es sólo
circunstancial. En el caso de un cuasicontrato distinto, como el cobro de lo indebido, la funcionalidad está
en el foro en materia de obligaciones contractuales, que permitiría el conocimiento de los Tribunales
donde debe cumplirse la obligación de restitución. Por otra parte, dada la diversa función que el
enriquecimiento injusto cumple en los sistemas causalistas y en los sistemas abstractos, debe descartarse
una calificación autónoma de la acción de enriquecimiento. Cuando se enmarca, funcionalmente, como
un elemento de equilibrio de una relación jurídica preexistente, de tipo contractual, no contractual,
cambiaria, o incluso familiar, dicha acción tiende a paliar la naturaleza y alcance de los recursos judiciales
específicamente referidos a la relación jurídica preexistente. Teniendo en cuenta este dato, la calificación
de dicha relación jurídica preexistente (contractual, extracontractual, cambiaria, familiar...) debería abrir
para la acción de enriquecimiento los foros de competencia especiales previstos para dichas relaciones
jurídicas, ya sean los de los Reglamentos comunitarios o los contemplados en la LOPJ. Así parece
entenderlo, aunque con patentes confusiones, la Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 11ª) de 2 de junio de
1994. Si no existe un título jurídico preexistente, el enriquecimiento adquiere una caracterización
específicamente real, basada en la transmisión de la posesión de un bien. Para estos supuestos deben
quedar abiertos asimismo los foros de competencia relativos al ejercicio de acciones reales sobre bienes
muebles o inmuebles, aunque en el marco del Reglamento «Bruselas I» y del Reglamento «Bruselas I bis »
el enriquecimiento injusto pudiera englobarse en el concepto de materia «cuasidelictual». El artículo 7.2º
llevaría, en tal caso, a la competencia de los tribunales donde se produce el hecho dañoso, a saber, el
menoscabo patrimonial.
Resulta también de interés retener la relevancia en este ámbito de los foros de competencia judicial
internacional en materia de contratos de seguro. Singularmente, la Sent. TJCE (Sala Segunda) de 13 de
diciembre de 2007 (As. C-463/06: «FBTO Schadeverzekeringen NV/Jack Odenreit») ha interpretado
generosamente –aunque de forma harto discutible– los arts. 9.1 y 11.2 del Reglamento «Bruselas I» (arts.
11.1 y 13.2 del Reglamento «Bruselas I bis ») para permitir que la víctima de un daño domiciliado en un
Estado miembro pueda plantear una demanda ante los Tribunales de su propio domicilio contra el
asegurador domiciliado en un Estado miembro (acción directa), siempre que la acción directa sea posible,
cuestión que, en aplicación del art. 18 del Reglamento «Roma II», se afirmará cuando así lo prevea, bien la
ley rectora del contrato de seguro, bien la ley rectora de la obligación extracontractual. Este derecho no se
extiende a un organismo público que se subrogue ex lege en los derechos de la víctima [Sent. TJCE (Sala
Tercera) de 17 de septiembre de 2009 (As. C-347/08: «Vorarlberger Gebietskrankenkasse/WGV-Schwäbische
Allgemeine Versicherungs AG»)] .
493
Este fue el caso que dio lugar a la Sent. TJCE de 30 de noviembre de 1976 (As. 21/1976 «Mines de Potasse
d'Alsace»). Se trataba de una reclamación por los daños producidos en una plantación de la sociedad «Bier
B.V.», situada en los Países Bajos, debida a las sustancias contaminantes vertidas a las aguas del Rin por la
sociedad «Mines de Potasse d'Alsace», con sede en Moulhouse (Francia). El hecho o acontecimiento causal
(vertido) había tenido lugar en Francia, en tanto que el daño litigioso se había sobrevenido o se había
producido o materializado en los Países Bajos, donde radicaba la plantación arruinada. Los tribunales
holandeses, ante los que se planteó la demanda, interpusieron una cuestión prejudicial al TJCE para que
interpretara el sentido del artículo 5.3º del Convenio de Bruselas. En dicha sentencia, el TJCE sienta un
principio general, no exento de correcciones, que se basa en la atribución al demandante de una doble
opción, pudiendo presentar la demanda bien ante los Tribunales del lugar donde tuvo lugar el
acontecimiento causal, bien ante los órganos jurisdiccionales del lugar donde se materializó el daño. Dicha
opción es igualmente posible en el caso de acciones declarativas negativas planteadas por el presunto
autor de un daño para que se determine la inexistencia de responsabilidad [ Sent. TJUE (Sala 1ª) de 25 de
octubre de 2012 (As. C-133/11: «Folien Fischer Fofitec/Ritrama SpA» ].
La Sent. TJCE de 18 de mayo de 2006 (As. C-343/04: «Land Oberösterreich/CEZ as») ha tenido ocasión de
reiterar este criterio interpretativo en relación con una acción relativa a la perturbación producida por las
radiaciones ionizantes emitidas por una central nuclear checa en una serie de propiedades rústicas
situadas en Austria. A su vez, la Sent. TJCE (Sala Primera) de 16 de julio de 2009 (As. C-189/08: «Zuid-
Chemie») lo aplica a un supuesto de suministro de un ingrediente defectuoso que es fabricado y entregado
en Bélgica (lugar del acontecimiento causal) y utilizado en los Países Bajos para generar y comercializar
un fertilizante que resulta defectuoso (lugar de manifestación del daño). Las diferencias en el litigio
principal se referían, precisamente, a la determinación del lugar de producción o manifestación del daño,
señalando el TJCE que en este caso los términos «lugar donde se hubiere producido el hecho dañoso»
designan el lugar donde ha sobrevenido el perjuicio inicial a consecuencia de la utilización normal del
producto para la finalidad a la que está destinado. El lugar de manifestación del daño ha sido precisado
asimismo por la Sent. TJUE (Sala Quinta) de 18 de julio de 2013 (As. C-147/12: «ÖFAB») en relación con una
reclamación derivada de una administración irregular de una sociedad, apuntando al lugar en el que se
habían desarrollado y se ubicaban las actividades sociales controvertidas (lugar del domicilio social y de
las actividades patrimoniales de la sociedad). En cuanto a la responsabilidad del emisor de una oferta
pública de adquisición por incumplimiento de las obligaciones legales relativas al folleto, la Sent. TJUE
(Sala Cuarta) de 28 de enero de 2015 (As. C-375/13: «Kolassa») ha mantenido un criterio muy favorable al
subadquirente de dichos activos, admitiendo como lugar del daño el lugar en que radica la cuenta
bancaria en que se materializa la pérdida patrimonial. En el caso de los daños derivados de un pacto
colusorio, la Sent. TJUE (Sala 4ª) de 21 de mayo de 2015 (As. C-352/13: «CDC») precisa que la competencia
del tribunal que conoce del asunto, en virtud de la materialización del daño, se limita al perjuicio sufrido
por la empresa cuyo domicilio está en su territorio, de forma que un demandante que agrupa, como
cesionario, los créditos indemnizatorios cedidos por varias empresas, estaría obligado a presentar
demandas separadas por el perjuicio sufrido por cada una de esas empresas ante los tribunales en cuyo
territorio están sus respectivos domicilios.
La Sent. TJUE (Sala 1ª) de 19 de abril de 2012 (As. C-532/10: «Wintersteiger AG/Sondermaschinenbau GmbH»)
delimita ambos criterios en un supuesto de daños derivados de la vulneración de una marca registrada en
un Estado miembro como consecuencia del uso por un anunciante de una palabra clave idéntica a dicha
marca en el sitio de Internet de un motor de búsqueda que operaba bajo un dominio de primer nivel
distinto al del Estado miembro en que estaba registrada la marca. El lugar de manifestación o producción
del daño se precisa en tales casos en el Estado miembro donde la marca se encuentra protegida, criterio
reproducido para los derechos de propiedad intelectual en la Sent. TJUE (Sala Cuarta) de 3 de octubre de
2013 (As. C-170/12: «Pinckney») y mantenido en las Sents. (Sala Cuarta) de 3 de abril de 2014 (As. C-
387/12: «Hi Hotel HCF», ( Sala Cuarta) de 5 de junio de 2014 (As. C-360/12: «Coty Germany» y (Sala Cuarta)
de 22 de enero de 2015 (As C-441/13: «Pez Hejduk/EnergieAgentur.NRWGmbH»). La dificultad es mayor a la
hora de precisar el hecho causal: el desencadenamiento del proceso técnico de exhibición por el
anunciante se efectúaen un servidor perteneciente al explotador del motor de búsqueda utilizado por el
anunciante, pero su incierta ubicación es considerada incompatible con el principio de seguridad jurídica.
Por ello, por tratarse de un lugar cierto e identificable, tanto para el demandante como para el
demandado, que facilita en consecuencia la administración de la prueba y la sustanciación del
procedimiento, la sentencia establece que el lugar de establecimiento del anunciante es el lugar donde se
decide el desencadenamiento del proceso de exhibición del anuncio. En el caso de responsabilidad por
productos reclamada al fabricante, el hecho generador del daño ha sido determinado a favor del lugar de
fabricación del producto [ Sent. TJUE (Sala Cuarta) de 16 de enero de 2014 (As. C-45/13: «Kainz») ]. El lugar
del hecho causal de un perjuicio consistente en los sobrecostes que un comprador hubiera tenido que
pagar por el hecho de que un cártel haya falseado los precios en el mercado puede ser identificado, en
abstracto, como el de la constitución del cártel. Si no es posible identificar un lugar único en el que el
referido cártel se hubiera constituido, pues se componía de varios arreglos colusorios establecidos en
diferentes reuniones y discusiones mantenidas en diversos lugares de la Unión, el tribunal en cuyo
territorio se hubiera concluido el arreglo que ha perjudicado a la víctima sería competente para conocer
del perjuicio así causado a ese comprador [ Sent. TJUE (Sala 4ª) de 21 de mayo de 2015 (As. C-352/13:
«CDC») . En el caso de los daños derivados de la actuación del administrador de una sociedad, la Sent.
TJUE (Sala Tercera) de 10 de septiembre de 2015 (As. C-47/14: «Ferho» determina como hecho causal el lugar
en que el administrador desarrollaba sus tareas o prestaba sus servicios, en el mismo sentido que el foro
contractual. La precisión del hecho generador del daño ha sido objeto asimismo de pronunciamiento por
la Sent. TJUE (Sala Primera) de 16 de mayo de 2013 (As. C-228/11: «Melzer») en el sentido de que debe venir
referido a los actos del demandante si varias personas han participado en el hecho generador del daño, de
forma que el el foro en materia de obligaciones no contractuales «no permite determinar, en virtud del
lugar del hecho generador imputado a uno de los presuntos autores de un daño, que no es parte en el
litigio, una competencia jurisdiccional frente a otro presunto autor de dicho daño que no actuó en el
ámbito competencial del órgano jurisdiccional que conoce». Este criterio es reiterado por las Sent. TJUE
(Sala Cuarta) de 3 de abril de 2014 (As. C-387/12: «Hi Hotel HCF» y (Sala Cuarta) de 5 de junio de 2014 (As.
C-360/12: «Coty Germany») , que precisan, no obstante, la posibilidad de demandar a dicho autor en el
lugar de manifestación del daño, aunque solo por los daños ocurridos en dicho territorio. En
contrapartida, en relación con la responsabilidad solidaria por pactos colusorios, la Sent. TJUE (Sala 4ª)
de 21 de mayo de 2015 (As. C-352/13: «CDC») no encuentra obstáculo para presentar la demanda contra
varios coautores ante los tribunales del lugar del acontecimiento causal.
Cuestón distinta es que la acción extracontractual esté vinculada a la titularidad de un cédito. En el asunto
resuelto por la Sent. TJUE (Sala Quinta) de 18 de julio de 2013 (As. C-147/12: «ÖFAB») se trataba de una
reclamación por parte de los cesionarios, titulares de un crédito, dirigida por responsabilidad
extracontractual contra el administrador y un socio de la sociedad deudora por incumplimiento de las
reglas sobre administración de sociedades. En tal caso, el TJUE sentenció que «la circunstancia de que el
crédito de que se trata haya sido transmitido por el acreedor inicial a otra persona no tiene, en
circunstancias como de las que se trata en el litigio principal, incidencia sobre la determinación del
tribunal competente con arreglo al artículo 5, número 3, del Reglamento nº 44/2001».
Por otra, obrando una interpretación restrictiva que impida englobar cualquier
lugar donde puedan experimentarse las consecuencias perjudiciales de un hecho
que haya causado ya un daño efectivo en otro lugar, esto es, daños indirectos o
puramente consecuenciales, porque ello derivaría en el riesgo de consagrar el foro
del domicilio del demandante, expresamente anatemizado por el artículo 3 del
Convenio [Senst. TJCE de 19 de septiembre de 1995 (As. C-364/1992: «Marinari» y de 10
de junio de 2004 (As. C-168/02: «Kronhofer»); Sent. TJUE (Sala Cuarta) de 28 de
enero de 2015 (As. C-375/13: «Kolassa»); Sent. TJUE (Sala 4ª) de 21 de mayo de 2015
(As. C-352/13: «CDC»; Sent. TJUE (Sala Tercera) de 10 de septiembre de 2015 (As. C-
47/14: «Ferho»)] . Este criterio contrasta con pronunciamientos como los de la Sent.
Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Madrid de 5 de julio de 2013 en el asunto
«Repsol/YPF» , que interpretó el foro en materia de responsabilidad no contractual
en un caso de competencia desleal, en el marco del art. 22.3º LOPJ de 1985, sobre
la base de los foros de competencia territorial internos y de manera
extraordinariamente abierta a la consideración de los efectos del hecho ilícito,
incluso remotos, propiciando de esta forma un retorno al imperialismo
jurisdiccional (R. ARENAS GARCÍA)
494
Ello explica el cambio jurisprudencial provocado, por la Sent. TJUE (Gran Sala) de 25
de octubre de 2011 (As. C-509/09 y C-161/10: «e-Date Advertising/X y Oliver Martínez y
Robert Martínez/MGN Limited») . Dadas las particularidades de los daños a los
derechos de la personalidad producidos por la por la difusión de contenidos por
Internet, la decisión habilita la posibilidad de que la víctima demande por todos los
daños –aunque no está claro si se circunscribe a los daños producidos en la Unión
Europea– en el lugar donde radique su centro de intereses, que generalmente podrá
conducir a su residencia habitual, pero también puede llevar a otro Estado miembro
, en la medida en que otros indicios, como el ejercicio de una actividad profesional,
permitan establecer la existencia de un vínculo particularmente estrecho con ese
Estado miembro. El considerando 16º del Reglamento «Bruselas I bis » parece
confirmar esta tendencia, al referirse al principio de proximidad o conexión más
estrecha del Reglamento como garantía de seguridad jurídica y resaltar que este
aspecto «reviste particular importancia en relación con los litigios relativos a
obligaciones no contractuales derivadas de vulneraciones del derecho a la intimidad
y de los derechos de la personalidad, incluida la difamación». Sin embargo, la Sent.
TJUE (Sala 1ª) de 19 de abril de 2012 (As. C-523/10: «Wintersteiger
AG/Sondermaschinenbau GmbH») lleva a la conclusión de que dicha excepción solo es
aplicable a los daños a los derechos de la personalidad. En el caso, se trataba de una
infracción a los derechos exclusivos protegidos por un derecho de propiedad
industrial, que por definición presenta una naturaleza territorial. Por ello, el TJUE
mantuvo la regla del mosaico, estimando que el demandante debía plantear su
demanda ante los tribunales en que dicha marca estaba registrada o protegida,
exclusivamente respecto de los daños sufridos en dicho Estado o en cada Estado en
que la propiedad intelectual está registrada. El mismo criterio mantienen, para los
derechos de autor y la vulneración de derechos de propiedad intelectual e industrial,
las Sents. TJUE (Sala Cuarta) de 3 de octubre de 2013 (As. C-170/12: «Pinckney»),
(Sala Cuarta) de 3 de abril de 2014 (As. C-387/12: «Hi Hotel HCF», (Sala Cuarta) de 5
de junio de 2014 (As. C-360/12: «Coty Germany» y (Sala Cuarta) de 22 de enero de 2015
(As C-441/13: «Pez Hejduk/EnergieAgentur.NRWGmbH»
A la luz de la jurisprudencia del TJCE resulta errónea la declinación de la competencia judicial
pronunciada por la Sent. Aud. Prov. Baleares (sección 3ª) de 27 de noviembre de 2000 , frente a la demanda
interpuesta por el célebre actor Michael Douglas contra el tabloide «Sunday Mirror» por la publicación de
unas fotos tomadas en Mallorca, acompañadas de textos ofensivos. Dada la distribución de dicho
«periódico» en España, Michael Douglas tenía derecho, a la luz de la jurisprudencia «Fiona Shevill» , a
plantear una demanda en España, al menos por los daños causados en nuestro país.
La Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 15 ) núm. 32/2015, de 12 de marzo , ha seguido la doctrina de la
sentencia e-Date Advertising en el ámbito de la LOPJ, conscientemente contra el criterio europeo en
materia de vulneración de derechos de autor y determinación del lugar de daño, sobre la base de
distinguir los daños patrimoniales al derecho de autor, de los daños morales (más cercanos a los derechos
de la personalidad (I. HEREDIA CERVANTES): «Ello nos lleva a considerar que es razonable aplicar nuestra
norma interna en sintonía con la doctrina establecida en la Sentencia del Tribunal Europeo de 25 de
octubre de 2011 (casos eDate y Martínez), al estimar que es la que mejor se acomoda a la naturaleza de los
derechos objeto del presente proceso. En suma, estimamos que el concepto "hecho ocurrido en territorio
español" incluye el supuesto de que el daño se haya "manifestado en nuestro territorio". Y a su vez, este
último concepto, cuando está referido a los derechos morales de autor, permite situar como lugar de
manifestación del daño el territorio español, porque es en el mismo donde se produce una doble
circunstancia: i) Aquí tienen protección los derechos que se afirman infringidos. ii) Y también en nuestro
territorio se produjo el proceso creativo que dio lugar al nacimiento de esos derechos, por ser el lugar en
el que desarrolla la actora su actividad creativa».
495
3. DERECHO APLICABLE
496
Dado que el Reglamento no fija propiamente una fecha de entrada en vigor, sino de aplicación, la Sent.
TJUE (Sala 4ª) de 17 de noviembre de 2011 (As. C-412/10: «Deo Antoine Homawoo/GMF Assurances SA»)
recurre a la regla general del art. 297.1 TFUE para fijar dicha entrada en vigor el 20 de agosto de 2007,
veinte días después de su publicación. A renglón seguido, interpreta el artículo 31 por referencia al
artículo 32, estimando que el Reglamento se aplica a los hechos generadores del daño producidos a partir
del 11 de enero de 2009, esto es, a partir de su fecha de aplicación y no de entrada en vigor, como
literalmente reza el artículo 31 y el propio encabezamiento del artículo 32.
497
El art 10.9º.I ( lex loci delicti commissi) del Cc mantiene una aplicación residual en
supuestos de responsabilidad por daños derivados de conflictos de leyes internos –
excluidos por el art. 25.2 del Reglamento– y en los conflictos de leyes internacionales
excluidos del ámbito de aplicación material del Reglamento. Uno de los sectores
excluidos más relevantes, en que no concurren razones de compatibilidad con otros
textos convencionales, es el referido a las obligaciones extracontractuales que se
derivan de la violación del honor, la intimidad personal u otros derechos de la
personalidad, como la difamación. La explicación es particular, pues en este caso la
exclusión no obedece a razones de compatibilidad con otros textos internacionales ni
a una cuestión de calificación, sino más bien a las divergencias de modelos y
principios en los distintos Estados miembros.
En este ámbito, durante la tramitación del Reglamento se enfrentaron la aplicación de la regla general del
locus damni y la posibilidad de incorporar la solución especial propia del Derecho inglés consistente en la
double actionability rule , consistente en someter la responsabilidad, de forma cumulativa, a la lex loci
delicti commissi y a la lex fori , de forma que basta con que una de ellas exonere de responsabilidad al
autor del daño para que no se le impute la responsabilidad. Se trata de un criterio actualmente en desuso
en otros ámbitos, salvo precisamente en el de la responsabilidad por daños a los derechos de la
personalidad (honor, intimidad, propia imagen) a través de medios de comunicación y prensa. La regla se
explica en Inglaterra por el alcance que en dicho país tiene la libertad de prensa.
La existencia de un proceso penal, por otra parte, no impide que la ley aplicable a la responsabilidad civil
derivada del delito deba ser determinada conforme a la ley prevista en el Reglamento «Roma II»
(considerando 8º) o en el artículo 10.9º del Cc, y en ningún caso por la lex fori. Se trata de una regla que
está muy clara asimismo en los textos convencionales específicos, como demuestra la Sent. Aud. Prov. de
Badajoz de 19 de julio de 2001 , al aplicar correctamente una ley extranjera, siguiendo el Convenio de La
Haya de 1971, a la responsabilidad civil derivada de un accidente de circulación que se dilucidaba en un
proceso penal. Este fraccionamiento de la ley penal y civil aplicable es, sin embargo, un principio de
alcance general.
Los demás supuestos excluidos del ámbito de aplicación del Reglamento en su art.
1.2º responden a las mismas razones de compatibilidad con otros textos
internacionales o de calificación que ya se observaron en el Reglamento «Roma I»
para las obligaciones contractuales.
Son semejantes las exclusiones de las obligaciones extracontractuales que traen causa en las relaciones
familiares, matrimoniales o de pareja (uniones de hecho), incluyendo los alimentos, o en el Derecho
sucesorio [art. 1.2 a) y b)]. Estas exclusiones no significan en todo caso que sea procedente la aplicación de
las normas de conflicto internas en materia de familia o sucesiones (art. 9 del Cc), pues esta circunstancia
dependerá de cada Derecho interno. Así, una indemnización o prestación compensatoria en caso de
ruptura de una pareja de hecho puede merecer en España una calificación extracontractual y regirse a
través de la ley aplicable según el art. 10.9º del Cc.
La exclusión de las obligaciones extracontractuales derivadas del carácter negociable de los títulos-valor
[art. 1.2. c)] o de las relaciones derivadas de un trust [art. 1.2. e)] atienden, como en el Reglamento «Roma
I», a una doble razón de especialidad y de compatibilidad con regímenes convencionales existentes en las
materias señaladas. La vis atractiva de la lex societatis , también como en el Reglamento «Roma I», ampara
la exclusión de las obligaciones no contractuales derivadas del Derecho de sociedades [art. 1.2 d)].
Finalmente, se excluyen las obligaciones extracontractuales que se deriven de un daño nuclear, con la
excusa de cierto régimen convencional internacional que preside esta materia, que con sus normas
materiales no agota ni mucho menos los problemas suscitados en este ámbito.
B. Regla general
498
499
La previsibilidad que está en la base de la lex loci delicti commissi aconseja una
corrección en aquellos casos en que la víctima del daño y el presunto responsable
tienen la misma residencia habitual en el momento de producirse el daño. La
aplicación de la ley de la residencia habitual común se prevé en el art. 4.2º del
Reglamento «Roma II».
En el caso de las sociedades el concepto de residencia habitual se reconducirá al de «administración
central», cuyos problemas de determinación son idénticos a los reseñados en materia contractual. Si el
daño se vincula con las operaciones de una agencia, sucursal o establecimiento secundario, la residencia
habitual se determinará a partir del lugar de situación de éstos. Si aparece involucrada una persona física
en el ejercicio de su actividad profesional, se estará al lugar de establecimiento principal y no, por
ejemplo, a la residencia familiar (art. 23).
Sin embargo, esta corrección específica no parece suficiente para absorber la gran
variedad y especialidad de los supuestos de daños que pueden darse. De hecho, la lex
loci delicti commissi es una de las conexiones más susceptibles de ser corregidas a
través de una cláusula de excepción. No es raro que se designe un ordenamiento
absolutamente imprevisible para las partes, carente de proximidad alguna con el
supuesto. De ahí que el art. 4.3º. del reglamento «Roma II» prevea que si del conjunto
de circunstancias se desprende que el hecho dañoso presenta vínculos más estrechos
con otro país distinto al que se corresponde con la lex loci damni o con la ley de la
residencia habitual común, se aplicará la ley de este otro país.
500
El Reglamento «Roma II» prevé, sin embargo, que las partes puedan elegir la ley
aplicable en virtud de su autonomía conflictual, tanto expresa como tácitamente (art.
14). Esta posibilidad no sólo está abierta para derogar la regla general, sino también
las reglas especiales, con las excepciones que se señalarán más adelante.
Dicha elección siempre es posible con posterioridad al nacimiento del litigio [(art.
14.1 a)], y resulta operativa, en particular, cuando funciona de forma tácita, a través
del establecimiento por las partes de un debate procesal en torno a la aplicación de
una determinada ley implícitamente aceptada. En el caso de que las partes
desarrollen una actividad comercial, cabe asimismo elegir la ley aplicable mediante
un acuerdo anterior a que se produzca el hecho generador del daño. Nótese que en
una relación comercial pueden producirse circunstancias que impliquen una
responsabilidad tanto contractual como extracontractual, por lo que en tales casos es
prudente recoger una cláusula expresa que establezca específicamente la ley
aplicable a la responsabilidad por daños. En este caso la elección no puede constar
en condiciones generales del contrato, sino derivar de una «negociación
individualizada». Esta exigencia resulta un tanto paradójica, si se tiene en cuenta la
posibilidad de inferir de una elección tácita de la ley aplicable a partir de las
circunstancias del caso. Una elección de la ley aplicable al contrato puede ser
sintomática de una elección tácita de la ley aplicable a la responsabilidad por daños,
pero al fin y al cabo dependerá de la interpretación del juez. También es posible que
las partes introduzcan cláusulas omnicomprensivas, estableciendo la aplicación de
una única ley a cualquier controversia que surja entre las partes, sin especificar su
naturaleza contractual o extracontractual. En cualquier caso, la elección tácita de la
ley aplicable se antoja como un expediente muy restrictivo en el Reglamento «Roma
II».
La elección por las partes de la ley aplicable no puede perjudicar los derechos de
terceros. Esta limitación pretende proteger al asegurador frente a una eventual
acción directa de la víctima (F. J. GARCIMARTÍN ALFÉREZ), que según el art. 18 del
Reglamento es posible si así lo prevé la ley rectora del contrato de seguro o la ley
aplicable a la obligación extracontractual, pero no, pues, si esta última deriva de una
elección entre el responsable y la víctima. Por lo demás, si todos los elementos de la
situación se conectan, en el momento en que ocurre el hecho generador del daño,
con un solo Estado o exclusivamente con Estados miembros, la elección de la ley
aplicable no impedirá la aplicación de las normas simplemente imperativas de la ley
del país conectado o del Derecho comunitario, respectivamente (art. 14.2º y 3º). Se
trata de una limitación paralela a la establecida en el Reglamento «Roma I» (art. 3.3º
y 4º) para las obligaciones contractuales, que merece idénticas reservas.
La autonomía conflictual no está recogida en nuestro sistema autónomo. Aunque se haya defendido esta
posibilidad a partir de una interpretación orientada del artículo 12.6º del Cc, no cabe duda de la
imperatividad del artículo 10.9º del Cc, que puede facultar al juez para impedir semejante juego de la
autonomía de la voluntad en materia extracontractual.
501
El Reglamento prevé finalmente la aplicación de las «leyes de policía» del foro (art.
16) y la exclusión de la ley aplicable por motivos de orden público (art. 26). El propio
Reglamento ilustra esta posibilidad en relación con la imposición de punitive
damages o asignación de daños e intereses ejemplares o sancionatorios (no
resarcitorios) de naturaleza excesiva. En ciertos ámbios, al igual que ocurre en
materia contractual, será preciso tener en cuenta la aplicación de las normas
materiales que transponen directivas comunitarias susceptibles de afectar al alcance
de la responsabilidad del autor del daño, en ámbitos como el medio ambiente, la
responsabilidad por productos o la sociedad de la información [ Sent. TS (Sala de lo
Civil) núm. 144/2013, de 5 de marzo ].
C. Daños medioambientales
502
La regla general descrita encuentra una primera modulación en los casos de daños
medioambientales, que son definidos como «el cambio adverso de un recurso
natural, como el agua, el suelo o el aire, el perjuicio a la función que desempeña ese
recurso natural en beneficio de otro recurso natural o del público, o de un perjuicio a
la variabilidad (sic) entre los organismos vivos» (considerando 24 del Reglamento).
Esta opción, que conlleva un principio de favor laesi , ha sido defendida por la doctrina española (M.
VINAIXA MIQUEL). Señala en este sentido el considerando 25 del Reglamento «Roma II» que el artículo
174 del Tratado CE «que contempla un elevado nivel de protección, basado en los principios de cautela y
acción preventiva, en el principio de corrección en la fuente misma y en el principio de quien contamina
paga, justifica plenamente el recurso al principio de favorecer a la víctima».
503
Las restricciones a la competencia cubren «las prohibiciones de acuerdos entre empresas, las decisiones
adoptadas por asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que tengan por objeto o efecto evitar,
restringir o distorsionar la competencia dentro de un Estado miembro o dentro del mercado interior, así
como las prohibiciones relativas al abuso de posición dominante dentro de un Estado miembro o dentro
del mercado interior, cuando dichos acuerdos, prácticas concertadas o abusos estén prohibidos por los
arts. 81 y 82 del Tratado CE (arts. 101 y 102 TFUE) o por la legislación de un Estado miembro»
(considerando 23º del Reglamento). El Reglamento contiene asimismo una regla especial para los casos en
que sean varios los Estados cuyo mercado ha sido afectado, tratando de evitar al perjudicado los
inconvenientes de una pluralidad de leyes [art. 6.2 b)]. En tal caso, si se plantea la demanda en el lugar del
domicilio del demandado, la víctima puede optar por la lex fori si es la de un Estado cuyo mercado ha sido
afectado de forma directa y sustancial. Si se ha utilizado el foro de la pluralidad de demandados, la lex fori
sólo es una opción válida para el demandante si la restricción de la competencia en que se basa la
reclamación contra cada uno de los demandados afecta de manera directa o sustancial al mercado del
Estado del foro.
504
Más cerca del estatuto delictual se encuentran los efectos de los actos de competencia
desleal. Como ha destacado M. VIRGÓS SORIANO, esta vinculación es especialmente
clara en los actos de competencia desleal no orientados hacia el mercado
directamente, pero que sí afectan a la esfera interna de un competidor
(desorganización de la empresa rival mediante la captación irregular de sus
trabajadores, adquisición de secretos industriales mediante espionaje, etc.). Estas
prácticas desleales prohibidas que afectan específicamente a un competidor
difícilmente permiten designar un mercado afectado, por lo que la aplicación de las
normas generales previstas para la responsabilidad extracontractual, dada su
generalidad y flexibilidad, puede aportar un expediente razonable para determinar,
en particular, el Derecho aplicable. De ahí que, según el art. 6.2º del Reglamento
«Roma II» sean aplicables las reglas generales del art. 4, pero no la posibilidad de
elección de la ley aplicable (art. 14).
El Reglamento «Roma II» ha establecido, a su vez, una regla especial para las
obligaciones no contractuales derivadas de actos de competencia desleal dirigidas al
mercado, designando la aplicación de la ley del país en cuyo territorio las relaciones
de competencia o los intereses colectivos de los consumidores resulten o puedan
resultar afectados (art. 6.1). La norma pretende proteger a los competidores, los
consumidores y al público en general, así como «garantizar el buen funcionamiento
de la economía de mercado», y su aplicación tampoco puede excluirse en virtud de
una elección por las partes de la ley aplicable.
505
Para completar una visión de estos supuestos de orden «económico» cabría añadir la
regla especial contenida en el art. 9 del Reglamento sobre la ley aplicable a las
obligaciones extracontractuales derivadas de las acciones de conflictos colectivos
(huelga o cierre patronal), realizadas o futuras.
Como señalan los delegados españoles en la negociación del Reglamento (R. GIL-NIEVAS, F. J.
GARCIMARTÍN ALFÉREZ), esta norma se inspiró en el asunto resuelto por la Sent. TJCE de 5 de febrero de
2004 (As. C-18/02: « Torline») , provocado por la acción colectiva iniciada por un sindicato sueco contra una
empresa danesa, tratando de garantizar las condiciones de trabajo de los asalariados polacos destinados
en Suecia y recomendando a los trabajadores suecos que no aceptaran las ofertas de trabajo de dicha
empresa ni colaborasen en las labores de estiba y desestiba de sus cargamentos. La empresa danesa
consideraba dicha acción ilegal y demandó al sindicato por daños y perjuicios. En este caso, aunque el
lugar del hecho dañoso era claramente Suecia, el TJCE admitió la competencia alternativa de los tribunales
daneses, por ser Dinamarca el lugar en que se producen las pérdidas financieras. La habilitación de este
foro propicia que la ley aplicable pueda ser distinta a la del país en que se lleva a cabo la acción colectiva,
y que un Estado diferente pueda imponer los estándares de conducta en este tipo de conflictos. A evitar
esta consecuencia se destina la regla especial que analizamos.
506
El Convenio de La Haya establece normas de Derecho aplicable a los accidentes de circulación en que
intervienen uno o más vehículos, con independencia de que sean o no automotores, siempre que se
produzcan en una vía o espacio públicos, incluyendo también los espacios o vías privadas abiertas a la
circulación, incluso restringida. Se excluyen de su ámbito de aplicación, sin embargo: las acciones de
responsabilidad dirigidas contra fabricantes, vendedores, reparadores, propietarios o responsables de las
vías, o terceros (exceptuando el propietario del vehículo o el comitente); las reclamaciones entre personas
responsables o ejercitadas por o contra organismos de la Seguridad Social, de seguros sociales, fondos de
garantía o similares, y las relativas a las relaciones de seguro. Sin embargo, el Convenio regula
expresamente las relaciones entre la víctima y el asegurador, admitiendo la acción directa cuando esté
prevista bien por la ley del lugar de matriculación del vehículo cuando ésta sea la lex causae , en su
defecto por la lex loci delicti o, en último caso, por la ley rectora del contrato de seguro (art. 9). En cambio,
el Convenio no resuelve los problemas de calificación (contractual o extracontractual) de los supuestos de
responsabilidad en que concurre un contrato de transporte, por lo que tal cuestión, a falta de una guía
mínimamente fiable, será previsiblemente resuelta ex lege fori.
507
El lugar de adquisición del producto resulta difícilmente aplicable cuando la responsabilidad deriva de un
producto defectuoso que no resulta adquirido por la víctima, sino que produce daños en el marco de una
operación de servicios. Así ocurre por ejemplo, en el caso de los daños derivados de un accidente aéreo
provocado por un equipo defectuoso al que se enfrenta la Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 17ª) núm.
239/2012, de 7 de mayo , que denegó la pretensión de una de las partes de que fuera aplicado el Derecho
ruso, lugar de residencia de las víctimas y de la adquisición del pasaje aéreo que, obviamente, no
implicaba la adquisición de ninguno de los componentes del avión ( Sent. TS núm. 649/2014 de 13 de
enero de 2015 ).
Finalmente, el artículo 9 del Convenio habilita a la toma en consideración de las normas de seguridad
vigentes en el Estado en cuyo mercado se hubiere introducido el producto. El cumplimiento de las
exigencias técnicas de la ley del país de comercialización es un punto de referencia necesario para
determinar el alcance de la responsabilidad. Esta cautela, sin embargo, presenta un interés muy relativo,
habida cuenta que la cláusula del artículo 7 facilita una coincidencia entre la ley aplicable y la ley del
lugar de comercialización.
508
El art. 5 del Reglamento «Roma II» establece un régimen específico sobre la ley
aplicable a los daños causados por productos defectuosos, que será de aplicación hoy
por hoy en supuestos residuales en que no resulta de aplicación el Convenio de La
Haya, con el que presenta diferencias muy notables. Además de permitir la elección
de la ley aplicable en virtud de la regla general del art. 14, el Reglamento parte
asimismo de la aplicación prioritaria de la ley de la residencia habitual común
contemplada en el art. 4.2º del Reglamento. En otros casos se establece una serie de
conexiones en cascada:
c) En tercer lugar, se aplicará en defecto de las conexiones anteriores la ley del país
en que se produjo el daño, también con la condición de que el producto se haya
comercializado allí.
Al igual que ocurre en el Convenio de La Haya, el responsable del daño puede hacer
valer la imprevisibilidad de la comercialización en cualquiera de las tres hipótesis
señaladas, en cuyo caso se aplicará la ley de la residencia habitual del responsable.
Sin embargo, a diferencia del Convenio, el Reglamento introduce una cláusula de
excepción (art. 5.2.) similar a la cláusula de excepción del art. 4.3º. Tiene especial
interés esta cláusula, pues el único indicio que la regla expone abiertamente se
refiere al hecho de que exista una relación preexistente entre las partes, como por
ejemplo un contrato, que esté estrechamente vinculada con el hecho dañoso en
cuestión. Dado que el Convenio de La Haya no se aplica en los casos en que entre las
partes existe una relación jurídica directa, y en concreto de naturaleza contractual,
esta cláusula de excepción está llamada a protagonizar los casos en que procede la
aplicación del Reglamento «Roma II».
G. Cuasicontratos
509
Si se trata de una actuación que concierne a una relación previa de las partes –de
naturaleza contractual o extracontractual– estrechamente vinculada, se aplicará la
lex causae , esto es, la misma ley aplicable a la relación jurídica preexistente (arts.
10.1º y 11.1º del Reglamento). La norma de conflicto es, a su vez, una norma de
remisión a otra norma de conflicto, en este caso, previsiblemente, a las contenidas en
el Reglamento Roma I para determinar la ley aplicable al contrato en cuestión, o, en
otros supuestos, a la ley rectora de la relación familiar (sistema autónomo) o
extracontractual («Roma II») de la que trae causa la gestión o el enriquecimiento. En
el caso del enriquecimiento injusto, semejante solución es, asimismo, plenamente
consecuente con el régimen de adquisición derivativa de la propiedad en Derecho
internacional privado. La transmisión de bienes, en tal caso, se somete a la validez o
cualidad del título como una condición o cuestión previa a la determinación del
modo de transmisión de los derechos reales. Si el enriquecimiento surge o trae causa
en una relación jurídica previa, como es el pago en exceso de lo adeudado en un
contrato, la norma de Derecho aplicable evita además el problema de la calificación,
al ordenar la aplicación de la misma ley que rige dicho contrato, como relación
jurídica preexistente en virtud de la cual se produjo la transferencia patrimonial
litigiosa.
Si no concurre una relación jurídica previa o causal, el Reglamento opta por una ley
familiar o previsible para ambas partes: ley de la residencia habitual común en el
momento en que se produce el hecho generador del daño o que da lugar al
enriquecimiento injusto (arts. 10.2º y 11.2º del Reglamento). Se trata de una conexión
escasamente justificada en materia de cuasicontratos, pero que puede aceptarse en
razón de las legítimas expectativas de ambas partes y en la propia flexibilidad que
introduce en su aplicación la cláusula de excepción final, para el caso de que no se
considere adecuada.
Aun así, las reglas especiales contienen cláusulas de excepción que dotan a la
reglamentación de la suficiente flexibilidad (arts. 10.4º y 11.4º del Reglamento).
510
Por lo que se refiere a la culpa in contrahendo , el art. 12 del Reglamento «Roma II»
contiene una reglamentación de la responsabilidad negocial ya analizada al abordar
el régimen de las obligaciones contractuales y de los tratos previos, que tenderá a la
aplicación de la lex contractus . No obstante, es preciso recordar que las lesiones o
daños personales que puedan sufrir las partes durante las negociaciones, que no
tengan un vínculo directo con los tratos previos o la celebración del contrato,
seguirán el régimen de cualquier otra obligación extracontractual, resultando
aplicable las disposiciones pertinentes del Reglamento «Roma II», y no su art. 12.
511
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