CHAPITRE 6

L’ÉTAT D’URGENCE
AUX ÉTATS-UNIS D’AMÉRIQUE

Pascal MBONGO
L
a législation américaine destinée à la lutte contre le terrorisme a été
significativement commentée, à mesure même de la multiplicité de
ses objets : l’USA Patriot Act de 20011, en particulier, est à la fois une
loi sur le renseignement antiterroriste, une loi de droit pénal et de procédure
pénale en matière de terrorisme, une loi de contrôle des circulations des
personnes et des actifs bancaires, une loi relative aux droits de victimes du
terrorisme, etc. La désignation courante du Patriot Act comme ayant fondé
un « état d’urgence » aux États-Unis après le 11 septembre 2001 pose au
moins deux problèmes. En premier lieu, la permanence des dispositions 135
du texte, y compris celles assorties d’une clause de prorogation périodique,
n’est pas accordée au principe du caractère temporaire de l’état d’urgence2.
D’autre part, et surtout, il existe des textes juridiques aux États-Unis qui
désignent et régissent spécialement des « états d’urgence ». D’ailleurs un état
d’urgence nationale fut déclaré le 14 septembre 2001 en raison des attaques
terroristes du 11 septembre3. Bien que les définitions de l’« état d’urgence »
soient variables dans la littérature juridique et politique américaine, l’on peut
néanmoins convenir de ce que les situations dont il s’agit se caractérisent
par : des éléments de temporalité (des événements soudains, imprévus et
d’une durée inconnue) ; des éléments de gravité (ces événements consistent
en un danger public et une menace pour la vie des personnes) ; la néces-
sité d’une action des pouvoirs publics qui soit immédiate et qui ne soit pas

1 « Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct
Terrorism (USA PATRIOT ACT) Act of 2001 ».
2 Voir à ce propos les développements de l’avant-propos de ce volume.
3 La suspension par le président George W. Bush le 17 octobre 2006 du mandat d’Habeas Corpus pour
les étrangers détenus dans des dépendances militaires et justiciables de tribunaux militaires intervient
dans le cadre de cet état d’urgence mais a été décidée sur le fondement d’une habilitation expresse du
Congrès (le Military Commissions Act de 2006).

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 L’État d’urgence – La prérogative et l’État de droit

nécessairement accordée à la légalité ordinaire, en raison du caractère inat-

tendu des événements4.
Le Xe Amendement de la Constitution, qui réserve aux États la gestion
de l’ordre public au sens le plus large de cette expression, commande d’aller
des pouvoirs de crise des gouverneurs vers ceux du président des États-Unis.
Ce dédoublement des dispositifs de crise entre le fédéral et l’infra-fédéral (le
« niveau de l’État » et le « niveau local ») ne consiste cependant pas seulement
en une superposition des pouvoirs de crise des gouverneurs (I) et de ceux du
président des États-Unis (II). Il consiste par ailleurs dans des protocoles de
garantie de la continuité institutionnelle fédérale ou étatique (III).

I. D    

 
La topographie constitutionnelle et administrative américaine distingue
le « niveau fédéral » (Federal level), le « niveau de l’État » (State level) et le
« niveau local » (Local level). Et le « niveau local » comprend les villes (cities),
les comtés (counties) et les municipalités (municipalities). Or certains États,
136 les Home rule states, concèdent à leurs « collectivités locales », par voie consti-
tutionnelle ou législative, la faculté de fixer leurs propres lois ou règlements,
dans la seule limite du respect de la Constitution de l’État ou de la Constitu-
tion des États-Unis. En dehors des Home rule states, la règle de superposition
entre le niveau de l’État et le niveau local consiste dans la Dillon’s Rule, du
nom du président de la Cour suprême de l’Iowa qui en a défini la subs-
tance : le niveau local ne peut intervenir que pour autant qu’une habilitation
expresse lui en a été donnée par un texte ou un acte de droit privé et ne peut
exercer que les pouvoirs prévus ou impliqués par l’acte d’habilitation.
Cette sophistication institutionnelle a cette conséquence que les situa-
tions de crise ayant une dimension locale font d’abord intervenir les maires,
le cas échéant sur le fondement d’états d’urgence qu’ils peuvent déclarer, ou
bien en application des lois ou des règlements propres à leur collectivité, ou
bien en application des lois de l’État. De fait, des états d’urgence sont régu-
lièrement décrétés aux États-Unis par des maires5. Pour être justifiée par la
facilité d’accès aux textes qui les régissent, le choix de se fixer ici sur ceux des
états d’urgence décrétés par les gouverneurs est néanmoins raisonné puisque

4 Harold C. RELYEA, « Emergency Powers », CRS Report for Congress, 2007, p. 3.

5 En Caroline du Nord par exemple, la loi relative à l’état d’urgence en vigueur depuis 1969 (elle fut
adoptée avec l’idée d’un contrôle des émeutes par les pouvoirs publics), prévoit que la plus haute
autorité de l’État, des villes ou des comtés peut déclarer l’état d’urgence en cas de « crise public,
désastre, émeutes, catastrophes ou urgence publique de même nature ».

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les gouverneurs sont en surplomb des autorités locales. Au demeurant, ce

sont eux qui, dans certaines circonstances, peuvent mobiliser les forces mili-
taires de l’État.

A. Civil defense disasters, Public emergencies

La classification usuelle des pouvoirs de crise des gouverneurs distingue
ces pouvoirs selon qu’ils se rapportent, d’une part aux « civil defense disasters »
et aux « public emergencies » (état d’urgence relatif à l’ordre public, à la santé
publique et à la sécurité civile) et, d’autre part, aux « Energy emergencies and
conservation » (état d’urgence énergétique). Les « civil defense disasters » et les
« public emergencies » sont reconnaissables formellement à ce que les textes
des États font référence à une « attaque », une « guerre », un « désastre », une
« urgence », une « conflagration », un « désastre causé par un ennemi », une
« épidémie », etc.

1. Nature des pouvoirs de crise

Les gouverneurs ont ainsi la faculté de prendre par décrets (executive
orders) les mesures exigées par l’un ou l’autre de ces types de situation6. Deux 137
États seulement – l’Alaska et le Wyoming − se démarquent par le fait de ne
pas donner une telle habilitation à leurs gouverneurs. Dans presque tous les
autres États, le gouverneur est investi de pouvoirs de crise pour chacun des
deux types de situation de crise. Toutefois, le Missouri, la Pennsylvanie et
l’État de Washington n’habilitent pas, pour leur part, leurs gouverneurs à
agir spécialement par décrets de crise dans l’hypothèse d’un état d’urgence
énergétique. Parmi les choses remarquables d’un point de vue formel dans les
pouvoirs de crise des gouverneurs, il y a notamment le fait que ces pouvoirs
ressortent dans certains cas de la Constitution de l’État, dans d’autres cas
d’une ou de plusieurs lois de l’État, et dans d’autres cas encore, les gouver-
neurs ont pu agir, sans être démentis par les juges, sur le fondement de la
« théorie des pouvoirs implicites » aux termes de laquelle une autorité doit
pouvoir exercer tous les pouvoirs raisonnablement nécessaires et adaptés à
l’accomplissement de leurs missions.
Les pouvoirs de crise des gouverneurs sont définis suivant les principes
libéraux classiques en matière d’état d’urgence : ils doivent permettre au
décideur politique de prendre les mesures strictement exigées par les circons-
tances et dans une période de temps nécessairement limitée. Le Pennsylvania

6 Dans certains États, par exemple en Pennsylvanie, les textes ne désignent pas seulement le gouver-
neur mais plus généralement les autorités qualifiées de chaque subdivision politique de l’État.

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Emergency Management Act prévoit ainsi que lorsque le gouverneur déclare

un état d’urgence pour « désastre » actuel ou imminent, cet état d’urgence ne
peut être prorogé au-delà de sept jours qu’avec le consentement de la légis-
lature de l’État. Et, pendant cette période d’état d’urgence, le gouverneur ou
l’organe exécutif de la subdivision politique affectée par la situation de crise
est autorisé à exercer les pouvoirs prévus par le même Pennsylvania Emer-
gency Management Act « à la lumière des exigences de la situation de secours »
et en se dispensant des procédures chronophages et des formalités prévues
par la loi se rapportant notamment à l’application des contrats, à l’emploi
de personnels intérimaires ou vacataires, à la location d’équipements, à la
commande publique, à l’engagement de dépenses publiques, à l’édiction
d’impositions et de taxes, etc. Il peut encore ordonner des réquisitions de
biens et de personnes, décider de restrictions ou d’interdictions de circulation
des personnes. Toutefois, le gouverneur ne saurait s’abstraire des « exigences
constitutionnelles impératives » telles que l’organisation d’élections libres, le
droit au juge, le droit au jury, la compétence des juges pour délivrer des
mandats de perquisitions ou de saisies, l’interdiction de juridictions pénales
temporaires, la liberté de la presse7. Quant à la suspension du mandat d’Ha-
beas Corpus, la Constitution de la Pennsylvanie ne la prévoit qu’en cas de
« rébellion » ou d’« invasion de la sécurité publique »8 sans cependant préciser
138 si cette suspension relève du gouverneur ou du parlement9.
Les pouvoirs consentis au gouverneur de Pennsylvanie par le Pennsylvania
Emergency Management Act sont en substance ceux que l’on trouve dans les
textes des autres États et pour différentes situations de crise, à cette nuance
près que, dans certains États, ces pouvoirs de crise peuvent être surplombés par
une énonciation de missions de crise du gouverneur définies dans des termes
très généraux et donc de nature à permettre au gouverneur de prendre des
décisions sans une habilitation expresse de la législation organisant l’état d’ur-
gence mais en se fondant sur la théorie des pouvoirs implicites. Cette hypo-
thèse est saisissable à travers le Georgia Emergency Management Act (1981)

7 Ces exigences ressortent notamment de l’article Ier de la Constitution, cet article définissant la Décla-
ration des droits de la Pennsylvanie. S’agissant de la liberté des médias, la législation californienne
suggère que leur réquisition par le gouverneur est admissible mais pas leur « censure » : « […] Notwit-
hstanding the provisions of this section, the Governor is not authorized to commandeer any newspaper,
newspaper wire service, or radio or television station, but may, during a state of war emergency or state
of emergency, and if no other means of communication are available, utilize any news wire services, and
the state shall pay the reasonable value of such use. In so utilizing any such facilities, the Governor shall
interfere as little as possible with their use for the transmission of news » (Government Code, 8572).
8 Cette règle est reprise de la Constitution des États-Unis (art. Ier, section 9). On la trouve par exemple
aussi dans la Constitution de la Californie (art. Ier, section 11).
9 La section 12 de l’article Ier de la Constitution de la Pennsylvanie prévoit néanmoins qu’aucune
suspension d’une loi ne peut être décidée que par le parlement ou sur une habilitation expresse de
celui-ci. Or le principe du mandat d’Habeas Corpus ne ressort pas de la loi mais de la Constitution
de l’État.

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lorsqu’il dispose que le gouverneur est chargé de « la coordination » avec le

président des États-Unis, les responsables militaires fédéraux ou les institu-
tions fédérales investies dans la gestion de l’état d’urgence dans l’État et, qu’à
ce titre, il peut prendre « toutes les mesures qui lui semblent appropriées » en vue
de donner effet aux demandes du président des États-Unis ou des décideurs
fédéraux.

2. Inaliénabilité du contrôle juridictionnel

La faculté de contester devant les tribunaux les décisions prises par les
gouverneurs au titre de l’état d’urgence compte donc parmi les « exigences
constitutionnelles impératives » dans tous les États. Le fédéralisme américain
donne à cette faculté une portée particulière dans la mesure où les citoyens
peuvent contester les décisions du gouverneur non seulement devant les
juridictions de l’État (lorsqu’elles leur semblent contraires au droit et à la
Constitution de l’État) ou devant les juridictions fédérales lorsqu’elles leur
semblent contraires à la Constitution fédérale et, spécialement, à celles des
dispositions du Bill of Rights que la Cour suprême a rendu opposables aux
États (Incorporation Doctrine) à partir de la règle du Due process of Law du
XIVe Amendement : le Ier Amendement, le IIe Amendement et le IVe Amen-
dement sont ainsi totalement invocables contre les gouverneurs devant une 139
juridiction fédérale ; le IIIe Amendement ne l’est pas ; les Ve, VIe, VIIe et
VIIIe Amendements ne le sont que partiellement.
C’est plutôt d’abord une décision d’un maire et non d’un gouverneur qui
a figuré le contrôle des juridictions fédérales dans la période contemporaine,
et à propos d’un droit prévu par la Constitution américaine et qui, aux yeux
de nombreux Américains, a un caractère sacré : le droit de disposer d’armes10.
En 2005, dans le cadre de l’état d’urgence décrété à la suite de l’ouragan
Katrina, le maire de la Nouvelle-Orléans et le chef de la police avaient
ordonné aux forces de police de la ville et aux forces fédérales dépêchées
en appoint de confisquer toutes les armes à feu détenues par les civils. Ces
confiscations furent pratiquées sans mandat judiciaire et sans procès-verbaux
de saisie (ce qui rendra plus tard ardue leur restitution à leurs propriétaires).
Cette décision fut contestée par des citoyens de la ville et par la National Rifle
Association (NRA) devant la justice fédérale au motif qu’elle méconnaissait
d’autant plus le IIe Amendement de la Constitution que le « droit aux armes »
a hypothétiquement été prévu en 1791 pour des cas de désordre comme ceux
de 2005. Le 23 septembre 2005, la cour fédérale pour le district Est de la
Louisiane enjoignit aux autorités de la Nouvelle-Orléans de faire cesser ces

10 Sur ce droit, voir notre ouvrage : E Pluribus Unum. Du creuset américain, Paris, Lextenso éditions,
2016.

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confiscations d’armes à feu. Plus tard, toujours à l’initiative de la NRA, la

cour conçut un processus à suivre par la ville en vue de la restitution à leurs
propriétaires des nombreuses armes à feu saisies par les forces publiques de
sécurité.
Cet épisode eut des conséquences législatives au niveau des États et au
niveau fédéral. La Louisiane, à l’initiative de son gouverneur Steve Scalise,
se dota le 8 juin 2006 d’une loi portant interdiction de toute confiscation
d’armes à feu pendant un état d’urgence, à moins que ces confiscations
n’aient été décidées dans le cadre d’enquêtes pénales liées à des crimes ou
qu’elles aient jugées nécessaires par les forces de sécurité afin de préserver
l’intégrité physique des agents de police ou de toutes autres personnes11.
Selon notre décompte, une disposition comparable a été introduite dans une
vingtaine d’autres États12.
L’État fédéral, à la faveur du Department of Homeland Security Appropria-
tions Act promulgué le 4 octobre 2006 par le président George W. Bush, s’est
approprié cette règle de mise en œuvre du IIe Amendement dans des états
d’urgence13. La loi interdit à tout agent public fédéral (les militaires compris)
ainsi qu’à toute personne agissant sous l’empire du droit fédéral, recevant
des subventions fédérales ou agissant sous la gouverne d’autorités fédérales,
de procéder à des saisies ou confiscations (temporaires ou permanentes) ou
140 d’autoriser des saisies ou confiscations d’armes à feu légalement détenues
au regard de la législation fédérale, de la législation d’un État et de la légis-
lation locale. La loi interdit également aux mêmes : d’ordonner pendant les
états d’urgence des obligations de déclaration d’armes à feu autres que les
enregistrements déjà prévus par la législation fédérale, la législation de l’État
ou la législation locale ; d’introduire des restrictions à la possession d’armes
à feu autres que les restrictions qui étaient déjà en vigueur dans la législa-
tion fédérale, la législation de l’État ou la législation locale ; d’introduire des
restrictions au port d’armes à feu autres que les restrictions qui étaient déjà
en vigueur dans la législation fédérale, la législation de l’État ou la législation
locale. La combinaison de ces dispositions de la législation fédérale et du
IIe Amendement lui-même facilita en 2010, lors de l’état d’urgence décrété

11 HB 760.
12 Voir par exemple, en Californie, le Government Code, section 8571.5 : « Nothing in this article shall
authorize the seizure or confiscation of any firearm or ammunition from any individual who is lawfully
carrying or possessing the firearm or ammunition, or authorize any order to that effect, provided however,
that a peace officer who is acting in his or her official capacity may disarm an individual if the officer
reasonably believes it is immediately necessary for the protection of the officer or another individual. The
officer shall return the firearm to the individual before discharging the individual, unless the officer arrests
that individual or seizes the firearm as evidence pursuant to an investigation for the commission of a
crime. »
13 42 U.S. Code § 5207. Ce texte est souvent désigné à travers le titre de la proposition de loi qui l’a
inspirée, Disaster Recovery Personal Protection Act.

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en Caroline du Nord en raison de tornades d’été, le blocage par un juge

fédéral de l’interdiction, décidée par le gouverneur, de posséder une arme à
feu ailleurs qu’à son domicile14.

B. Usages des forces militaires d’État

pour la sauvegarde de l’ordre public
La préexistence et l’existence aux États-Unis de forces militaires propres
aux États15 est un angle mort des études constitutionnelles sur le « pouvoir
militaire »16 et de celles sur le fédéralisme américain17. Si l’on s’en tient à la
période contemporaine, ces forces sont identifiées à travers la distinction
entre les State Defense forces dont les appellations sont variables entre les États
(State militia, State guard, State military reserve) et les gardes nationales des
États (State National Guard) et leurs deux dépendances (l’Army National
Guard et l’Air National Guard)18. Cette distinction a principalement pour
fonction de désigner celles des forces militaires des États (les State National
Guards) qui, en application du National Defense Act (1933), peuvent être
mobilisées par l’État fédéral, y compris dans des opérations extérieures. Elle
n’est cependant pas fondamentale en matière de sauvegarde de l’ordre public
pendant des états d’urgence, puisque les deux forces peuvent être mobilisées 141
par le gouverneur et peuvent agir sous sa seule autorité.
Au regard du libéralisme institutionnel, l’on peut faire l’hypothèse que
la distinction entre les usages de forces militaires ont des conséquences juri-
diques différentes selon qu’elles ont ou non lieu dans le cadre de la « loi
martiale » déclarée par le gouverneur. En effet, les hypothèses de « lois
martiales » déclarées par des gouverneurs ou par des maires sont très ancien-
nement datées aux États-Unis − soit pour des « désordres civils »19 tels que des

14 Cour fédérale pour le district Est de la Caroline du Nord (Senior U.S. District Judge Malcolm J.
Howard), Virgil Green, Michael Bateman, Forrest Minges & alii v. North Carolina State, 28 mars 2010.
15 Dans Luther v. Borden (48 U.S. 1 [1849]), la Cour suprême a admis qu’un état pouvait utiliser sa
force militaire en vue d’annihiler une insurrection armée « trop forte pour pouvoir être contrôlée par les
autorités civiles ».
16 Voir à ce propos notre entrée « Armée », in Pascal MBONGO, François HERVOUËT et Carlo
SANTULLI (dir.), Dictionnaire encyclopédique de l’État, Paris, Berger-Levrault, 2014, p. 61-70.
17 Voir notre étude : « Phénoménologie du droit américain dans le champ doctrinal français », in
Pascal MBONGO et Russell L. WEAVER (dir.), Le Droit américain dans la pensée juridique française
contemporaine, Paris, Institut Universitaire Varenne, 2013, p. 19-33.
18 La California National Guard (qui coexiste avec la California State Military Reserve, qui est exclusive-
ment au service de l’État) a un particularisme statutaire qui la fait être tout à la fois une institution de
l’État de Californie et une composante de la Garde nationale des États-Unis.
19 Voir par exemple la déclaration de loi martiale par le gouverneur de l’Alabama en 1961 dans le cadre
des « désordres » liés à la lutte pour les droits civiques.

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émeutes, soit pour des grèves « dures »20, voire pour des incendies21 −, de la
même manière que des usages de forces militaires d’État en dehors de toute
proclamation de « loi martiale ».
Cette distinction semble néanmoins plus que relative. Si la littérature juri-
dique est riche de définitions de ce qu’est une « loi martiale », ces définitions
sont toutes indexées aux expériences historiques de « lois martiales » décidées
par des entités étatiques au sens du droit international − loin de celles qui
sont susceptibles d’être mises en œuvre par des entités infra-étatiques – et
ces définitions peuvent ne pas être accordées au contexte américain dans
la mesure où, comme l’a dit la Cour suprême, « L’expression ‘loi martiale’ ne
charrie aucun sens précis. La Constitution ne fait pas du tout référence à la ‘loi
martiale’ et aucune loi du Congrès n’a défini cette expression. Elle a été utilisée de
manières différentes par différentes personnes et à différentes époques »22. Aussi,
les définitions doctrinales de la « loi martiale » aux États-Unis s’étendent
sur un spectre d’interprétations allant de celles qui la circonstancient à la
« guerre »23 jusqu’à celles qui la conçoivent dans le cadre de désordres civils,
de celles qui la reconnaissent au transfert de certaines prérogatives des auto-
rités civiles aux autorités militaires à celles qui la voient derrière toute mobi-
lisation de forces militaires pour des troubles à l’ordre public, de celles qui
considèrent que la « loi martiale » se reconnaît nécessairement à la substitu-
142 tion de juridictions militaires à des juridictions civiles ou à la préemption par
des juridictions militaires de compétences de juridictions civiles.

20 Voir par exemple : la déclaration de loi martiale du gouverneur de l’Idaho dans le comté de Shoshone
en 1892, celle du gouverneur du Colorado en 1913, celle du gouverneur de la Virginie occidentale
en 1920, celle du gouverneur de la Californie en 1934.
21 Le maire de Chicago, Roswell B. Mason, décréta la loi martiale dans le cadre du grand incendie
de Chicago de 1871 (Michael BURGAN, « The Great Chicago Fire », National Geographic World,
septembre, 1998).
22 « [T]he term ‘martial law’ carries no precise meaning. The Constitution does not refer to ‘martial law’ at
all and no Act of Congress has defined the term. It has been employed in various ways by different people
and at different times » (Duncan v. Kahanamoku, 327 U.S. 304, 315 [1946]).
23 « Martial law is the will of the commanding officer of an armed force, or of a geographical military
department, expressed in time of war within the limits of his military jurisdiction, as necessity demands
and prudence dictates, restrained or enlarged by the orders of his military chief, or supreme executive
ruler » (définition de l’avocat du gouvernement fédéral dans Milligan 71 U.S. 2, p. 9 [1866] : sur
cette décision, voir infra, note 56). Dans la même affaire, l’avocat du requérant refusa d’assimiler « loi
martiale » et « législation militaire » : « I say what is called martial law, for strictly there is no such thing
as martial law; it is martial rule; that is to say, the will of the commanding officer, and nothing more,
nothing less… On this subject, as on many others, the incorrect use of a word has led to great confusion of
ideas and to great abuses. People imagine, when they hear the expression martial law, that there is a system
of law known by that name, which can upon occasion be substituted for the ordinary system; and there is a
prevalent notion that under certain circumstances a military commander may, by issuing a proclamation,
displace one system, the civil law, and substitute another, the martial » (cité par Peter A. BALDRIDGE
[California Department of Public Health], « Martial Law, Memorandum to Public Health Law
Workgroup », 30 mai 2008, p. 2).

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 L’état d’urgence aux États-Unis d’Amérique

La lecture des constitutions et des législations des États suggère elle

aussi que l’expression « loi martiale » y désigne moins l’application d’une
législation militaire à des opérations de sauvegarde de l’ordre public, mais
plutôt la mobilisation des forces militaires de l’État par et sous l’autorité
suprême du gouverneur en vue de « faire respecter la loi » et d’apporter un
soutien logistique aux forces civiles de police. Le cas de la Californie est à cet
égard remarquable. La référence à la « loi martiale » figure dans sa législation
(pas dans la Constitution de l’État) sans être adjointe d’une référence à une
quelconque législation militaire : « None of the provisions of [the Emergency
Services Act] shall limit, modify, or abridge the powers vested in the Governor
under the Constitution or statutes of the state by proclamation, to declare any
county, city and county, or city, or any portion thereof to be in a state of insur-
rection or to proclaim the existence of martial law and to exercise all the powers
vested in him thereunder independent of, or in conjunction with, any of the
provisions of [the Emergency Services Act] »24. Les commentateurs de cette
disposition25 sont d’autant moins portés à considérer que l’occurrence à la
« loi martiale » qu’elle contient désigne une substitution de la législation
militaire à la législation civile que : d’une part, le code de législation mili-
taire de la Californie (California military and Veterans Code) n’énonce pas
de pouvoirs militaires de police applicables en dehors du cadre militaire,
et spécialement en cas d’état d’urgence ; d’autre part, le Code pénal de la 143
Californie (section 830.4) dispose que les membres de la California National
Guard, lorsqu’ils sont sollicités par le gouverneur dans des situations de crise
définies par ledit code26, « ont les pouvoirs des agents de police ».

II. EMERGENCY ORDERS     

   É-U
Les « pouvoirs de guerre » du président des États-Unis sont une chose27,
ses pouvoirs et ses décisions civils de crise (Emergency orders) en sont une

24 Government Code, section 8574.

25 Voir notamment : W. A. GRAHAM, « Martial Law in California », California Law Review, vol. 31,
no 1, décembre 1942 ; Peter A. BALDRIDGE (California Department of Public Health), « Martial
Law. Memorandum to Public Health Law Workgroup », 30 mai 2008.
26 Ces situations vont d’ailleurs au-delà de celles qui peuvent justifier une déclaration d’état d’urgence
par le gouverneur : il peut s’agir, par exemple, de maîtriser des « casseurs » pendant des manifestations
sur la voie publique.
27 Ces pouvoirs sont ceux qu’il exerce en qualité de Commander in Chief des forces armées des États-
Unis (art. II, section 2 de la Constitution) soit après que le Congrès a déclaré la guerre (art. Ier, section
8 de la Constitution), soit dans le contexte d’une crise internationale dont le président pense qu’elle
lui permet de ses dispenser d’une déclaration de guerre du Congrès parce qu’elle entre dans le champ

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autre, même si les deux types de pouvoirs peuvent être sollicités par le
président en période de guerre ou de crise internationale.

A. Prétentions présidentielles
et laissez-faire durable du Congrès
La prétention des présidents des États-Unis de disposer de pouvoirs de
crise non expressément prévus par la Constitution est relativement ancienne
– et bien avant la doctrine et la pratique suivie par Abraham Lincoln
pendant la guerre de Sécession28 − et cette prétention est durable puisqu’elle
a traversé le e siècle. Ainsi, bien avant l’engagement des militaires améri-
cains dans la Première Guerre mondiale entre avril 1917 et novembre 1918,
le président Woodrow Wilson invoqua à différentes reprises l’état d’urgence.
En dehors de guerres déclarées par le Congrès (Première et Deuxième
Guerres mondiales), il y eut : − la proclamation présidentielle (suivie d’une
ratification du Congrès) de l’état d’urgence le 4 mars 1933 par le président
Roosevelt, du fait de la crise économique et financière ; − la proclamation
d’un état d’urgence nationale par Harry Truman le 16 décembre 1950, du
fait de la guerre de Corée ; − la proclamation d’un état d’urgence nationale
144 par Richard Nixon le 23 mars 1970, du fait d’une grève des employés des
services postaux ; − la proclamation d’un état d’urgence nationale le 15 août
1971 par Richard Nixon, du fait d’une crise monétaire internationale.
La discussion juridique et politique nourrie par ces proclamations prési-
dentielles d’état d’urgence avait un caractère relativement classique jusqu’en
1973 puisqu’il s’agissait toujours de savoir : d’une part, si le président des
États-Unis disposait d’un pouvoir non expressément prévu par la Constitu-
tion, mais impliqué par ses prérogatives constitutionnelles, de déclarer l’état
d’urgence29 ; d’autre part, si le président des États-Unis était la seule autorité
qualifiée pour mettre fin à un état d’urgence qu’il a lui-même décidé. La
première question n’a pas seulement été discutée dans le champ académique.
Au début du e siècle, deux acteurs politiques s’opposèrent sur la question
dans un moment mémoriel. En 1913, soit après qu’il a quitté la Maison-
Blanche, Theodore Roosevelt soutint ainsi que le pouvoir exécutif n’est

d’application de la loi sur les pouvoirs de guerre de 1973. Et la Cour suprême a conforté ces pouvoirs
en considérant qu’ils ne sont pas purement formels mais des pouvoirs en vue de gagner la guerre
(Hirabayashi v. United States, 320 U.S. 81 [1943] ; Home Building & Loan Assn. v. Blaisdell, 290 U.S.
398 [1934]).
28 Voir infra.
29 Sur cette discussion, voir notamment : Albert L. STURM, « Emergencies and the Presidency »,
Journal of Politics, vol. 11, February 1949, p. 125-126 ; Rankin M. GIBSON, « The President’s
Inherent Emergency Powers », Federal Bar Journal, vol. XII, 1951-52, p. 107 et suiv.

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 L’état d’urgence aux États-Unis d’Amérique

limité que par des restrictions ou des interdictions expressément posées par
la Constitution ou par le Congrès agissant dans les limites de sa compétence.
Dans cette mesure, ajoutait-il, chaque haut dirigeant du pouvoir exécutif
est un « steward du peuple » (stewardship doctrine)30. William H. Taft pour
sa part, après avoir lui aussi quitté la Maison-Blanche et en pleine Première
Guerre mondiale, soutint que le président ne pouvait exercer aucun pouvoir
qui ne lui ait été « authentiquement et raisonnablement » attribué (par la
Constitution ou par le Congrès) ou qui ne puisse être considéré comme étant
nécessaire à l’exercice de pouvoirs expressément consentis au président31.
Cette discussion n’est pas moins judiciaire, avec par exemple l’arrêt de
la Cour suprême Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer32. Cet arrêt a été
rendu dans le contexte d’une menace de grève nationale des aciéries en avril
1952 dont le président Harry S. Truman craignait qu’elle ne mette en péril
la défense nationale. Aussi le président habilita-t-il par un décret le secrétaire
du Commerce de saisir et d’exploiter directement la plupart des aciéries. Or
le président Truman n’avait pas agi sur le fondement d’une loi particulière
mais en invoquant de manière générale les pouvoirs conférés au président par
la Constitution et les lois et en tant que président des États-Unis et comman-
dant en chef des forces armées. La Cour en jugea autrement en faisant valoir
que le décret présidentiel n’avait ni une base constitutionnelle expresse, ni
ne pouvait être fondé sur une agrégation des pouvoirs constitutionnels du 145
président, ni ne pouvait découler de sa qualité de commandant en chef des
forces armes. Au demeurant, le décret n’avait pas non plus de base dans des
lois fédérales, d’autant moins qu’à la faveur d’une loi (la loi Taft-Hartley de
1947), le Congrès avait refusé que des confiscations administratives de biens
puissent être décidées par le pouvoir exécutif comme méthode de prévention
des grèves et des conflits collectifs du travail. Cette conclusion de la Cour fut
rendue au terme d’un important débat constitutionnel puisque l’opinion de
la Cour rédigée par le juge Hugo Black fut assortie de cinq opinions concur-
rentes et de trois opinions dissidentes dont celle du président de la Cour.
En 1973, le Sénat ajoute à cette discussion une autre dimension. Le Sénat
s’était inquiété du régime juridique de ces différentes proclamations d’état
d’urgence, aussi bien parce qu’il avait pu constater que les décisions prési-
dentielles afférentes pouvaient avoir duré longtemps après les circonstances
qui les avaient justifiées, et parce qu’il s’était avisé du défaut de clarté et d’in-
telligibilité des règles juridiques spécialement attachées à ces proclamations
d’état d’urgence. Et c’est peu de dire que le rapport publié le 19 novembre

30 Theodore ROOSEVELT, An Autobiography, New York, MacMillan, 1913, p. 388-389.

31 Willim H. TAFT, Our Chief Magistrate and His Powers, New York, Columbia University Press,
1916, p. 139-140 ; William H. TAFT, The Presidency, New York, Charles Scribner’s Sons, 1916,
p. 125-130.
32 343 U.S. 579 (1952).

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 L’État d’urgence – La prérogative et l’État de droit

1973 par le comité spécial créé par le Sénat fut décapant dans ses constata-
tions. Le comité compila rien moins que 470 dispositions adoptées par le
Congrès et portant délégation de pouvoirs exceptionnels au président dans
des matières dans lesquelles le Congrès était supposé être l’autorité consti-
tutionnelle primaire33. Autant de dispositions susceptibles d’affecter la vie
des Américains de très nombreuses manières, avait fait remarquer le comité
spécial, pour cause, ces dispositions allaient du pouvoir présidentiel d’or-
donner des confiscations de biens et de marchandises jusqu’à son pouvoir de
décréter et de mettre en œuvre la loi martiale, en passant par le pouvoir de
décider de mesures d’organisation de la production, d’ordonner des réquisi-
tions de biens ou de personnes, de décider de mesures de police en matière
de transports et de communications, d’édicter des mesures exceptionnel-
lement applicables aux activités des entreprises34. Pris dans leur ensemble,
écrivaient encore les rapporteurs, ces pouvoirs « donnent au président une très
grande capacité à diriger le pays sans considération des procédures constitution-
nelles normales »35.
Le comité spécial du Sénat de 1973 fit trois autres constatations impor-
tantes. En premier lieu, il fit observer que la plupart des textes qu’il avait
identifiés furent adoptés à l’occasion de « crises extrêmes » et que le pouvoir
exécutif en fut souvent lui-même le rédacteur avant transmission au Congrès
146 qui les adopta généralement sans aucune discussion approfondie et sans
toujours tenir compte de leur impact sur les libertés ou « la délicate structure »
de la séparation des pouvoirs aux États-Unis36. Une autre constatation faite
par le comité spécial concernait les activités de « surveillance domestique »
alors pratiquées par le Federal Bureau of Investigation (FBI) : il est apparu
au comité spécial que, puisque la base légale de ces activités semblait être
à beaucoup un décret pris par le président Roosevelt durant un état d’ur-
gence, il était préférable que le Congrès définisse lui-même les prérogatives
et les sujétions du Bureau. Enfin, le comité spécial constata que les textes
portant dévolution de prérogatives d’urgence au président qu’elle a iden-
tifiés ne prévoyait pas de contrôle de leur application par le Congrès ni ne
prévoyaient que le Congrès avait la faculté de mettre fin à leur application, ce
qui avait pour conséquence de donner une permanence à des mesures prises
en principe pour une durée limitée.

33 Article Ier, section 8 de la Constitution.

34 United States Senate, Report of the Special Committee on The Termination of the National Emergency
(Emergency Powers Statutes : Provisions of Federal Law Now in Effect Delegating to The Executive,
Extraordinary Authority in Time of National Emergency, 19 novembre 1973, p. III.
35 Ibid.
36 Ibid., p. 7.

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 L’état d’urgence aux États-Unis d’Amérique

B. Le National Emergencies Act

Le National Emergencies Act du 14 septembre 197637 tira les conséquences

du rapport sénatorial de 1973 en décidant d’abord de mettre fin, dans un
délai de deux ans, à tous les états d’urgence décrétés par le président et en
vigueur à la date de sa promulgation, à moins que le président n’informe
expressément le Congrès de son souhait de voir maintenu en vigueur l’une
des proclamations d’état d’urgence de ses prédécesseurs. Le National Emer-
gencies Act abrogea moins d’une dizaine des 470 dispositions légales relatives
aux pouvoirs exceptionnels ou spéciaux du président. Parmi les dispositions
abrogées, il y eut ainsi : − la faculté pour le président d’incriminer par décret
des activités ou des actions intervenues dans des zones militaires ; − la faculté
pour le président de déchoir de leur nationalité et de leurs droits légaux les
personnes réputées être restées à l’étranger afin d’échapper au service militaire
en période d’état d’urgence ; − le pouvoir de la réserve fédérale de contrôler
le crédit aux États-Unis pendant l’état d’urgence.

1. Régime des états d’urgence nationale

décrétés par le président
La loi 1976 définit plus généralement un cadre juridique des états 147
d’urgence.
Le premier étage de ce cadre juridique consiste d’abord en une habilita-
tion donnée au président des États-Unis de déclarer l’état d’urgence, mais
seulement « eu égard aux lois adoptées par le Congrès autorisant l’exercice,
pendant une période d’urgence nationale, de tout pouvoir spécial ou extraordi-
naire ». Cette rédaction pour le moins alambiquée de la loi a pu être comprise
par certains comme exprimant l’idée selon laquelle le président ne dispose
pas d’un « pouvoir propre », inhérent à ses prérogatives constitutionnelles, de
déclarer l’état d’urgence.
Le premier étage du cadre juridique prévu par la loi de 1976 a été agré-
menté d’une deuxième dépendance en 1977 par une autre loi, l’Interna-
tional Emergency Economic Powers Act (IEEPA)38 qui spécifie les pouvoirs
présidentiels lorsque l’état d’urgence nationale qu’il a décrété se rapporte à
deux types de situation. Dans sa rédaction contemporaine, cette loi prévoit
que lorsqu’il s’agit d’un état d’urgence lié à une crise économique internatio-
nale, le président peut exercer un certain nombre de pouvoirs exceptionnels :
− le pouvoir d’enquêter, de réglementer, d’interdire des transactions entre les

37 50 U.S.C. 1601, 1621, 1622. Sur ce texte, voir : Patrick A. THRONSON, « Toward Comprehensive
Reform of America’s Emergency Law Regime », 46 U. Mich. J. L. Reform 737 (2013), p. 743-753.
38 50 U.S.C. 1701.

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 L’État d’urgence – La prérogative et l’État de droit

États-Unis et l’étranger ; − le pouvoir d’enquêter, de réglementer, d’interdire

des transferts financiers ou bancaires relatifs aux intérêts d’une « nation étran-
gère » ou d’une personne de nationalité étrangère ; − le pouvoir d’enquêter,
de réglementer, d’interdire l’importation ou l’exportation de devises ; – le
pouvoir de bloquer, de réglementer, de prévenir, d’interdire, d’annuler toute
acquisition, importation ou exportation de biens détenus aux États-Unis par
une « nation étrangère » ou des personnes étrangères. Lorsqu’il s’agit d’un
état d’urgence lié à un engagement des États-Unis dans un conflit armé ou
à une attaque contre les États-Unis par une « nation étrangère » ou des indi-
vidus de nationalité étrangère, le président a le pouvoir d’ordonner la confis-
cation de biens établis aux États-Unis et appartenant à tout étranger, tout
organisation étrangère, toute « nation étrangère » dont le président pense
qu’ils ont planifié, autorisé, aidé ou concouru au conflit armé ou à l’attaque
contre les États-Unis. Le président exerce ces pouvoirs sous le contrôle du
Congrès tel qu’il a été défini par le National Emergencies Act.
Précisément, le deuxième étage du dispositif établi par la loi de 1976
consiste en des mécanismes de contrôle politique de l’état d’urgence natio-
nale. Ce contrôle ressort d’abord de l’obligation faite au président de publier
au Journal officiel fédéral (Federal Register) et de notifier au Congrès sa procla-
mation de l’état d’urgence. D’autre part, la loi prévoit que l’état d’urgence
148 prend fin à la date anniversaire de sa proclamation si dans les 90 jours précé-
dant cet anniversaire, le président n’a pas fait publier au Federal Register et
notifier au Congrès une déclaration disant que l’état d’urgence s’applique-
rait au-delà de son anniversaire. Enfin, la loi oblige les deux chambres du
Congrès à se réunir au terme des six premiers mois de l’état d’urgence et tous
les six mois pendant sa durée, ce afin de décider de l’opportunité d’y mettre
fin par une résolution commune39.

2. Routine contemporaine de l’état d’urgence nationale

Le mot « routine » est repris de l’universitaire Kim Lane Scheppele dans

un article d’USA Today qui a rendu visible au grand public ainsi qu’au

39 La version initiale de la loi visait des résolutions concurrentes des deux chambres. Or la résolution
commune ne peut avoir valeur de loi que pour autant qu’elle a été promulguée par le président qui
peut lui opposer son veto, le Congrès ne pouvant surmonter ce veto qu’à une majorité qualifiée des
deux tiers dans chaque chambre. Aussi, au moment de la promulgation de la loi, le président Ford
fit savoir que le principe d’une extinction parlementaire de l’état d’urgence par la voie de résolu-
tions concurrentes des deux chambres était une double violation de la Constitution puisque la règle
décidée par le Congrès méconnaissait la séparation des pouvoirs et les dispositions de l’article I,
section 7 de la Constitution sur l’obligation pour le Congrès de notifier au président pour promul-
gation ou veto de celles de ses résolutions ayant force de loi. Ce grief d’inconstitutionnalité, que
différentes juridictions fédérales avaient noté sans le sanctionner, fut pris en compte par la suite, la
loi étant modifiée de telle manière que le Congrès ne devait plus procéder par des résolutions concur-
rentes et identiques des deux chambres mais par une résolution commune.

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Congrès40 l’emprise courante de pouvoirs de crise du président des États-

Unis telle qu’elle a été rapportée par Patrick A. Thronson dans son article
précité41. Ce ne sont pas moins de 53 états d’urgence nationale qui ont pu
être décrétés par les présidents des États-Unis après le National Emergencies
Act42 et indépendamment des proclamations présidentielles d’états de catas-
trophe naturelle ou de « désastre majeur »43. Et, au 1er juillet 2016, une tren-
taine de ces états d’urgence nationale était toujours en vigueur44 :
– 6 mars 1933 : suspension des transactions bancaires et fermeture
temporaire des banques en attendant l’adoption par le Congrès de
mesures de crise (proclamation présidentielle45) ;
– 16 décembre 1950 : mesures d’urgence dictées par la guerre de Corée
(proclamation présidentielle) ;
– 23 mars 1970 : mesures destinées à surmonter la grève de la poste
(proclamation présidentielle) ;
– 15 août 1971 : mesures destinées à annihiler crise de la balance des
paiements (proclamation présidentielle) ;

40 Gregory KORTE, « America’s perpetual state of emergency », USA Today, 23 octobre 2014.
41 Patrick A. THRONSON, « Toward Comprehensive Reform of America’s Emergency Law Regime »,
46 U. Mich. J. L. Reform 737 (2013).
42 Pour une liste exhaustive de ces états d’urgence nationale, voir Harold C. RELYEA, « Emergency
Powers », CRS Report for Congress, 2007, p. 13-16. 149
43 Le Stafford Act (« Robert T. Stafford Disaster Relief and Emergency Assistance Act », 42 U.S.C.
5121, et suiv. : le texte fut modifié par le Katrina Emergency Management Reform Act [KEMRA])
est l’un des principaux textes qui régissent cette matière en habilitant le président à répondre aux
demandes d’aides adressées par les gouverneurs à l’Exécutif fédéral en cas de déclaration par eux
d’une situation de « désastre majeur » ou d’une situation d’« urgence ». Au sens de la loi, le « désastre
majeur » recouvre toute catastrophe naturelle (y compris les ouragans, les tornades, les tempêtes, les
marées hautes, les raz-de-marée, les tsunamis, les tremblements de terre, les éruptions volcaniques,
les glissements de terrain, les coulées de boue, les tempêtes de neige, les sécheresses), tous feux, inon-
dations ou explosions ayant causé des dommages d’une gravité et d’une importance jugées telles par
le président que celui-ci estime légitime pour l’État fédéral de compléter les efforts et les ressources
disponibles des États, des administrations locales et des organisations de secours en vue d’alléger
les dégâts ou les pertes. Au sens de la même loi, l’« état d’urgence » déclaré par les gouverneurs se
rapporte aux situations de crise dans lesquelles l’aide fédérale est demandée en vue de renforcer les
efforts des autorités de l’État ou des autorités locales en vue de sauver des vies humaines, de protéger
les biens, de préserver la sécurité publique ou la santé publique, de comprendre ou prévenir un risque
de catastrophe.
44 Données reprises de l’article de Patrick A. THRONSON (art. cit. [n. 41], p. 754-756) et recoupées
pour la période postérieure à l’article.
45 Les presidential proclamation(s) (proclamations présidentielles) et les executive order(s) (décret prési-
dentils( sont deux types d’actes pris par le président des États-Unis sans que leur nature spécifique
ne soit vraiment définie. Il est souvent dit que les executive orders « sont généralement dirigés vers
et régissent les actions des fonctionnaires et des organismes gouvernementaux. Ils affectent généra-
lement les particuliers seulement de manière incidente. Les proclamations, dans la plupart des cas,
affectent principalement les activités des particuliers » (House Committee on Government Opera-
tions, Executive orders and proclamations: a study of a use of Presidential powers, 1957). La pratique
institutionnelle ne confirme cependant pas plus ce mode de différenciation que celui consistant à ne
reconnaître de force normative qu’aux seuls executive orders.

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– 14 novembre 1979 : blocage des avoirs iraniens dans le cadre de la crise

américano-iranienne (décret présidentiel) ;
– 14 novembre 1994 : mesures dirigées contre la prolifération des armes
de destruction de masse (décret présidentiel) ;
– 23 janvier 1994 : interdiction de toute transaction avec des organi-
sations terroristes menaçant le processus de paix au Moyen-Orient
(décret présidentiel) ;
– 15 mars 1995 : interdiction de certaines transactions en rapport avec
l’activité pétrolière iranienne (décret présidentiel) ;
– 21 octobre 1995 : blocage d’avoirs et de capitaux liés au trafic de
drogue (décret présidentiel) ;
– 1er mars 1996 : réglementation de la circulation de navires avec Cuba
(proclamation présidentielle) ;
– 22 mai 1997 : interdiction d’investissements en Birmanie (décret
présidentiel) ;
– 3 novembre 1997 : gel des avoirs soudanais et interdiction des échanges
avec le Soudan (décret présidentiel) ;
– 21 juin 2000 : blocage des avoirs russes dans le cadre de la crise de
l’uranium nucléaire russe (décret présidentiel) ;
– 26 juin 2001 : blocage des avoirs des personnes et entités menaçant le
150 processus de paix dans les Balkans (décret présidentiel) ;
– 17 août 2001 : mesures de contrôle des exportations (décret
présidentiel) ;
– 14 septembre 2001 : déclaration d’état d’urgence nationale par
suite d’attaques terroristes contre les États-Unis (proclamation
présidentielle) ;
– 23 septembre 2001 : blocage des avoirs et interdiction des transactions
avec des personnes qui commettent, menacent de commettre ou sont
liées à des actions terroristes (décret présidentiel) ;
– 6 mars 2003 : blocage des avoirs des personnes compromettant le
processus démocratique au Zimbabwe (décret présidentiel) ;
– 22 mai 2003 : mesures de protection du fonds de développement de
l’Irak et des intérêts économiques irakiens (décret présidentiel) ;
– 11 mai 2004 : blocage des avoirs de certaines personnes et interdic-
tion d’exporter certains biens vers la Syrie (décret présidentiel) ;
– 22 juillet 2004 : blocage des avoirs de certaines personnes et interdic-
tion d’importer certains biens du Libéria (décret présidentiel) ;
– 7 février 2006 : gel des avoirs de certaines personnes concourant à la
guerre civile en Côte d’Ivoire (décret présidentiel) ;
– 16 juin 2006 : gel des avoirs de personnes compromettant le processus
démocratique en Biélorussie (décret présidentiel) ;

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– 27 octobre 2006 : gel des avoirs de personnes concourant au conflit en

République démocratique du Congo (décret présidentiel) ;
– 1er août 2007 : gel des avoirs de personnes compromettant la souverai-
neté du Liban et ses institutions démocratiques (décret présidentiel) ;
– 26 juin 2008 : mesures commerciales dirigées contre la Corée du
Nord (décret présidentiel) ;
– 12 avril 2010 : gel des avoirs de personnes concourant au conflit en
Somalie (décret présidentiel) ;
– 25 février 2011 : gel des avoirs de personnes impliquées dans le conflit
libyen et interdiction de certaines transactions avec la Lybie (décret
présidentiel) ;
– 25 juillet 2011 : gel des avoirs d’organisations criminelles internatio-
nales (décret présidentiel) ;
– 16 mai 2012 : blocage des avoirs de personnes compromettant la paix
et la sécurité au Yémen (décret présidentiel).
De fait, la loi de 1976 n’a pas atteint ses objectifs : raréfier les états
d’urgence décidés par le président des États-Unis, écourter leur durée, les
réinscrire dans la « logique américaine » de la limitation des pouvoirs et
de l’exercice par les autorités publiques des seuls pouvoirs expressément
prévus par les textes, les soumettre au contrôle du Congrès. Le troisième
de ces objectifs semble d’autant plus lointain que, d’une part, les mesures 151
prises dans le cadre de certains de ces états d’urgence sont clairement des
immixtions dans les droits et les libertés des personnes et que, d’autre
part, pour ceux des états d’urgence qui comprennent une dimension de
sécurité intérieure (Homeland Security), les décisions présidentielles affé-
rentes peuvent être classifiées au titre des secrets fédéraux46. Quant au
Congrès, son apathie est telle que même les réunions périodiques prévues
par la loi de 1976 ne se tiennent guère. Et à la faveur d’un litige relatif à
l’état d’urgence décrété à propos du Nicaragua par le président Ronald
Reagan le 1er mai 1985, une cour fédérale d’appel a jugé que ce manque-
ment du Congrès à ses obligations de réunions périodiques ne pouvait
être sanctionné par une conclusion judiciaire de cessation implicite de
l’état d’urgence47.

46 Patrick A. THRONSON, art. cit. (n. 41), p. 742. Cet auteur a calculé qu’en moyenne pour chaque
état d’urgence nationale décidé par le président, ce ne sont pas moins de 160 dispositions légales
dont il peut faire application.
47 Beacon Prods. Corp. v. Reagan, 814 F.2d 1 (1er Cir. 1987).

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C. Usages présidentiels des forces militaires fédérales

pour la sauvegarde de l’ordre public

L’histoire des interventions militaires fédérales dans les États est d’autant
plus vertigineuse48 que ces interventions au titre de la sauvegarde de l’ordre
public peuvent être formellement justifiées par la nécessité de faire prévaloir
le droit de l’État (auquel cas présupposent-elles une demande du Gouver-
neur) ou le droit fédéral49. Mis à part les deux « grands tournants » qu’ont
été la guerre de Sécession et la Deuxième Guerre mondiale, l’historien David
Adams distingue trois périodes dans cette histoire50. La première période,
qui date d’avant et d’après la révolution américaine, est caractérisée par des
interventions des troupes fédérales destinées à annihiler les révoltes indiennes
et les révoltes d’esclaves (Virginie, Mississippi, Nouvelle-Orléans…). La
deuxième période concerne les grandes grèves (Labor disputes) de 1877 qui,
commencées en Virginie occidentale, s’étendront à d’autres États industriels.
La troisième période enfin, commence après la Deuxième Guerre mondiale,
avec des grèves « dures », des émeutes et des violences urbaines, la protection
des manifestations et des activités des militants des droits civiques, la protec-
tion des manifestants contre la guerre du Vietnam, l’application effective
dans le Sud de la législation fédérale sur les droits civiques.
152 Par hypothèse, les usages par le président des États-Unis ou d’officiers
agissant en son nom, de forces militaires en vue de la sauvegarde de l’ordre
public correspondent, ou bien à l’application de la « loi martiale », ou bien à
des usages « non martiaux » de ces forces, par exemple lorsque les forces mili-
taires fédérales, à la demande d’un gouverneur, apportent leur concours aux
forces de police ou aux forces militaires d’un État en vue de faire respecter le
droit dudit État51.
La première invocation de la « loi martiale » par des autorités fédérales
est imputée au général Andrew Jackson en décembre 1814, dans le contexte

48 Entre autres choses lues sur le sujet, il y a : Clayton D. LAURIE et Ronald H. COLE, The role
of federal military forces in domestic disorders. 1877-1945, Washington D.C., Center of Military
History, United States Army, 1997 ; Bennett M. RICH, The Presidents and Civil Disorder, Westport,
Greenwood Press, 1980 ; Paul J. SCHEIPS, The Role of Federal Military Forces in Domestic Disorders,
1945-1992, Washington D.C., Center of Military History, United States Army, 2005.
49 Autrement dit, des situations de crise qui impliquent la législation fédérale. Ce peut être le cas du
droit pénal fédéral lorsque, par exemple, des révoltes interviennent dans des prisons fédérales ou que
des violences sont dirigées contre des dépendances fédérales, civiles ou militaires.
50 David ADAMS, « Internal Military Intervention in, The United States », Journal of Peace Research,
vol. 32, no 2, mai 1995, p. 197-211.
51 Cette hypothèse désigne une exception au principe posé à la fin de la « Reconstruction », et à mesure
du départ des forces fédérales des États du Sud, par le Posse Comitatus Act du 18 juin 1878 (18 U.S.C.
§ 1385). Cette loi pose le principe d’interdiction aux forces militaires fédérales et à la Garde natio-
nale de prendre part à l’exercice de pouvoirs civils de police en dehors des dépendances appartenant
à l’État fédéral.

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de la guerre anglo-américaine, sur le seul territoire de la Nouvelle-Orléans,

en prévision d’une attaque anglaise et avec pour conséquence la substitution
des autorités militaires aux autorités civiles. Même si cette primo-expérience
de la « loi martiale » dans l’histoire de la République américaine est jugée
avantageusement du point de vue de l’art militaire, elle est néanmoins aussi
perçue comme ayant été d’autant plus malheureuse pour la protection des
libertés qu’Andrew Jackson maintint en vigueur la loi martiale bien après la
défaite anglaise dans la bataille de la Nouvelle-Orléans de janvier 181552. La
« loi martiale » fut ensuite déclarée par certains États confédérés pendant la
guerre de Sécession, le 15 septembre 1863 par Abraham Lincoln53, par les
forces de l’Union à mesure de leurs victoires dans les États du Sud, pendant
la période de « Reconstruction » sous l’empire des lois votées par le Congrès
et portant organisation des États du Sud en districts militaires placés sous
l’autorité de gouverneurs militaires et ce jusqu’au « Compromis de 1877 »
et au retrait subséquent des troupes fédérales. Les applications de la « loi
martiale » datées de la fin de la « Reconstruction » en 1877 jusqu’à la fin de
la Deuxième Guerre mondiale n’ont pas été décidées par le président des
États-Unis lui-même, ni par un membre de son cabinet, mais plutôt par des
autorités militaires54. Et si depuis la fin de la Deuxième Guerre mondiale, la
« loi martiale » n’a plus été déclarée par une autorité fédérale, les usages de
forces militaires fédérales dans des situations domestiques de crise ont néan- 153
moins été nombreuses et massives (émeutes de Watts à Los Angeles en 1965,
émeutes de Detroit dans le Michigan en 1967, émeutes de Los Angeles de
1992…).
La distinction entre les usages de forces militaires fédérales sous la « loi
martiale » et des usages « non martiaux » de ces forces n’est cependant
pas plus sécurisée en droit à l’échelle fédérale qu’à l’échelle des États55.
En effet, dans sa décision ex parte Milligan de 186656 dirigée contre le
président Lincoln, la Cour suprême avait circonscrit le concept de « loi

52 Matthew Warshauer, Andrew Jackson and the Politics of Martial Law : Nationalism, Civil Liberties,
and Partisanship, Knoxville, University of Tennessee Press, 2007 (2e édition). Plus généralement, les
restrictions aux libertés pendant la guerre anglo-américaine furent importantes et de temps à autre
refusées par les tribunaux, comme lorsque la Cour suprême a invalidé différents arrestations de civils
commises par des militaires ainsi que le principe même de jugements de civils par des tribunaux
militaires (Smith v. Shaw, 12 J. R. 257 [1815] ; McConnell v. Hampden, 12 J. R. 234 [1815]).
53 « Proclamation 104 - Suspending the Writ of Habeas Corpus Throughout the United States ». Cette
décision a été prise sur le fondement d’une loi du 3 mars 1860 « relative à l’Habeas Corpus et régle-
mentant les procédures judiciaires dans certains cas ».
54 Le 1er octobre 1919, la ville d’Omaha dans le Nebraska est placée sous « loi martiale » par le Général
Leonard Wood en raison d’émeutes. Le 6 octobre 1919, le même officier prend la même décision
pour la ville de Gary dans l’Indiana en raison d’une grève des aciéries (Harold C. Relyea, « Martial
Law and National Emergency », CRS Report for Congress, 2005, p. 3).
55 Voir supra, le I. A.
56 71 US 2 (1866).

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martiale » aux situations de crise répondant à trois critères57 : 1/ l’exis-

tence d’une guerre civile ou d’une guerre dirigée contre les États-Unis ;
2/ la survivance de l’autorité militaire comme unique autorité disponible
en vue de protéger l’armée et la société ; 3/ l’empêchement des juridic-
tions civiles de fonctionner. Ainsi entendue par la Cour, la « loi martiale »
consiste donc en l’application de la législation civile par des juridictions
militaires, puisque comme elle le dit elle-même, « la loi martiale ne peut
jamais exister là où les tribunaux sont ouverts et exercent correctement et
sans entrave leur autorité »58. La pérennité de cette conception de la « loi
martiale » dans la doctrine de la Cour59 – une conception que quatre juges,
dont le président de la Cour Salmon P. Chase, avaient contestée en 1866
dans une opinion concurrente − est discutée : en 194660, dans une espèce
intéressant la proclamation de la « loi martiale » à Hawaï en 1941 par le
gouverneur de l’île61, la majorité de la Cour suprême interpréta la notion
de « loi martiale » contenue dans la loi fédérale appliquée par le gouverneur
dans le sens de la jurisprudence Milligan mais les juges minoritaires, dans
des opinions concurrentes ou dissidentes, firent valoir qu’il pouvait y avoir
des circonstances autres que celles énoncées dans Milligan où la substitu-
tion de juridictions militaires aux juridictions civiles devait pouvoir être
admise par les tribunaux. Loin de préciser ces circonstances alternatives,
154 les juges minoritaires soutinrent en substance que la Cour ne devait pas
injurier l’avenir.

57 « If, in foreign invasion or civil war, the courts are actually closed, and it is impossible to administer
criminal justice according to law, then, on the theatre of active military operations, where war really
prevails, there is a necessity to furnish a substitute for the civil authority, thus overthrown, to preserve the
safety of the army and society; and as no power is left but the military, it is allowed to govern by martial
rule until the laws can have their free course. As necessity creates the rule, so it limits its duration; for, if
this government is continued after the courts are reinstated, it is a gross usurpation of power. Martial rule
can never exist where the courts are open, and in the proper and unobstructed exercise of their jurisdiction.
It is also confined to the locality of actual war. »
58 D’ailleurs la question posée à la Cour dans le cas d’espèce était celle de savoir si la condamnation à
mort de Lambden Milligan, un militant de la Confédération, par une commission militaire, avait
violé la Constitution, sachant que Milligan était résident de l’Indiana (un État non séditieux et
dans lequel les juridictions fédérales étaient ouvertes), n’était pas prisonnier de guerre ni militaire (il
s’agissait d’un civil poursuivi pour complot contre les États-Unis, aide et soutien contre des rebelles
à l’autorité des États-Unis, incitation à l’insurrection, « pratiques déloyales » et violation des lois
de la guerre). La Cour répondit par l’affirmative en considérant que l’imposition par Lincoln de la
loi martiale à travers sa proclamation de suspension du mandat d’Habeas Corpus autant que cette
suspension du mandat d’Habeas Corpus violaient la Constitution des États-Unis.
59 Charles FAIRMAN, The Law of Martial Rule, Chicago, Callaghan and Company, 1930.
60 Duncan v. Kahanamoku, 327 U.S. 304 (1946).
61 Avant de devenir un État fédéré en 1959, Hawaï était un territoire administré par un gouverneur
désigné par le président des États-Unis.

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III. D    

  
Les dispositifs de continuité institutionnelle (Continuity of Government,
COG) ou de continuité opérationnelle des pouvoirs publics (Continuity of
Operations, COOP) poursuivent plusieurs objectifs : garantir la faculté des
pouvoirs publics d’exercer leurs fonctions les plus essentielles en cas de crise,
suppléer à un éventuel empêchement des décideurs exécutifs (président des
États-Unis, gouverneur, lieutenant-gouverneur), limiter les pertes en vies
humaines et en dommages matériels, protéger les équipements publiques,
les facilités publiques, les données publiques, faciliter la reconstruction. Ces
dispositifs sont pour certains locaux (State COG plans) et pour d’autres fédé-
raux (Federal COG plans/Federal COOP plans).

A. Dispositifs locaux

Les dispositifs légaux de continuité institutionnelle des États peuvent

être définis dans des textes s’appliquant aux trois catégories de pouvoirs
(pouvoir exécutif, pouvoir législatif, pouvoir judiciaire) de l’État ou
consister en des textes distincts, de manière à tenir compte de la spécifi- 155
cité de chaque catégorie de pouvoirs publics. Dans tous les cas cependant,
envisagés dans leur seule dimension normative (autrement dit, abstraction
faite des protocoles opérationnels), l’on y trouve des prescriptions rela-
tives au déplacement du siège des institutions politiques et judiciaires62,
des prescriptions relatives à l’intérim du gouverneur lorsque le lieutenant-
gouverneur est lui aussi empêché ou décédé63, des prescriptions relatives
à la modification ou à la suspension des quorums exigés pour les délibé-
rations des assemblées politiques, des prescriptions relatives à la réunion
d’assemblées politiques intérimaires, des prescriptions relatives à la sauve-
garde des données publiques.

62 Le Georgia Emergency Management Act (1981), par exemple, prévoit qu’en cas de « désastre » ou
d’« urgence » résultant de causes humaines ou naturelles, d’une « attaque ennemie », s’il devient
« imprudent », « incommode » ou « impossible » de mener les affaires publiques de l’État depuis le siège
normal des institutions à Atlanta, le gouverneur a le loisir de décréter l’installation provisoire des
institutions de l’État dans un ou plusieurs lieux, au sein ou en dehors de l’État. Aux termes du même
texte, ces déplacements temporaires resteront en vigueur tant que la fin de l’état de l’urgence n’aura
pas été décrétée ou que le parlement de l’État n’aura pas adopté une loi définissant une ou plusieurs
nouvelles localisations des institutions déplacées.
63 La règle communément retenue est celle d’un intérim exercé par le Speaker de la chambre basse.

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 L’État d’urgence – La prérogative et l’État de droit

B. Dispositifs fédéraux

La première occurrence importante à la question de la continuité institu-

tionnelle fédérale en situation de crise peut être imputée au président Harry
S. Truman, aussitôt d’ailleurs après qu’il a succédé à Franklin Roosevelt en
1945. Dans les deux années qui suivirent son arrivée à la Maison-Blanche,
Harry S. Truman n’eut de cesse de faire savoir au Congrès qu’il y avait à
ses yeux une faille dans l’organisation de la continuité institutionnelle du
pouvoir exécutif en cas de crise, soit l’absence de toute disposition légale
désignant la tête du pouvoir exécutif dans l’hypothèse où le président et le
vice-président des États-Unis viendraient à disparaître ou à être empêchés
tous les deux. Ce n’est donc que le 18 juillet 1947 que le président Truman
promulgue le Presidential succession Act 64 qui prévoit que dans l’hypothèse
où le président et le vice-président des États-Unis viendraient à disparaître
ou être définitivement empêchés, l’ordre de succession à la Maison-Blanche
désignerait d’abord le Speaker de la Chambre des représentants, puis le
président pro tempore du Sénat65, l’un et l’autre devant toutefois : d’une part,
réunir les conditions prévues par la Constitution en vue de l’exercice de la
fonction de président des États-Unis ; d’autre part, démissionner de leur
fonction antérieure et de leur mandat parlementaire66. Le XXVe Amende-
156 ment, qui a modifié l’article II section 1 de la Constitution des États-Unis
en 1967, en se limitant à définir l’accès à la présidence du vice-président
en cas de destitution, décès ou démission du président, ainsi que le rempla-
cement du vice-président destitué, décédé ou démissionnaire, se superpose
ainsi rétrospectivement à la loi de 1947.
Alors que le président Truman était plutôt déterminé par une crise de
la nature d’une guerre internationale et par la seule question de la conti-
nuité institutionnelle, le président John Kennedy quant à lui s’intéressa à
64 P.L. 199 ; 61 Stat. 380–381.
65 Au-delà du président pro tempore du Sénat, l’ordre de succession est ainsi défini dans la période
contemporaine dans une version modifiée en 2002 du Presidential Succession Act de 1947 : « Secre-
tary of State, Secretary of the Treasury, Secretary of Defense, Attorney General, Secretary of the
Interior, Secretary of Agriculture, Secretary of Commerce, Secretary of Labor, Secretary of Health
and Human Services, Secretary of Housing and Urban Development, Secretary of Transportation,
Secretary of Energy, Secretary of Education, Secretary of Veterans Affairs, Secretary of Homeland
Security ».
66 3 U.S. Code § 19. Ce dispositif a pu être jugé imparfait à un groupe de réflexion réuni par l’American
Enterprise Institute qui considérait que la capitale fédérale américaine est particulièrement vulnérable
à une « attaque catastrophique », avec une hypothèse critique : la cérémonie du discours du président
des États-Unis sur l’état de l’Union, soit une cérémonie réunissant le président, le vice-président, les
membres des deux chambres du Congrès, cinq juges de la Cour suprême, l’ensemble des membres du
pouvoir exécutif fédéral à l’exception de celui qui, suivant l’usage, est nommément et spécialement
privé par le président d’assister à cette cérémonie pour des raisons de continuité institutionnelle
justement (Continuity of Government Commission (American Enterprise Institute), Preserving Our
Institutions. Presidential Succession, Washington D.C, juin 2009 (en ligne).

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la continuité opérationnelle des administrations fédérales dans une gamme

étendue de situations de crise. Ce ne sont pas moins de dix-sept décrets
(executive order(s)) que le président Kennedy prend le 16 février 1962. Ces
décrets n’ont d’ailleurs pas tous été pris par John Kennedy en sa seule qualité
de « président des États-Unis », certains ayant une justification constitu-
tionnelle concurrente, celle de Commander in Chief des forces armées des
États-Unis, qui renseigne sur leur détermination par des considérations
militaires et de politique internationale. Et, loin de définir eux-mêmes les
règles ou les opérations applicables à leur objet en cas d’état d’urgence, ces
décrets consistent principalement en une habilitation donnée à chaque fois
à une ou plusieurs autorités, agences ou administrations fédérales de définir
des politiques, des plans, des procédures, des mesures de préparation qui
améliorent la capacité du gouvernement des États-Unis à se mobiliser pour,
réagir et se remettre d’une situation d’urgence dans les matières définies
par le décret67. Le « Conseil de sécurité nationale » est désigné par le décret
no 12656 comme étant cette autorité s’agissant des crises et des urgences
liées à la « sécurité nationale », cette dernière expression ne s’appliquant pas
aux catastrophes naturelles, aux urgences technologiques ou « autres situa-
tions d’urgence » « [relevant] normalement de la responsabilité des individus,
du secteur privé, des organisations bénévoles, des gouvernements nationaux et
locaux, et des ministères et organismes fédéraux à moins que de telles situations 157
constituent une urgence de sécurité nationale ».
La politique administrative conçue par John Kennedy pour les institu-
tions administratives fédérales demeure matricielle, bien que de nouveaux
actes présidentiels l’aient modernisée et adaptée à l’organisation politique
et administrative fédérale (avec notamment la création d’un « ministère de
la Sécurité intérieure » après le 11 septembre 2001) et aux nouveaux risques
ou menaces, mais le Conseil de sécurité nationale (National Security Council,
NSC) restant l’autorité compétente pour penser la continuité opérationnelle
des acteurs fédéraux de la « sécurité nationale »68. Au 1er septembre 2016, le

67 Telecommunications Management (Executive Order 10995) − Electric power, petroleum and gas,
solid fuels, and minerals (Executive Order 10997) − Food resources, farms, fertilizer, and facili-
ties (Executive Order 10998) − Transportation, the production and distribution of all materials
(Executive Order 10999) − Manpower management (Executive Order 11000) − Health and welfare
services, and educational programs (Executive Order 11001) − National emergency registration
system (Executive Order 11002) − Air travel, airports, operating facilities (Executive Order 11003)
− Housing and community facilities (Executive Order 11004) − Interstate Commerce (Executive
Order 11005) − Emergency Planning (Executive Order 11051) – Federal departments and agencies
(Executive Order 11490) − Telecommunications functions (Executive Order 12472) − Continuity of
Government (Executive Order 12656) − National Defense Industrial Preparedness (Executive Order
12919) − Weapons Of Mass Destruction (Executive Order 12938) − Noncombatant Evacuation
Operations (Executive Order 13074).
68 Voir notamment : Executive Order 12656 (« Assignment of Emergency Preparedness Responsabi-
lities », 18 novembre 1998 : président Ronald Reagan) – Executive Order 13286 (« Amendment of

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texte de base est la directive présidentielle no 51 sur la « politique de conti-

nuité nationale » édictée le 9 mai 2007 par le président George W. Bush69.
Si ce texte désigne huit enjeux d’une politique de « continuité nationale » en
cas de crise majeure70, la consistance concrète des dispositifs de continuité
institutionnelle ou de continuité opérationnelle qui ont été subséquemment
définis par les institutions fédérales, par exemple les dispositifs de sécurisa-
tion et d’exfiltration du président et des membres de l’Exécutif en vue de
les installer dans des dépendances alternatives, est difficilement connaissable
puisque les plans en question sont classifiés au titre de secrets fédéraux.

Lorsque Clinton Rossiter publie au lendemain de la Deuxième Guerre

mondiale (1948) son Constitutional Dictatorship. Crisis in the Modern Demo-
cracies, les États-Unis n’apparaissent dans son étude71 − concurremment à
la Rome antique, à la République de Weimar, à la France et au Royaume-
Uni – qu’à travers la guerre de Sécession (1861-1865), la Première Guerre
mondiale et la Deuxième Guerre mondiale. Pour ainsi dire, les États-Unis ne
sont envisagés par Clinton Rossiter qu’à travers la situation de crise liée à la
guerre. Or, les situations de crise les plus « ordinaires » aux États-Unis depuis
158 les années 1970 ont été régies sans de grandes controverses sur l’existence

Executive Orders, and Others Actions, in Connection With the Transfer of Certain Functions to the
Secretary of Homeland Security », 28 février 2003 : président George W. Bush).
69 National Security Presidential Directive (NSPD) 51. Ce texte est également appelé Homeland Security
Presidential Directive (HSPD) 20 (NSPD 51/HSPD 20). La directive présidentielle de 2007 a abrogé
la Presidential Decision Directive (PDD) 67 (« Enduring Constitutional Government and Conti-
nuity of Government Operations ») édictée le 21 octobre 1998 et qui avait elle-même déjà abrogé
différents textes édictés par les présidents des États-Unis depuis Dwight D. Eisenhower en 1955, en
passant par John Kennedy en 1962.
70 Garantir le fonctionnement continu des pouvoirs publics constitutionnels – Donner à la Nation
et au monde le sentiment que l’Amérique dispose d’un leadership – Défendre la Constitution des
États-Unis contre ses ennemis intérieurs et étrangers et empêcher des attaques contre les États-Unis
ou contre les biens et les intérêts des citoyens – Maintenir et consolider des relations effectives avec
des nations étrangères – protéger le territoire américain et faire juger ceux qui commettraient des
attaques contre les États-Unis ou contre les biens et les intérêts des citoyens américains – Apporter
une réponse rapide et efficace aux conséquences d’une attaque ou de tout « autre incident » commis€
sur le territoire américain – Protéger et stabiliser l’économie nationale et garantir la confiance de
l’opinion publique en ses systèmes financiers – Faire fonctionner les services fédéraux vitaux pour la
santé publique, la sécurité publique et les besoins en bien-être.
71 L’auteur montre en particulier que les Pères fondateurs de la République américaine étaient avisés des
développements du chapitre XIV du Second Traité du Gouvernement civil de John Locke relatifs à à
l’« état d’exception » mais qu’il est difficile de tirer des conclusions définitives des opinions respectives
des uns et des autres. Et au début du e siècle encore, cette question des intentions des Pères fonda-
teurs restait débattue dans l’historiographie de la Constitution des États-Unis. Voir notamment :
Bruce ACKERMAN, « The Emergency Constitution », 113 Yale Law Journal 1029 (2004) ; Jules
LOBEL, « Emergency Power and the Decline of Liberalism », 98 Yale Law Journal 1385 (1989).

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même d’une base constitutionnelle ou légale pour l’action du président ou

des gouverneurs, loin par exemple des controverses liées à la politique de
crise d’Abraham Lincoln pendant la guerre de Sécession : nombre de mesures
exceptionnelles du président Lincoln, par exemple le blocus des ports des
États confédérés (19 avril 1861), furent décidées au titre des « pouvoirs de
guerre » du président et de sa qualité de Commander in Chief des forces
armées des États-Unis, quand bien même une « guerre » n’avait pas été
déclarée par le Congrès.
Cette absence contemporaine de controverses sur la base constitution-
nelle ou légale de l’état d’urgence nationale, étatique ou locale a une expli-
cation rationnelle : il existe désormais une importante emprise des textes sur
les situations de crise auxquelles les décideurs publics américains peuvent
être confrontés. Toutefois, ces textes ne démentent pas la thèse de Clinton
Rossiter selon laquelle l’« état d’exception » emporte quasi inévitablement
l’accroissement des prérogatives de l’autorité dépositaire du pouvoir exécutif
(président, gouverneur, maires…) : matériellement, pour des raisons d’effi-
cacité de l’action des pouvoirs publics ; formellement, parce que ces textes
concèdent constamment des marges d’appréciation aux décideurs exécutifs
avec cependant le cliquet des prescriptions constitutionnelles « impératives »
ou « intangibles ». D’où cette sorte de paradoxe américain : en dehors de
la possibilité prévue par la Constitution fédérale et par celles de certains 159
États de suspendre le mandat d’Habeas Corpus en cas d’insurrection ou de
rébellion, la portée du cliquet constitutionnel en matière d’état d’urgence est
encore loin d’avoir été significativement définie par les juges.

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