Título: A Constitucionalização do Direito Penal

Autor: Henrique Viana Pereira

A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PENAL

A Constituição da República de 1988 marcou uma ruptura com

as bases autoritárias dominantes. Com a busca pela efetivação do
Estado Democrático de Direito, todos os ramos do direito dever ser
ligados à Constituição, especialmente o Direito Penal que lida com a
liberdade. Como sabido, a liberdade é o bem jurídico mais importante,
juntamente com a vida.

Apesar desse importante marco, ainda se convive, infelizmente,

com uma política criminal do terror, em que princípios básicos são
desrespeitados. Isso caracteriza o condenável direito penal do inimigo,
famosa vertente do infeliz movimento da lei e da ordem, onde o
contraditório pode ser substituído pelo inquisitivo, a ampla defesa é
"simbólica" e o estado de inocência desconsiderado.

A respeito do tema, Denilson Feitoza Pacheco afirma:

Nas duas décadas em que atuamos na área cri minal,

temos obser vado que a interpretação da Constituição a
partir do Códi go de Processo Penal, e não o contrário,
tem sido um do s principais obstáculos ao
desenvol vi mento do direito processual penal brasileiro.
Em 1988, com a nova Constituição Federal, passamos por
uma profunda transfor mação j urídica, que não tem sido
acompanhada efeti vamente no cotidiano forense.
(PACHECO, 2005, p . 163).

Destarte, a Constituição é o centro do ordenamento jurídico.

Portanto, o Direito Penal deve ser lido a partir dela, sendo certo que
essa leitura torna-se condição para uma correta interpretação das
normas.

Importante ressaltar que o Direito Penal não é simplesmente um

sistema de normas convencionadas, trata -se de um sistema coerente de
princípios e garantias constitucionais. Nesse sentido, as palavras de
Lúcio Antônio Chamon Júnior: "o Direito não é um sistema de normas
convencionadas e sim um sistema de princípios" (CHAMON JUNIOR,
2008, p. 230).

Todo o sistema penal fica condicionado aos dispositivos

constitucionais. A obediência à Constituição deve funcionar como uma
lente através da qual toda a legislação há de ser vista. Então, as
normas penais devem ser lidas à luz dos princípios e valores
consagrados na Constituição. Este é um ditame do Estado Democrático
de Direito, que tem na Constituição sua base. Sendo certo que a
interpretação das normas deverá buscar adequá -las aos dispositivos
constitucionais, uma vez que foram eleitos como pilares do
ordenamento jurídico.

Por isso, defende-se o acolhimento dos princípios

constitucionais, inerentes ao modelo garantista, em busca do direito
penal mínimo. O sistema penal deve ser voltado para os direitos
humanos, assegurando a dignidade da pessoa.

Conforme ensina Rogério Greco:

A interpretação confor me a constituição é o método de

interpretação através do qual o intérprete, de acordo com
uma concepção penal garantista, procura aferir a validade
das nor mas mediante o seu confronto com a Constituição.
As nor mas infraconstitucionais devem, sempre, ser
analisadas e interpretadas de acordo com os princípios
infor madores da Cart a Constitucional, não podendo, de
 modo al gum, afrontá -los, sob pena de ver j udici almente
declarada a sua invalidade, sej a através do controle
direto de constitucionalidade, exercido pelo STF, seja
pelo controle difuso, atribuído a todos os j uízes que
atuam indi vidual (monocráticos) ou coletivamente
(colegiados). (GRECO, 2009, p. 44).

Essa visão constitucionalista do Direito Penal deve partir

impondo limites na atuação punitiva do Estado. Esses limites possuem
base no garantismo penal, sendo que dentre eles, estão: princípio da
intervenção mínima, da proporcionalidade, da culpabilidade, da
legalidade, dignidade da pessoa humana, individualização da pena,
estado de inocência, entre outros.

Vale destacar que a responsabilidade penal não pode acontecer

de forma arbitrária. Por isso, são necessários limites para o jus
puniendi, que são obtidos através dos princípios, verdadeiros filtros
limitadores da responsabilidade penal, utilizados para “descobrir quem
responde e quando responde pelo fato criminoso” (MOLINA; GOMES,
2012, p. 437).

Importante mencionar, a título de ilustraçã o, Claus Roxin, o

qual entende que a responsabilidade penal deve ser orientada pelas
consequências penais do ato (ROXIN, 1992). E, com auxílio não
menos importante, Günther Jakobs especificou o objetivo de um
Direito Penal funcional: a busca pela estabiliz ação de expectativas, em
prol de um harmônico convívio social (JAKOBS, 1997). Nessa linha, o
estudo dos princípios colabora para evitar o ineficaz Direito Penal do
inimigo, que corresponde a um indevido Direito Penal do autor 1.

1
Importante destacar a diferença entre Direito Penal e Direito Penal do Inimigo: “a) o Direito
Penal do inimigo não estabiliza normas (prevenção geral positiva), mas denomina
determinados grupos de infratores; b) em consequência, o Direito Penal do inimigo não é um
Direito Penal do fato, mas do autor” (JAKOBS; MELIÁ, 2007, p. 75).
 O que se deve ter como pano de fundo é o Direito Penal
mínimo, baseado na ideia do chamado garantismo penal, desenvolvido
por Luigi Ferrajoli:

O direito penal mínimo, quer di zer, condicionado e

limitado ao máxi mo, corresponde não apenas ao grau
máxi mo de tutela das liberdades dos c idadãos frente ao
arbítrio punitivo, mas também a um ideal de
racionalidade e certeza. (FERRAJOLI, 2006, p. 102) .

Dessa forma, os princípios “constituem a face orientadora da

aplicação das normas abstratamente previstas em lei aos casos
concretos emergentes dos conflitos sociais, legitimadores da
interveniência do poder repressivo estatal” (NUCCI, 2011, p. 31).

Importante ressaltar que a constitucionalização do Direito

Penal não significa a exclusão do Código Penal como centro do
Direito Penal, eis que é a partir desse código que serão buscadas as
diretrizes gerais do direito. Trata -se, então, de uma leitura do Direito
Penal a partir dos dispositivos constitucionais.

REFERÊNCIAS

CHAMON JUNIOR, Lúcio Antônio. Teoria da Argumentação

Jurídica. Constitucion alismo e Democracia em uma Reconstrução
das Fontes no Direito Moderno . Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo

penal. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral. 11 ed.

Rio de Janeiro: Impetus, 2009.
 GRECO, Rogério. Direito Penal do Equilíbrio: uma visão
minimalista do Direito Penal . 2 ed. Niterói: Impetus, 2006.

JAKOBS, Günther. Derecho Penal – Parte general . Madrid:

Marcial Pons, 1997.

MOLINA, Antonio García-Pablos de; GOMES, Luiz Flávio.

Direito Penal: Fundamentos e Limites do Direito Penal. 3 ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da Pena . 4 ed.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

PACHECO, Denilson Feitoza. Direito Processual Penal:

teoria, crítica e práxis. 3 ed. Ed. Impetus, 2005.

ROXIN, Claus. Política Criminal y estrutura del delito –

Elementos del delito em la base a la política criminal . Barcelona:
PPU, 1992.

SÁNCHEZ, Jesús-Maria Silva. Aproximação ao direito penal

contemporâneo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.