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Casación N° 1465-2007-Cajamarca
Sumario:
I.- Introducción.
II.- Materia del recurso.
III.- Fundamentos del recurso.
IV.- De la convocatoria al Pleno Casatorio.
V.- Consideraciones.
A.- Antecedentes resolutivos de las salas civiles supremas.
B.- De las transacciones celebradas.
C.- Sobre la transacción.
c.1.- De su regulación en nuestro ordenamiento nacional.
c.2.- Antecedentes y formalidades.
c.3.- Naturaleza jurídica.
c.4.- Efectos de la transacción.
c.5.- La Transacción extrajudicial: ¿Defensa de forma o de fondo?
c.5.1.- Transacción vs. Cosa juzgada,
c.5.2.- De la transacción extrajudicial como excepción
procesal.
D.- Formalismo, interpretación normativa, justicia y conflicto
social.
E.- Regla de Derecho: venire contra factum (teoría de los actos
propios).
F.- Transacción y lesión.
G.- Pronunciamiento de la Defensoría del Pueblo.
H.- Sobre los intereses difusos y su defensa.
I.- Sobre la inaplicación de normas de derecho material.
i.1.- Validez de las transacciones.
i.1.1.- Sobre el daño a la salud.
i.1.2.- De la transacción sobre derechos de menores de edad.
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I.- INTRODUCCIÓN:
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V.- CONSIDERACIONES:
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SUPREMAS:
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A la fecha el citado demandante Walker Cuenca Quiroz cuenta con 22 años de edad,
por lo que tiene capacidad de goce y de ejercicio al ser mayor de edad de acuerdo a ley.
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Cf. Código civil, anotado y concordado, más un apéndice a cargo de Miguel Antonio
de la Lama, 4ª ed., concordada con el Código de Procedimientos Civiles de 1912 por
Pedro Goitizolo, Lima, Librería e imprenta Gil, 1914.
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Esta calificación jurídica luego variaría con el Código Civil de 1936, el que
consideró a la Transacción como un medio de extinguir obligaciones. La
Comisión Revisora del Código Civil de 1852 (que elaboró el corpus legal
de 1936), manifestó que si era un acto jurídico en virtud del cual las
partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones
dudosas o litigiosas, era forzoso convenir en que la transacción no era
propiamente hablando un contrato sino un verdadero modo de extinción
de los actos jurídicos en general, porque por ella se podían extinguir
derechos reales y derechos hereditarios.
La transacción, continuaba diciendo la Comisión, es un contrato en cuanto
representa el resultado de la concordancia de las voluntades, pero como
es una convención que tiene por fin jurídico principal liquidar relaciones
obligatorios preexistentes, es real y verdaderamente un medio de
extinción de obligaciones y está mejor ubicada en el plan del
Anteproyecto (que la incluía dentro de los efectos de las obligaciones) que
en la Sección del Código Civil de 18523.
9.- En la doctrina se discute arduamente si la transacción es una
convención, un contrato4 o un acto jurídico, inclinándose la mayoría por
concebirla como un contrato, conforme lo exponen –entre otros, para el
ámbito argentino- los tratadistas Jorge Llambías y Rubén Compagnucci
de Caso5.
3
Nos basamos en la cita que hacen Mario Castillo Freyre y Felipe Osterling Parodi en
su Tratado de las obligaciones, tercera parte, t. IX, Biblioteca para leer el Código Civil,
Vol. XVI, Lima, PUCP, 2 005, p. 443.
4
Ya Joaquín Escriche nos decía que la transacción era un contrato voluntario en que se
convenían y ajustaban los litigantes acerca de algún punto dudoso o litigioso,
decidiéndolo mutuamente a su voluntad. Debía recaer sobre cosa dudosa, de modo que
sería nula si cualquiera de los contrayentes supiera que no tenía ningún derecho, como
igualmente si haciéndose sobre cosa puesta en litigio, se había ya dado y pasado en
autoridad de cosa juzgada la sentencia.
Acotaba que la transacción tenía fuerza de cosa juzgada y producía excepción de pleito
acabado.
Cf. Escriche, Joaquín, Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, París,
Librería de Rosa, Bouret y Cía., 1851, p. 1507.
5
Cf. Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de derecho civil. Obligaciones, t. III, 3ª ed.
actualizada, Buenos Aires, Perrot, 1987, pp. 77-78; Compagnucci de Caso, Rubén,
Manual de obligaciones, Buenos Aires, Astrea, 1997, pp. 523-524. Para este último la
transacción es un contrato o negocio jurídico declarativo, ya que los derechos se fijan por
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obra y facultad de las mismas partes, quienes tienen soberanía absoluta en sus propios
intereses. De ese modo, se afirma y aclara la situación jurídica incierta, que aflora con
nitidez mediante la transacción.
En torno a la duda que suscita la naturaleza jurídica de la transacción conviene revisar
también la obra de Alterini, Atilio Aníbal, Oscar José Ameal y Roberto López
Cabana, Curso de obligaciones, 4ª ed. Actualizada, 1ª reimpresión, t. II, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 1992, pp. 339-340.
6
Cf. Exposición de motivos oficiales del código civil. La transacción, elaborada por
la Comisión Revisora del Código Civil de acuerdo a las leyes 24039 y 24136. Separata
Especial del Diario Oficial “El Peruano” publicada el 23 de marzo de 1988, p. 7.
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7
Cf. Castillo Freyre, Mario et al, ob. cit., pp. 444, 446 y 451.
Refiriéndose a las concesiones recíprocas, la Comisión revisora siguiendo la doctrina
argentina, señalaba que ellas no requieren ser de valor equivalente, sino que pueden ser
enteramente desiguales y desproporcionadas en su valor patrimonial, tampoco es
necesario que sean de naturaleza económica, pudiendo ser de otra naturaleza.
Cf. Exposición de motivos oficiales…, p. 8.
8
Cf. Luna Serrano, Agustín, en: Lacruz Berdejo, José Luis et alii, Derecho de
obligaciones. Vol. Segundo, contratos y cuasicontratos, delito y cuasidelito, 3ª ed.,
Barcelona, Bosch, 1995, p. 377.
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Lo dicho nos lleva a recordar que el Código Civil francés también le otorga tal calidad a
la transacción, además de considerar que no procede alegar la lesión en su celebración,
conforme a continuación de menciona:
“Article 2044°: La transaction est un contrat par lequel les parties terminent une
contestation née, ou préviennent une contestation à naître.
Ce contrat doit être rédigé par écrit.
Article 2052°: Les transactions ont, entre les parties, l'autorité de la chose jugée en
dernier ressort.
Elles ne peuvent être attaquées pour cause d'erreur de droit, ni pour cause de lésion.”
Comentando tales normas, los hermanos Mazeaud estipulaban que la transacción es un
contrato en el sentido preciso de la palabra, ya que crea una obligación de no hacer, la
de no acudir a la justicia o la de no continuar un procedimiento en curso.
Acotaban que las concesiones no necesariamente debían ser equivalentes, pero era
necesario que existiera alguna concesión, al menos de orden moral, de lo contrario la
transacción sería nula.
Cf. Mazeaud, Henri, León y Jean, Lecciones de derecho civil, parte tercera, vol. IV, trad.
de Luis Alcalá-Zamora y Castillo, bajo la dirección de Santiago Sentís Melendo, Buenos
Aires, EJEA, 1974, pp. 619 y 627. También ver: Trigo Represas, Félix A.:”Las
concesiones recíprocas en la transacción”, en: La Ley 1989-B, nota a fallo, p. 563.
10
Conforme es de aceptación general en el sistema jurídico, los elementos esenciales de
la transacción son los siguientes: a) Una relación jurídica litigiosa o controvertida; b) La
intención de los contratantes de componer el litigio, esto es eliminar la controversia y, c)
Las recíprocas concesiones de las partes (aliquid Batum, aliquid retentum).
Estos elementos serán mencionados durante el desarrollo del análisis del caso a
resolverse por lo que no se les dedicará consideraciones específicas al tener que ser
aludidos en toda la sentencia.
11
Llambías nos dice que la materia de la transacción son las obligaciones litigiosas o
dudosas. Un acuerdo extintivo que recayese sobre obligaciones que no fuesen litigiosas
o dudosas, no sería una transacción porque la res dubia es la esencia de esa figura. En
efecto, la transacción es un negocio o acto jurídico de fijación, que tiende a hacer cierta o
a poner fuera de discusión una situación determinada, eliminando la incerteza de la
relación. Esa incertidumbre puede ser objetiva o subjetiva, la primera corresponde a las
obligaciones litigiosas que son las que están sometidas a un pronunciamiento judicial; la
segunda origina las obligaciones dudosas, es decir, las que las partes sinceramente han
estimado como tales, aunque en verdad no lo fueran para un jurista especializado.
Cf. Llambías, ob. cit., pp. 75 y 76.
En el mismo sentido se pronuncia Fornaciari, al estimar que las obligaciones dudosas
serán aquellas que las partes seriamente estiman como tales. Por lo que los requisitos
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14.- Ahora bien, nuestro Código Procesal Civil también regula sobre la
transacción judicial, la misma que debe ser homologada por el juez de la
causa conforme se estipula en el artículo 337°, el mismo que a la letra
dice:
“Artículo 337°.- Homologación de la transacción.- El Juez
aprueba la transacción siempre que contenga concesiones
recíprocas, verse sobre derechos patrimoniales y no afecte el
orden público o las buenas costumbres, y declara concluido el
proceso si alcanza a la totalidad de las pretensiones propuestas.
13
Cf. Castillo Freyre, Mario et al., ob. cit., p. 530.
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Seguidamente se regula:
“Artículo 338°.- Normatividad supletoria.- En todo lo no previsto
en este Capítulo, se aplican las normas pertinentes del Código
Civil.”
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No resulta menos cierto que se puede optar por uno de dos caminos, o el
de la aplicación literal de dichos supuestos o el de interpretar
sistemáticamente los mismos dentro del marco constitucional de la tutela
jurisdiccional efectiva, así como de los fines del proceso, además del
principio de autonomía de la voluntad; esto es de buscar la solución a un
caso concreto de manera cierta sin dar pie a sucesivos litigios.
17.- Si nos inclinamos por la primera opción, es decir por la aplicación
literal de la norma jurídica procesal, se consideraría que la transacción
extrajudicial no puede ser alegada como Excepción procesal, por el
contrario deberá alegarse como defensa de fondo, es decir, como parte
de la contestación de la demanda. En cambio si ponderamos la segunda
alternativa, esto es, de la interpretación sistemática de la norma procesal,
arribaremos a la conclusión que se puede alegar la Transacción
Extrajudicial como defensa de forma y por ende estaría considerada
dentro del supuesto previsto por el artículo 446° inciso 10 del Código
Procesal Civil.
18.- Comentando sobre la legislación argentina, Compagnucci de Caso
precisa que la defensa o excepción de transacción, denominada exceptio
litis per transactionem finitae, es de tipo perentorio que decide el pleito y
tiene carácter sustantivo, por lo que aquel que pretenda oponer esta
defensa debe demostrar, al igual que para la cosa juzgada, que se den
los requisitos de las tres identidades: objeto, sujetos y causa. En cuanto al
objeto, debe entenderse que sólo se ha transado sobre los derechos que
obran en el acuerdo, y no es posible extender el entendimiento a
situaciones análogas o similares. Los sujetos también deben coincidir y
juega el principio del efecto relativo de los contratos. Por último la causa
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debe ser idéntica, es decir, estar fundada en los mismos hechos que
fueron fuente de las pretensiones reclamadas14.
19.- Nuestra anterior legislación procesal, aunque no de manera expresa,
contemplaba la distinción entre excepciones perentorias y dilatorias, por el
momento en que podían ser deducidas –claro está que el Capítulo II del
Título I, de la Sección Segunda del Código de Procedimientos Civiles de
1912, llevaba solamente por título “Excepciones dilatorias”15-, clasificación
que hoy en día ha dejado de ser usada, tanto es así que la actual Ley de
Enjuiciamiento Civil española del año 2000 no las contempla, teniendo
eso sí una estación procesal de saneamiento.
No obstante lo dicho, resulta ilustrativo hacer algunas referencias a ello,
fundamentalmente por sus efectos prácticos.
20.- En doctrina existen tantas clasificaciones de excepciones como
autores hay16, por lo que optamos por seguir lo dicho por Peláez17, quien
mencionando los diferentes criterios de clasificación de estas, alude, entre
otras, a las: a) procesales y materiales; b) propias e impropias; c) de
previo o especial pronunciamiento; d) perentorias, dilatorias y mixtas.
Es esta última clasificación la más difundida, concibiéndose a las
excepciones dilatorias o temporales como aquellas que no impiden una
reproducción del ataque del actor en otro proceso una vez hayan variado
las circunstancias; en tanto que las perentorias o perpetuas, eran aquellas
que de ser estimadas impedían que el ataque se reproduzca en otro
proceso, porque se dirigían a conseguir la absolución del demandado o la
14
Cf. Compagnucci de Caso, ob. cit., pp. 532-533.
15
Sobre esto resulta ilustrativo revisar lo dicho por Eugenia Ariano: “Prescripción,
¿cuestiones” declarables de oficio y cosa juzgada”, artículo contenido en: Problemas del
proceso civil, Lima, Jurista editores, 2003, pp. 102-105, especialmente las notas a pie.
16
Nos remitimos a lo comentado por Eugenia Ariano, ob. cit., pp. 103, n. 4 y 145, n. 21.
17
Cf. Peláez, Francisco J., La transacción. Su eficacia procesal, Barcelona, Bosch,
1987, p. 191 y ss.
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18
El procesalista brasileño Moacyr Amaral conceptúa a las excepciones dilatorias como
“...são aquelas que apenas distendem o curso da demanda...” mientras que las
perentorias “…são aquelas que trancam, encerram o processo…”
Cf. Amaral Santos, Moacyr, Primeiras linhas de direito processual civil, 2° volumen, 14ª
ed., Sao Paulo, Saraiva, 1989-1991, p. 195.
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19
Cf. Llambías, ob. cit., p. 120, Compagnucci de Caso, ob. cit., p. 530 y Borda,
Guillermo, Manual de obligaciones, 10ª ed. Actualizada, Buenos Aires, Perrot, 1994, p.
360.
20
Cf. Castillo et al., ob. cit., p. 512, y Morello, Augusto M., “La transacción desde la
perspectiva procesal” en: Revista del Colegio de Abogados de La Plata, año VI, N°
11, t. VI, julio-diciembre, 1953, pp. 375-390, artículo contenido también en su
libro: La eficacia del proceso, 2ª ed. ampliada, Buenos Aires, Hammurabi, 2001, pp. 393-
409.
21
Cf. Couture, Eduardo J., Fundamentos del derecho procesal civil, 12ª reimpresión de
la 3ª ed. de 1958, Buenos Aires, Depalma, 1985, pp. 118-119.
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22
Cf. Peláez, ob. cit., pp. 161 y 163.
23
Cf. Peláez, ob. cit., p. 164.
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24
Cf. Lacruz, ob. cit., p. 382 y ss.
25
Sobre la mala habitualidad de requerir la homologación de la transacción es bueno
remitirnos a lo dicho por: Carbone, Carlos Alberto, “Excepciones de transacción,
conciliación y desistimiento del derecho”, en: Excepciones procesales. Doctrina y
jurisprudencia (coord. Jorge Peyrano), Santa Fe, Editorial Panamericana, 1993, p. 181.
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26
Cf. Ferrero, Augusto, Derecho procesal civil. Excepciones, 2ª ed. corregida y
aumentada, Lima, s/e, 1974, pp. 142-144.
Sobre esto también nos remitimos a lo ya dicho por Couture en su obra citada, pp. 118-
119.
Otro autor nacional, comentando el artículo 317° del Código de Procedimientos Civiles,
decía que esta excepción se justificaba puesto que al tener ésta como fin el evitar un
litigio y si, a pesar de ello, una de las partes planteara uno nuevo, tenía que otorgarse al
demandado un recurso que le permitiera “…hacer efectivo el efecto de la transacción…”
Cf. Perla Velaochaga, Ernesto, Juicio ordinario, 6ª ed., Lima, EDDILI, 1986, p. 228.
De posición distinta es Pino Carpio, para quien la única transacción que podía dar pie a
proponerse como excepción, de acuerdo al artículo 317° del C. de P. C., era la que había
“…incidido en juicio, porque si éste no ha existido, no se podría hablar de las
identidades de objeto y de causa (cosa y acción según el Código), por más que el
del juicio iniciado después de la transacción se deduzca que tales identidades
existen en el convenio transaccional. Por consiguiente, si la transacción se ha
llevado a cabo sin que antes hubiera existido juicio, no puede deducirse la
excepción; pues lo que cabe en este caso es que el demandado oponga la
transacción como un medio de defensa substancial, lo que debe hacer al
contestar la demanda.”
Cf. Pino Carpio, Remigio, Nociones de derecho procesal y comento del código de
procedimientos civiles, t. II, Lima, Tipografía Peruana, 1963, pp. 72-73.
Respecto a la inviabilidad de proponer la transacción extrajudicial como excepción bajo
las normas de nuestro actual Código Procesal Civil es ilustrativo ver la obra de: Ariano
Deho, Eugenia, El proceso de ejecución. La tutela ejecutiva en el código procesal civil
peruano, Lima, Rodhas, 1996, pp. 216-217.
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27
Citado por Castillo Freyre et al, ob. cit., p. 491.
28
Cf. Carbone, Carlos Alberto, ob. cit., pp. 179-180.
29
Cf. Fornaciari, ob. cit., pp. 96-97.
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CONFLICTO SOCIAL:
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30
Cf. Álvaro de Oliveira, Carlos Alberto, Del formalismo en el proceso civil (Propuesta
de un formalismo-valorativo), trad. de Juan José Monroy Palacios, Lima, Palestra, 2007,
pp. 368-369.
31
Seguimos lo dicho por Fernández-Viagas Bartolomé, Plácido, El juez imparcial,
Granada, Comares, 1997, pp. 73-74.
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32
Cf. Ruiz Serramalera, Ricardo, Derecho civil. Parte general. Las fuentes del Derecho
y la eficacia de las normas jurídicas, Madrid, Universidad Complutense, 1980, pp. 304-
305.
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33
Para esta clasificación nos remitimos al trabajo de: De Asís Roig, Rafael, Jueces y
normas. La decisión judicial desde el ordenamiento, Madrid, Marcial Pons, 1995, pp.
186-208. En dicha obra se podrán apreciar, ampliamente desarrollados, los diferentes
criterios de interpretación.
34
Es interesante el comentario que hace al respecto Karl Larenz, cuando dice que
“Toda interpretación de un texto ha de comenzar con el sentido literal. Por tal
entendemos el significado de un término o de una unión de palabras en el uso
general del lenguaje o, en caso sea constatable un tal uso, en el uso especial del
lenguaje de quien habla, aquí en el de la ley respectiva. El enlace con el uso del
lenguaje es el más evidente, porque se puede aceptar que aquél, que quiere decir
algo, usa las palabras en el sentido en que comúnmente son entendidas. El
legislador se sirve del lenguaje general porque y en tanto se dirige a los
ciudadanos y desea ser entendido por ellos. Además de ello, se sirve
ampliamente de un especial lenguaje técnico-jurídico, en el que se puede
expresar más precisamente, cuyo uso le ahorra múltiples aclaraciones
circunstanciales. También este lenguaje técnico se apoya, sin embargo, todavía
en el lenguaje general, ya que el Derecho, que se dirige a todos y a todos atañe,
no puede renunciar a un mínimo de comprensibilidad general…”
Cf. Larenz, Karl, Metodología de la ciencia del derecho, 2ª ed. de la 4ª alemana,
Barcelona, Ariel, 2001, p. 316.
Conviene consultar también a: Espinoza Espinoza, Juan, Los principios contenidos en
el título preliminar del código civil peruano de 1984 (Análisis doctrinario, legislativo y
jurisprudencial), Lima, PUCP, 2003, p. 310 y ss.
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explican por medio de las otras. Creada una norma jurídica, ésta viene a
integrar la totalidad del ordenamiento jurídico y este impone a la norma
una configuración, un valor y un sentido que deben acomodarse a la
unidad del mismo ordenamiento. De esta manera, la institución de la
transacción no sólo está regulada por el Código Procesal Civil sino
también, y sustancialmente, por el Código Civil, por lo que extraer
conclusiones distintas es atentar contra la unidad de este ordenamiento
jurídico, visto como un entramado de dispositivos legales.
37.- Por tal razón, el artículo 1302° del Código Civil es meridianamente
claro (y por ende preciso), puesto que prescribe que la transacción tiene
por cometido el poner fin a una controversia evitando así un pleito que
podría promoverse o finalizando el ya iniciado, resultando excesivo y
formalista que se exija litigar a las partes en un fatigoso proceso judicial,
para arribar finalmente a la conclusión que el fondo de la controversia ya
ha sido resuelto por ellas mismas, cuando bien se pudo poner fin al
proceso amparando la excepción propuesta35.
Una interpretación distinta contribuye a alimentar la litigiosidad, cuando a
las partes -pese a que decidieron libremente de manera extrajudicial
poner fin a un asunto dudoso- se les deba exigir transitar por todo el iter
procesal para concluir finalmente que no había motivo a incoar la
demanda. Con ello se estaría imponiendo a las personas (sean naturales
o jurídicas) a que nunca celebren transacciones extrajudiciales sino que
esperen ineluctablemente a que se principie un proceso judicial, con todo
el costo temporal y económico que ello significa, para luego recién
35
Carnelutti, refiriéndose a la confirmación del ordenamiento jurídico decía: “El
conocimiento, ahora ya bien establecido, de la confirmación judicial o procesal ha
permitido hoy extender esa figura fuera del campo del proceso. Se ha demostrado, en
efecto, que las incertidumbres que comprometen la eficacia de la disposición abstracta
quedan eliminadas también con medios distintos al proceso declarativo; en especial, de
un lado, mediante la llamada interpretación auténtica de las leyes, y por otro lado,
mediante algunas formas contractuales, entre las que descuella la transacción…”
Cf. Carnelutti, Francesco, teoría general del derecho, trad. de Francisco Javier Osset,
Madrid, editorial Revista de derecho Privado, 1955, p. 125.
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38.- Por ello, resulta equivocado, sostener a priori, que no se puede dar
cabida a la transacción extrajudicial como medio de defensa de forma
porque ésta “puede adolecer de nulidad o anulabilidad” conforme sostiene
un autor nacional36. Mantener tal presunción, sería cuestionar la validez
de cuanto acto jurídico se celebre en nuestro medio y por ende, bajo esas
premisas, se tendría que considerar, por ejemplo, que tampoco resultaría
amparable la excepción de convenio arbitral porque ésta podría estar
viciada de nulidad o anulabilidad, dándose incluso cabida a otras
posibilidades invalidantes sobre todos los negocios jurídicos celebrados,
creando un ambiente de total incertidumbre e inseguridad jurídica.
Por todo ello, si bien el texto legal sigue siendo un elemento fundamental
en el momento de interpretación y aplicación de la norma, esa aplicación
es un proceso de integración recíproca de lo individual y de lo universal,
por lo que, ni el texto de la norma es suficiente ni la aplicación de ella al
caso concreto deja de influir en el momento de la interpretación. La
sumisión del juez a la ley no equivale a la sujeción a un texto literal,
admite un margen que, dentro de esa vinculación, permite soluciones más
abiertas37.
36
Cf. Hinostroza Mínguez, Alberto, Comentarios al código procesal civil, t. II, Lima,
Gaceta Jurídica, 2003, pp. 896-897, quien sostiene que no se puede considerar a la
transacción extrajudicial como medio de defensa de forma (es decir como excepción)
porque puede adolecer de nulidad o anulabilidad.
37
Cf. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, Miguel, “Constitución, legalidad y seguridad
jurídica” en: Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, N° 1,
1997, p. 169.
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38
Es necesario mencionar que en otros países se admite la aplicación del iura novit curia
en sede casatoria, como por ejemplo en Alemania y Francia; en tanto que de manera un
tanto restrictiva en España, apostándose por un mayor protagonismo de este principio
que en tales lugares sólo se aplica cuando se atenta contra normas de orden público.
Sobre las posiciones favorables a la aplicación del citado principio, bajo el punto de vista
mencionado, se puede consultar a: Guzmán Flujá, Vicente, El recurso de casación civil
(Control de hecho y de derecho), Valencia, Tirant lo blanch, 1996, pp. 97-134; Morello,
Augusto M., La casación. Un modelo intermedio eficiente, Buenos Aires, Librería editora
Platense-Abeledo-Perrot, 1993, pp. 279-284; Rúa, Fernando de la, El recurso de
casación en el derecho positivo argentino, Buenos Aires, Víctor P. de Zavalía, 1968, pp.
223-224; 436; 438 y 441.
39
Resulta interesante revisar la misma la posición manifestada por el Tribunal
Constitucional en cuanto no resulta aplicable el principio citado en sede casatoria, ver al
respecto Exp. N° 8327-2005-AA/TC y Exp. N° 7022-2007-AA/TC. De igual modo son
ilustrativos los artículos de: Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo, “La nulidad
manifiesta. Su declaración judicial de oficio”, en: Ius et veritas, N° 24, 2002, p. 56 y ss.;
y Ariano Deho, Eugenia: “Sobre el poder del juez de ‘declarar’ de oficio la nulidad ex art.
220 CC”, en su obra recopilatoria citada en la n. 15, pp. 135-150.
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40
Cf. Castillo Freyre, Mario y Rita Sabroso Minaya, La teoría de los actos propios,
Lima, Palestra, 2006, p. 63.
41
Cf. Díez-Picazo Ponce de León, Luis María, La doctrina de los propios actos. Un
estudio crítico sobre la jurisprudencia del tribunal supremo, Barcelona, Bosch, 1963, p. 193.
42
Citado por Mario Castillo Freyre et al, ob. cit., p. 62.
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43
Cf. Borda Alejandro, La teoría de los actos propios, 4ª ed. ampliada y actualizada,
Buenos Aires, LexisNexis, Abeledo-Perrot, 2005, p. 55.
44
Cf. Borda, Alejandro, ob. cit., p. 56.
45
Cf. Moisset de Espanés, Luis, “La doctrina de los actos propios”, en: Rev. Comercio
y Justicia, N° 13.607, diciembre, 1978. Este artículo se puede leer en la siguiente
página Web: http://www.acader.unc.edu.ar.
46
Por todo nos remitimos a las siguientes obras: Castillo Freyre et al, ob. cit., p. 81 y
ss., Díez-Picazo, Luis, ob. cit., pp. 194 y ss; Borda, Alejandro, ob. cit., p. 72; Ekdahl
Escobar, María Fernanda, La doctrina de los actos propios. El deber jurídico de no
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47
Cf. De la Puente y Lavalle, Manuel, El contrato en general. Comentarios a la sección
primera del libro VII del código civil, t. I, 2ª reimpresión de la 2ª edición actualizada de la
de 2001, Lima, Palestra, 2007, pp. 311-325 y Pérez Gallardo, Leonardo, Obligatoriedad
contractual. Presunción de voluntad común, en: Código Civil comentado, t. VII,
contratos en general, 2ª ed., Lima, Gaceta Jurídica, 2007, pp. 90-99.
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48
Cf. De la Puente y Lavalle, Manuel, ob. cit., p. 349.
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49
Hay posiciones en contrario que consideran que cuando las partes quedan ligadas o
vinculadas por su propio negocio jurídico no hay lugar a aplicar la doctrina de los actos
propios, sino la doctrina general de los efectos del negocio jurídico.
Se discrepa de tal parecer, dado que para el caso de autos no podría exigírsele a la
parte emplazada a que plantee una demanda pidiendo que la ahora accionante se
abstenga de incumplir el contrato, no sólo sería un contrasentido sino acrecentar aún
más el conflicto jurídico, dado que no se estaría resolviendo la cuestión principal del
debate referido a la viabilidad de deducir la transacción extrajudicial como excepción
procesal así como, este órgano jurisdiccional se estaría sustrayendo en su función de
evaluar la conducta de la actora a la luz del principio de la Buena Fey su comportamiento
contrario a los acuerdos que aceptó asumir con la transacción.
Sobre los pareceres distintos a los que se hace alusión Vid.: Díez-Picazo, Ob. cit., p. 161
y Borda, Alejandro, Ob. cit., pp. 114-115.
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50
Cf. Exposición de motivos oficiales…, cit., p. 8.
51
Cf. Arias Schreiber Pezet, Max et alii, Exégesis del código civil peruano de 1984.
Colección completa, t. I, Lima, Gaceta Jurídica, 2006, p. 226.
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52
Cf. De la Puente y Lavalle, Manuel, ob. cit., t. III, pp. 108-109.
Comparte la misma posición Luis Moisset de Espanés, acotando que no encuentra razón
para no dar lugar a la rescisión de la transacción por lesión, pero de cualquier modo
como el texto del artículo 1455° del Código Civil es claro, se cierra la puerta a la
posibilidad de intentar la acción de lesión en las transacciones.
Cf. Moisset de Espanés, Luis, en: Código Civil comentado, t. VII, contratos en general,
2ª ed., Lima, Gaceta Jurídica, 2007, p. 517.
Opinan por que sí procedería la rescisión por lesión Mario Castillo y Felipe Osterling,
Tratado de las obligaciones…, p. 506.
Sobre posiciones encontradas devienen en interesantes sobre dar cabida o no a la lesión
en la transacción, los artículos de: Moisset de Espanés, Luis, “La lesión subjetiva y sus
elementos”, nota a fallo en: La Ley 1984-B, p. 308; Xanthos, “Nulidad de una
transacción que versó sobre el monto del resarcimiento, por configurar lesión subjetiva”,
nota a fallo en: La Ley 1998-E, pp. 292-294, y Compagnucci de Caso, Rubén,
“Transacción y lesión subjetiva”, en: La Ley, año LXXI, N° 239, 12 de diciembre de
2007, pp. 1-4.
53
De la revisión de los actuados se tiene que la accionante solamente absolvió las
excepciones deducidas por los demandados Yanacocha S. R. L: (fojas 261-264 del tomo
I) y Arturo Blanco Bar (fs. 1225 a 1228 del tomo III), mas no se advierte que lo haya
hecho respecto a las deducidas por la otra demandada Ransa S. A.
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54
Estos datos, concernientes a la formación profesional de la accionante y su cónyuge,
emergen de los que se consignan en la resolución de autorización judicial para celebrar
transacción dictada por el Tercer Juzgado de Familia de Cajamarca, obrante en copia de
fojas 234 a 236 del tomo I de los cuadernos que forman este proceso.
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Mixto de Santa Apolonia, Olga Castañeda Ayulo, así como del Fiscal Ad
Hoc, Miguel Villalobos, nombrado para el caso.
Se procesó penalmente al chofer del camión, Esteban Arturo Blanco Bar
por el delito contra la vida el cuerpo y la salud, como único responsable, y
contra los directivos de Yanacocha y de Ransa por el delito contra la
seguridad pública y delito de peligro común, en sus figuras de formas
culposas en agravio de la sociedad, reservándose el Fiscal el derecho de
denunciarlos por delito ecológico. No habiéndose constituido en parte civil
ninguno de los agraviados.
Finalmente, sólo se sentenció al chofer del camión a dos años pena
privativa de la libertad con ejecución suspendida, no habiendo sido
apelada la sentencia.
Sobre este particular, la defensoría del Pueblo en sus conclusiones y
recomendaciones (números 23 y 11, respectivamente) solicitó se
investigue la actitud tanto de la magistrada como del fiscal por no haber
procesado debidamente la cuestión del delito ecológico, por lo que
recomendó que los órganos de control del Ministerio Público y del Poder
Judicial procedan de acuerdo a sus atribuciones.
57.- Finalmente, en lo atinente a las transacciones extrajudiciales
(conclusión número 26), opina que las mismas “…vulneran los derechos
al debido proceso y a una tutela jurisdiccional efectiva de los afectados,
derechos de la persona humana reconocidos constitucionalmente,
inherentes a la misma e irrenunciables.”.
Según la Defensoría del Pueblo (p. 75 del Informe), tales transacciones
sería nulas de pleno derecho ya que se estaría transigiendo sobre el
derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva. Opinión que
no es compartida por este Pleno Casatorio por las razones ya expuestas.
58.- La Defensoría del Pueblo no se pronunció en sus conclusiones ni en
sus recomendaciones sobre la viabilidad o no de demandar
indemnización por daño ecológico a los responsables del hecho
denunciado, esto a efectos de dar lugar a que se reparen esos perjuicios
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60.- Tal modificación versó sobre quiénes tienen legitimación para obrar
en la defensa de tales intereses, dándose el caso que a la fecha de la
interposición de la demanda, la norma procesal le otorgaba tales
facultades al Ministerio Público y a las asociaciones o instituciones sin
fines de lucro; en tanto que la norma modificada amplía el espectro de
instituciones legitimadas para tal fin. El caso es que ni en el texto anterior
ni en el actual se contempla la posibilidad de que la acción pueda ser
ejercida por una persona natural sino tan solo por entes que cuenten con
personería jurídica.
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61.- Al respecto, Juan Montero Aroca nos dice que frente a los intereses
colectivos, los intereses difusos se caracterizan porque corresponden a
una serie de personas que están absolutamente indeterminadas, no
existiendo entre ellas vínculo jurídico alguno, de modo que la afectación
de todas ellas deriva sólo de razones de hecho contingentes, como ser
consumidores de un producto, vivir en una misma ciudad o ser
destinatarios de una misma campaña publicitaria. Acotando que por ello
se está, sin duda, ante un caso de legitimación extraordinaria. La
asociación representativa no es, desde luego, titular del interés difuso,
pero tiene por ley la legitimación para defenderlo en juicio55.
55
Cf. Montero Aroca, Juan, De la legitimación en el proceso civil, Barcelona, Bosch,
2007, pp. 413 y 432.
56
Cf. Priori Posada, Giovanni, La tutela jurisdiccional de los procesos difusos: una
aproximación desde el derecho procesal constitucional, en: Apuntes de derecho
procesal (Giovanni Priori Posada y Reynaldo Bustamante Alarcón), Lima, Ara editores,
1997, p. 38.
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MATERIAL:
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57
El artículo 300° del Código Procesal Civil, prescribe que se pueden presentar tachas
contra testigos y documentos, en tanto que el artículo 243° del mismo Código regula que
si un documento es nulo carecerá de eficacia, cuya declaración podrá ser de oficio o
como resultado de una tacha fundada.
En este caso las instancias de mérito que tuvieron competencia para fijar los hechos no
consideraron que debían de enjuiciar oficiosamente la invalidez o ineficacia de dichos
contratos transaccionales, con lo cual se colige que los reputaron plenamente válidos y
eficaces.
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58
Un Estado de Derecho, es aquel en el que los ciudadanos pueden calcular
anticipadamente qué ocurrirá en el futuro en un sentido específico, es decir, cómo se
comportarán otro individuos y cómo lo hará también el Estado mismo, sobre todo como
garante de la eficacia del Derecho.
Cf. Bacigalupo Zapater, Enrique, “Jurisprudencia y seguridad jurídica” en: Estudios de
Derecho Judicial, N° 31, CGPJ, Madrid, 2001, pp. 129-130.
59
Cf. Martínez Alarcón, María Luz, La independencia judicial, Madrid, CEPC, 2004,
pp.194-195.
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VIII.- CONCLUSIONES:
60
Cf. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, Miguel, Ob. cit., pp. 176-177, también:
Taruffo, Michele, Sobre las fronteras. Escritos sobre la justicia civil, trad. de Beatriz
Quintero, Temis, Bogotá, 2006, p. 192.
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IX.- FALLO:
Por tales razones, el Pleno Casatorio de la Corte Suprema de Justicia de
la República, de conformidad con lo normado por el artículo 400° del
Código Procesal Civil, por mayoría:
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La demanda fue presentada ante el Juez del Juzgado Mixto del Módulo
Básico de Justicia de Santa Apolonia, conforme aparece a fojas 190 del
cuaderno de excepciones acumulado; fue calificada positivamente y admitida a
trámite mediante auto de fecha cuatro de junio del dos mil dos corriente a fojas
207 del mismo cuaderno, en la vía procedimental de conocimiento conforme al
Código Procesal Civil vigente (en adelante, cuando no se indique el cuerpo legal
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1.- Demanda.- Según escrito copiado a fojas 190 Giovanna Angélica Quiroz
Villaty, por derecho propio y en representación de sus hijos Euler Jonathan y
José Ronny Mendoza Quiroz, y Walter Steve Cuenca Quiroz, demanda el pago
de una indemnización ascendente a US$1’800,000.00 por los daños
ocasionados por el derrame de mercurio, que incluye el daño a la persona (daño
a la salud), daño moral y daño al medio ambiente, para lo cual emplaza a Minera
Yanacocha S.R.L. en su calidad de propietaria del mercurio.
Desglosa la pretensión indemnizatoria del siguiente modo: US$400,000.00 a
favor de Giovanna Angélica Quiroz Villaty, US$500,000.00 a favor de Walter
Steve Cuenca Quiroz, US$500,000.00 a favor de Euler Jonathan Mendoza
Quiroz, y US$400,000.00 a favor de José Ronny Mendoza Quiroz.
Sostiene que el 02 de junio del 2000, a las 3:20 p.m. aproximadamente, en
circunstancias de que el chofer de la empresa Ransa Comercial S.A., Esteban
Arturo Blanco Bar, transportaba mercurio de propiedad de Minera Yanacocha
S.R.L., se produjo un primer derrame de mercurio a la altura de la Quebrada de
Chotén.
Entre las 5:30 y 5:40 p.m. del mismo día, del mismo camión de la empresa
Ransa Comercial S.A. se produjo otro derrame de 152 Kg de mercurio, en las
localidades de San Juan, La Calera, el Tingo, Magdalena (de donde proviene la
demandante), y el Centro Poblado Menor de San Sebastián de Choropampa.
Por su brillo, forma e ignorando que se trataba de una sustancia tóxica, los
pobladores comenzaron a recoger el mercurio hasta altas horas de la
madrugada, empleando para dicha recolección sus manos e incluso su boca
como medio de aspiración. Al guardar el mercurio en sus hogares, los familiares
quienes recogieron el mercurio también se intoxicaron debido a los gases que
emana la sustancia.
La demandante refiere que Yanacocha no hizo caso a sus peticiones de ayuda
médica y no contaban con un plan maestro de contingencias, siendo que por el
contrario propició un mayor nivel de intoxicación, al pretender comprar el
mercurio derramado a quien lo hubieran recogido. Igualmente señala que existió
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2.- Contestación.- Según escrito copiado a fojas 765, Minera Yanacocha S.R.L.
sostiene que no fue informada oportunamente por el chofer de la empresa
Ransa Comercial S.A. (encargada del transporte) respecto del derrame de
mercurio, pero una vez tomó conocimiento del mismo, adoptó las medidas
necesarias para evitar perjuicios, informando sobre la toxicidad del producto,
pero con poco éxito debido a la negativa de los pobladores de devolver el
mercurio que recogieron y guardaron en sus hogares; en otras palabras,
sostiene que la causa determinante de la exposición y elevación del nivel de
mercurio en el organismo de los pobladores afectados fue su propia
imprudencia. Asimismo, manifiesta que el hecho de que la demandante y sus
menores hijos hayan presentado niveles de mercurio mayores a los normales en
su organismo a consecuencia del derrame producido, no necesariamente implica
que éstos hayan sido intoxicados por dicho elemento ni mucho menos que éstos
hayan sufrido daño como consecuencia de tal exposición. Por lo demás, ha
suscrito con la demandante -en su nombre y en representación de sus hijos-
sendas transacciones extrajudiciales, las mismas que, a tenor del Art. 1302 del
C.C. tienen calidad de cosa juzgada, resultando la demanda interpuesta
manifiestamente improcedente.
En escrito aparte, que obra copiado a fojas 687, Minera Yanacocha S.R.L.
formula denuncia civil contra Ransa Comercial S.A., por ser aquella la empresa
encargada del transporte del mercurio el día en que ocurrieron los hechos.
Posteriormente, por resolución copiada a fojas 1123, el Juez incorpora de oficio
a Esteban Arturo Blanco Bar como litisconsorte necesario pasivo, por ser el
chofer que conducía la unidad móvil que transportaba el mercurio.
Tanto Ransa Comercial S.A. como Esteban Arturo Blanco Bar, luego de ponerse
a derecho, sostienen que se limitaron a transportar los balones conteniendo
mercurio, y que fue Minera Yanacocha S.R.L. quien no cumplió con entregar la
mercadería al transportista en condiciones adecuadas para un transporte seguro.
Además, sostienen que se ha presentado el supuesto de fractura causal por el
hecho propio de la víctima, pues no fue el derrame de mercurio lo que ocasionó
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61
Calamandrei, Piero. La Casación Civil; T. II. Traducción de Santiago Sentís Melendo,
Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1945, pp. 102 a 104.
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62
Peyrano, Jorge W. y Chiappini, Julio O. El Proceso Atípico, segunda parte. Buenos
Aires, Editorial Universidad, 1984, p. 137).
63
Couture, Eduardo. Estudios de Derecho Procesal Civil, Tomo I. Tercera edición,
Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1979, p. 46.
64
Cfr. Saraza Jimena, Rafael. Doctrina Constitucional aplicable en materia civil y
procesal civil. Primera edición, Madrid, Editorial Civitas, 1994; p. 38 y 39.
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65
Citado por Correa Henao, Magdalena. La Limitación de los Derechos Fundamentales.
Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, Bogotá, Departamento
de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 100.
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66
Cfr.: Osvaldo Alfredo Gozaíni. Derecho Procesal Civil, T.1. Buenos Aires, Ediar,
1992, p. 371.
67
Cfr.: Monroy Galvez, Juan. La Formación del Proceso Civil Peruano. Lima,
Comunidad, 2003, p. 180.
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68
Rocco, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil, T. 1. Segunda reimpresión, Bogotá -
Buenos Aires, Temis - Depalma, 1983, p. 345 y 346.
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69
Benaventos, Omar A. Excepciones y Defensas Procesales. Primera reimpresión,
Santa Fe Argentina, Editorial Juris, 1999, p. 16.
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1.2.- En el C. C. Francés:
El Art. 2044 define a esta figura como un contrato con el siguiente texto:
“La transacción es un contrato por medio del cual las partes terminan una
controversia surgida, o previenen una controversia por surgir. Este
contrato debe ser redactado por escrito”
70
Cfr. Castro Gallo, Mario. La Transacción. Lima, Diálogo S.A., 2003, p.11.
71
Cfr.: Castro Gallo, Mario. La Transacción. p. 19.
72
Cfr.: Valdéz Sánchez, Roberto. La Transacción, solución alternativa de conflictos.
Segunda edición, Colombia, Legis, 1998; p. 97.
73
Forniciari, Mario Alberto. Modos Anormales de Terminación del proceso; Tomo II.
Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1988; p. 27
74
Este punto será desarrollado más profusamente en el punto 4 subsiguiente.
75
Llambías, Jorge Joaquín. Código Civil Anotado; Tomo II-A. Buenos Aires, Editorial
Abeledo Perrot, 1983; p. 396.
entre las partes sólo puede ser opuesta como defensa de fondo, esto es,
como un argumento más de la defensa del emplazado vinculada a la
extinción previa de derechos dudosos (76), en cuya hipótesis el juez debe
pronunciarse en la sentencia y determinar si aquélla extinguió el derecho
invocado en la demanda.
76
Cfr.: Vargas, Abraham Luís. Excepción de Transacción. En: Peyrano, Jorge W.;
Costantino, Juan; De los Santos, Mabel, y Otros. Excepciones Procesales. Segunda
edición, Santa Fe, Editorial Jurídica Panamericana, 2006; p. 580.
77
Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre, Mario. Tratado de las Obligaciones, T.IX,
segunda edición, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
2001, p. 447.
78
Palacio, Lino Enrique. Derecho Procesal Civil, Tomo V. Cuarta reimpresión, Buenos
Aires, Abeledo Perrot, 1993; p. 555.
79
Cfr.: De Gásperi, Luís. Tratado de Derecho Civil, Tomo III. Buenos Aires, Tipográfica
Editora Argentina, 1964, p. 314.
80
Citado por Peláez, Francisco J. La Transacción, su eficacia procesal. Barcelona,
Bosch - Casa Editorial S.A. 1987, p. 162.
81
Citado por Peláez, Francisco J. La Transacción, pp. 168-169.
5.1. El Art. 446 inc. 10° dispone que el demandado solo puede
proponer, entre otras, la excepción de conclusión del proceso por
transacción.
5.2. En la parte pertinente del Art. 443 del mismo cuerpo legal previene
que es fundada la excepción referida “…cuando se inicia un
proceso idéntico a otro: 4° En que las partes… transigieron”. En
consecuencia, la procedencia de la excepción indicada importa
necesariamente la existencia de dos procesos idénticos.
5.3. Por otro lado, hay identidad de procesos cuando las partes o
quienes de ellas deriven sus derechos, el petitorio y el interés para
obrar, sean los mismos, según previsión normativa contenida en el
Art. 452. Se requiere esta triple identidad entre el primer proceso
transigido y el segundo en donde se hace valer la excepción.
5.4. Por tanto, esta excepción solamente es oponible cuando se inicia
un segundo proceso, idéntico a otro anterior, en donde las mismas
partes celebraron una transacción judicial. De tal modo que la
transacción extrajudicial, al no haber sido celebrada dentro de un
proceso, no puede configurar proceso idéntico y menos aún puede
servir de sustento a la excepción tantas veces mencionada.
5.5. Por consiguiente, para la procedencia de la excepción de
conclusión del proceso por transacción, nuestro ordenamiento
82
Hinostroza Minguez, Alberto. Formas Especiales de Conclusión del Proceso.
Primera edición, Lima, Gaceta Jurídica, 1998, pp. 165 y 166
cual se transigió, ya sea por escritura pública o por petición ante el juez
que conocía de la causa; el demandado tiene todo el derecho para
oponer o deducir la excepción de transacción, contemplada en el artículo
446 del Código Procesal Civil. Cabe señalar que, para que proceda
esta excepción de transacción se requiere que los procesos sean
idénticos; y existe identidad de procesos cuando las partes o quienes de
ellos deriven sus derechos, el petitorio y el interés para obrar sean los
mismos.” (83)
83
Castro Gallo, Mario. La Transacción, p. 70.
84
Temas de Derecho Procesal Civil, Teoría General del Proceso, Lima, Jurista Editores,
2008, pp. 157-158.
85
Pino Carpio, Remigio. Nociones de Derecho Procesal y Comento del Código de
Procedimientos Civiles, T. II. Lima, Tipografía Peruana S.A., p. 72 y 73.
86
Vargas, Abraham Luís. Excepción de Transacción, p. 580.
5.12. Igualmente, Lino Enrique Palacio considera que debe existir dos
procesos idénticos como supuesto o requisito de la excepción de
transacción, en razón a que la misma:
“…se funda en la existencia de actos anormales de conclusión procesal
cuya eficacia equivale a la de cosa juzgada, [por lo que] resulta sin duda
apropiado el tratamiento procesal al que se los ha sometido.” (88)
87
Véase en: Defensas y Excepciones; Osvaldo Alfredo Gozaíni (Director). Buenos
Aires, Rubinzal Culzoni Editores, 2007, pp. 308 y 309.
88
Palacio, Lino Enrique. Derecho Procesal Civil, Tomo VI. Tercera reimpresión, Buenos
Aires, Abeledo Perrot, 1990; p. 137.
89
Pelaez, Francisco J. La Transacción. pp. 204-206.
5.14. Debe convenirse en que, si bien es cierto que existe cierta similitud
entre la transacción extrajudicial y la judicial (es producto de un
acuerdo de voluntades entre las partes, quienes se hacen
concesiones recíprocas), las diferencias son ostensibles, las que
van a determinar distintos efectos; así: 1) en la transacción
extrajudicial no hay homologación por parte del juez, en cambio la
judicial requiere ser homologada; 2) esta homologación importa un
control y análisis por parte del juez, quien determina si se ha
cumplido con las normas previstas en los Arts. 335 a 337, estando
facultado el juez a rechazar la transacción que no cumpliera con
tales requisitos; mientras que la transacción extrajudicial no está
sujeta a ningún tipo de control judicial, y solamente está sometida a
la plena autonomía de la voluntad de las partes, siendo que en la
realidad se dan casos de inequidad y de abuso del derecho por la
posición contractual dominante de una de las partes celebrantes; 3)
en la transacción extrajudicial con las concesiones recíprocas se
puede crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de
aquellas que han constituido objeto de la controversia entre las
partes; en tanto que, con la transacción judicial no se puede crear,
regular, modificar o extinguir relaciones materiales ajenas al
proceso; 4) ante el incumplimiento de las obligaciones contenidas
en la transacción, la ley concede mérito ejecutivo para la
extrajudicial, y tratándose de la judicial se ejecuta de la misma
forma que la sentencia firme (Art. 1312 del C.C.); 5) por tanto, la
transacción judicial se celebra en virtud a que previamente ha
existido un objeto litigioso concretamente definido en el proceso, el
mismo que por efecto de aquélla queda finalizado; sin embargo, en
la extrajudicial, no hay una controversia objetivamente definida,
sino que las partes considerando sus intereses opuestos y
subjetivamente su contenido dudoso, acuerdan terminar la
contienda; 6) la transacción judicial, al tener un control judicial y
90
Chiovenda, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil, Vol. I. Segunda
edición, traducción de E. Gómez O, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1948;
p. 188.
91
Muñoz Sabaté, Luís. Las Cláusulas Procesales en la Contratación Privada.
Barcelona, Librería Bosch, 1988, pp. 35-36.
92
Cfr.: Mendoza Escalante, Mijail. Conflictos entre Derechos Fundamentales,
Expresión, información y honor. Lima, Palestra Editores, 2007, pp. 44 y ss.
Por otro lado, el Código Civil (Art. 1302, párrafos primero y tercero)
establece que por la transacción las partes, haciéndose concesiones
recíprocas, deciden algún asunto dudoso o litigioso evitando el pleito que
podría promoverse o finalizando el que está en curso y, además, que la
transacción tiene valor de cosa juzgada.
93
Cfr.: Martínez, Luis y Fernández, Jesús, Curso de Teoría del Derecho y Metodología
Jurídica, p. 288-290. Rafael de Asis Roig hace una sistematización más general y
compleja, estableciendo los siguientes criterios : a) por su sentido: criterios de
coherencia semántica o literal (gramatical, analógico); coherencia teleológica (teleológico
estricto, de racionalidad y de proporcionalidad, de razón mayor); coherencia valorativa
(de justicia y equidad, de naturaleza de las cosas, del contrapeso y razonabilidad); b)
proyecciones: pasado (criterio histórico estricto estático, criterio de la voluntad o
psicológico, criterio del precedente); presente (criterio del lugar material, criterio de
conformidad con la constitución); futuro (criterio histórico estricto dinámico), c) límites:
criterio de la no redundancia, apagógico, criterio de la consecuencialista estricto, criterio
de la ordenación, véase: Jueces y Normas, la Decisión Judicial desde el Ordenamiento,
Madrid, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S.A. 1995, p. 209.
94
Con acierto dice Manuel Aragón Reyes “… el problema de la vinculación de los jueces
a la ley ha de abordarse desde una perspectiva que podríamos llamar ´moderna’, esto
es, la propia de una Estado Constitucional de Derecho, y esa perspectiva no es otra que
la doble sumisión de los jueces a la constitución y a la ley…) La Vinculación del Juez a la
Ley, Madrid, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid 1
(1997), 1997, p. 180.
95
El imperio de la Constitución y de la ley es uno de los pilares esenciales de un Estado
de Derecho, llámese Estado Constitucional de Derecho o Estado Democrático y Social
de Derecho; empero la legalidad surge como una respuesta a la arbitrariedad y el
absolutismo del antiguo régimen y así nos lo recuerda Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-
Ferrer cuando precisa “El principio de legalidad se construye históricamente como
oposición a la arbitrariedad y la subjetividad de las decisiones del príncipe, como sistema
de ejercicio de poder objetivo, igualitario y previsible y como elemento clave para
legitimar el poder, para organizarlo y delimitarlo…” Constitución, Legalidad y Seguridad
Jurídica, en: Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid 1
(1997), p. 157.
96
Véase: Prieto Sanchís, Luis. Apuntes de Teoría del Derecho, Madrid, Editorial Trotta,
segunda edicción 2007, p. 113 y ss.
97
Ob. Cit. P. 134 y ss.
98
Guastini, Ricardo. Estudios sobre la interpretación jurídica. Segunda edición, Editorial
Porrúa, México, 2000; p.76.
De todo esto cabe concluirse que el juez no puede crear una excepción o
defensa de forma que no esté prevista expresamente en la norma
procesal civil. Además está prohibido de hacerlo porque sino abriría las
puertas para reconocer otras excepciones no previstas expresamente,
vulnerándose de este modo el contenido esencial de los derechos de
acción, al proceso y a una decisión sobre el fondo del litigio que
corresponde a la parte demandante.
99
Cfr. Prieto Sanchís, Luis Ob. Cit. p. 138.
100
Cfr.: Muro Rojo, Manuel. Transacción de Ausentes e Incapaces. En: Código Civil
comentado por los 100 mejores especialistas; Tomo VI. Lima, Gaceta Jurídica, 2004;
p.819.
101
Publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de enero de 2005.
9.2.- Concepto
La Teoría de los Actos Propios, tal como la definen Marcelo J. López
Mesa y Carlos Rogel Vide, consiste en una limitación al ejercicio de un
derecho, que reconoce como fundamento una razón de política jurídica: la
protección de la confianza suscitada por el comportamiento antecedente,
que luego se pretende desconocer (104). Como señalan los referidos
102
Borda, Alejandro. La Teoría de los Actos Propios, Cuarta Edición, Buenos Aires,
Editorial Abeledo-Perrot Lexis Nexis Argentina S.A., 2005 edición, p. 15 y 21
103
Diez-Picazo Ponce de León, Luís. La doctrina de los propios actos: un estudio
crítico sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Barcelona, Bosch Casa Editorial,
1963, pp. 23 a 26.
104
López Mesa, Marcelo y Rogel Vide, Carlos. La Doctrina de los actos propios,
Doctrina y Jurisprudencia. Buenos Aires, Editorial Reus y Editorial B de F, 2005, p. 91.
9.3.- Requisitos
La teoría de los actos propios requiere de tres condiciones para que
pueda ser aplicada, que son las siguientes (108):
105
Fueyo Laneri, Fernando. Instituciones de Derecho Civil Moderno. Santiago de Chile,
Editorial Jurídica de Chile, 1990, pp 308 y 310.
106
Ob. Cit. p. 56.
107
Cfr. Peyrano, Jorge W. Derecho Procesal Civil, de acuerdo al C.P.C. Peruano. Lima,
Ediciones Jurídicas, 1995, pp. 355 y 356.
108
Borda, Alejandro, Ob. Cit. p. 71.
109
En el escrito de absolución de la excepción corriente a fojas 261 del Tomo I, la
demandante expresamente alegó la nulidad de pleno derecho de las transacciones
celebradas con Empresa Minera Yanacocha S.R.L.
110
Ob. Cit. p. 78.
111
Ob. Cit. p.190.
112
De la Puente y Lavalle, Manuel. El Contrato en general. Comentarios a la Sección
Primera del Libro VII del Código Civil, Tomo III. Segunda reimpresión de la Segunda
edición actualizada, Lima, Palestra editores, 2007, pp. 108 y 109.
(113). En cambio las buenas costumbres son entendidas como los cánones
fundamentales de honestidad pública y privada a la luz de la conciencia
social.
Si las transacciones extrajudiciales contravienen normas que interesan al
orden público también debe ser materia de probanza en el principal y
objeto de pronunciamiento en la sentencia, pues de considerarse que en
aquellas transacciones que interesan a los tres menores de edad,
concurre una causal de nulidad absoluta y manifiesta, el Juez está
autorizado para declararla de oficio (Art. 219, inc. 8, y Art. 220 del C.C.).
Por otra parte, no se aplica la doctrina de los actos propios si han
variado las condiciones que se daban al producirse la conducta
vinculante. En el caso sub júdice, las condiciones y circunstancias que se
daban al celebrarse la primigenia transacción extrajudicial (02 de
setiembre del 2000) evidentemente variaron con el transcurso del tiempo,
tan cierto es ello que con fecha 04 de noviembre del 2000 las partes
celebran un segundo acuerdo transaccional que le denominan
“addendum”, y en virtud del cual Yanacocha duplica el monto de las
indemnizaciones pactadas en la primigenia transacción a favor de la
demandante y de sus tres menores hijos. Este segundo acuerdo
evidencia que la controversia fue reabierta por ambas partes y que las
condiciones variaron con el paso del tiempo, esto es que el progresivo
agravamiento de las lesiones tenía lugar en razón de la naturaleza de la
intoxicación por mercurio, y por tanto, las condiciones existentes al
celebrar el segundo documento fueron distintas a las que se daban al
celebrar la referida transacción extrajudicial.
Asimismo, respecto a las buenas costumbres, corresponde al Órgano
Jurisdiccional en la causa sub materia analizar en la sentencia si las
transacciones fueron celebradas respetando los cánones fundamentales
de honestidad a la luz de la conciencia social, pues el presente caso es
113
Cfr.: Castillo Freire, Mario. La Teoría de los Actos Propios. Primera edición, Lima,
Palestra editores, 2006, p. 109.
114
Cfr. López Mesa, Marcelo J. y Rogel Vide, Carlos, Ob. Cit., p. 180.
115
Conclusión 3ª del despacho de la Comisión 8 de las Novenas Jornadas Nacionales de
Mar del Plata, 1983.
116
Ob. Cit. p. 150.
117
Gozaíni, Osvaldo A. La Conducta en el Proceso, La Plata, Librería Editora Platense
S.R.L., 1988, pp. 215 y 219. Este mismo autor cita en este lugar a Edgardo Alberti, quien
advierte “Lo necesario, en todo caso, es que la conducta precedente respecto de la cual
la pretensión provocaría una contradicción inatendible por el Tribunal, sea invocada y
probada en sí misma: cual todo otro hecho de la causa. De manera que si no estuviera
ya contenida en la relación formulada por el pretensor –contra el cual ella sería vuelta
por la interpretación de su sentido-, el demandado estará constreñido a referir cuál haya
sido la conducta antecedente, y a probarla de negar el pretensor haber actuado de tal
manera”.
118
Loreto, Luís. Contribución al Estudio de la Excepción de Inadmisibilidad por Falta de
Cualidad. En: Estudios de Derecho Procesal Civil, Caracas, Universidad Central de
Venezuela, Facultad de Derecho, Volumen XIII, 1956.
119
Chiovenda, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil, Vol. I.; p. 185.
120
Cfr.: Montero Aroca, Juan. La Legitimación en el Proceso Civil. Primera edición,
Madrid, Editorial Civitas S.A., 1994, p. 35 y 36.
XII. RESOLUCIÓN:
menores Euler Jonathan y José Ronny Mendoza Quiroz, así como Walker
Steve Cuenca Quiroz, propuesta por Minera Yanacocha S.R.L., Ransa
Comercial S.A. y Esteban Arturo Blanco Bar, y REFORMANDOLA se
declare IMPROCEDENTE esta excepción; se REVOQUE la misma
resolución del Juez de Primera Instancia en cuanto declara INFUNDADA
la excepción de conclusión del proceso por transacción referida a la
demandante Giovanna Angélica Quiroz Villaty, y REFORMANDOLA se
declare IMPROCEDENTE esta excepción. Se declare INFUNDADO el
recurso de casación en la parte referida a la excepción de falta de
legitimidad para obrar de la parte demandante respecto de la pretensión
indemnizatoria por daño al medio ambiente propuesta por los nombrados
emplazados Minera Yanacocha S.R.L. y Esteban Arturo Blanco Bar. Se
DECLARE que carece de objeto pronunciarse sobre la causal de
inaplicación de normas de derecho material respecto de la excepción de
conclusión del proceso por transacción. DECLARARON que constituye
doctrina jurisprudencial con carácter vinculante conforme a los alcances y
efectos previstos en el octavo y décimo sétimo considerandos,
respectivamente, lo siguiente:
Casación N° 1465-2007-Cajamarca
Demandantes :
Demandados :
Materia :
Proceso :
Conocimiento
Sumario :
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Corte Suprema de Justicia de la República
Pleno Casatorio Civil
XII.- RESOLUCIÓN.
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INFORME ESPECIAL
PRIMER PLENO CASATORIO DE LA CORTE SUPREMA:
LAS POLÉMICAS TRANSACCIONES EXTRAJUDICIALES DE LA MINERA
YANACOCHA EN EL CASO “CHOROPAMPA”
I. Introducción
El Código Procesal Civil es del año 1993, y, sin embargo, hasta hace muy
poco este importante mecanismo nunca había sido utilizado por la Corte
Suprema. Esta ausencia -que no habla muy bien de nuestra administración de
1
Código Procesal Civil
Artículo 400.- Doctrina Jurisprudencial
Cuando una de las Salas lo solicite, en atención a la naturaleza de la decisión a tomar en un caso concreto,
se reunirán los Vocales en Sala Plena para discutirlo y resolverlo.
La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al Pleno constituye doctrina jurisprudencial
y vincula a los órganos jurisdiccionales del Estado, hasta que sea modificada por otro pleno casatorio.
Si los abogados hubieran informado oralmente a la vista de la causa, serán citados para el pleno casatorio.
El pleno casatorio será obligatorio cuando se conozca que otra Sala está interpretando o aplicando una
norma en un sentido determinado.
El texto íntegro de todas las sentencias casatorias y las resoluciones que declaran improcedente el recurso,
se publican obligatoriamente en el diario oficial, aunque no establezcan doctrina jurisprudencial. La
publicación se hace dentro de los sesenta días de expedidas, bajo responsabilidad.
1
justicia- se rompe sin embargo el pasado 18 de diciembre del 2007, cuando se
llevó a cabo el primer Pleno Casatorio de la Corte Suprema en nuestra
historia 2 . Acaba así un período de 14 años sin que la Corte Suprema de la
República haya usado el mecanismo más eficaz a su disposición para sentar
jurisprudencia vinculante.
II. Antecedentes
2
Bajo la presidencia del doctor Francisco Távara se reunieron en el Salón de Juramentos del Palacio de
Justicia, los dieciocho vocales supremos titulares. Se reunieron así, los señores Francisco Távara
Córdova, Walter Humberto Vásquez Vejarano, Antonio Pajares Paredes, Roger Salas Gamboa, Manuel
Sánchez-Palacios Paiva, Hugo Sivina Hurtado, Javier Román Santisteban, Elcira Vásquez Cortez,
Enrique Javier Mendoza Ramírez, Robinson Gonzáles Campos, Víctor Ticona Postigo, Cesar San Martín
Castro, Javier Villa Stein, José Luis Lecaros Cornejo, Duberlí Apolinar Rodríguez Tineo, Víctor Roberto
Prado Saldarriaga y Jacinto Julio Rodríguez Mendoza y Jorge Alfredo Solís Espinoza.
2
80 kilos de mercurio sobre la calle principal de dicha ciudad, causando graves
daños ecológicos y personales a los pobladores.
3
Una pobladora choropampina entrevistada manifestó que la empresa Yanacocha les hacía ofrecimientos
que nunca cumplió; al tiempo que les recordaba que era mejor aceptar sus ofertas y no intenten reclamar
ante el Poder Judicial, ya que así, no obtendrían nada: “Si tu te vas meter con abogado, nosotros te vamos
a meter 100”, recordó señaló la pobladora que le habían señalado. Ver: “Choropampa. El precio del oro”.
Guarango. 2002.
3
Dentro del proceso judicial, la empresa Yanacocha, como era de esperar,
interpuso excepción de conclusión del proceso por transacción (a la que agregó
otra por falta de legitimidad para obrar, aunque por los mismos motivos). Los
jueces de las dos primeras instancias que conocieron el caso le dieron la razón
a Yanacocha, indicando en sus resoluciones que el conflicto de intereses ya
había sido resuelto mediante la transacción extrajudicial firmada por la señora
Quiroz Villaty. Ambas resoluciones se sustentaron en lo que había establecido
la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, según la cual, cuando un
conflicto de intereses es resuelto mediante transacción extrajudicial, carece de
sentido el proceso judicial para ver el mismo problema.
4
La eficacia de la transacción extrajudicial dentro de un proceso donde se
discute la materia transigida
4
Código Civil.
Artículo 1970.- Aquél que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad
riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo.
Resultó aplicable también el dispositivo que habilita a demandar a aquél que causó daño por su
subordinado, como sucedió en el presente caso, en el que la empresa Ransa, contratada por Yanacocha
fue la que ocasionó el derrame del mercurio.
Artículo 1981.- Aquél que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por este último, si
ese daño se realizó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y
el autor indirecto están sujetos a responsabilidad solidaria.
5
“La excepción es un instituto procesal por el cual de demandado puede oponerse a la pretensión del
actor; con ella cuestiona el aspecto formal o de fondo del proceso, persiguiendo anular la acción incoada”.
Ver: Casación 1429-98-Piura. Sala Civil de la Corte Suprema. El Peruano 16/199. p. 2479.
5
La legitimidad para obrar es la cualidad emanada de la ley para requerir
una sentencia favorable respecto del objeto litigioso. Es decir, en el caso del
demandante, es la aptitud que en abstracto la habilita para exigir al aparato
jurisdiccional la satisfacción de un derecho reconocido en una norma. Por
tanto, la falta de legitimidad para obrar es la ausencia de tal cualidad. En el
caso que nos ocupa, la excepción interpuesta por la demandada alega que no
existiría legitimidad pues la demandante ya satisfizo su derecho a obtener una
indemnización por el daño sufrido -recogido en el artículo 1970 del Código
Civil- toda vez que firmó la transacción extrajudicial.
6
Con las concesiones recíprocas, también se pueden crear, regular,
modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido
objeto de controversia entre las partes.
La transacción tiene valor de cosa juzgada.
7
Creemos que ese criterio no es adecuado. Consideramos que es errónea
la aplicación del principio “todo lo no permitido, está proscrito”, ya que este
criterio es aplicable exclusivamente al ámbito de actuación de las entidades de
la Administración Pública 6 . Tal regla no debe aplicarse a una situación
procesal, que viene determinada por una actuación evidentemente privada,
como la firma de una transacción (judicial o extrajudicial). Al contrario,
consideramos que como la norma no habla de transacción extrajudicial, se trata
de un vacío legal, que es necesario integrar 7 .
Se ha querido pretender que existe una diferencia radical entre una y otra,
y que esa diferencia consiste en la presencia del juez. En otras palabras, si el
6
Y la razón es evidente: en tanto las entidades de la Administración tiene la posibilidad, con sus actos
unilaterales, de afectar la libertad de los individuos, se quiere sujetar su conducta al ámbito de la estricta
legalidad, donde sólo pueden ejecutar válidamente aquello para lo cual han sido legitimidad; todo lo
demás les está prohibido realizar.
7
No nos es ajena la consideración por la cual, si se acepta el criterio por el cual también la transacción
extrajudicial es mérito para fundar la excepción, aparentemente, la norma del inciso 4 del artículo 453 no
tendría efecto alguno; con lo que se estaría atentando contra el principio por el cual, se debe interpretar las
normas dándoles un sentido, y no ninguno o uno irrazonable. Sin embargo consideramos que esto sería
erróneo pues esa norma regula la viabilidad de la transacción procesal para amparar la excepción de
transacción siempre que se de en otro proceso idéntico. Y para ello, es necesario interpretar esta norma en
función de lo que dispone el artículo 452, que regula cuando estamos ante un proceso idéntico. Así
señala:
Artículo 452.- Procesos idénticos.
Hay identidad de procesos cuando las partes o quienes de ellos deriven sus derechos, el petitorio y el
interés para obrar, sean los mismos.
8
acuerdo entre dos partes se hace ante un juez, ese acuerdo es más válido que
el que sólo se hace entre las partes. No obstante, esta interpretación no toma
en cuenta que, en virtud de la Constitución 8 , las personas tienen autonomía
para decidir sobre sus asuntos, esto es, la capacidad para que los acuerdos
que tomen les obliguen mutuamente; y eso, estén o no ante presencia de un
juez. Eso es la base de todo el derecho contractual 9 , y también de mecanismos
alternativos de solución de conflictos, como la conciliación o el arbitraje.
8
Constitución Política
Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público.
9
Código Civil
Artículo 1361.- Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos.
9
Si bien, en general, sostenemos que la transacción extrajudicial debe
tener plenos efectos dentro del proceso, consideramos que en el presente
caso, excepcionalmente, no se debe amparar la excepción de transacción.
10
Ver: STC 976-2001-AA/TC. Fundamento 5.
11
Ver: STC 976-2001-AA/TC. Fundamento 6.
10
realidad, el Estado no puede permanecer impasible y opta por exigir el respeto
de los derechos fundamentales de la parte débil en una relación jurídica, o lo
que es lo mismo, la no contravención de estos derechos por las personas
fuertes. Todos, sin excepción, tienen el deber de respetar la Constitución, como
señala el artículo 38 de la Constitución Política:
12
“Dado que las personas son distintas en cuanto a su disposición natural, intereses y antecedentes
sociales, la acción de la libertad jurídica igual para todos, conduce necesariamente a diversos y desiguales
resultados. Dicho de otro modo, la libertad igual para todos engendra, si se realiza, una nueva desigualdad
social”. Ver: Bilbao Ubillos. Juan María. “La Eficacia de los Derechos Fundamentales frente a
Particulares. Análisis de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. Madrid: Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales. 1997. p. 230.
13
“No se puede suprimir por entero la desigualdad, sino se quiere anular la propia libertad. Pero no es
menos cierto que la libertad real requiere de unas determinadas condiciones marco y la más importante de
ellas es la continua relativización de la desigualdad social, porque si la desigualdad de resultados excede
de una determinada medida, pone en cuestión a la libertad misma. En efecto, si no ponemos ningún límite
a esa desigualdad, la libertad abandonada a su discrecionalidad se transforma en falta de libertad. Hay que
poner medida, por tanto, al ejercicio de la libertad por individuos u organizaciones para hacer compatibles
la libertad jurídica de unos con la posibilidad de realización de esta libertad por los otros, sobre todo si
son socialmente impotentes. Libertad e igualdad se colocan, en suma, en una relación e parte de
condicionamiento mutuo, en parte de exclusión. La libertad real para todos exige un equilibrio
permanente entre ambos valores”. Ver: Ver: Bockenforde, Ernst Wolfgang. “Escritos sobre Derechos
Fundamentales”. Baden Baden: Nomos Verlagsgesellschaft. 1993. p. 77. Citado por Bilbao Ubillos. Juan
María. Op. Cit. p. 243.
14
Surgen nuevas estructuras y situaciones de poder originadas por las diferencias de posesión
(adquisición y extensión de poder de un lado, pérdida de poder e impotencia de otro). Dar rienda suelta a
estas formaciones de poder supone cuestionar de nuevo, a fin de cuenta, la posibilidad de realizar la
libertad. El derecho formal e igual para todos…. tiene de por sí la tendencia a hacer a los fuertes… aún
más fuertes, y a los débiles… aún más débiles. Quien carece de poder social propio o de una especial
protección, quien es impotente por sí mismo acaba por no poder ya realizar su libertad jurídica frente a los
titulares de poder social. La libertad… realizable para todo el mundo en principio, se volatiliza, se va
progresivamente convirtiendo en una forma vacía. La desigual social .se convierte en falta de libertad
social. Ver: Bockenforde., Ernst Wolfgang. “Escritos sobre Derechos Fundamentales”. Baden Baden:
Nomos Verlagsgesellschaft. 1993. p. 86. Citado por Bilbao Ubillos. Juan María. Op. Cit. p. 243.
11
Creemos que existe libertad para contratar por el monto de la
indemnización a pagar por el daño ocasionado por Yanacocha a la señora
Quiroz 15 . Pero en este caso esa libertad ha sido distorsionada de tal forma que
se ha violado el derecho a la salud de la señora Quiroz. Esto se sustenta en
que los daños ocasionados por la intoxicación son graves y permanentes 16 , lo
que exige un tratamiento costoso, en tanto que el monto de la indemnización
otorgado es irrisorio en comparación con el costo del daño ocasionado. Esto
determinará que la señora Quiroz y sus hijos no podrán cubrir los gastos en
que tendrían que incurrir para curarse o tratarse. Por ello, su derecho a la salud
se ha visto afectado, y de manera considerable.
15
Discrepamos por eso de algunos vocales supremos, quienes han sugerido la posibilidad de que la
transacción firmada ha versado sobre derechos indisponibles. Como señala el Código Civil, las
consecuencias del daño, pueden ser materia de indemnización. Así tenemos:
Código Civil
Artículo 1985.- La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión
generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir
una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido. (…).
16
Debido a su solubilidad (75% a 85%), se absorbe rápidamente a través de los pulmones y los glóbulos
rojos y las neuronas, generando daños neurológicos irreparables, tos, tirantez del pecho, problemas
respiratorios, malestar estomacal, náuseas, vómitos, diarrea, incapacidad de drenaje renal, retardo del
aprendizaje, lenguaje deficiente, irritaciones de la piel, tumores, debilidad, deformidad de músculos,
parálisis, pérdida de la memoria, dolores de cabeza, irritabilidad, timidez y perdida de confianza,
insomnio, perdida visual, alucinaciones y perdida de oído.
Ver: http://www.geocities.com/factortierra2/bioespacio/20050625/
12
firmada entre Yanacocha y la señora Quiroz, carece de validez jurídica por
violar el contenido del derecho fundamental a la salud de la señora Quiroz.
Título Preliminar
Artículo V.- Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al
orden público o a las buenas costumbres.
17
Citado por García Torres, Jesús y Antonio Jiménez Blanco. “Derechos Fundamentales y Relaciones
entre Particulares. La Drittwirkung en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. Madrid: Civitas.
1986. p. 29.
13
¿Debió demandarse previamente la nulidad de la transacción?
Creemos, sin embargo, que esto atentaría contra el derecho a una tutela
jurisdiccional efectiva 18 , contenido también en la Constitución. Ello es así
porque, en efecto, no se le estaría otorgando una verdadera tutela a una de las
partes. Creemos que la Sala Suprema debe evitar llegar a una situación así,
para lo cual conviene analizar caminos legales que logren ese resultado
protector de los derechos de la señora Quiroz.
Artículo 220
La nulidad a que se refiere el artículo 219 (nulidad absoluta) puede ser
alega por quienes tengan interés o por el Ministerio Público.
Puede se declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta.
No puede subsanarse por la confirmación.
18
Constitución Política. Artículo 139.- Son principios de la función jurisdiccional
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
14
modo que ello se traduciría en la obligación de declarar nulo los actos jurídicos
que atenten flagrantemente esa legalidad. Así, por ejemplo Lohmann sostiene:
“En tal caso, según el precepto que analizamos, el Juez debe declarar la
nulidad incluso sin que las partes lo invoque. (…) esta posibilidad procesal
se traduce como un deber, porque el Juez no puede permanecer
impasible ante un negocio, por ejemplo, inmoral o ilegal (…) esta
expresión de ‹poder› como facultad procesal viene a constituir una
excepción a la regla conforme a la cual el Juez no puede emitir
pronunciamiento sobre lo que no constituye materia de la controversia
judicial” 19 .
19
Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo. “El Negocio Jurídico”. Lima: Grijley. 1997. pp. 554 y 555.
20
Apolín Meza, Dante. “Apuntes iniciales en torno a los límites en la aplicación del aforismo iura novit
curia y la reconducción de pretensiones”. En: Ius et Veritas 29. p.35
15
este principio es evitar los “fallos sorpresivos”, cuando las partes no han podido
defenderse y argumentar (a su interés) de aquello que ha sido decidido.
21
Artículo VII. Juez y Derecho.
El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o
lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en
hechos diversos de los que han sido alegados por las partes.
22
Ver: STC 0569-2003-AC/TC. Fundamento 8.
16
Procesal Civil y que recuerda que la finalidad del proceso es lograr la paz social
en justicia 23 . U aquél otro que aconseja al juez evitar que la desigualdad de las
partes afecte el desarrollo del proceso 24 25 ; norma que es tan olvidada como
importante, pues está pensada, en última instancia, como garantía del derecho
a una igualdad (material) 26 .
IV. Conclusiones
23
Título Preliminar
Artículo III.- Fines del proceso e integración de la norma procesal
El juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o
eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y
que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia.
24
Título Preliminar
Artículo III.- Principio de socialización del proceso
El Juez debe evitar que la desigualdad entre las personas por razones de sexo, raza, religión, idioma, o
condición social, política o económica, afecte el desarrollo o resultado del proceso.
25
La diferencia de “armas” entre las partes es muy clara y quedó reflejada en el Pleno Casatorio cuando
por Yanacocha y Ransa informaron tres abogados, mientras que la señora Quiroz no pudo estar presente,
ni su abogado tampoco, muy probablemente por falta de recursos.
26
Puede verse la importancia que tienen los jueces para garantizar la igualdad en: GLAESER, Edward.
“The Injustice of Inequality”. Departamento of Economics, Harvard University. 2001.
17
http://www.justiciaviva.org.pe/noticias/2008/abril/24/resolucion.htm
Creemos que esa frase, muy lúcida, resume muy bien el difícil panorama que ciertos casos
plantean al juzgador. El caso que ameritó el Primer Pleno Casatorio era uno de ellos. Tras el
derrame de mercurio de propiedad de la minera Yanacocha, que afectó a un grupo de
personas, se firmaron unas transacciones mediante las cuales las partes señalaban que el
problema estaba arreglado. Pero después, uno de estos pobladores, la señora Giovanna
Quiroz, se va al juez y “abre” nuevamente la discusión. ¿Hay sustento para esto?
Formalmente, razona la Corte Suprema, habría sustento para abrir la discusión, pues según
una norma del Código Procesal Civil, sólo las transacciones judiciales pueden oponerse en
juicio, y la transacción que firmó Quiroz y Yanacocha no fue ante un juez. Pero al final concluye
–siguiendo el razonamiento del jurista brasilero– que no se puede ser tan formalista, y que en
verdad la transacción que no se firma ante un juez pesa igual que la judicial, ya que ambas se
sustentan en la voluntad de las partes, y lo que decidan las partes en función de su voluntad
está protegido por el Derecho. Por tanto, el juicio instaurado por Quiroz, para discutir lo
arreglado por su transacción, debe terminar. Y así en todos los casos que presenten las
mismas características. Fin de la discusión. ¿Sí?
Desde nuestro punto de vista, si bien creemos que la transacción judicial pesa igual que la
judicial, esto sucede siempre que esa transacción judicial cumpla ciertas condiciones, y en
primerísimo lugar, que satisfaga un mínimo respeto por los derechos fundamentales. He ahí el
problema que encontramos con esta resolución del Pleno. Que para nosotros, a la luz de la
información que es de conocimiento público (entre otros, el Informe Defensorial N° 62), esas
transacciones no respetan el derecho a la salud de los pobladores afectados, y esto porque el
monto indemnizatorio que contemplan es mínimo en función al daño causado (al punto que la
Defensoría del Pueblo concluyó que la minera debería ampliar la cobertura del seguro a las
personas afectadas). Por eso, esas transacciones no deberían ser protegidas por el
Ordenamiento.
De modo que, de nuevo pensando como el jurista brasilero, nos preguntamos si no es muy
formalista concluir que la transacción que tiene los requisitos legales exigibles (firma, persona
capaz, etcétera) es válida y ya. ¿No sería importante también indagar por su validez a la luz de
un mínimo sentido de protección de los derechos fundamentales? Creemos que si se hubiera
optado por esta segunda visión, se hubieran encontrado salidas legales que permitan una
protección más eficaz de Quiroz y los demás pobladores afectados de Choropampa. No nos
engañemos al pensar que estas transacciones han puesto fin al conflicto. Y no se trata de
proteger a quien está descontento con lo que firmó. Se trata de preguntarse si se quiere que
ciertos contratos, evidentemente injustos y contrarios a la dignidad que protege la Constitución,
tengan efectos. La Corte Suprema (en mayoría) optó por la primera salida, y ahí se convirtió en
verdugo de la justicia.
18
INFORME DEFENSORIAL Nº 62 : EL CASO DEL DERRAME DE MERCURIO QUE
AFECTÓ A LAS LOCALIDADES DE SAN SEBASTIÁN DE CHOROPAMPA,
MAGDALENA Y SAN JUAN, EN LA PROVINCIA DE CAJAMARCA
III. ANTECEDENTES
1. Aspectos generales
V. ACTUACIONES DEFENSORIALES
1
1.2. Decreto Legislativo Nº 560, Ley del Poder Ejecutivo, publicado el 29 de
marzo de 1990
1.3. Decreto Legislativo N° 613, Código del Medio Ambiente y los Recursos
Naturales, publicado el 8 de setiembre de 1990
1.4. Decreto Legislativo Nº 757, Ley Marco para el Crecimiento de la
Inversión Privada, publicado el 13 de noviembre de 1991
1.5. Decreto Supremo Nº 014-92-EM, Texto Único Ordenado de la Ley
General de Minería, publicado el 4 de junio de 1992
1.6. Decreto Supremo Nº 002-92-SA, Reglamento de Organización y
Funciones del Ministerio de Salud, publicado el 20 de agosto de 1992
1.7. Decreto Supremo Nº 027-93-EM, Estructura Orgánica y Reglamento de
Organización y Funciones del Ministerio de Energía y Minas, publicado el
19 de junio de 1993
1.8. Decreto Supremo Nº 016-93-EM, Reglamento para la protección
ambiental en la actividad minero-metalúrgica, publicado el 1 de mayo de
1993
1.9. Ley N° 26410, Ley del Consejo Nacional del Ambiente – CONAM,
publicada el 22 de diciembre de 1994
2
6.3. Decreto Supremo Nº 016-93-EM, Reglamento para la protección
ambiental en la actividad minero-metalúrgica, publicado el 1 de mayo de
1993
6.4. Resolución Directoral Nº 113-2000-EM/DG, que dispuso que los titulares
de actividades mineras presenten manuales para el transporte y carga
de productos tóxicos, publicada el 1 de agosto del 2000
6.5. Resolución Directoral Nº 134-2000-EM/DGM, que aprueba los
lineamientos para la elaboración de planes de contingencia a emplearse
en actividades minero-metalúrgicas, publicada el 26 de agosto del 2000
A) De control y fiscalización
B) La Contraloría de la República
3
3. SOBRE LAS RESPONSABILIDADES DERIVADAS DEL DERRAME DE
MERCURIO
VIII. CONCLUSIONES
IX. RECOMENDACIONES
X ANEXOS
4
c) Oficio Nº 3206-2001/DIGESA/DG, del 12 de octubre del 2001, del Director
General de Salud Ambiental del Ministerio de Salud - DIGESA, dirigido a
nuestra institución, adjuntando copia del Informe de Evaluación realizada por
la DIGESA en la localidad de San Sebastián de Choropampa a raíz del
derrame de mercurio.
8. Acta de entrevista con el conductor del camión que transportó mercurio, señor
Esteban Blanco Bar, de fecha 2 de octubre del 2000
5
INFORME DEFENSORIAL Nº 62: EL CASO
DEL DERRAME DE MERCURIO QUE
AFECTÓ A LAS LOCALIDADES DE SAN
SEBASTIÁN DE CHOROPAMPA,
MAGDALENA Y SAN JUAN, EN LA
PROVINCIA DE CAJAMARCA1
El viernes 2 de junio del año 2000, aproximadamente entre las 16:00 a 18:30 horas, se
produjo un derrame del metal mercurio en una longitud aproximada de 27 Km, desde
el distrito de San Juan, pasando por el Centro Poblado Menor de San Sebastián de
Choropampa (zona donde se produjo el mayor derrame), hasta el distrito Magdalena,
provincia y departamento de Cajamarca. Dicho derrame provino de un trailer camión
de la empresa RANSA Comercial S.A., que se dirigía hacia la ciudad de Lima
transportando nueve balones metálicos conteniendo dicha sustancia y además diez
cilindros metálicos de cloro gaseoso vacíos, de propiedad de Minera Yanacocha SRL.
Entre las competencias asignadas a la Defensoría del Pueblo, según el artículo 162º
de la Constitución y el artículo 1º de la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, Ley
Nº 26520, se encuentran la de defender los derechos constitucionales y
1
Elaborado por un equipo de trabajo de la Adjuntía para la Administración Estatal y de la
Oficina Descentraliza da de Cajamarca de la Defensoría del Pueblo.
6
fundamentales de la persona y de la comunidad, así como la de supervisar el
cumplimiento de los deberes de la administración estatal.
En tal sentido, una de las materias que competen directamente a la Defensoría del
Pueblo es la referida a la conservación del medio ambiente y sus implicancias en el
desarrollo sostenible del Perú. El derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado y
adecuado al desarrollo de su vida, constituye un derecho fundamental de la persona,
tanto en el plano individual como en su naturaleza colectiva y difusa, que se encuentra
reconocido internacionalmente y garantizado constitucionalmente en el artículo 2°
numeral 22) de nuestra Constitución.
III. ANTECEDENTES
7
inmediato, como es el transporte por sus principales vías de productos provenientes
de actividades mineras o para el desarrollo de las mismas, considerados tóxicos y
peligrosos, y que pueden afectar su salud o el medio ambiente en el cual desarrollan
diariamente sus actividades.
Una de las zonas afectadas, el Distrito de Magdalena, tiene una extensión de 215.38
km2, representando el 7.2% de la superficie provincial de Cajamarca, y está
íntegramente situado en la vertiente del Pacífico, sobre los contrafuertes del ramal
externo de la Cordillera Occidental, que descienden desde alrededor de 3,800 a sólo
900 metros sobre el nivel del mar, en las cumbres del lindero Norte y en el extremo sur
occidental del distrito, respectivamente.
2
Según el referido informe, la CAO se creó en 1999 para proporcionarles a la CFI y al OMGI un
mecanismo independiente para fortalecer la responsabilidad y la observancia de las políticas
de protección social y ambiental del Grupo del Banco Mundial. En respuesta a una solicitud de
Minera Yanacocha SRL, la CAO decidió formar una Comisión Independiente compuesta de
peritos sobre la materia (mercurio y ambiente, mercurio y salud humana, y prácticas mineras).
8
Por su parte el Distrito de San Juan tiene 69.66 km2, aproximadamente el 2.3% del
total de la provincia de Cajamarca. Tiene un modelado fuertemente abrupto por
encontrarse en una de las partes más altas de la vertiente occidental de los Andes,
ocupando los contrafuertes que descienden desde las abras y cumbres de su Ramal
Externo hacia el cauce del río Jequetepeque o San Juan. Sus valles son estrechos y
sus partes llanas escasas.
Pocas casas en las comunidades tienen agua potable (11.8%), instalaciones sanitarias
(40%), electricidad (17.2%) o teléfono (1%).
La matrícula escolar para los niños de 6 a 11 años es del 82.3% y para los de 12 a 17
años es del 55.5%. El analfabetismo rural (87.4%) es significativamente más elevado
que el analfabetismo urbano (12.6%). 3
La tasa de natalidad en la zona (40.2/100) es más elevada que en resto del Perú
(33.6/100). La tasa de mortalidad (13.2/100) de comunidades cerca de la mina también
es más elevada que en el resto del Perú (10/1000). Esto incluye la tasa de mortalidad
de lactantes (60.7/1000) y la infantil (88.5/1000).
En conclusión, los datos presentados nos muestran que los pobladores de las
localidades afectadas por el derrame de mercurio, pertenecen, en general, a un estrato
socio-económico bajo, lo cual se demuestra porque en la mayoría de los casos tienen
un nivel educativo bajo, y su acceso a los servicios básicos de salud y a la prestación
de servicios públicos esenciales es muy limitada. Ello nos hace presumir válidamente
que las primeras reacciones de los pobladores de Choropampa, Magdalena y San
Juan, ante el derrame de mercurio producido, es decir, el de recogerlo en la mayor
cantidad posible y guardarlos en sus casas porque consideraban que tenía un valor
3
Al respecto, hay que tener en cuenta que según el Instituto Nacional de Estadística e
Informática – INEI, en materia de analfabetismo en el Perú hubo una disminución bastante
intensa. Así, la tasa de analfabetismo pasó de 38% en 1961 a 13%, en 1993, según resultados
de los Censos Nacionales de Población. Sin embargo, según el mismo censo, el departamento
de Cajamarca tenía uno de los mayores niveles de analfabetismo a nivel nacional, con una tasa
de 27,2% , sólo por debajo de Huancavelica, Apurímac y Ayacucho. Fuente: INSTITUTO
NACIONAL DE ESTADÍSTICA E INFORMATICA – INEI, Estado de la Población Peruana en
1999. Lima, julio de 1999 (información disponible en CD rom).
9
económico; se explicarían, en parte, por las condiciones de pobreza existentes en
dichos lugares.
Al año 1998 la minería concentraba el 23% del Producto Bruto Interno del
departamento de Cajamarca. El auge minero exploratorio ha significado para la
subregión la presencia de 33 empresas mineras, que vienen trabajando en
aproximadamente 700 mil hectáreas denunciadas.
4
FUENTE: “Cajamarca Competitiva”. INDACOCHEA, Alejandro y otros. Saywa Ediciones T. l.
Lima, 1998, pp. 147-150.
10
- La Newmont Mining Corporation de Denver, Colorado, EE.UU. tiene una
participación del 51,35%, a través de su subsidiaria, la Newmont Mining
Capital Corporation.
Las minas de oro que explota Minera Yanacocha SRL están ubicadas
aproximadamente a 600 Km al norte de Lima, y cerca de 48 Km al norte de
Cajamarca, a una altura que fluctúa entre 3,400 a 4,200 metros sobre el nivel
del mar. Actualmente la explotación del oro se realiza en cuatro minas a cielo
abierto – Carachugo, Maqui Maqui, San José Sur y Cerro Yanacocha. En total
la mina cubre una superficie de aproximadamente 25,000 hectáreas. En el año
2001 otra mina a cielo abierto está programada para entrar en operación en La
Quinua, con reservas de 9.3 millones de onzas.
5
“Investigación del Derrame de Mercurio del 2 de junio del 2000 en las cercanías de San Juan,
Choropampa, y Magdalena, Perú”. Informe de la CAO (Compliance Advisor Ombudsman), julio
2000, p. 3. En adelante se cita esta fuente sólo como Informe de la CAO.
6
Informe de la CAO, op. cit., p. 8.
11
desarrollo de las diferentes actividades económico-productivas tales como
agricultura, minería, ganadería, pesquería, etc., teniendo en cuenta los altos
costos de operatividad del transporte aéreo y de la marítimo, y al limitado
desarrollo del transporte fluvial por la poca navegabilidad de nuestros ríos.
12
semana.7 Cuando ocurrió el derrame, la Compañía Mercantil de Lima
compraba el mercurio que se producía en la mina.
Desde 1996 la empresa RANSA Comercial S.A. tiene un contrato con la Minera
Yanacocha SRL para el transporte de cargas y materiales a la mina, y para el
transporte de materiales o productos de la mina a instalaciones ubicadas fuera
de ésta.
Dicho transporte de carga que ingresa y sale de las minas de Yanacocha SRL,
utiliza vías o carreteras que atraviesan necesariamente o pasan muy cerca de
varios centros poblados, como es el caso de las localidades de Choropampa,
Magdalena y San Juan -incluso Cajama rca- por lo cual es válido presumir que,
si el transporte es de productos tóxicos o potencialmente peligrosos para la
salud o el medio ambiente, debieran existir regulaciones o medidas de
seguridad adecuadas para reducir las posibilidades de algún daño a dichos
bienes jurídicamente protegidos.
Sin embargo, lo que quedó evidenciado con el suceso del 2 de junio fue la falta
de un programa integral para el transporte de subproductos considerados
tóxicos, como el mercurio, y de respuesta a emergencias, tal como lo
analizaremos más adelante.
7
Según consta en el informe de la CAO, op. cit., julio 2000.
8
Los compuestos mercuriales orgánicos se forman cuando las moléculas de mercurio
elemental o metálico se enlazan con carbono orgánico para formar complejos orgánicos
estables.
13
depósitos minerales de las minas de oro y se produce allí como un subproducto
del proceso de su refinamiento.9
Los efectos tóxicos del mercurio metálico pueden verificarse ante la inhalación
aguda de grandes dosis lo cual produce daño a los pulmones, a la piel, a los
ojos y a las encías. Los síntomas de exposición aguda son tos, diarrea, dolor
en el pecho, náusea, vómitos, disnea, fiebre y un sabor metálico en la boca. Si
el mercurio metálico entra en contacto con la piel puede causar dermatitis, y los
niños expuestos al vapor mercúrico en la casa pueden desarrollar severos
calambres en las piernas, irritabilidad y dedos rosados y dolorosos, resultando
a veces en la exfoliación de la piel de las manos. Finalmente, la exposición
crónica a este mineral afecta al sistema nervioso central.
1. Aspectos Generales
2. Del lote total de mercurio que se transportaba el día 2 de junio del 2000 entre
las 16:00 y 18:30 horas, ocurrió un derrame de 151 kilogramos de este metal,
en una longitud aproximada de 27 kilómetros, desde el poblado de San Juan,
pasando por la localidad de Choropampa, hasta la localidad de Magdalena. 10
9
Investigación del Derrame de Mercurio del 2 de Junio del 2000 en las cercanías de San Juan,
Choropampa y Magdalena, Perú. Informe de CAO, op. cit., julio 2000.
10
La información sobre la cantidad de mercurio derram ado fue obtenida de la publicación
“YANACOCHA”, editada por la Oficina de Relaciones Publicas de Minera Yanacocha –
JOURNAL Año I – Número 01, del 31 de julio del 2000. Sin embargo, en la versión oficial del
Ministerio de Energía y Minas, contenida en el Informe Nº 082-2000-EM-DGM-DFM/MA del 16
de junio del 2000, señala que fueron aproximadamente 80 Kg de mercurio esparcido, como
14
3. Según refirió el chofer del vehículo donde se transportaba el mercurio, señor
Esteban Blanco Bar, en entrevista sostenida con Comisionados del Defensor
del Pueblo en Cajamarca el 2 de octubre del 2000, tal como consta en el acta
correspondiente, éste “recibió la carga el 01.06.00 en Minera Yanacocha,
consistente en 10 balones de gas cloro vacíos, luego fue llamado al Almacén
de Operaciones a recoger las guías, mientras se encontraba en la oficina con
el encargado del almacén, les informan a ambos que ya estaba cargado el
mercurio, manifestando el encargado del almacén que no estaba previsto su
transporte en esa fecha, pero debido a la hora y a que no había quien
descargase, se procediese a transportar. Cuando salieron a verificar la carga,
el entrevistado hizo presente al encargado que la carreta se hallaba mal
cargada, inclusive los balones estaban un poco inclinados, sin embargo se le
ordenó asegurarlos lo mejor posible y continuar con el viaje. Además, afirma,
pudo apreciar que los 9 balones de mercurio eran viejos, comprados de
chatarra, no tenían indicación alguna que señale peligro, ni se le explicó de la
toxicidad del mercurio.”
producto del los hechos descritos, lo cual difiere de la información reportada por la Minera
Yanacocha SRL al Ministerio de Energía y Minas el 03 de julio del 2000. Apéndice 6,
Recuperación de Mercurio (Fuente: Dirección Regional de Energía y Minas – Cajamarca), en la
cual se señala que fueron 151 Kg de mercurio los derramados. Además, dicha cantidad es la
que reporta la CAO en su informe, cfr. Informe CAO, op cit., p. 24.
11
La parihuela es una base cuadrada hecha de madera que sirve para apilar mercaderías u
objetos sujetos a almacenamiento, facilitando su transporte.
12
Datos obtenidos del Informe CAO, op. cit., p. 15.
15
de los cilindros de cloro cayó del camión, hecho que el chofer notó
inmediatamente”.13
6. Cada cilindro vacío de cloro pesaba 600 kg, por lo que el chofer de RANSA
Comercial S.A., siguió la ruta establecida, y alrededor de las 5:30 p.m. del 2 de
junio llegó a Magdalena (Km 115) y le informó al supervisor de su empresa la
pérdida de un cilindro de cloro gaseoso.
8. A las 8:30 a.m. del 3 de junio del 2000, Federico Schwalb, Gerente de Guardia
en la Minera Yanacocha SRL recibe una llamada de Flavio Castro, vecino de
Choropampa y amigo de Schwalb, quien dijo que parecía haber mercurio en las
calles de Choropampa. Es así como a los señores Peter Orams y a Alberto
Herrera, funcionarios del departamento ambiental de la Minera Yanacocha
SRL, se les ordenó que fueran a Choropampa para verificar la situación ellos
mismos. Estos comprobaron que un cargamento de mercurio había salido de la
mina el 1° de junio. Al parecer, dichos funcionarios no estaban informados del
retraso del día anterior del mismo. Alrededor de las 10:30 a.m. del mismo 3 de
junio, llegaron a Choropampa, confirmando el hallazgo de mercurio derramado
y reportándolo a la mina, señalando que no había pruebas de que fuera
mercurio de la mina o que fuera un derrame grande.15
13
Informe presentado por Minera Yanacocha SRL al Ministerio de Energía y Minas el 3 de julio
del 2000.
14
Informe CAO, op. cit., p. 17
15
Ibid., p. 17.
16
Informe CAO, op. cit., p.25.
16
elemental, siendo un metal líquido de color plateado que se fragmenta
rápidamente en gotas, algunos niños lo recogieron con las manos y en diversos
envases. Asimismo, parte de la población consideró que se trataba de algún
metal con valor económico que podría ser comercializado posteriormente,
dándose también la confusión con azogue, sustancia que se considera tiene
cualidades curativas, siendo recogido y guardado en sus hogares.17
12. Con fecha 5 de junio del 2000, la empresa RANSA Comercial S.A., publicó en
el Diario Panorama Cajamarquino, un comunicado a la opinión pública
informando que el día 2 de junio del 2000 “se produjo el derrame de
aproximadamente cuatro litros de mercurio, procediéndose a recuperar la
mayor parte de este producto“, cuando en realidad la cantidad real de mercurio
derramado fue de aproximadamente 11 litros (equivalente a 151 kilogramos de
mercurio), quedando a dicha fecha una cantidad considerable que no había
sido recuperada, tal como se muestra en el siguiente cuadro según una versión
oficial19:
17
Así lo señala el “Informe de la Verdad sobre el desastre ambiental en Choropampa”,
elaborado por Ecovida, Red contra el uso de agroquímicos. Cajamarca, julio del 2000, pp. 5.
18
Véase al respecto el “Resumen Cronológico de Hechos de Derrame de Mercurio en
Provincia de Cajamarca”, elaborado por la Dirección Regional de Salud de Cajamarca, del 12
de junio del 2000.
19
El cuadro ha sido elaborado con la información reportada por la Minera Yanacocha SRL al
Ministerio de Energía y Minas el 3 de julio del 2000. Apéndice 6, Recuperación de Mercurio.
Fuente: Dirección Regional de Energía y Minas – Cajamarca. Esta información coincide con lo
consignado en el Informe de la CAO, en el cual se señala que fueron 49 Kg de mercurio los
recuperados y 102 Kg los perdidos en el ambiente. Cfr., op.cit., p. 24
17
13. Asimismo, en dicho comunicado, la empresa RANSA Comercial S.A. aseguró
que el día 3 de junio del 2000, “la señorita Fiscal de Prevención del Delito,
(Dra. María Leonor Fernández Sívori), efectuó una investigación de oficio sobre
el terreno, constatando que este incidente no ha generado daños personales ni
constituye infracción alguna a la legislación vigente”20; sin embargo, Minera
Yanacocha SRL fue sancionada posteriormente por estos hechos por el
Ministerio de Energía y Minas por infracciones graves causantes de daño al
medio ambiente, iniciándose un proceso judicial al respecto, por lo que dicha
afirmación resultó inexacta.
20
Diario Panorama Cajamarquino del 05 de junio del 2000. La información entre paréntesis es
nuestra.
21
Informe CAO, julio 2000, p. 17.
22
Entrevista realizada por el personal de la Oficina Descentralizada de Cajamarca de la
Defensoría del Pueblo con el Dr. Rubén Horna Escalante, Médico de Apoyo del Puesto de
Salud de Choropampa, en la localidad de Choropampa el 12 de junio del 2000.
23
Según entrevistas sostenidas con la población y el Alcalde Choropampa, señor Felipe Pretell
Saldaña en la localidad de Choropampa.
24
Informe CAO, op. cit., p.20.
18
17. El 10 de junio del 2000, la obstetriz Luisa Arribaspl ata Mestanza, personal
contratado por el Comité Local de Administración de Salud de Choropampa, se
encontraba internada en el Hospital Regional de Salud en estado de coma,
luego de una complicación del cuadro inicial, dicha paciente fue evacuada al
Hospital Nacional Arzobispo Loayza, de la ciudad de Lima. Es necesario
precisar que en el domicilio de la referida obstetriz al realizarse el monitoreo
respectivo utilizando un detector de vapores de mercurio, se registró el valor
máximo de 0,160 mg/m3, esto es más de tres (3) veces el límite tolerable.25
18. El mismo 10 de junio del 2000, Minera Yanacocha SRL realizó trabajos de
limpieza del mercurio derramado, con mano de obra de los propios pobladores
a quienes pagaron la cantidad de S/. 15.00 Nuevos Soles, llevando a cabo esta
tarea mediante escobas, recogedores y sacos, y sin ninguna medida de
protección, teniendo en cuenta la toxicidad del producto.26
20. El 13 de junio del 2000, el Ministerio de Salud envió desde Lima una misión
especial para colaborar en la atención de los pobladores afectados. Entidades
como CICOTOX (Centro Nacional de Tóxicos de la Universidad de San
Marcos) y Defensa Civil prestaron ayuda en la zona.
25
Véase Resumen Cronológico de Hechos de Derrame de Mercurio en Provincia de Cajamarca
de la Dirección Regional de Salud de Cajamarca , del 12 de junio del 2000.
26
Según entrevista realizada por el personal de la Oficina Descentralizada de Cajamarca de la
Defensoría del Pueblo con el poblador de Choropampa, señor Jaime Zárate Carrasco de
Choropampa el 12 de junio del 2000; datos que son confirmados en el Informe de la CAO, ibid..
27
Oficio N° 1959-CTAR – CAJ – DRS/D – 2000, del 15 de agosto del 2000, de la Dirección
Regional de Salud de Cajamarca, con el que nos remiten un diskette conteniendo una relación
de personas sospechosas, probables o confirmadas de intoxicación por mercurio atendidas en
los diferentes establecimientos de salud.
28
Informe de la CAO, op.cit., p.25.
19
24. Mediante, Resolución Directoral Nº 103-2000-EM/DGM de la Dirección General
de Minería, publicada el 17 de junio del 2000 en el Diario Oficial “El Peruano”,
se dispuso, como consecuencia del proceso administrativo de fiscalización
ordenado por el Ministerio de Energía y Minas, sancionar a la empresa Minera
Yanacocha SRL con una multa de 600 UIT por encontrarle responsable de
incurrir en infracciones graves causantes de daños al medio ambiente y a la
salud de la población, y la obligación de cumplir con las recomendaciones
efectuadas en el Informe Nº 082-2000-EM-DGM-DFM de la Dirección de
Fiscalización de Minera.
20
2. La denuncia fue interpuesta ante el Juez del Juzgado Mixto del Módulo Básico de
Santa Apolonia en Cajamarca. Asimismo, se denunció como terceros civilmente
responsables a la empresa RANSA Comercial S.A. y a Minera Yanacocha SRL.
4. Con escrito del 12 de setiembre del 2000, el Fiscal Provincial Ad Hoc Miguel
Villalobos informó al Juzgado que el 11 de setiembre del 2000, la Dirección
General de Salud Ambiental - DIGESA le remitió un informe sobre el derrame de
mercurio producido, pero en su contenido no se informa expresamente si se ha
infringido la legislación ambiental, por lo cual solicitó se amplíe la información
correspondiente.
5. Se desprende del contenido del expediente que los informes emitidos por DIGESA
fueron remitidos mediante Oficios Nº 2987-2000-DIGESA/DG y Nº 3527-2000-
DIGESA/DG, al Juzgado correspondiente, después de tres requerimientos
efectuados a dicha entidad administrativa por el Fiscal Ad Hoc y un pedido
ampliatorio formulado por la Juez a cargo.
Con el primero de los oficios, del 5 de setiembre del 2000, el Director General de
Salud de Ambiental del Ministerio de Salud, remitió copia del “Informe de Salud
Ambiental: Evaluación realizada por la DIGESA en la localidad de San Sebastián
de Choropampa, departamento de Cajamarca a raíz del accidente de derrame de
mercurio”, en el cual se concluyó:
Con relación al segundo de los oficios, de fecha 26 de octubre del 2000, el Director
General de Salud Ambiental del Ministerio de Salud señaló a la Juez competente,
que se ratificaba en el contenido de su primer informe y que el Ministerio Público
no había solicitado la opinión de su representada con la relación a la infracción de
la legislación ambiental, y que en este caso tampoco les correspondía dicha
atribución, por cuanto de acuerdo al artículo 50º de la Ley Marco para el
21
Crecimiento de la Inversión Privada – Decreto Legislativo Nº 757, le
correspondería dicha atribución al Ministerio o al organismo fiscalizador del sector
correspondiente a la actividad que desarrollan las empresas, “que en el caso del
derrame de mercurio es una actividad que corresponde al sector Energía y Minas.”
“Y según el informe final de la DIGESA -Anexo 6-, suscrito por Jorge Villena
Chávez Director General de Salud Ambiental, y ratificado por su propia
declaración ante el juzgado, no hay contaminación de fuentes de agua por
mercurio inorgánico y en la atmósfera periurbana el mercurio inorgánico se
encuentra por debajo de los límites máximos permisibles, y el riesgo de salud
de los pobladores de Choropampa se encuentra bajo control; y habiéndose el
representante del Ministerio Público reservado el pronunciamiento en lo que se
refiere al extremo del delito ecológico, se concluye que no existen elementos
que acrediten o tipifiquen la comisión del delito ecológico contra el medio
ambiente (contaminación ambiental).”
22
configurado los tipos penales denunciados y tampoco se había
individualizado a los presuntos autores.
Sin embargo, el 08 de marzo del 2001, es decir, sólo tres (3) días después, se
expide la Resolución Nº 36 en la que se da por agotada la etapa de alegatos,
habiéndose presentado sólo los alegatos formulados por los abogados
defensores de los procesados y de los terceros civilmente responsables, pero
no de los agraviados.
23
V. ACTUACIONES DEFENSORIALES
Además de realizar varias visitas a la zona donde se produjo el derrame del mercurio,
y de sostener reuniones con los pobladores afectados y con sus familiares, así como
entrevistas con autoridades locales, las cuales se detallan a lo largo del presente
informe; representantes de la Defensoría del Pueblo realizaron las siguientes
acciones:
24
El mismo día, se realizó una entrevista con el doctor Juan Modesto Castro,
Director Regional de Salud de Cajamarca, quien nos proporcionó un
resumen cronológico de las acciones realizadas por su Despacho a la fecha
de la entrevista. Informó que se habían diagnosticado 38 pacientes como
probables casos de enfermedad febril eruptiva, y que la obstetriz Luisa
Arribasplata Mestanza se encontraba internada en el Hospital Regional de
Salud, en estado de coma.
25
El mismo día a través del Oficio Nº 058-00/135-00/ODC/CAJ-PRO-DH,
dirigido también al Director del Hospital Regional de Salud, doctor Modesto
Castro, se solicitó un informe de los criterios de hospitalización, protocolo
de atención de hospitalización y las definiciones operativas de intoxicación
por mercurio, así como los resultados de los análisis de dicho metal.
26
- El 23 de febrero, se entrevistaron con el doctor Viterio Ramírez Carbajal, en
el Centro de Salud de Choropampa, quien refirió que respecto al tema de
las madres gestantes, se estaban realizando ecografías en dicho centro con
personal del Ministerio de Salud; además la DIGESA, venía realizando los
análisis de las placentas y sangre con ocasión de los partos. Informó que
las mujeres embarazadas, a partir de noviembre del 2000, ya no están
cubiertas por el seguro que brindaba Yanacocha SRL. Aseguró que el
número de abortos no aumentó desde el derrame de mercurio, en todo
caso, generalmente no se conocía la causa de los abortos.
27
• Que sufrió un paro cardiaco y en este estado fue derivada del Hospital
Regional de Cajamarca.
• Que tiene daños neurológico-motores y de sus funciones cerebrales
(memoria, lenguaje).
• Es una paciente dependiente.
• Se encuentra en fase de rehabilitación.
• Será dada de alta en 2 ó 3 semanas.
28
Asimismo, se señalaba en el referido documento que sus labores tenían
básicamente un carácter promotor y que para otras actividades (como por
ejemplo, supervisar la actuación de las empresas fiscalizadoras de las
actividades mineras), tenían que tener delegación expresa por parte del
Ministerio de Energía y Minas.
29
explicó la toxicidad del mercurio con el apoyo del Doctor Juan Modesto
Castro, Director Regional de Salud y con la presencia del representante del
Ministerio Público.
6. Con el Juzgado Mixto del Módulo de Justicia - Santa Apolonia, Corte Superior
de Justicia de Cajamarca
30
- Con Oficio Nº 100-2001-CG/B375 de fecha 7 de noviembre del 2001,
suscrito por el Gerente del Sector Productivo y Medio Ambiente de la
Contraloría General de la República, señor José Mercado Mere, se nos
informó que su representada aún no había concluido con las acciones de
control respectiva, no habiéndose emitido informe alguno al respecto.
Las normas legales aplicables al presente caso, las hemos ordenado temáticamente, y
son las siguientes 29:
29
Todos los subrayados y resaltados de este apartado son nuestros.
31
1. Derecho de la persona a gozar de un medio ambiente equilibrado y su
protección
1.3. Decreto Legislativo N° 613, Código del Medio Ambiente y los Recursos
Naturales, publicado el 8 de setiembre de 1990
• El artículo VII del Título Preliminar prescribe que "el ejercicio del derecho de
propiedad, conforme al interés social, comprende el deber del titular de
actuar en armonía con el medio ambiente".
30
Asimismo, diversos instrumentos internacionales han reconocido el derecho al medio
ambiente; así tenemos la Declaración de las Naciones Unidas de 1948, el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966; la Declaración de las Naciones
Unidas sobre el Medio Ambiente Humano, Estocolmo 1972, la Declaración de Lisboa de
febrero de 1988, la Carta de Medio Ambiente, Derechos y Obligaciones de las Organizaciones,
Grupos e Individuos, adoptada en Ginebra en 1991; la Cumbre de Río de Janeiro de 1992,
entre otros.
31
Artículo modificado por la Ley Nº 26913, publicada el 20 de enero de 1998.
32
“Artículo 114 o.- Los infractores de las normas ambientales a que se
refiere el artículo que antecede son sujetos pasibles de uno o más de
las siguientes sanciones administrativas:
a. Multa no menor de media unidad impositiva tributaria ni mayor de 600
unidades impositivas tributarias vigentes a la fecha en que se cumpla el
pago. En caso de internamientos de residuos tóxicos o peligrosos, la
multa no será inferior al monto total de lo internado.
Lo dispuesto en el presente literal sólo será aplicable para las
actividades que no se encuentren incluidas en dispositivos legales que
establezcan multas mayores por infracciones a las normas
ambientales."
• Igualmente, debemos citar el artículo 28º del presente Código que señala
textualmente que “Las empresas públicas o privadas y en general toda
persona que por el desarrollo de su actividad cause o pueda causar
deterioro al medio ambiente, están obligadas a incorporar adelantos
científicos y tecnológicos para reducir y eliminar el efecto contaminante o
desestabilizador del mismo. La autoridad competente establecerá los plazos
y procedimientos que se requieran para tal fin.”
33
"las disposiciones legales referidas a la higiene y seguridad industrial, la
conservación del medio ambiente y la salud".
• Entre las principales funciones que debe cumplir DIGESA, según el artículo
79º de esta norma, se encuentran las de formular, regular, supervisar y
difundir normas sobre protección del medio ambiente, saneamiento básico,
higiene alimentaria y control de la zoonosis.
34
aspectos puedan causar daño a la salud de las comunidades o
representar un riesgo potencial en casos de accidentes operativos o
desastres naturales. Supervisa su aplicación en concordancia con la
Política Nacional de Salud.
(…)
c) Promover, en coordinación con lo Gobiernos Regionales, Locales y
demás componentes del Sistema Nacional de Salud la conservación y
protección del medio ambiente como factor condicionante de la salud.”
35
h) Imponer sanciones por infracciones previstas en los dispositivos
legales vigentes referentes a la industria minera.”
36
o Fijar las políticas de protección del medio ambiente para las
actividades minero- metalúrgicas y dictar la normatividad
correspondiente.
1.9. Ley N° 26410, Ley del Consejo Nacional del Ambiente – CONAM,
publicada el 22 de diciembre de 1994
37
educación ambiental, así como la participación ciudadana, en todos los
niveles; entre otras.
38
riesgos y prevenir los daños que esas sustancias y productos puedan
causar a la salud de las personas.”
• “Artículo 1969º.- Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está
obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde
a su titular.
32
Al respecto, es importante acotar que los recursos naturales constituyen todo componente de
la naturaleza, susceptible de ser aprovechado por el ser humano para la satisfacción de sus
necesidades y que tenga un valor comercial o potencial en el mercado, a tenor de lo dispuesto
por el artículo 3º de la Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos
naturales, Ley Nº 26821.
39
Artículo 1985º.- El daño comprende las consecuencias que derivan de la
acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño
a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad
adecuada entre el hecho y el daño producido
• En su Libro Segundo, Título XIII el Código Penal regula los delitos contra
los recursos naturales y el medio ambiente, los cuales para su
configuración requieren la existencia de dolo o intención. Así tenemos que
el artículo 304º prescribe lo siguiente:
40
de que se trate, sin perjuicio de lo que pueda ordenar la autoridad en
materia ambiental, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 314º
del Código
Cuando son varias las víctimas del mismo hecho o el delito resulte de la
inobservancia de reglas técnicas, de profesión, de ocupación o de
industria, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de
cuatro años e inhabilitación conforme al artículo 36o incisos 4), 6) y 7).”
5.2. Ley Nº 26631, que aprobó normas a seguir para formalizar denuncia por
infracción de la legislación ambiental, publicada el 20 de junio de 1996
33
Si bien esta norma se encuentra en la actualidad derogada, la importancia de citarla radica
en que estuvo vigente al momento de producirse el derrame de mercurio y porque constituye
un antecedente de la norma actualmente vigente, Ley Nº 27474 – Ley de Fiscalización de las
Actividades Mineras.
41
• Esta norma establecía que el cumplimiento de las obligaciones relacionadas
a las actividades mineras, de electricidad y de hidrocarburos, podrían ser
fiscalizadas a través de Empresas de Auditoría e Inspectoría.
• Por su parte, el artículo 447º del citado reglamento disponía que, tan pronto
como se tenga noticia de incendios, explosiones, inundaciones y en general
cualquier accidente grave o siniestro colectivo, debería darse aviso
inmediato al Ministerio de Energía y Minas por el medio de comunicación
más rápido que se disponga.
34
Norma derogada por el Decreto Supremo Nº 046-2001-EM, pero que se encontraba vigente
al momento de producirse el derrame de mercurio.
42
tendrá como función identificar los problemas existentes y futuros,
desarrollar planes de rehabilitación, definir metas para mejorarlo y
controlar el mantenimiento de los programas ambientales.”
43
VII. ANÁLISIS DEL CASO
A) De control y fiscalización
Por ello, la Dirección General de Minería, órgano del Ministerio de Energía y Minas,
tiene como atribuciones, entre otras, proponer normas de seguridad e higiene
minera35, así como imponer las sanciones pertinentes a las empresas mineras que
infrinjan las normas ambientales; teniendo para tal efecto como órgano dictaminador a
la Dirección de Fiscalización Minera.
35
Según el artículo 1º del Decreto Supremo Nº 002-92-EM/VMM, publicado el 14 de marzo de 1992, que
aprobó las nuevas funciones de la Dirección General de Minería, del Registro Público de Minería y de la
Dirección de Fiscalización Minera.
44
Sin embargo, la Dirección General de Asuntos Ambientales no habría propuesto
oportunamente las normas y políticas de seguridad sectoriales necesarias para el caso
de las operaciones mencionadas con relación a sustancias consideradas tóxicas,
como el mercurio metálico.
De otro lado, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 2º, incisos b) y e) del Decreto
Ley N° 2576336, y por el artículo 4º del Reglamento para la protección ambiental en la
actividad minero-metalúrgica, aprobado por Decreto Supremo Nº 016-93-EM; el
Ministerio de Energía y Minas debió fiscalizar periódicamente las actividades minero
metalúrgicas en los centros operativos y áreas de influencia de Minera Yanacocha
SRL, de acuerdo a su Estudio de Impacto Ambiental (EIA), determinando la
responsabilidad de dicha empresa si no cumplía con aprobar los manuales de
procedimientos y planes de contingencia en casos de emergencias relacionados con el
transporte, manipuleo 37 y derrame de sustancias tóxicas y peligrosas como el
mercurio.
36
Ley vigente en el momento en que se produjo el derrame de mercurio y que establecía que
el cumplimiento de las obligaciones relacionadas a las actividades mineras, de electricidad y de
hidrocarburos, podrían ser fiscalizadas a través de Empresas de Auditoría e Inspectoría. Los
incisos b) y e) del artículo 2º del Decreto Ley Nº 25763 señalaban como parte del ámbito de
fiscalización el cumplimiento de las normas y disposiciones legales relacionadas a la seguridad
e higiene y a la conservación del medio ambiente. Posteriormente, esta ley fue derogada y
reemplazada por la Ley Nº 27474 - Ley de Fiscalización de las Actividades Mineras, publicada
el 6 de junio del 2001.
37
Según el Informe Nº 082-2000-E-DGM-DFM/MA, del 16 de junio del 2000, de la Dirección de
Fiscalización Minera, el procedimiento del manipuleo del mercurio incluye su almacenaje,
carguío, transporte, medidas de seguridad y otros (p. 2).
38
El mismo que dio sustento a la Resolución Directoral Nº 103-2000-EM/DGM, publicada el 17
de junio del 2000 en el Diario Oficial “El Peruano”, y que dispuso la sanción económica a
Minera Yanacocha SRL, por daños al medio ambiente y a la salud de la población como
consecuencia del derrame de mercurio.
45
Ello reafirma el hecho que Minera Yanacocha no contaba con un plan de emergencia
para responder a los derrames de sustancias tóxicas que ocurrieran fuera de los
predios de la mina, es decir, no hubo planes de prevención (como manuales de
seguridad adecuados para la carga y transporte de sustancias o materiales tóxicos
desde o hacia la mina) ni de remediación inmediata adecuadas a la magnitud del
derrame producido.
En este mi smo orden de ideas, se debe tener en cuenta que el artículo 25º del
Reglamento para la protección ambiental en la actividad minero-metalúrgica, ya citado,
señala expresamente la obligación para las empresas o titulares de la concesión o
beneficio minero, de establecer en sus respectivos Estudios de Impacto Ambiental,
normas y metas cuantificables susceptibles de ser auditadas:
46
por parte de Minera Yanacocha SRL de tal compromiso de elaboración y puesta en
práctica de un Plan de contingencias y un Plan de respuesta a emergencias. Dicho
deber se encontraba presente desde la fecha en que se aprobó administrativamente el
Estudio de Impacto Ambiental presentado por Minera Yanacocha SRL.
Es decir, las autoridades del sector Energía y Minas sólo actuaron reactivamente
frente a un daño ya causado al medio ambiente y a la salud de numerosos pobladores,
y no preventivamente a pesar de las facultades legales señaladas, no regulando y
fiscalizando adecuadamente el transporte, carga, descarga, manipuleo, etc. de
productos tóxicos o potencialmente peligrosos para la salud y el medio ambiente
provenientes de la actividad minera metalúrgica.
Ello también se comprueba por los siguientes hechos contenidos en el Informe Nº 082-
2000-EM-DGM-DFM/MA de la Dirección de Fiscalización Minera ya citado:
• Recién el 12 de junio del 2000, es decir diez (10) días después de ocurrido los
hechos, la Dirección General de Minería dispuso la realización de una
inspección especial de seguridad y medio ambiente a cargo de la empresa
M&S Especialistas Ambientales EIRL, para verificar las circunstancias y
efectos al medio ambiente originados por el derrame de mercurio.
línea, aunque esta actividad puede ser encargada a personas naturales o jurídicas
denominadas fiscalizadores externos, debidamente calificadas por el Ministerio de Energía y
Minas, de conformidad con lo dispuesto en dicha Ley.
43
Las referidas empresas de auditoría y fiscalización, realizaron inspecciones sobre las causas
y efectos del derrame de mercurio en las localidades de Choropampa, San Juan y Magdalena,
plasmando sus conclusiones en dos informes que dieron luego origen al Informe Nº 082-2000-
E-DGM-DFM/MA.
47
realizó un manejo adecuado (Plan de Contigencia) para afrontar el problema
de derrame de mercurio y las medidas correctivas del caso.
También es necesario precisar que, una vez que tomó conocimiento la Dirección
Regional de Minería de Cajamarca del derrame de mercurio producido, y realizada la
inspección especial correspondiente, el Ministerio de Energía y Minas, mediante el
Informe N° 082-2000-EM-DGM-DFM/MA del 16 de junio del 2000 ya mencionado, es
decir, catorce (14) días después de producido el derrame de mercurio, formuló ocho
recomendaciones a Minera Yanacocha SRL referidas a:
48
5. Presentar un programa de remediación para todas las áreas y recursos
contaminados.
Este hecho es importante a destacar, más aún porque Minera Yanacocha SRL, hasta
dicha fecha, no había comunicado oficialmente o presentado sus descargos sobre los
hechos producidos a la Dirección General de Minería, incumpliendo lo dispuesto por el
artículo 13º del Decreto Ley Nº 25763, vigente entonces, el cual señalaba que en caso
de accidentes fatales y situaciones de emergencia, éstos deberían ser comunicados al
Ministerio de Energía y Minas dentro de las veinticuatro (24) horas de haber ocurrido,
pudiéndose disponer para tal efecto la visita inspectiva de un funcionario de dicho
Ministerio.
44
Norma publicada el 4 de junio de 1992 en el Diario Oficial “El Peruano”, la cual señala en su
artículo 101º, incisos k) y l), la Dirección General de Minería, tiene como atribuciones las de
proponer normas de bienestar, seguridad e higiene minera; así como la de imponer sanciones
y multas a los titulares de derechos mineros que incumplan con sus obligaciones o infrinjan las
disposiciones señaladas en la presente Ley, su Reglamento y el Código de Medio Ambiente.
49
De ahí que no sólo se estableció la multa a dicha empresa, sino que se le ordenó una
serie de recomendaciones, bajo apercibimiento de imponerle una nueva multa. Sin
embargo, en la mencionada resolución no se señaló que Minera Yanacocha había
incumplido con lo previsto en su Estudio de Impacto Ambiental (EIA) en lo referente a
contar y llevar a efecto un Plan de contingencias y Plan de respuesta a emergencias
para todas las actividades que podrían impactar la salud y seguridad del medio
ambiente.
En conclusión, consideramos que las fiscalizaciones que lleva a cabo en forma regular
el Ministerio de Energía y Minas de acuerdo a sus atribuciones legales, si bien buscan
examinar principalmente el manejo ambiental y la situación de la salud e integridad
física de los trabajadores mineros al interior de los predios de la mina, debió incluir,
dentro de una concepción integral de gestión ambiental, también la fiscalización del
almacenamiento, carga y transporte de productos o subproductos derivados o
relacionados con la actividad minera, más aún tratándose de productos tóxicos o
peligrosos para la salud y para el medio ambiente.
• La imprecisión sobre la información del total del mercurio derramado y del lugar
al que fueron a parar aproximadamente 102 Kg de mercurio. Lo más probable
es que una proporción de mercurio derramado se vaporizó, una proporción se
recuperó durante las operaciones de limpieza, una pequeña proporción fue
inhalada, otras cantidades desconocidas se vendieron, etc. (p. 25). Esta
50
desinformación, contribuyó a que no se adoptaran medidas adecuadas y
oportunas para prevenir un daño mayor al ambiente y a la salud de las
personas que recogieron y manipularon el mercurio sin medidas de seguridad.
• No hubo una sola causa del derrame de mercurio del 2 de junio del 2000, sino
más bien que hubo una serie de factores contribuyentes tanto directos como
subyacentes que cumulativamente crearon las condiciones que permitieron que
el suceso ocurriera (p. 52). Así entre estos factores tenemos:
45
La CFI son las siglas d e la Corporación Financiera Internacional, organismo perteneciente al
Grupo del Banco Mundial.
51
las minas, no tiene suficiente capacidad técnica u operativa para lidiar
con todas sus responsabilidades. Esto se complicó con la falta de una
presencia fuerte y directa en Cajamarca.
46
Publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 01 de agosto del 2000, disponiendo que los
titulares de la actividad minera presentarán ante la Dirección General de Minería en una plazo
no mayor de treinta días calendario contados a partir de su publicación, “los manuales de
procedimientos y plan de contingencias que se deben emplear para el transporte, carga
y descarga, almacenamiento, control y manipuleo de cianuro y otras sustancias tóxicas
o peligrosas correspondientes a sus procesos minero metalúrgicos, sin perjuicio de las
medidas de prevención que deben adoptar en el plazo inmediato.”
Asimismo, se dispuso que el incumplimiento de dicha obligación será sancionado de acuerdo al
Código de Medio Ambiente y los Recursos Naturales, Escala de Multas y Penalidades y otras
disposiciones legales que correspondan.
52
En base al considerando citado, podemos inferir que, aún luego de producido el
derrame de mercurio proveniente de las unidades de producción de Minera Yanacocha
SRL, la capacidad de fiscalización del Ministerio de Energía y Minas sobre los
procedimientos de seguridad y protección al medio ambiente en las actividades
minero-metalúrgicas, específicamente en lo relacionado a la carga, manipuleo,
transporte de productos o sustancias tóxicas o peligrosas, no estaba siendo ejercida
adecuadamente.
Sobre este aspecto, consideramos que una eventual ausencia de norma expresa no
eximía ni exime a las empresas que desarrollan actividades minero-metalúrgicas a
cumplir con las normas de seguridad industrial y de protección al medio ambiente que
ya hemos citado (tanto en los predios de explotación minera como en sus zonas
adyacentes), así como a la aprobación de manuales de procedimientos y planes de
contingencias, para actuar y prevenir daños en casos de emergencias que pongan en
peligro o afecten el medio ambiente o la salud. Más aún cuando el artículo 59º de
nuestra Constitución dispone que el ejercicio de la libertad de empresa no debe ser
lesivo a la salud y a la seguridad pública.
En este sentido, debemos tener en cuenta que el Decreto Legislativo Nº 757 - Ley
Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada 49, señala expresamente en su
artículo 9° que "toda empresa tiene derecho a organizar y desarrollar sus actividades
en la forma que juzgue conveniente", pero este derecho no la exime del cumplimiento
de "las disposiciones legales referidas a la higiene y seguridad industrial, la
conservación del medio ambiente y la salud" . (el subrayado nuestro).
Es de resaltar que esta norma jurídica reconoce la libertad de las empresas para el
desarrollo de sus actividades, pero además establece que deben acatar, entre otras,
aquellas normas vinculadas a la protección del medio ambiente y la salud de los
habitantes. Además, la citada norma establece, en su artículo 49°, que el Estado
47
Al momento de producirse el derrame de mercurio, según el Informe de la CAO, no existían
regulaciones en el Perú con relación al transporte del mercurio y de otras sustancias o
materiales considerados tóxicos o peligrosos, salvo para los explosivos. Informe CAO, op. cit.,
p. 39
48
Por ello, la Resolución Directoral N° 113-2000-EM/DG citada, dispone expresamente que los titulares
de la actividad minera presentarán ante la Dirección General de Minería en una plazo no mayor de treinta
días calendario contados a partir de su publicación, “los manuales de procedimientos y plan de
contingencias que se deben emplear para el transporte, carga y descarga, almacenamiento, control y
manipuleo de cianuro y otras sustancias tóxicas o peligrosas correspondientes a sus procesos minero
metalúrgicos, sin perjuicio de las medidas de prevención que deben adoptar en el plazo inmediato.”
Asimismo, dicha norma dispuso que el incumplimiento de dicha obligación será sancionado de acuerdo al
Código de Medio Ambiente y los Recursos Naturales, Escala de Multas y Penalidades y otras
disposiciones legales que correspondan
49
Publicado el 13 de noviembre de 1991 en el Diario Oficial “El Peruano”.
53
garantiza la debida seguridad jurí dica a los inversionistas mediante el establecimiento
de normas claras de protección del medio ambiente.
Otro hecho que merece resaltarse es que, desde la fecha en que Minera Yanacocha
SRL comenzó la producción de mercurio y luego su comercialización, es decir desde
el año 1994, el Ministerio de Energía y Minas debió adoptar las medidas
reglamentarias correspondientes para poder fiscalizar adecuadamente las condiciones
de seguridad y de protección al medio ambiente en cuanto al envasado, rotulado,
almacenamiento, carga y transporte de dicho producto tóxico.
Al respecto, como ya se señaló, el mercurio producido por Minera Yanacocha SRL era
envasado en balones de metal semejantes a los cilindros de gas propano (con una
50
El Decreto Legislativo Nº 662 aprobó el Régimen de Estabilidad Jurídica a la Inversión
Extranjera, y está vigente hasta la actualidad (fue publicado el 02 de setiembre de 1991 en el
Diario Ofici al “El Peruano”).
51
En la actualidad, el artículo 76º de la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo
General, que entró en vigencia el 11 de octubre del 2001, recoge el criterio de “colaboración
entre entidades” de la Administración Pública, por el cual se señala expresamente que “las
relaciones entre las entidades se rigen por el criterio de colaboración, sin que ello importe
renuncia a la competencia propia señalada por ley”, debiendo prestarse entre sí cooperación y
asistencia activa necesarias para el cumplimiento de sus funciones, salvo que ello les ocasione
gastos elevados o ponga en peligro el cumplimiento de las funciones que le son propias.
54
capacidad aproximada de 200 Kg), siendo luego llevados de la refinería a un área de
almacenaje exterior, para ser transportados finalmente con destino a Lima.
Sin embargo, según el Informe de la CAO, al parecer dichos cilindros no contaban con
una evaluación técnica ni de ingeniería en cuanto a su idoneidad para contener de
dicha cantidad de mercurio52. Lo que sí está corroborado es que dichos cilindros no
estaban rotulados (con indicación del material que contenían), lo cual también
constituye una falta de diligencia para la carga y transporte de un producto tóxico que
puede causar daño a la vida, a la salud y al medio ambiente; hecho que ameritaba
también una fiscalización adecuada por parte del Ministerio de Energía y Minas.
En resumen, lo que quedó evidenciado con el suceso del 2 de junio fue la inexistencia
de un programa integral para el transporte de subproductos, como el mercurio y de
respuesta a emergencias por parte de Minera Yanacocha SRL, y de una adecuada
fiscalización por parte de las autoridades del Ministerio de Energía y Minas.
52
Informe CAO, op. cit., p.38.
53
Al respecto, el segundo párrafo del artículo 4º de la Resolución Directoral Nº 134-2000-
EM/DGM, señala lo siguiente que a partir del 2 de enero del 2001, la implementación de los
Planes de Contingencias y de los Manuales de Procedimientos, serán fiscalizados según
disponga la autoridad minera. Asimismo, en el Anexo I de dicha resolución se especifican los
lineamientos aprobados para la elaboración de los indicados planes, mereciendo destacarse,
entre otros, la política que debe adoptar la empresa minera referente a contingencias,
organización del sistema de respuesta a la contingencia, operaciones de respuesta, etc. Por su
parte el Anexo II contempla al mercurio como una de las sustancias que pueden
considerarse de riesgo potencial para la salud o el ambiente
55
De lo expuesto podemos concluir que, al no existir una norma especial para el
transporte, carga, descarga, manipuleo, etc. (a través de manuales de procedimiento y
planes de contigencia) de un producto tóxico o potencialmente peligroso proveniente
de un proceso minero metalúrgico y, por consiguiente, de sus zonas de tránsito, como
en el caso de los poblados afectados por el derrame de mercurio proveniente de
Minera Yanacocha; habría existido una omisión del deber de proponer normas
relacionadas con la conservación y protección del medio ambiente por parte del
Ministerio de Energía y Minas, específicamente en lo referente a la función de su
Dirección General de Asuntos Ambientales, contenida en los artículos 38º y 39º inciso
a) del Decreto Supremo 027-93-EM – Estructura Orgánica y Reglamento de
Organización y Funciones del Ministerio y Energía y Minas.
Finalmente debemos señalar que en el presente año se han expedido dos normas
importantes y que debieron haberse expedido con anterioridad al caso analizado en el
presente informe, vinculadas a las funciones que desarrolla el Ministerio de Energía y
Minas, con relación a la actividad minero-metalúrgica, que tratan de evitar un impacto
negativo de dichas actividades económicas sobre el medio ambiente y la salud de la
población que se ubica en las zonas adyacentes donde se realizan las mencionadas
actividades. Dichas normas son las siguientes:
56
General de Minería y la Dirección General de Asuntos Ambientales para
investigar cualquier hecho que se enmarque en la Ley General de Minería y de
sus reglamentos. Asimismo, precisó el nuevo procedimiento para el caso de
accidentes fatales y seguridad e higiene de naturaleza ambiental. 54
54
Ley Nº 27474 – Ley de Fiscalización de Actividades Mineras, artículo 1º, 8º, 12º y 13º.
57
una adecuada y oportuna información a la población afectada sobre las consecuencias
a la salud y al medio ambiente de dicho hecho; lo cual no sucedió entre otras causas,
por una tardía reacción de las autoridades pertinentes en percatarse de la magnitud y
consecuencias del derrame mercurio.
58
apropiado; se nos indicó que ello está comprendido en el Plan de Contigencias y
las Acciones de Respuesta del Programa de Manejo de Mercurio.
Finalmente, la Dirección General de Minería, nos informó que Minera Yanacocha SRL
realizó un programa de comunicación permanente con las comunidades afectadas y
aledañas de la zona, del derrame de mercurio, resaltando el tema de las imp licancias
59
para la salud que tiene la exposición de mercurio. También se realizó actividades por
intermedio del Organismo No Gubernamental CARE, sobre Evaluación de la Línea de
Base, Programas de Desarrollo, Programa de Información, Educación y
Comunicación.
Constatada la presencia del mercurio, dicha entidad procedió, por medio de alto
parlantes, a la difusión del peligro y la toxicidad del mercurio, así como de su
manipulación sin las medidas de seguridad del caso, realizándose acciones conjuntas
con la Fiscalía de Prevención del Delito. 56
Es evidente que las autoridades del Sector salud tenían el deber de informar
adecuadamente a la población afectada sobre las consecuencias del derrame de
mercurio producido sobre la salud y el medio ambiente, advirtiendo por los canales de
información más convenientes sobre los peligros de la manipulación del mercurio sin
las medidas de seguridad del caso, así como los posibles síntoma s de intoxicación
mercurial y su tratamiento.
Sobre este deber de información, la Ley General de Salud, Ley Nº 26842 (además de
las normas relativas al transporte, almacenamiento, información, empaque, rotulado,
etc. de sustancias o productos debidamente calificados como tóxicos o peligrosos para
la salud de la población), señala en su artículo 121º que “es obligación de la Autoridad
de Salud competente advertir a la población, por los canales y medios más
convenientes y que más se adecuen a las circunstancias, sobre los riesgos y daños
que ocasionan o pueden ocasionar a la salud determinados productos, sustancias o
actividades”. (el subrayado es nuestro)
Es evidente que este deber no se cumplió en forma oportuna en el caso del derrame
de mercurio que af ectó a varias localidades de la provincia de Cajamarca, ya que, en
general no se conoce de acciones preventivas de las autoridades del Sector salud,
quizás por falta de información y de coordinación son sus pares del Sector Energía y
Minas y otras autoridades con competencia en temas medio ambientales, para
prevenir de los peligros de la intoxicación por mercurio u otras sustancias tóxicas
relacionadas especialmente con la actividad minero-metalúrgica por la cercanía de los
centros de operación de Minera Yanacocha SRL.
55
Resumen Cronológico de Hechos Derrame de Mercurio en Provincia de Cajamarca,
realizado por la Dirección Regional de Salud, al 12 de junio del 2000.
56
Véase: Resumen Cronológico de Hechos Derrame de Mercurio en Provincia de Cajamarca,
realizado por la Dirección Regional de Salud, al 12 de junio del 2000.
60
población, el 3 y el 12 de junio, respectivamente, pero cuyo esfuerzo resultó
insuficiente; se pudo comprobar en este caso una inadecuada información a la
población sobre las consecuencias a la salud y al medio ambiente de dicho hecho, ya
que los organismos públicos competentes no fueron conscientes de la toxicidad del
mercurio. Esto lo podemos corroborar en la actitud de los pobladores de las
comunidades afectadas al recoger el referido metal sin las medidas de seguridad
requeridas para el caso, y en la tardía reacción de las autoridades implicadas quienes
tuvieron conocimiento cierto del derrame de mercurio el 5 de junio del 2000, debido a
una publicación periodística en el Diario Panorama Cajamarquino.
De otro lado, como ya se expuso anteriormente, las autoridades del sector salud
dispusi eron la realización de visitas domiciliarias en los lugares afectados, dando
prioridad a las familias que habían manipulado el mercurio, pero no se pudo dar una
respuesta más eficaz porque tenían que realizarse análisis clínicos más completos
(como pruebas de sangre y orina) para determinar la posible intoxicación por mercurio
Un hecho que demostraría que las autoridades del sector salud no estaban
preparadas para brindar una respuesta oportuna frente a una intoxicación masiva por
mercurio, es que recién el 14 de junio del 2000 se establecieron las Definiciones
Operativas para Intoxicación por Mercurio Inorgánico, y los Protocolos de Atención
para casos sospechosos, probables y confirmados por intoxicación de mercurio, así
como el seguimiento de los mismos.
57
Véase Resumen Cronológico de Hechos de Derrame de Mercurio en Provincia de Cajamarca
de la Dirección Regional de Salud, del 12 de junio del 2000; los 38 primeros casos fueron
diagnosticados como “casos probables de Enfermedad Febril Eruptiva, según criterio
epidemiológico, cuya etiología deberá ser determinada por exploración complementaria” (sic.)
61
De otro lado, sobre la actuación del Ministerio de Salud en el presente caso, en el
“Informe de la verdad sobre el desastre ambiental en Choropampa”, elaborado por
ECOVIDA – Red contra el Uso de Agroquímicos 58, se señalan las posibles siguientes
irregularidades:
58
Elaborado por ECOVIDA – Red contra el uso de agroquímicos. Cajamarca, julio del 2000.
59
Sin embargo, como ya hemos señalado, en una visita que hiciéramos al Hospital Arzobispo
Loayza el día 13 de noviembre del presente año, se nos informó que la referida paciente tiene
daños neurológico-motores y de sus funciones cerebrales (memoria, lenguaje), y que es una
paciente dependiente encontrándose en fase de rehabilitación, y que sería dada de alta en 2 ó
3 semanas.
62
1.3. Actuaciones de la Dirección General de Salud Ambiental - DIGESA
Sobre la actuación de DIGESA habría que tener en cuenta que según el Decreto
Legislativo N° 584, Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Salud, la
Dirección General de Salud Ambiental - DIGESA es un órgano de línea del Ministerio
de Salud, dependiente del Vice-Ministro del Sector.
Sobre la actuación de esta entidad en el caso bajo análisis, debemos señalar que su
participación fue requerida en varias oportunidades por las autoridades del Ministerio
Público y del Poder Judicial, encargadas de la investigación de las responsabilidades
penales en el caso del derrame de mercurio proveniente de Minera Yanacocha SRL.
Al respecto, concordamos con las conclusiones a las que arribó DIGESA, ya que la
facultad de calificar si se había producido una infracción a la legislación ambiental en
el presente caso, correspondía a la Dirección General de Minería del Ministerio de
Energía y Minas, como órgano sectorial con competencias para tal fin.
Asimismo, si bien pudo existir cierta demora en el informe y las conclusiones a las que
llegó DIGESA, y aún considerando que su opinión pudo resultar relevante para medir
el impacto del mercurio en el ambiente (en las personas, en el agua, en la atmósfera,
etc.), consideramos que no estaba dentro de sus competencias el calificar si en el
presente caso se había cometido una grave infracción a las normas de protección al
medio ambiente.
60
Decreto Legislativo N° 584, Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Salud, del
18de abril del 2000, artículos 22° y 24°.
63
1.4. Otros organismos con competencia en la gestión pública ambiental
Mediante Ley N° 26410 del 16 de diciembre de 1994, se crea el Consejo Nacional del
Medio Ambiente - CONAM, como organismo rector de la política nacional ambiental,
con la finalidad de planificar, controlar y velar por el ambiente y el patrimonio natural
de la Nación. 61
Entre las funciones del CONAM tenemos la de establecer los criterios y patrones
generales de ordenamiento y calidad ambiental, así como coordinar con los Sectores
la fijación de los límites permisibles para la protección ambiental; así como supervisar
el cumplimiento de la política nacional ambiental y de sus directivas sobre el ambiente
por parte de las entidades del Gobierno Central, Gobiernos Regionales y Locales.62
Uno de los lineamientos que sustentan esta política es el derecho de las personas a
una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza y su entorno socio
cultural, así como la aplicación del criterio de precaución o principio precautorio, el
que sostiene que cuando haya peligro de daño grave o irreversible la falta de certeza
absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas
eficaces para impedir la degradación del ambiente. 63
61
Ley N° 26410, Ley del Consejo Nacional del Medio Ambiente, artículo 1°, publicada en el
Diario Oficial “El Peruano” el 22 de diciembre de 1994.
62
Ibid., art 2° inc. c) y d)
63
Decreto Supremo 048-97-PCM, Reglamento de Organización y Funciones del CONAM, art.
8° inc.a) y f).
64
Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo – Carta de la Tierra. Suscrito
por el Perú en junio de 1992, dentro del contexto de la Cumbre de la Tierra.
64
Por otra parte, el Decreto Supremo Nº 048-97-PCM, del 3 de diciembre de 1997, que
aprueba el Reglamento de Organización y Funciones del Consejo Nacional del Medio
Ambiente - CONAM, establece en su artículo 4° lo siguiente:
65
En conclusión, consideramos que el CONAM, no ejerció adecuadamente sus
funciones de ente rector de la política nacional ambiental, y de supervisión de la
implementación de dichas políticas en los sectores de Energía y Minas y Salud.
B) La Contraloría de la República
En tal sentido, consideramos que tiene competencia para evaluar las medidas de
gestión ambiental adoptadas por el Ministerio de Energía y Minas con relación al
derrame de mercurio bajo análisis, que produjo serias consecuencias al medio
ambiente y a la salud de numerosos pobladores.
66
distribución de los aportes económicos efectuados por la compañía Minera
Yanacocha SRL, cuyo manejo corresponde al Hospital de Cajamarca,
Dirección Regional de Salud y RED II – Cajamarca; acciones de control que
aún se encontraban en proceso, no habiéndose emitido alguno al respecto.
Hoy en día, tanto en nuestro ordenamiento jurídico interno como en el orden jurídico
internacional, existe un reconocimiento extendido del derecho de toda la humanidad
de gozar de un ambiente sano y equilibrado para el desarrollo de toda persona y, a su
vez, se ha consagrado normativamente la obligación de todas las personas, pero
principalmente de los Estados, de adecuar sus actos hacia la protección y
preservación del ambiente para garantizar una mejor calidad de vida a las
generaciones que nos sucederán.
67
Ya se ha señalado que la toxicidad del mercurio varía dependiendo de su estado físico y de
la ruta de exposición. En el presente caso se llegó a comprobar la existencia en numerosas
personas de síntomas de exposición aguda al mercurio elemental, afectándose seriamente su
salud.
68
Este mismo derecho ya se encontraba reconocido a nivel legislativo en el Código del Medio
68
Ambiente y los Recursos Naturales - Decreto Legislativo N° 613 , en su artículo I del Título
Preliminar, en el cual se señala el derecho de toda persona a gozar de un ambiente saludable,
ecológicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida.
67
En cierto sentido, el disfrute de este derecho supone una actuación oportuna y
vigilante de los diversos entes estatales que tienen competencia sobre este tema; por
ello consideramos que al verse producido una infracción grave a las normas
ambientales, como lo reconoció el Ministerio de Energía y Minas a través de la
Resolución Directoral Nº 103-2000-EM/DGM, y al no haberse adoptado las medidas
preventivas adecuadas para evitar dicho daño al medio ambiente, se violó por omisión
de las autoridades de los sectores de Energía y Minas y Salud, el derecho
constitucional de toda persona a gozar de un medio ambiente sano y equilibrado (en
este caso de los pobladores de Choropampa, Magdalena y San Juan, Provincia de
Cajamarca), reconocido en el articulo 2º inciso 22) de nuestra Constitución.
De otro lado, las condiciones del aprovechamiento de los recursos naturales, como los
recursos mineros, las fija el Estado a través de diversas leyes, las cuales
necesariamente deben contemplar medidas de protección del ambiente, lo cual
supone medidas de prevención, pero también medidas de fiscalización y de sanción,
en caso de incumplimiento de las normas de protección ambiental.
En este orden de ideas y con relación al caso que nos ocupa, consideramos que el
derecho de toda persona a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo
de su vida, supone el respeto al entorno ambiental donde ejercen sus actividades las
empresas a quienes se les ha concedido la explotación de los recursos naturales. En
el caso específico de las empresas mineras, ello supone la adopción y ejecución de
medidas adecuadas en torno a la prevención de hechos que puedan afectar el
ambiente así como la salud de las personas, mas aún cuando se trasladan
subproductos considerados tóxicos por las normas técnicas correspondientes (como
es el caso del mercurio en las actividades de Minera Yanacocha), relaves o material
de desecho, a lugares lejanos del centro de operaciones.
69
Así lo sostiene el catedrático de Derecho Administrativo del la Universidad del País Vasco,
España, Demetrio Loperena. Cfr. LOPERENA ROTA, Demetrio. Los derechos al medio
ambiente adecuado y a su protección. En: http://www.cica.es/aliens/gimadus/loperena.html.
68
Sobre el particular, también hay que tener en cuenta que el artículo 59° de la
Constitución establece la garantía de la libertad de empresa siempre y cuando su
ejercicio no salud lesivo a la salud ni a la seguridad pública, señalando textualmente lo
siguiente: "El Estado estimula la riqueza y garantiza la libertad de trabajo, la libertad de
empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la
moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública". (el subrayado nuestro)
A juicio de la Defensoría del Pueblo, en el caso del derrame de mercurio que afectó a
las comunidades de Choropampa, Magdalena y San Juan en la Provincia de
Cajamarca, también se afectó el derecho constitucional de protección a la salud de las
mencionadas comunidades, ya que no se dictaron, por las autoridades de los sectores
Salud y Energía y Minas, las medidas preventivas y de protección adecuadas para el
transporte, manipulación, rotulación, etc. de productos o sustancias tóxicas o
peligrosas, como lo es el mercurio en el presente caso.
De otro lado, es de notar que la citada norma constitucional hace alusión al derecho a
la protección de la salud, es decir, la garantía al resguardo de la salud que consiste en
el derecho que tiene todo individuo de un Estado a requerir una respuesta sanitaria
70
En: Derecho a la Salud. Digesto de Leyes Nacionales y Provinciales de la República
Argentina sobre VIH/Sida: http://www.ops.org.ar/publi-45/capitulo2.htm
69
tanto en el aspecto preventivo como en el asistencial, cuando pueda hallarse en
peligro o se encuentre afectada la salud de las personas.71
De esta forma, siguiendo a Ma rcial Rubio, un análisis del texto constitucional nos
llevaría a plantear que el goce de este derecho tiene los siguientes significados:
• Este derecho implica dos obligaciones respecto del Estado: los ciudadanos
tienen el derecho individual y colectivo de que el Estado se abstenga de
realizar cualquier actividad que ponga en peligro la salud individual y
colectiva; y existe la obligación del Estado de prevenir enfermedades y
efectuar su tratamiento.
Además, de las normas que hemos citado anteriormente, se desprende que las
autoridades competentes del sector salud, estaban obligadas a diseñar mecanismos
de protección de salud de la población, especialmente cuando se transportan
productos que son considerados tóxicos o peligrosos para la salud.
71
Ibid
72
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú. Tomo II. Lima, 1999, p. 84.
70
Colombiano, en el proceso de tutela (equivalente a nuestra acción de amparo) T-
82088 seguido por María Graciela Sossa Alzate en contra del Instituto de Seguros
Sociales, Seccional Antioquia, por la violación de sus derechos a la salud y a la
seguridad social. Al respecto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional de
la República de Colombia, mediante sentencia expedida el 7 de febrero de 1996,
señaló en uno de sus considerandos lo siguiente:
73
En: Sistema Colombiano de Jurisprudencia Constitucional. Base de Datos elaborada por la
División de Proyectos Especiales de la Defensoría del Pueblo de Colombia. Bogotá, 1998
(disponible en CD rom).
74
En Derecho a la Salud. Digesto de Leyes Nacionales y Provinciales de la República
Argentina sobre VIH/Sida.
71
Sin embargo, todo lo expuesto y lo resuelto en la vía administrativa, no constituyeron
elementos suficientes a efectos de determinar la responsabilidad penal que pudo
derivarse del presente caso.
En este sentido, ya hemos señalado que la Ley Nº 2663175 aprobó en forma expresa
normas para formalizar denuncia por infracción de la legislación ambiental,
prescribiendo en su artículo 1º que la formalización de la denuncia por los delitos
tipificados en el Título Décimo Tercero del Libro Segundo del Código Penal (es decir,
delitos contra el medio ambiente), requerirá de las entidades sectoriales competentes,
opinión fundamentada por escrito sobre si se ha infringido la legislación ambiental.
Asimismo, dicho artículo señala que si resultara competente en un mismo caso más de
una entidad sectorial y hubiese discrepancias entre los dictámenes por ellas
evacuadas, se requerirá opinión dirimente y en última instancia administrativa al
Consejo Nacional del Ambiente – CONAM, y que el Fiscal o el Juez, deberán merituar
los informes de las autoridades sectoriales competentes o del CONAM, según fuera
el caso.
Al respecto, siguiendo la opinión del penalista Carlos Caro, consideramos que “debe
evaluarse pues la conveniencia de derogar el requisito de procedibilidad previsto en el
75
Publicada el 20 de junio de 1996 en el Diario Oficial “El Peruano”.
76
CARO CORIA, Carlos. El Derecho Penal del Ambiente. Delitos y Técnicas de Tipificación.
Lima, BM&U 1995, p. 379.
72
art. 1º de la Ley Nº 26631, consistente en la exigencia del informe previo de los
órganos sectoriales en materia ambiental…”. 77
No está demás puntualizar la probabilidad que las consecuencias del daño a la salud
de algunos pobladores se pueda apreciar en el futuro, como un daño ulterior, y no en
un plazo inmediato.
77
CARO CORIA, Carlos. El Derecho Penal del Ambiente; op. cit., pp..380-381.
73
como parte indemnizante y el menor Santos Isaac Alván Lezcano representado
por su señora madre Vicenta Lescano Aquino como la parte indemnizada.78
d) Ambas partes formulan renuncia a cualquier acción que tenga una en contra de
la otra sobre el objeto de la presente transacción:
.
• Renuncia a iniciar todo tipo de acciones civiles, penales administrativas
o de cualquier otra índole.
• Renuncia a constituirse en parte civil en cualquier proceso penal.
• Renuncia a impugnar la transacción
Sobre estos aspectos, consideramos que con dichas cláusulas se está afectando los
derechos constitucionales a una tutela judicial efectiva y al debido proceso judicial,
reconocidos en el artículo 139º inciso 3) de la Constitución, y considerados como
derechos fundamentales de la persona, inherentes a ella e irrenunciables.
Asimismo, si bien la transacción implica que las partes deciden sobre algún asunto
dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que está
iniciado, es preciso aclarar que dichas concesiones recíprocas solo pueden versar
sobre derechos patrimoniales según lo establecido en el articulo 1305º del Código
Civil, y sobre la responsabilidad civil que provenga del delito según el articulo 1306º.
En este sentido, las cláusulas que establecen la renuncia al derecho a iniciar todo tipo
de acciones penales, de constituirse como parte civil en cualquier proceso penal
relacionado directa o indirectamente con el derrame de mercurio y en general con los
78
Véase el Anexo Nº 3-b del presente informe. Otros casos de celebración de convenios de
transacción extrajudicial son los referidos a la adolescente Mariela Martínez Carmona,
representada por su padre, señor Juan Miguel Martínez Mendoza (Anexo Nº 3-a); a la señora
María Florinda Burgos Vallejos (Anexo 3-c); y a la señora Luisa Arribasplata Mestanza (Anexo
Nº 3-d).
74
hechos materia de la presente transacción y de iniciar toda clase de procedimientos
administrativos relacionados al tema, son nulas de pleno derecho ya que se estaría
transigiendo sobre el derecho al debido proceso y a una tutela judicial efectiva.
Además, en el caso citado como ejemplo, se debe tener en cuenta que se trata de un
menor de 15 años de edad, y que según el articulo 43º del Código Civil es calificado
como un incapaz absoluto, por lo cual sería necesario la aprobación del Juez para que
pueda transigir por medio de representantes según lo establecido por el articulo 1307º
del Código Civil, requisito que en el presente debiera verificarse su cumplimiento..
Otra transacción relevante es la celebrada el 06 de abril del año 2001 por Minera
Yanacocha SRL y RANSA Comercial S.A. con la señora Luisa Arribasplata
Mestanza mediante la cual le indemnizaron con la cantidad de S/ 350,000 (trescientos
cincuenta mil y 00/100 nuevos soles), por concepto de reparación civil.
• Cubrir los gastos escolares, incluyendo el costo de los textos, que correspondan a
la educación escolar de Estephany Gabriela Abanto Arribasplata, hija de la señora
Arribasplata, hasta que dicha menor cumpla los 18 años de edad, por un monto
que no podrá superar los US$ 3000 (tres mil dólares americanos) anuales.
75
c) En la cláusula quinta, la señora Arribasplata convino en no demandar a los
indemnizantes como a sus socios, gerentes, funcionarios, empleados, agentes y
empresas vinculadas a ella.
De otro lado, debemos señalar que el 14 de agosto del 2000 se celebró una
transacción extrajudicial entre la Municipalidad de Delegada del Centro Poblado San
Sebastián de Choropampa y Minera Yanacocha SRL, por la cual la segunda se
comprometía a financiar la construcción de ciertas obras que pretendía realizar la
Municipalidad, hasta por un monto de 2’590,000.00 (dos millones quinientos noventa
mil y 00/100 nuevos soles), tales como la construcción del nuevo colegio secundario;
adquisición de terreno para un nuevo colegio; sistema de agua y desagüe;
mejoramiento de colegios primario y secundario; campo de fútbol; ampliación de la
posta médica; remodelación de la Plaza de Armas; y mejoramiento de calles
secundarias. 79
79
Véase el Anexo Nº 4 del presente informe.
76
regulación del transporte de carga de mercancías se hacía, y se hace en la actualidad
de manera sectorial.
77
Como es de apreciarse, antes de la vigencia del citado reglamento no existía
regulación especial alguna con relación a las medidas de seguridad que debían
adoptar las empresas de transporte terrestre con relación al transporte de productos o
sustancias consideradas tóxicas o peligrosas. En todo caso, los protocolos o los
procedimientos de carga debían estar establecidos sectorialmente de acuerdo a las
características y naturaleza del producto transportado.
Hoy en día si bien hay una mayor precisión por parte del Reglamento Nacional de
Administración de Transportes en cuanto a la responsabilidad del remitente de la
mercancía y en cuanto a la responsabilidad del transportista (específicamente en el
debido cumplimiento de las disposiciones operativas y de seguridad que se fijen en el
permiso especial, como lo señala el artículo 346º), se sigue dejando la regulación de
las medidas de seguridad a cada sector público de acuerdo a las especificidades del
producto transportado.
VIII. CONCLUSIONES
3. Las autoridades del sector salud, de conformidad con lo previsto por el artículo
121º de la Ley Nº 26842 - Ley General de Salud, tenían el deber de informar
adecuadamente a la población sobre las consecuencias que el derrame de
mercurio u otras sustancias tóxicas genera sobre la salud y el medio ambiente,
advirtiendo por canales de información más idóneos sobre los peligros de su
manipulación, así como los posibles síntomas de intoxicación y su tratamiento,
78
sobre todo teniendo en cuenta la cercanía de los centros de operación de
Minera Yanacocha SRL.
7. Minera Yanacocha SRL debería ampliar la cobertura del seguro de salud a las
personas afectadas y que fueron debidamente censadas en las casas
remediadas de las localidades de Chor opampa, San Juan y Magdalena, las
mismas que fueran calificadas por la Dirección General de Salud Ambiental del
Ministerio de Salud - DIGESA - con los grados más altos de contaminación,
hasta que recuperen los niveles de salubridad existentes antes del derrame de
mercurio.
79
empresas de auditoría e inspectoría, aunque hoy la Ley Nº 27474 – Ley de
Fiscalización de Actividades Mineras, le permite una actuación más directa en
este campo. Esta fiscalización indirecta que realiza el Ministerio de Energía y
Minas, no le ha permitido asumir el rol protagónico que le corresponde,
actuando en el presente caso de una manera posterior a los hechos y sin
capacidad de previsión.
10. Al no existir una norma especial que regule las medidas de seguridad para el
transporte, carga, descarga, manipuleo, entre otros aspectos, del mercurio u
otros productos tóxicos, se configuró una omisión del deber de proponer
normas en forma oportuna relacionadas con la conservación y protección del
medio ambiente por parte del Ministerio de Energía y Minas, específicamente
en lo referente a la función de su Dirección General de Asuntos Ambientales,
contenida en los artículos 38º y 39º inciso a) del Decreto Supremo 027-93-EM
– Estructura Orgánica y Reglamento de Organización y Funciones del
Ministerio y Energía y Minas.
80
la Actividad Minero-Metalúrgica, aprobado por Decreto Supremo Nº 016-93-
EM, el cual señala expresamente la obligación para las empresas o titulares de
la concesión o beneficio minero, de establecer en sus respectivos EIA´s,
normas y metas cuantificables susceptibles de ser auditadas.
81
18. Las fiscalizaciones que lleva a cabo en forma regular el Ministerio de Energía y
Minas de acuerdo a sus atribuciones, si bien buscan examinar principalmente
el manejo ambiental y la situación de la salud e integridad física de los
trabajadores mineros al interior de los predios de la mina, debió incluir, dentro
de una concepción integral de gestión ambiental, también la fiscalización del
almacenamiento, carga y transporte de productos o subproductos derivados o
relacionados con la actividad minera, más aún tratándose de productos
peligrosos para la salud y para el medio ambiente.
82
Fiscal Ad Hoc nombrado para el caso y la Jueza Penal a cargo del proceso
correspondiente, exigieron a DIGESA que emitiera un informe al respecto.
24. A pesar de las facultades con las que cuenta el Consejo Nacional del Medio
Ambiente-CONAM, como ente rector de la política ambiental y encargado de
las coordinaciones intersectoriales para la protección del medio ambiente, no
se apreció una participación directa de dicha entidad en el presente caso, de
acuerdo a sus competencias previstas en el artículo 4º de su Reglamento de
Organización y Funciones, aprobado por Decreto Supremo Nº 048-97-PCM.
Específicamente, el CONAM no ejerció su facultad de proponer,
coordinadamente con las entidades públicas involucradas, políticas sectoriales
de protección al ambiente en cuanto a la regulación de las medidas de
seguridad para el transporte, manejo, rotulación, carga, entre otros aspectos,
de productos considerados tóxicos y peligrosos para la salud y el medio
ambiente.
26. Las transacciones extrajudiciales que se han celebrado entre los afectados por
el derrame de mercurio y Minera Yanacocha SRL, al contemplar, por parte de
los primeros, su renuncia al derecho a iniciar todo tipo de acciones penales, de
constituirse como parte civil en cualquier proceso penal relacionado directa o
indirectamente con el derrame de mercurio y en general con los hechos
materia de la transacción, y de iniciar toda clase de procedimientos
administrativos relacionados al tema; vulneran los derechos al debido proceso
y a una tutela judicial efectiva de los afectados, derechos de la persona
humana reconocidos constitucionalmente, inherentes a la misma e
irrenunciables.
Además, las concesiones recíprocas que se han hecho las partes en dichas
transacciones, solo pueden versar sobre derechos patrimoniales, según lo
establecido en el articulo 1305º del Código Civil, y sobre la responsabilidad civil
que provenga del delito según el artículo 1306º.
83
cumplimiento de las disposiciones operativas y de seguridad que se fijen en el
permiso especial en cada caso, pero se sigue dejando la regulación de las
medidas de seguridad a cada entidad del sector público de acuerdo a las
especificidades del producto transportado.
IX. RECOMENDACIONES
84
para prevenir a la población sobre los riesgos y daños que ocasionan o pueden
ocasionar a la salud la manipulación de determinados productos o sustancias
tóxicas sin las medidas de seguridad adecuadas.
8. SUGERIR al Ministro de Energía y Minas adopte las medidas necesarias para que
se exija a las empresas de auditoría e inspectoría de actividades mineras la
aplicación de criterios protectores del medio ambiente de manera integral y no
sólo dentro de las plantas y/o centros de explotación minera; asimismo que
establezca claramente cuales son las medidas de seguridad que han de observar
las empresas mineras en el transporte de sustancias y productos tóxicos o
peligrosos para la salud y para la conservación del medio ambiente.
85
10. SUGERIR al Consejo Nacional del Medio Ambiente – CONAM que, en
cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley Nº 26410, ley de su
creación, y del artículo 4º de su Reglamento de Organización y Funciones,
aprobado por Decreto Supremo Nº 048-97-PCM; proponga, coordinadamente con
las entidades públicas involucradas, políticas sectoriales de protección al
ambiente, específicamente en lo relacionado a la regulación de las medidas de
seguridad para el transporte, manejo, rotulación, carga, entre otros aspectos, de
productos considerados tóxicos y peligrosos para la salud y el medio ambiente.
86
X. ANEXOS
ANEXO Nº 1
1
Sancionan con multa de 600 UIT a Minera Yanacocha SRL por daños
ocasionados al medio ambiente y a la salud de la población. (17/06/2000)
RESOLUCION DIRECTORAL
Nº 103-2000-EM/DGM
CONSIDERANDO:
2
Que, el inciso a) del Art. 114º del Código del Medio Ambiente y de los
Recursos Naturales modificado por la Ley Nº 26913, establece las sanciones por
infracciones a sus normas;
Que, el Artículo 116º de dicha norma establece que al calificar la infracción, la
autoridad competente tomará en cuenta la gravedad de la misma, la condición socio
económica del infractor y su situación de reincidente;
Que, el derrame de mercurio y la falta de medidas efectivas inmediatas de
remediación y prevención, han ocasionado grave daño al medio ambiente causando
numerosos casos de intoxicación por mercurio poniendo en grave riesgo la vida de la
población; por lo que Minera Yanacocha SRL ha incurrido en infracción grave a las
normas de medio ambiente, lo que amerita imponer las sanciones correspondientes;
De conformidad con lo dispuesto por el Artículo 101º Texto Unico de la Ley
General de Minería, aprobado por Decreto Supremo Nº 014-92-EM;
SE RESUELVE:
1º.- SANCIONAR a Minera Yanacocha S.R.L. con una multa de 600 UIT por
incurrir en infracciones graves causantes de daño al medio ambiente y a la salud de la
población.
2º.- MINERA YANACOCHA S.R.L. debe dar cumplimiento a las
recomendaciones formuladas en el informe que sustenta la presente Resolución en
los plazos establecidos, bajo apercibimiento de multa.
Regístrese y comuníquese.
3
ANEXO Nº 2
4
5
6
7
8
9
10
ANEXO Nº 3
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
ANEXO Nº 4
30
31
32
33
34
35
36
37
ANEXO Nº 5
38
39
40
41
42
43
ANEXO Nº 6
44
45
46
47
48
49
ANEXO Nº 7
Acta de entrevista con el conductor del camión que transportó mercurio, señor
Esteban Blanco Bar, de fecha 2 de octubre del 2000
2
3
ANEXO Nº 9
54
55
ANEXO Nº 1 0
56
57
ANEXO Nº 1 1
58
59
ANEXO Nº 1 2
60
61
http://www.amag.edu.pe/webestafeta2/index.asp?warproom=articles&action=read&idart=1086
Con fecha 21 de Abril del 2008, y, en Separata Especial, se publicó en el Diario Oficial El
Peruano la Sentencia Dictada en el Primer Pleno Casatorio Civil realizado por la Sala Plena
de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú. Dicha sentencia se encuentra
contenida en la Casación Nº 1465-2007-Cajamarca, del proceso sobre Indemnización por
Daños y Perjuicios derivados de Responsabilidad Civil Extracontractual, seguido por
Giovanna Angélica Quiroz Villaty, y, otros, contra la Empresa Minera Yanacocha S.R.L.,
Ransa Comercial S.A., y, Esteban Arturo Blanco Bar.
Este hecho resulta trascendental en la historia judicial del Perú, ya que han transcurrido
más de más de catorce años de vigencia del Código Procesal Civil, y, recién luego de ello, se
llega a aplicar su artículo 400º, con la finalidad de establecer doctrina jurisprudencial; la
misma que como sabemos es de obligatorio cumplimiento para todos los órganos
jurisdiccionales del Estado, hasta que sea modificada por otro pleno casatorio.
Así pues, el Primer Pleno Casatorio Civil en el Perú ha establecido como Doctrina
Jurisprudencial los siguientes precedentes vinculantes:
“La legitimación para obrar activa, en defensa de los intereses difusos, únicamente puede
ser ejercida por las entidades señaladas expresamente en el artículo 82º del Código Procesal
Civil” (voto por unanimidad).
Ahora bien, después de una primera lectura de la sentencia, se puede apreciar que en ambos
votos se han desarrollado interesantes conceptos, referidos por ejemplo a la Teoría de los
Actos Propios, la Transacción, sus clases, relación y diferencias entre Transacción y Cosa
juzgada fraudulenta, respecto de los procesos tramitados bajo las normas del derogado Código de
Procedimientos Civiles, siempre que la acción no haya caducado’”.
Juzgada, la Constitucionalidad del Pleno Casatorio; conceptos que definitivamente también
sirven para entender el pensamiento y criterios que utilizan y con que cuentan los más altos
magistrados de nuestro país. Además de ello, dichos conceptos merecen un análisis más
amplio al que se realiza en el presente artículo, y, puede ser materia de un desarrollo
posterior.
Ahora, para un cabal entendimiento e información del primer pleno casatorio civil,
corresponde resumir las consideraciones en base a las que se han establecido los
precedentes vinculantes señalados, y la materia controvertida.
La decisión asumida es que una persona natural, a título individual no cuenta con
legitimidad para obrar, ya que la misma solamente está restringida para los entes o
instituciones que establece el artículo 82º del Código Procesal Civil. Para ello, la Sala Plena
de la Corte Suprema, por unanimidad, ha dicho que aún cuando el Tribunal Constitucional
en el expediente Nº 221-1997-AA/TC, haya referido que la legitimación en la defensa de
los intereses difusos alcanza también a las personas naturales, ello sólo corresponde para
solicitar la garantía constitucional del Amparo en defensa de los intereses difusos, por lo
que se debe diferenciar su ejercicio con el de una acción ordinaria, ya que en uno y otro
caso se persiguen fines totalmente diferentes.
Además y en otro aspecto que nos parece importante también, la Sala Plena de la Corte
Suprema, se ha preocupado en defender y justificar la constitucionalidad del pleno
casatorio. En tal sentido ha dicho que al establecerse precedentes vinculantes, no se está
vulnerando la independencia judicial, ya que el precedente, es en esencia el que realiza los
valores de igualdad, de coherencia, y, de continuidad del ordenamiento, permitiendo la
inserción de las decisiones individuales en contextos más amplios; además es necesario para
proporcionar la certeza, previsibilidad e igualdad en la aplicación del Derecho que se
reclama en todo Estado de Derecho. Concluye diciendo, que no se infringe el artículo 16º
de la Ley Orgánica del Poder Judicial, porque el valor normativo de la Jurisprudencia no es
más que el presupuesto que da sentido a la casación misma y no el contenido de una
actividad extrajudicial del Tribunal Supremo
Como hemos visto, se ha realizado el Primer Pleno Casatorio Civil en el Perú, y, se han
establecido los precedentes vinculantes referidos, situación que resulta importante para el
desarrollo de la predictibilidad judicial. Como ya se ha dicho; se ha podido, y, se puede
tener inclinación a uno u otro criterio de los establecidos en los respectivos votos de los
vocales supremos, sin embargo y dado que nos encontramos en un Estado de Derecho se
debe respetar lo que al final se ha establecido y resuelto en mayoría, ya que ello resulta de
obligatorio cumplimiento.
http://www.pj.gob.pe/noticias/nota_exportar.asp?codigo=6658
Dicho Pleno Casatorio es el primero que se realiza desde que entró en vigencia el
actual Código Procesal Civil (28 de julio de 1993), cuyos resultados no sólo
marcarán un hito histórico a nivel de los anales judiciales sino también establecerá
precedentes vinculantes tanto para la propia Corte Suprema de Justicia de la
República así como para los demás órganos jurisdiccionales del país (Salas
Superiores y Juzgados).
Los hechos que han dado origen al citado proceso judicial se suscitaron en junio del
año 2000, cuando un camión de propiedad de la empresa Ransa SA que
transportaba mercurio de propiedad de Minera Yanacocha SRL, provocó un derrame
de dicho mineral que causó daños a la salud de pobladores de tres pueblos de
Cajamarca, entre ellos la demandante y sus tres hijos.
Como consecuencia de tal suceso, la señora Giovanna Quiroz, al igual que otros
pobladores en similares procesos judiciales, interpuso demanda de indemnización
contra Minera Yanacocha SRL y Ransa Comercial S.A., las que dedujeron varias
excepciones, entre ellas las de Transacción Extrajudicial, toda vez que la empresa
minera indemnizó a la demandante y a sus menores hijos por los daños causados
por el derrame de mercurio, mediante transacción extrajudicial.
La decisión plenaria se ha adoptado por mayoría de votos (diez contra seis votos),
en consecuencia se ha resuelto que es procedente deducir la excepción de
Transacción Extrajudicial, toda vez que la misma pone fin a una controversia
surgida entre las partes. Del mismo modo se ha decidido por unanimidad, que son
titulares para interponer demandas en la defensa de intereses difusos las entidades
que señala el artículo 82° del CPC, no teniendo legitimación para ello las personas
naturales a título personal.
Dicha sentencia ha sido notificada a las partes de acuerdo a ley y será publicada en
separata especial en el Diario Oficial El Peruano conforme corresponde.
Una de las aspiraciones más importantes de todo sistema normativo es la seguridad jurídica,
pues los ciudadanos deben poder prever en qué sentido serán las decisiones de las cortes de
justicia. Sin embargo, esto no es tarea sencilla. Cada caso es particular y cada juez tiene su
propio criterio. De modo que no es poco frecuente que, ante conflictos muy parecidos, las
cortes decidan de modo diferente.
El Código Procesal Civil es del año 1993, y desde ahí este importante mecanismo no se
había instaurado ni una sola vez. La importancia del Pleno Casatorio contrastaba con su
ausencia durante tan largo tiempo, lo que constituía una situación anómala, que reclamaba
la debida atención. No obstante, el pasado 18 de diciembre del 2007 se llevó a cabo el
Primer Pleno Casatorio en nuestra historia, rompiendo una racha de 14 años sin que la
Corte Suprema de la República usara el mecanismo más eficaz a su disposición para fijar
jurisprudencia.
¿Cuál fue la historia de este primer Pleno Casatorio? En realidad, la historia comienza 7
años atrás, en la ciudad de Choropampa, en Cajamarca. La tarde del viernes 2 de junio del
2000, un camión contratado por la empresa minera más grande del Perú, Yanacocha,
accidentalmente derramó 80 kilos de mercurio sobre la calle principal de dicha ciudad,
causando graves daños ecológicos al ambiente, y personales a los pobladores.
No obstante, existía otro criterio, el de la Sala Civil Transitoria, según el cual para que la
transacción deje sin lugar el juicio instaurado, ésta debe ser judicial, es decir supervisada por
un juez, y no extrajudicial, en la que sólo las partes se ponen de acuerdo, como es el caso de
la señora Quiroz. De modo que, llegado el caso a la Sala Suprema, era necesario resolver la
siguiente pregunta: ¿tiene la transacción extrajudicial el mérito suficiente para dejar sin
efecto el futuro juicio que se inicie por los derechos ya transigidos? Así, para resolver esta
espinosa cuestión jurídica, se convocó a todos los magistrados supremos en el Pleno
Casatorio.
De lo abarcado por esta controversia, hay varios temas de fondo que merecen ser
destacados. Así, podemos mencionar: si la transacción judicial y la extrajudicial tienen la
misma naturaleza, la disponibilidad de los derechos sobre lo que se transigió en este
conflicto (derecho a la salud), la necesidad de que se demande la nulidad de la transacción
para que prospere cualquier reclamo a la empresa minera, etcétera.
Desde el punto de vista institucional, llamó la atención que en la audiencia pública la señora
demandante y su abogado no estuvieran presentes (muy probablemente por falta de
recursos), lo que contrastó con los tres informes orales que realizaron los abogados de la
parte contraria, en los que tuvieron la oportunidad de exponer sus puntos de vista y rebatir
las preguntas que les formularon los magistrados supremos. He aquí un ejemplo para
analizar si se cumple con ese ideal de "socialización del proceso", principio por el cual, el
juez debe evitar que la desigualdad de las partes afecte el resultado del proceso.
Por otro lado, llama la atención que el diseño del Pleno Casatorio no contemple la
presencia de magistrados supremos provisionales, sino sólo de los titulares; lo que no
parece muy adecuado pues, como en el caso particular, muchos magistrados provisionales
son autores de las resoluciones que son discutidas precisamente en el Pleno.
Estos temas de forma y fondo esperan ser estudiados y resueltos. Por el momento, y
poniendo en suspenso transitorio las críticas, creemos que ha sido una feliz iniciativa la de
llevar a cabo este primer Pleno Casatorio.
http://www.elperuano.com.pe/edc/2008/04/16/der1.asp
La sala plena de la Corte Suprema otorgó el mérito legal suficiente a las transacciones
extrajudiciales para declarar fundada la excepción de conclusión de un proceso judicial, al
expedir sentencia del primer pleno casatorio civil convocado en toda la historia de nuestra
magistratura. Así, lo informó el jurista Fausto Viale Salazar, quien consideró que con este
nuevo criterio vinculante para toda la magistratura se fortalece la seguridad jurídica y la
promoción de las inversiones en el Perú.
Conclusiones
La Corte Suprema declaró infundado el recurso de casación, exponiendo las siguientes
razones de derecho:
- Sería imposible que se indemnice un daño causado, pues para que pueda repararse
cualquier perjuicio es menester que se patrimonialice el mismo, conforme se ha
demostrado en los considerandos correspondientes. Asimismo, no pueden alegarse
supuestas nulidades o ineficacias de actos jurídicos sin haberse solicitado su declaración
expresa, previa o concurrentemente a la pretensión indemnizatoria, así como tampoco se
formularon cuestiones probatorias en ningún estado del presente proceso contra las citadas
transacciones, lo que abona a favor de su legalidad.
- Respecto a la legitimación para obrar activa por daño ambiental, esto es, en la protección
de intereses difusos, (...) las personas naturales no están legitimadas por ley para solicitar
pretensiones indemnizatorias, sino tan solo las instituciones señaladas en el artículo 82 del
CPC.
Generalidades
1) La Sala Plena de la Corte Suprema, presidida por Francisco Távara, se reunió el pasado
18 de diciembre en el primer pleno casatorio de nuestra historia judicial, a fin de establecer
doctrina jurisprudencial respecto a un proceso de la especialidad civil por pago de
indemnización.
2) Los hechos objeto de este proceso ocurrieron el año 2000, cuando un vehículo de la
empresa Ransa que transportaba mercurio de propiedad de la minera Yanacocha, provocó
un derrame que causó daños a la salud de pobladores de tres pueblos de Cajamarca.
3) Se firman transacciones extrajudiciales por daños con víctimas. Después, éstos las
desconocen y acuden al PJ. La empresa interpone excepción de conclusión del proceso por
transacción.
Indemnizaciones
¿En qué consiste el acuerdo de legitimidad para obrar por daños ambientales?
–En este tema refiere que la legitimidad para obrar activa, en defensa de los intereses
difusos, únicamente puede ser ejercida por las entidades señaladas expresamente en el
artículo 82 del CPC. Con esta decisión aclara el debate respecto a la posibilidad de sí una
persona natural podía solicitar una indemnización alegando daños ambientales en una
localidad. Aquí, el CPC establece que sólo pueden reclamar daños ambientales las
instituciones sin fines de lucro, gobiernos regionales, municipalidades, comunidades
campesinas o nativas, entre otras, pero no las personas individuales o naturales.
Esto en atención del artículo 82 del CPC referido al patrocinio de intereses difusos.
Sobre la incidencia del acuerdo casatorio para la validez de las transacciones en que
participan menores representados por sus padres, ¿qué precisa la Suprema?
–La sala plena deja establecido que las transacciones extrajudiciales realizadas por los
padres de un menor de edad, aprobados después por un juez, cumplen con la norma
respectiva. En consecuencia, el acto que efectuaron los padres en nombre de sus hijos
transigiendo, resulta válido.
CRÓNICA DEL PRIMER PLENO CASATORIO EN MATERIA
CIVIL EN EL PERÚ
Hoy 18 de diciembre de 2007 es un día histórico. Por una fina cortesía del
Señor Presidente de la Corte Suprema pudimos asistir al Primer Pleno
Casatorio1, que se realiza transcurrido más de catorce años de la entrada en
vigencia del Código Procesal Civil el 28 de julio de 1993.
II.- ANTECEDENTES
Los hechos que dieron origen al proceso ocurrieron el año 2000, cuando un
vehículo de la empresa Ransa S.A. que transportaba mercurio de propiedad de
∗
Juez Titular del Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima. Página web:
http://blog.pucp.edu.pe/jaimedavidabantotorres. Correo electrónico: jabanto@pj.gob.pe.
1
Código Procesal Civil. Artículo 400.- Doctrina jurisprudencial.- Cuando una de las Salas
lo solicite, en atención a la naturaleza de la decisión a tomar en un caso concreto, se
reunirán los jueces en Sala Plena para discutirlo y resolverlo.
La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al Pleno, constituye
doctrina jurisprudencial y vincula a los órganos jurisdiccionales del Estado, hasta que sea
modificada por otro pleno casatorio.
Si los Abogados hubieran informado oralmente a la vista de la causa, serán citados para
el pleno casatorio.
El pleno casatorio será obligatorio cuando se conozca que otra Sala está interpretando o
aplicando una norma en un sentido determinado.
El texto íntegro de todas las sentencias casatorias y las resoluciones que declaran
improcedente el recurso, se publican obligatoriamente en el diario oficial, aunque no
establezcan doctrina jurisprudencial. La publicación se hace dentro de los sesenta días
de expedidas, bajo responsabilidad.
2
Señores Francisco Távara Córdova, Walter Humberto Vásquez Vejarano, Antonio
Pajares Paredes, Coger Salas Gamboa, Manuel Sánchez-Palacios Paiva, Hugo Sivina
Hurtado, Javier Román Santisteban, Elcira Vásquez Cortez, Enrique Javier Mendoza
Ramírez, Robinson Gonzáles Campos, Víctor Ticona Postigo, Cesar San Martín Castro,
Javier Villa Stein, José Luis Lecaros Cornejo, Duberlí Apolinar Rodríguez Tineo, Víctor
Roberto Prado Saldarriaga y Jacinto Julio Rodríguez Mendoza y Jorge Alfredo Solís
Espinoza.
1
Minera Yanacocha S.R.L., provocó un derrame que causó daños a la salud de
pobladores de tres pueblos de Cajamarca, entre ellos, la demandante
Giovanna Angélica Quiroz Villaty y sus tres hijos menores de edad. La
demandante por derecho propio y en representación de sus menores hijos
pretende el pago de una indemnización de U.S. $ 1’800,000.00 (UN MILLÓN
OCHOCIENTOS MIL DÓLARES AMERICANOS) por daños y perjuicios y
daños al medio ambiente.
3
Código Civil, Artículo 5.- El derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad, al
honor y demás inherentes a la persona humana son irrenunciables y no pueden ser
objeto de cesión. Su ejercicio no puede sufrir limitación voluntaria, salvo lo dispuesto
en el artículo 6.
4
Código Civil. Artículo 1305.- Sólo los derechos patrimoniales pueden ser objeto de
transacción.
5
Código Procesal Civil. Artículo 446.- Excepciones proponibles.-
El demandado sólo puede proponer las siguientes excepciones:
1. Incompetencia;
2. Incapacidad del demandante o de su representante;
3. Representación defectuosa o insuficiente del demandante o del demandado;
4. Oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda;
5. Falta de agotamiento de la vía administrativa;
6. Falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado;
7. Litispendencia;
8. Cosa Juzgada;
9. Desistimiento de la pretensión;
10. Conclusión del proceso por conciliación o transacción;
11. Caducidad;
12. Prescripción extintiva; y,
13. Convenio arbitral.
6
Código Procesal Civil, Artículo 453.- Amparo de las excepciones de litispendencia,
cosa juzgada, desistimiento de la pretensión o conclusión del proceso por conciliación
o transacción.-
Son fundadas las excepciones de litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la
pretensión o conclusión del proceso por conciliación o transacción, respectivamente,
cuando se inicia un proceso idéntico a otro:
1. Que se encuentra en curso;
2. Que ya fue resuelto y cuenta con sentencia o laudo firme;
3. En que el demandante se desistió de la pretensión; o,
4. En que las partes conciliaron o transigieron.
7
Código Procesal Civil, Artículo 452.- Procesos idénticos.-
Hay identidad de procesos cuando las partes o quienes de ellos deriven sus derechos,
el petitorio y el interés para obrar, sean los mismos.
2
obrar no se tienen en cuenta los daños ambientales conforme al artículo 82 del
Código Procesal Civil8. La resolución que declara procedente el recurso fue
dictada por los Señores VÁSQUEZ VEJARANO, CARRIÓN LUGO,
8
Código Procesal Civil, Artículo 82.- Patrocinio de intereses difusos.-
Interés difuso es aquel cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de
personas, respecto de bienes de inestimable valor patrimonial, tales como la defensa
del medio ambiente, de bienes o valores culturales o históricos o del consumidor.
Pueden promover o intervenir en este proceso, el Ministerio Público y las asociaciones
o instituciones sin fines de lucro que según la ley o el criterio del Juez, ésta última por
resolución debidamente motivada, estén legitimados para ello.
En estos casos, una síntesis de la demanda será publicada en el diario oficial "El
Peruano" y en otro de mayor circulación del distrito judicial. Son aplicables a los
procesos sobre intereses difusos, las normas sobre acumulación subjetiva de
pretensiones en lo que sea pertinente.
La sentencia, de no ser recurrida, será elevada en consulta a la Corte Superior. La
sentencia definitiva que declare fundada la demanda, será obligatoria además para
quienes no hayan participado del proceso. (*)
3
CAROAJULCA BUSTAMANTE y SANTOS PEÑA. La causa está signada con
el Número 1465-2007 de la Sala Civil Permanente.
9
La Sala Civil Permanente esta presidida por el Señor Walter Vásquez Vejarano, e
integrada por los Señores Jorge Isaías Carrión Lugo, Andrés Caroajulca Bustamante,
Víctor Raúl Mansilla Novella y Manuel Jesús Miranda Canales. Cfr.
http://www.pj.gob.pe/CorteSuprema/SalasSupremas/SCP/index.asp.
10
La Sala Civil Transitoria está presidida por el Señor Víctor Lucas Ticona Postigo e
integrada por los Señores Jorge Alfredo Solís Espinoza, José Alberto Palomino
García, César Gilberto Castañeda Serrano, y Francisco Miranda Molina. Cfr.
http://www.pj.gob.pe/CorteSuprema/SalasSupremas/SCT/index.asp.
11
Código Procesal Civil. Artículo 398.- Multa por recurso inadmisible, improcedente o
infundado.-
Si el recurso fuese denegado por razones de inadmisibilidad o improcedencia, la Sala
que lo denegó condenará a quien lo interpuso al pago de una multa no menor de tres
ni mayor de diez Unidades de Referencia Procesal.
Si concedido el recurso la sentencia no fue casada, el recurrente pagará una multa de
una Unidad de Referencia Procesal. La referida multa se duplicará si el recurso fue
interpuesto contra una resolución que confirmaba la apelada.
El pago de la multa será exigido por el Juez de la demanda.
12
Puede verse el texto de la convocatoria en
http://www.pj.gob.pe/documentos/documentos.asp?opcion=detalle&codigo=8406
13
Puede verse el texto del comunicado en
http://www.pj.gob.pe/noticias/noticias.asp?opcion=detalle&codigo=5908.
4
Por la demandada Minera Yanacocha S.R.L. informaron oralmente el Dr. Bruno
Marchese, y el Doctor Fausto Viale, y por Ransa S.A. lo hizo el Doctor Jorge
Avendaño Valdez, quienes solicitaron que se declare infundado el recurso de
casación
A continuación hizo uso de la palabra el Doctor Fausto Viale, quien explicó que
se incorporó al proceso a RANSA y a otros litisconsortes, y que por resolución
de vista se declara fundada la Excepción de Conclusión del Proceso por
Transacción y la Excepción de Falta de Legitimidad para obrar de la
demandante en cuanto a la pretensión indemnizatoria por daños en materia
ambiental, que la resolución apelada declaró infundada la excepción de
Transacción respecto de la actora, la declaró fundada respecto de los menores
de edad y declaró fundada la Excepción de Falta de Legitimidad para Obrar del
Demandante. A continuación citó la opinión a favor de su posición de los
autores nacionales Juan Monroy Gálvez, Giovanni Priori Posada, Augusto
Ferrero Costa, María del Carmen Abregú Báez y Ticona Postigo y la opinión en
contra de Hinostroza Mínguez. Hizo hincapié en los efectos negativos de un
fallo adverso respecto a la seguridad jurídica, a la judicialización de los litigios,
señalando que el artículo 454 inciso 4 del Código Procesal Civil comprende
también a la conciliación extrajudicial. Hizo algunas reflexiones sobre la
posibilidad de conciliar o transigir sobre reparación civil en la justicia penal; y
que la transacción extrajudicial es una herramienta muy utilizada que en el
tráfico comercial en un mundo globalizado. Luego señaló que el artículo 5 del
Código Civil considera como derecho irrenunciable a la salud. Haciendo a
referencia a un informe legal del Dr. Fernando de Trazegniez Granda, señala
que no transige sobre el daño a la persona sino sobre la reparación del daño.
En cuanto al daño ambiental, cita el artículo 82 del Código Procesal Civil
relativo al patrocinio de los intereses difusos, insistiendo que la demandante
carecía de legitimidad para reclamar por daños ambientales. Con relación a la
Excepción de Conclusión del Proceso por Transacción, en cuanto a los daños
reclamados como consecuencia del derrame de mercurio, hizo referencia a que
por Resolución de fecha 7 de abril de 2005 (CAS 2383-2005) en el quinto
fundamento se señala que conforme a los artículos 446 inc. 10 y 453 inc. 4 del
Código Procesal Civil, procede la excepción de conclusión del proceso por
5
transacción cuando existe una transacción extrajudicial. Citó el Artículo 396 in
fine del Código Procesal Civil14. La racionalidad de la transacción está en el
artículo 1302 del Código Civil15, ambas surten efectos de cosa juzgada, son un
mecanismo de autocomposición. Pese a ello el Código Procesal Civil regula en
el artículo 453 inciso 4 “en que las partes conciliaron o transigieron”, el Código
Procesal Civil solo legisló la transacción judicial no dice nada respecto de la
transacción extrajudicial. Estamos ante un vacío o defecto de la ley. La solución
la encontramos en el artículo 139 inc. 8 de la Constitución16 y el artículo III del
Título Preliminar del Código Civil17, a igual razón igual derecho (argumento a
pari) abogando por una interpretación sistemática de la legislación peruana y la
finalidad de la norma.
14
Código Procesal Civil, Artículo 396.- Sentencia fundada y efectos del recurso.- Si la
sentencia declara fundado el recurso, además de declararse la nulidad de la sentencia
impugnada, la Sala debe completar la decisión de la siguiente manera:
1. Si se trata de las causales precisadas en los puntos 1. y 2. del artículo 386, resuelve
además según corresponda a la naturaleza del conflicto de intereses, sin devolver el
proceso a la instancia inferior.
2.Si se trata de la causal precisada en el inciso 3. del artículo 386, según sea el caso:
2.1.Ordena que el órgano jurisdiccional inferior expida un nuevo fallo.
2.2.Declara insubsistente lo actuado hasta el folio en que se cometió el vicio que
determinó la sentencia casatoria.
2.3.Declara inubsistente la sentencia apelada y que el Juez que la expidió lo haga
nuevamente.
2.4.Declara insubsistente la sentencia apelada y nulo lo actuado hasta el folio en que se
cometió el vicio que determinó la sentencia casatoria.
2.5.Declara insubsistente la sentencia apelada, nulo lo actuado e inadmisible o
improcedente la demanda.
En cualquiera de estos casos, la sentencia casatoria tendrá fuerza obligatoria para el
órgano jurisdiccional inferior.
15
Código Civil. Artículo 1302.- Por la transacción las partes, haciéndose concesiones
recíprocas, deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría
promoverse o finalizando el que está iniciado.
Con las concesiones recíprocas, también se pueden crear, regular, modificar o
extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de controversia
entre las partes.
La transacción tiene valor de cosa juzgada.
16
Constitución. Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
(…)
8.- El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley.
17
Código Procesal Civil, Título Preliminar, Artículo III.- Fines del proceso e integración
de la norma procesal.- El Juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso
es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con
relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad
abstracta es lograr la paz social en justicia.
En caso de vacío o defecto en las disposiciones de este Código, se deberá recurrir a
los principios generales del derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia
correspondientes, en atención a las circunstancias del caso.
6
la Sala Civil Transitoria y la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema. Para
esta última, la Excepción de transacción es deducible cuando el demandado
opone transacción cuando estuvo en curso un proceso, no procede cuando es
anterior al proceso. La transacción judicial o extrajudicial puso fin al proceso
preexistente. Por su parte la Sala Civil Permanente considera que la
transacción judicial y la extrajudicial extinguen obligaciones mediante
concesiones recíprocas y extinguen el interés para obrar. RANSA era
transportista y tenía responsabilidad solidaria económica, no existe
responsabilidad por el daño a la salud o a la vida. Hay responsabilidad
extracontractual. El artículo 1302 del Código Civil hace perder el interés para
obrar, y tiene por objeto impedir que se litigue un asunto resuelto por las partes
porque no hay un asunto dudoso o litigioso. Citó el caso de la conciliación
extrajudicial. En el Código Civil la transacción es un modo de extinción de
obligaciones. La Sala Civil Transitoria sigue la opinión de Hinostroza Mínguez.
La diferencia entre la transacción judicial según el artículo 1312 del Código
Civil18 es que se ejecuta como sentencia, mientras que la transacción
extrajudicial se ejecuta como proceso ejecutivo. En ambos casos hay cosa
juzgada. No puede revisarse, sino en los casos de nulidad de cosa juzgada
fraudulenta. No hay Acreedor ni deudor, ni demandante ni demandado.
El doctor Avendaño citó un voto del doctor Manuel Miranda Canales, que
señalaba que el artículo 453 del CPC no debe interpretarse de manera aislada
sino sistemática, citando las opiniones de Diez Picazo y Devis Echeandía.
Insistió en que se trata de derechos patrimoniales, que el derecho a la salud es
irrenunciable y lo que se ha transigido es la reparación pecuniaria. El artículo
1985 del Código Civil19 se refiere al daño a la persona, al daño moral y al lucro
cesante. Solicitó que se de validez a la transacción en la línea de la Sala Civil
Permanente.
18
Código Civil. Artículo 1312.- La transacción judicial se ejecuta de la misma manera
que la sentencia y la extrajudicial, en la vía ejecutiva.
19
Código Civil. Artículo 1985.- La indemnización comprende las consecuencias que
deriven de la acción u omisión generadoras del daño, incluyendo el lucro cesante, el
daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad
adecuada entre el hecho y el daño producido. El monto de la indemnización devenga
intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño.
7
El Señor TICONA POSTIGO, Presidente de la Sala Civil Transitoria preguntó al
Doctor Viale si una transacción puede sustentar la Excepción de conclusión
del proceso por transacción. Existen dos líneas contradictorias y resalta que la
defensa admite que hay un vacío legal, que la norma procesal no establece
que la Transacción Extrajudicial pueda sustentar una Excepción de conclusión
del proceso por transacción. Que si hay un vacío procede la integración. Por el
principio a pari, la transacción extrajudicial no está sujeta a control judicial. La
transacción judicial sí, vía homologación20, además de otros requisitos
formales21. A situaciones diferentes soluciones distintas. Asimismo hizo
referencia al principio de seguridad jurídica. Ante relaciones diferentes si hay
mayor exigencia de formalidades por mayor seguridad jurídica. La transacción
judicial ofrece mayor seguridad jurídica frente a la transacción extrajudicial.
20
Código Procesal Civil, Artículo 337.- Homologación de la transacción.- El Juez
aprueba la transacción siempre que contenga concesiones recíprocas, verse sobre
derechos patrimoniales y no afecte el orden público o las buenas costumbres, y declara
concluido el proceso si alcanza a la totalidad de las pretensiones propuestas. Queda sin
efecto toda decisión sobre el fondo que no se encuentre firme.
La transacción que pone fin al proceso tiene la autoridad de la cosa juzgada. El
incumplimiento de la transacción no autoriza al perjudicado a solicitar la resolución de
ésta.
Si la transacción recae sobre alguna de las pretensiones propuestas o se relaciona con
alguna de las personas, el proceso continuará respecto de las pretensiones o personas
no comprendidas en ella. En este último caso, se tendrá en cuenta lo normado sobre
intervención de terceros.
Con la transacción judicial no se puede crear, regular, modificar o extinguir relaciones
materiales ajenas al proceso.
21
Código Procesal Civil. Artículo 335.- Requisitos de la transacción.- La transacción
judicial debe ser realizada únicamente por las partes o quienes en su nombre tengan
facultad expresa para hacerlo. Se presenta por escrito. precisando su contenido y
legalizando sus firmas ante el Secretario respectivo.
Si habiendo proceso abierto las partes transigen fuera de éste. presentarán el documento
que contiene la transacción legalizando sus firmas ante el Secretario respectivo en el
escrito en que la acompañan, requisito que no será necesario cuando la transacción
conste en escritura pública o documento con firma legalizada.
8
El doctor MARCHESE manifestó que el proceso ya se había decidido, cosa
juzgada o no, pero si hay un orden interno dentro del proceso, el juez no se
puede contradecir.
9
El Doctor MARCHESE manifestó que desconocía.
El Señor TICONA POSTIGO señaló que los hechos ocurrieron el dos de junio
de dos mil. La demandante dice que por sus hijos celebró tres transacciones en
el 2000. En setiembre se celebra la transacción, en noviembre por addenda se
duplican los montos. Y en el caso de los menores se duplica la transacción, por
qué YANACOCHA reabre la controversia y celebra una Addenda duplicando el
importe para los tres menores.
El Doctor VIALE respondió que con relación al primer punto, el Código Civil ha
construido la transacción como forma de extinción de las obligaciones y como
contrato, con relación al segundo, más que derechos hay una pretensión y un
pretendido y existen derechos patrimoniales, y su hubo concesiones
recíprocas, habiéndose cumplido los tres requisitos. Se reclama indemnización
por el derrame del mercurio. YANACOCHA dice que no tiene responsabilidad,
para dar fin a esta situación celebra la transacción, YANACOCHA pagará y la
demandante renuncia a cualquier acción, etcétera. El contrato reúne los
requisitos de la transacción.
10
El Doctor AVENDAÑO señala que el artículo 1351 del Código Civil define al
contrato que permite extinguir una relación jurídica patrimonial ¿Qué hace el
Poder Judicial donde las partes ya resolvieron? Es inconcebible.
22
Código Civil, Artículo 1307.- Los representantes de ausentes o incapaces pueden
transigir con aprobación del juez, quien para este efecto oirá al Ministerio Público y al
consejo de familia cuando lo haya y lo estime conveniente.
11
El Doctor AVENDAÑO respondió que serían gravísimos. No vale la
transacción. Si luego me demandan, si la previa no vale, no habría transacción,
no habría conciliaciones. Sería grave en mensaje si con una transacción
celebrada antes no procede la excepción.
El Señor VILLA STEIN señala que conviene con el Señor TICONA POSTIGO
en que no puede dejarse las cosas a la irrestricta voluntad de las partes y
pregunta ¿Hay acción por error, dolo o fraude, nulidad de acto jurídico?
El Señor SALAS GAMBOA señaló que esperó once días para darse cuenta. Y
dice que no tiene responsabilidad sino RANSA. Ésta dice que tampoco ¿por
qué pusieron balones no seguros? Se pagó indemnizaciones con una parte
muy pequeña del seguro.
Siendo las una y cuarenta y tres de la tarde se levantó la Sesión, para que los
Señores Vocales Supremos procedieran a realizar su sesión reservada,
pasando a la fase de deliberación, la misma que se suspendió para continuarla
este jueves 20 de diciembre. La causa continuará siendo deliberada y votada23.
23
En http://www.pj.gob.pe/noticias/noticias.asp?codigo=5925&opcion=detalle.
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civil y procesal civil. Es decir, que los magistrados de la especialidad Penal y
Constitucional y Social participen en la decisión de una causa de Derecho Civil
y Procesal Civil. Pero no perdamos de vista que en el debate se ha tocado
también temas constitucionales, e incluso relativos a los Medios Alternativos de
Resolución de Conflictos.
24
Código Procesal Civil, Título Preliminar, Artículo VI.- Principio de Socialización del
proceso.- El Juez debe evitar que la desigualdad entre las personas por razones de
sexo, raza, religión, idioma o condición social, política o económica, afecte el
desarrollo o resultado del proceso.
25
Código Civil, Título Preliminar, Artículo IV.- La ley que establece excepciones o
restringe derechos no se aplica por analogía.
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Código Procesal Civil, Artículo 2.- Ejercicio y alcances.- Por el derecho de acción todo
sujeto, en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y en forma directa o a
través de representante legal o apoderado, puede recurrir al órgano jurisdiccional
pidiendo la solución a un conflicto de intereses intersubjetivo o a una incertidumbre
jurídica.
Por ser titular del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, el emplazado en un
proceso civil tiene derecho de contradicción.
27
Constitución. Artículo 139º. Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
(…)
3. La observación del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni
sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por
órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto,
cualquiera sea su denominación.
La publicidad en los procesos, salvo disposición contraria de la ley.
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