TEORÍA DEL DERECHO

CLASE 1

Acción humana y normas sociales.

En la sociedad existe un sistema jurídico y Derecho, no hay sociedad sin Derecho. El

Derecho únicamente sería innecesario si el comportamiento social estuviera
determinado genéticamente, como las abejas, o si se fuera muy individualista. El
Derecho existe cuando los seres humanos se relacionan ya que se produce conflictos y
el Derecho ofrece una salida satisfactoria para resolverlos.

*Escala de juricidad del Derecho: hay sociedades en las que el Derecho tiene
muchos órganos ya que es muy complejo y otras sociedades donde el Derecho a
penas existe.

Para que se pueda convivir en la sociedad son necesarias unas normas de

cumplimiento obligatorio. Hay que asegurarse del cumplimiento de estas normas, lo
más efectivo es imponiendo sanciones.

En las sociedades desarrolladas hay dos formas de solucionar los conflictos entre
sujetos:
- Mediante la heterotutelación: los individuos son capaces de resolver sus
conflictos por sí mismos.
- Recurriendo a un sujeto neutral (juez), un tercero sin intereses, elegido por los
implicados o impuesto, que media en la disputa para solucionarla, basándose
en criterios objetivos, e impone obligatoriamente su decisión. Para ayudarle
existe un cuerpo que conoce todas las normas (abogados) y un cuerpo policial.

En las sociedades menos desarrolladas se resuelven los conflictos mediante la

tutelación privada (los sujetos se enfrentan entre ellos para resolver sus conflictos).

CLASE 2

Funciones del Derecho.

Con el Derecho los individuos pierden parte de su libertad a cambio de su protección e

interés, ya que prohíbe y penaliza. Proporciona paz, libertad y derechos. En cierta
medida es un mal (prohibiciones, sanciones), pero es a cambio de un bien mayor (paz,
libertad)

Principales funciones del Derecho:

- La dirección de la conducta: es la principal, el Derecho por su propia existencia
induce ciertos comportamientos, además hay normas jurídicas que establecen
como debemos comportarnos.
 - Intervenir cuando haya conflictos: el Derecho debe resolver conflictos mediante
los tribunales que son terceros ajenos al conflicto y llevan a cabo una
resolución. El Derecho puede intervenir de dos formas:
o Mínima: únicamente cuando se producen conflictos
o Otros autores piensan que el Derecho debe intervenir más activamente
en la vida de las personas orientando sus conductas y no solo cuando se
producen conflictos.
Hay 4 formas de orientar la conducta de las personas:
o Tratando de que no se produzcan conductas negativas, pero si se
producen, trata de erradicarlas mediante:
 Amenazas: (a priori) se producen antes de la conducta
 Castigos: (a posteriori) se producen después de la conducta. Es
una sanción por un comportamiento negativo. Tiene dos
objetivos: que sea un mensaje para el sujeto y a la vez para toda
la sociedad.
o Estimulando las buenas conductas mediante:
 Incentivos: (a priori) se producen antes de la conducta. Se
promete algo que valora el sujeto.
 Premios: (a posteriori) se producen después de la conducta.
- Configuración de las condiciones de vida: el Derecho trata de garantizar ciertas
relaciones sociales estableciendo las mismas oportunidades para todas las
personas. Ej: el derecho a la educación que tienen todas las personas.
- Legitimación del poder: el Derecho es un título para la justicia del poder, para
que el poder sea legítimo y justo.
- Organización del poder social: el Derecho puede determinar quien tiene el
poder, como debe ejercerlo etc a través de normas de organización.

Validez, eficacia y justicia.

El Derecho es un sistema normativo positivo que intenta organizar la sociedad según

una cierta concepción de la justicia.
- Es un sistema normativo positivo: el Derecho es un conjunto organizado de
normas, hay relaciones lógicas que relacionan unas normas con otras. Ej.:
relaciones jerárquicas, de competencia, de especialidad, cronológicas... Las
normas deben ser válidas por ello han de respetar a otras normas, respetar
unas condiciones de procedimiento y atenerse a un objeto.
- Organizar la sociedad: las normas son realidades sociales, su función es influir
en la sociedad. El Derecho cierne una amenaza si no cumplimos con nuestro
deber. Las normas deben ser eficaces (deben imponerse a la realidad social).
Pueden ser eficaces según distintas acepciones:
o Ordinariamente: si una norma es respetada voluntariamente por los
destinatarios.
o Extraordinariamente: si una norma no es respetada voluntariamente
pero es impuesta judicialmente por los tribunales.
Los destinatarios obedecen las normas por distintos motivos: porque quieren
actuar bien moralmente, por el miedo a la sanción, por rutina (lo hace todo el
 mundo) y por análisis económico (se hace un balance y si cumplir la norma
cuesta más, no se cumple).
- Según una cierta concepción de la justicia: las normas deben ser justas para
organizar la sociedad de una manera justa. Todo Derecho pretende presentarse
como un conjunto de normas justas, incluso en las dictaduras.

Estas tres dimensiones deben ser independientes.

CLASE 3

Iusnaturalismo o derecho natural.

Es la corriente filosófica más antigua (Antígona), según la cual existen dos dimensiones
relacionadas entre sí: la validez y la justicia. Esta justicia es algo moral, y son las
concepciones morales las que definen la validez, así que una norma será válida si es
justa. Las normas no pueden, por tanto, oponerse a los postulados morales, de lo
contrario, no existirían.

Así que el iusnaturalismo tiene que ver con la moral, el contenido del derecho natural
son normas de carácter moral que tienen relación con el derecho positivo, esa relación
es conceptual o necesaria. El derecho natural es superior al derecho positivo, pues hay
normas del derecho natural que ya están establecidas, por encima de las jurídicas del
derecho positivo.

Los sofistas son los primeros en distinguir entre naturaleza y ley (Physis y nomos), para
los sofistas la naturaleza se refleja en las leyes aunque estén separadas. Para empezar
con el derecho natural es preciso saber primero que es lo natural observando la
naturaleza, sacando de ahí contenido moral que debería ser incorporado al derecho
positivo. Las leyes varían (la ley es plural).

*Otros sofistas piensan que no todos los hombres somos iguales y que deben gobernar
los más fuertes, los más ricos o los más inteligentes.

La función del derecho natural es establecer una instancia crítica y de controlcon

respecto al poder y las leyes. Los sofistas intentan que el poder político refleje la
naturaleza del hombre. El poder ha de respetar los contenidos del derecho natural,
reflejando la naturaleza del hombre. Si respeta los contenidos del derecho natural los
sofistas aceptan el poder y si no es así no, es decir, será legítimo.

Todos los iusnaturalistas defienden:

- El objetivismo moral, que es una teoría de la moral, que defiende que los
contenidos morales son:
o Universales o universalmente válidos: son válidos para todos los
hombres y sociedades y en cualquier época.
o Cognoscibles: se puede conocer el contenido de las normas del derecho
natural, al menos en sus principios básicos. Rechazan el escepticismo y
el relativismo. La moral depende de la razón, y no se puede criticar otra
 moral desde la tuya; la moral vale para todos por igual e impide que
haya normas concretas para sólo un número de personas.
- El dualismo, pues el objetivismo moral no es suficiente para los iusnaturalistas,
si no que hace falta un dualismo que implica que haya un derecho por
convicción, normas jurídicas (el positivo) y otro por naturaleza (el natural).
Están en una relación definicional y necesaria. Hay una dependencia jerárquica
del natural respecto al positivo, por lo que los mandatos del estado sólo
tendrán carácter jurídico si son conformes o no contradicen el contenido de la
moralidad.

CLASE 4

Positivismo jurídico.

Es la postura filosófica que prevalece durante el siglo XIX, hay 3 factores que hacen que
se pase del naturalismo al positivismo:
- Historicismo: en la ilustración el individuo como ser libre era dueño de su
propia razón, esto le permitía tener autonomía, porque la razón hace que
seamos individuos auto legisladores (obedecer aquello que haya producido).
Para Kant lo más importante es que el ser humano se mueva según su razón y
llegar así hacia su propio sentido. La razón es universal (la poseen todos los
hombres), esto es lo que pone en entredicho el historicismo ya que para ellos lo
más importante son las colectividades históricas, con sus pasados y sus
costumbres (racionalidad colectiva). El grupo se construye a través de la
historia. Se pasa de los derechos del hombre a los derechos colectivos. Lo válido
para el historicismo es la historia del grupo en sí, el Derecho proviene de una
manifestación del grupo.
- Positivismo filosófico: no existe posibilidad de conocer ninguna realidad que
esté más allá de lo que puede percibirse a través de los sentidos. El auténtico
Derecho es el que tiene consistencia real y que puede observarse, medirse... el
Derecho natural no existe.
- La centralidad del Estado Moderno: como consecuencia de la evolución política
se crean en Europa estados centralizados donde hay un monopolio de la
producción jurídica (el único sujeto que crea normas jurídicas es el Estado). El
Estado implanta un monismo civil (el Derecho positivo). El Derecho natural es
una crítica al Estado.

Lo que caracteriza al positivismo son 2 tesis:

- Tesis de las fuentes sociales del Derecho: todo Derecho es un hecho social con
su origen en la voluntad humana. Esta tesis alude al elemento estatalista del
Derecho (monopolio de la producción jurídica por parte del Estado)
- Tesis de la separación conceptual entre el Derecho y la moral: se discute entre
la norma (ser) y lo que debería ser (deber ser), la norma es válida si respeta un
procedimiento (si no deroga a otra superior, si no contradice a otra...) no si es
justa moralmente. Hay 2 tipos de moral:
o Positiva o social: conjunto de valores que la gente cree que están bien.
 o Crítica: sirve para criticar las normas existentes (tanto jurídicas como
morales).
Hay positivistas que dicen que la moral crítica no existe y la positiva no tiene por
qué, porque todos somos distintos.
Mediante la moral positiva o crítica no se puede saber si algo es justo o injusto.
Justo es lo que el Derecho establece e injusto lo que el Derecho prohíbe.

Realismo jurídico.

Es un tipo de positivismo peculiar que surge a finales del siglo XIX, principios del XX
como una revuelta contra el formalismo. Sostiene que para entender que es el Derecho
y como funciona no hace falta fijarse en las normas. Se preocupan por los fines del
derecho (satisfacer las necesidades sociales) y rechazan lo literal de la ley ya que a
veces puede ser absurdo, y por ello, buscan interpretaciones más realistas. Lo que de
verdad importa es la actuación de los jueces, que son más libres cuando adoptan sus
propias posiciones.

Los realistas tienden a pensar que el derecho es indeterminado y que la seguridad

jurídica es un ideal sin sentido y absurdo al que no dan valor porque no se puede
conseguir, y por tanto, aspirar a ella es absurdo. Además, es indeterminado porque las
decisiones no se basan en las normas.

Piensa que además de ciertas normas el derecho está compuesto de intereses, fines y
valores sociales y, también tiene instituciones y operadores jurídicos.

CLASE 5

Relaciones entre el Derecho y el lenguaje.

Wittgenstein es un filósofo austriaco autor de dos obras muy importante de la filosofía

del siglo XX (“Investigaciones filosóficas” y “Tractatus”) entre estas dos obras se
observa una evolución filosófica en cuanto al lenguaje.

Desarrolla las relaciones entre el lenguaje y el mundo. El mundo natural es todo lo

físico que se capta por los sentidos y es el ámbito en el que se desarrollan nuestras
vidas. También existe un mundo mental en cada individuo que contiene los valores,
intereses, interpretaciones, temores, etc. Por último hay un mundo social que contiene
todas las relaciones entre los individuos, las decisiones de unos afectan a los otros.

El lenguaje se relaciona con el mundo. Es el medio más rápido para comunicarse en los
3 mundos. Para describir o interpretar el mundo es necesario el lenguaje.
- Para Wittgenstein en el “Tractatus”, el lenguaje es fundamentalmente
descripción. Es una copia de la realidad, por eso para él el lenguaje es una
“pintura de la realidad”. La realidad se describe a través de enunciados
(oraciones, juicios...).
Al ser una copia de la realidad tiene una función descriptiva o uso asertivo. La función
esencial del uso asertivo es decir la verdad. Un enunciado descriptivo pretende ser
verdadero. Si los enunciados no son verdaderos, son falsos. Los enunciados son falsos
cuando no describen la realidad. Para Wittgenstein lo único legítimo que puede hacer el
lenguaje es describir la realidad.
- En las “Investigaciones filosóficas” se da cuenta de que se equivocaba ya que el
lenguaje no solo puede describir la realidad. Inventa la noción de “juegos de
lenguaje” que quiere decir que al igual que sucede en los juegos, cada actividad
lingüística está gobernada por sus propias reglas. Por ejemplo: cuando se
promete algo, las reglas de la promesa son:
o El que prometa debe cumplir lo prometido
o El que prometa debe estar en condiciones de cumplir lo prometido
o El que prometa debe tener la capacidad de prometer ...
Cada juego de lenguaje tiene sus reglas y no tiene porqué tener relación con
otros juegos.

Hay 4 funciones del lenguaje:

- Función descriptiva o uso asertivo: se transmite información, se transmiten
cosas. Los enunciados pretenden ser verdaderos. Está muy relacionada con el
mundo físico.
- Función expresiva: trata de transmitir sentimientos, suscitar deseos, pasiones...
trata de evocar al oyente el estado de ánimo del hablante. Permite que los
individuos compartan su propia subjetividad. Está muy relacionada con el
mundo subjetivo.
- Función operativa: es una función muy especial ya que el propio lenguaje crea
la realidad. Ej.: un juez dice: “Yo os declaro marido y mujer”, el juez crea la
realidad, en este caso, un vínculo patrimonial.
- Función prescriptiva o directiva: es muy importante para el Derecho. El
hablante pretende influir mediante el lenguaje en el comportamiento del
oyente. Por ejemplo: ordenar, exhortar, prohibir, suplicar, rogar... las
prescripciones pueden ser débiles (consejos) o fuertes (órdenes) aunque la más
clara es el mandato. Está relacionada con el mundo social.

En la función expresiva y prescriptiva la dirección de ajuste va del lenguaje al mundo,

es decir, la superioridad la tiene la realidad (el mundo) y el lenguaje trata de reflejar el
mundo.

En la función descriptiva la dirección de ajuste va del mundo al lenguaje ya que el

mundo se debe adaptar al lenguaje.

CLASE 6

Estructura de las normas y tipos de normas.

Hay quien opina que las normas son la estructura básica del Derecho.
El normativismo piensa que la pieza básica de los sistemas jurídicos son las normas, y
que hay que atender a ese elemento básico y a partir de ahí comprender los sistemas
jurídicos.
Normas son enunciados con pretensión de guiar el comportamiento de los seres
humanos. Las normas son un tipo de prescripción.

Según Von Wright hay tipos de normas, sin embargo, que no son prescripciones:
- lo que son normas constitutivas. Son normas que establecen los límites de una
actividad. Por ejemplo de una institución, de un juego, etc. Cuando se incumple
una norma constitutiva de carácter jurídico se trata de una nulidad. Si se
vulnera, no se entra en el marco de la actividad que se pretende realizar.
- Normas técnicas.
- Normas consuetudinarias no jurídicas.
- Normas “ideales”.

Estructura de las normas prescriptivas según Von Wright:

- Núcleo normativo:
o Carácter: es el elemento deóntico de las normas prescriptivas. El
carácter de una norma puede ser de obligación, de permiso o de
prohibición. Son intercambiables o ínter definibles. Ej.: estos tres
enunciados significan lo mismo:
 Obligatorio pagar impuestos.
 Prohibido no pagar impuestos
 No permitido no pagar impuestos.
o Contenido: es la clase de acción que la norma declara prohibida,
permitida u obligatoria. Ej.: “Prohibido fumar” Prohibido = carácter
Fumar = contenido
o Condición de aplicación: es la circunstancia que tiene que darse para
que pueda realizarse la conducta que haría aplicable la norma. Pueden
ser:
 Categóricas: se infiere del contenido de la norma. Ej.: “Prohibido
fumar” para prohibir fumar debe haber una persona, un cigarro,
humo, fuego...
 Hipotéticas: no se infiere del contenido de la norma. Ej.:
“Prohibido fumar si hay una persona a menos de 3 metros de
distancia” Prohibido = carácter Fumar = contenido Si hay una
persona a menos de 3 metros de distancia = hipótesis.
- Componentes distintivos de las normas prescriptivas:
o Autoridad: es el agente que emite o dicta la norma. Puede ser:
 Heterónomas: las dictadas por una persona hacia otra.
 Autónomas: regulan el comportamiento de uno mismo.
o Sujeto normativo: el destinatario de la norma. Las normas según el
sujeto al que se dirigen. Pueden ser generales o particulares:
 Una norma particular: está dirigida a uno o varios sujetos
concretos
 Una norma general: se refiere a una clase de sujetos. Los sujetos
están indeterminados. Las menos generales son las especiales.
o La ocasión: es la localización espacial o temporal en la que debe
cumplirse el contenido de la norma. Las normas particulares, según la
ocasión están tasadas, quiere decir que son únicas e irrepetibles. Las
normas generales se aplican en un conjunto de ocasiones que tienen
 más de una situación posible.

La promulgación es la expresión de la norma mediante un sistema de signos para que

el destinatario pueda conocerla. El lenguaje ordinario es el sistema básico para la
expresión de normas.

La sanción es la amenaza de un daño que puede acompañar dirigido al incumplimiento

de la norma.

Normas jurídicas

Tipos de normas jurídicas:

- Normas que imponen deberes (Imperativismo: el Derecho se caracteriza por
tener normas que imponen deberes con la amenaza de un daño predeterminado,
preestablecido).

Los sistemas morales, que también son sistemas de normas, no van acompañados de
una sanción, la coacción no va a ser establecida por instituciones. Los sistemas jurídicos
nos amenazan con causarnos un daño por una institución. Tanto el derecho como la
moral, como las reglas de urbanidad, son conjuntos de normas. Todos ellos amenazan
con un daño a quien las incumple.
Austin (1790- 1859) y Kelsen (1871-1973) piensan que la característica fundamental de
los sistemas normativos es la sanción. Y el resto, las que no la tienen, o bien no son
normas jurídicas o bien son normas incompletas.
Los dos autores piensan que las normas jurídicas son órdenes o mandatos.
Austin pensaba que la característica principal es que son mandatos emitidos por el
soberano, que es un sujeto que tiene capacidad de imponer sanciones, y que es el
destinatario de un hábito de obediencia por parte de la mayoría de la sociedad.
Kelsen dice que no es importante que sea, lo importante es la emisión de una amenaza
por parte de la coacción institucionalizada.

o Distinción entre reglas y principios: Las norma pueden ser reglas o

principios.
* Los pactos están para cumplirlos Pacta sunt servanta.
Principio: la palabra principio no se utiliza de una forma uniforme. Admite seis
significados o usos:
1) A veces ese utiliza la palabra principio, para normas muy generales y abstractas.
2) Normas muy vagas con un grado de indeterminación
3) Normas que expresan valores morales o valores importantes para el Derecho. Ej.: art
14 CE
4) normas programáticas, también llamadas directrices, deben orientar la política del
gobierno, pero que no son exigibles ante los tribunales.
5) Son normas generales que establecen criterios para que los jueces interpreten y
apliquen el Derecho.
6) Normas que tienden a exigir un modo peculiar o particular de razonar al aplicarlas:
la ponderación.
Dworkin, observó que cuando los juristas tienen que aplicar algunas normas tienden a
hacerlo ponderando. Y ponderar en este contexto significa tener en cuenta las razones,
el propósito de la norma que se está aplicando y sopesarla con el propósito y la
finalidad de las otras normas que pueden aplicarse al mismo caso.
Los derechos fundamentales tienden a crear una tensión, un conflicto. Esta tensión no
siempre se resuelve de la misma manera, depende de las normas que hayan en juego y
dependiendo de las circunstancias del caso.
Hay otras normas que no se aplican ponderando. Tienden a aplicarse o a no aplicarse.

- Normas que otorgan competencias

Su característica es que el tipo de consecuencia que tiene vulnerarlas, no conlleva
exactamente una sanción, sino que aquello que se hace no es válido al no tener la
competencia, es decir, es nulo. La nulidad no es exactamente una sanción, sino que es
la falta de efectos jurídicos.
Hart es un filósofo del derecho británico, cuya obra se desarrolla tras las II Guerra
Mundial. Es contemporáneo de Kelsen. Hart sostiene que a los dos anteriores se les ha
olvidado un tipo de norma muy importante, las normas de competencia y añade
además que éstas no son obligatoriamente normas que impliquen deberes. Dice que
en los sistemas jurídicos contemporáneos hay tres tipos de normas que otorgan
competencias:
 normas de cambio, son aquellas que autorizan a crear, modificar
o eliminar otras normas del sistema.
 normas de juicio, son aquellas que se refieren a la aplicación del
derecho, en qué circunstancias y con qué limites.
 normas de reconocimiento (una sola en cada sistema).

CLASE 7

El derecho como sistema normativo.

El sistema jurídico tiene tres características que lo distinguen:

- Es un sistema normativo: Cuando decimos que el derecho es un sistema de
normas es porque una norma no puede estar aislada, si no que tiene que haber un
conjunto de normas, y a ese conjunto lo llamamos derecho. Para saber si una norma
pertenece a un conjunto necesitamos contar con un criterio de pertenencia.
Las normas jurídicas tienen dos criterios de pertenencia: en primer lugar, el principio
de deducibilidad lógica que consiste en que una norma pertenece a un sistema jurídico
cuando es la consecuencia lógica de otras normas que pertenecen al sistema; la
segunda posibilidad es que la norma haya sido creada de acuerdo a otras normas que
pertenecen al sistema jurídico.
Las normas tienen en su seno los mecanismos de renovación que hacen que cambien
constantemente. En lógica, el sistema jurídico es un conjunto de enunciados
coherentes y deducibles. Este optimismo
racionalista ya no es sostenible hoy en día pues sabemos que el derecho no es lógico,
sino que es
imperfecto; de hecho tiene contradicciones, vacíos, etc.
 - Es un sistema coactivo: Lo que distingue precisamente al derecho a los otros
tipos de normas es el sistema de coacción y la sanción. Ésta es institucionalizada,
precisa, predecible, de la que sabe con mucha aproximación su contenido y la
probabilidad de que ocurra. Kelsen pensaba que todas las normas jurídicas están
apoyadas con una sanción, pero estaba equivocado, puesto que hay normas muy
importantes cuyo incumplimiento no lleva aparejada una sanción, sino la nulidad.
- Es un sistema institucionalizado: los sistemas jurídicos crean instituciones y
funcionan gracias a ellas, y las crean con normas que tienen competencias y
potestades. Mediante las instituciones los sistemas jurídicos pueden crear, modificar y
derogar sus propias normas. Otra consecuencia derivada de esta característica es que
excluye la posibilidad de llamar derecho a las normas que regulan algunas sociedades
complejas (sociedad de indígenas), puesto que carecen de jefes, de instituciones…etc..
La tercera consecuencia de esta característica es que si exigimos que la potestad de
crear nuevas normas recaiga en las instituciones, la mayor parte de las normas del
sistema, entonces esto nos obliga a decir que el derecho internacional es un sistema
jurídico incompleto. Porque las instituciones de derecho internacional no pueden crear
nuevas normas o derogar. (ONU, OTAN)Son los propios Estados quienes se ponen de
acuerdo y mediante acuerdos, crean y modifican las normas.

CLASE 8

Identidad y unidad de los sistemas jurídicos. Jerarquía normativa.

Cuando hablamos de la identidad de los sistemas jurídicos, nos preguntamos cómo

individualizar un sistema jurídico y distinguirlo de otros sistemas: francés,
norteamericanos, italiano, etc. Cuando hablamos de la unidad de los sistemas jurídicos
nos preguntamos, por ejemplo, ¿cómo distinguimos si unas normas pertenecen o no al
sistema jurídico español?
-Unidad → ¿qué normas pertenecen a un sistema jurídico concreto (por ejemplo el
español) y cuáles no?
-Identidad → ¿Cómo distinguimos a un sistema jurídico de otro?
Respuestas posibles:
→ El ámbito de aplicación de las normas: no nos sirve para diferenciar. El “ámbito de
aplicación” o el “territorio” son conceptos normativos, no físicos, así que la respuesta
sería circular.
→ El soberano: tampoco nos sirve al igual que la norma anterior. No explica la unidad
del sistema en el tiempo: no explica la presencia de normas dictadas por distintos
soberanos en un mismo sistema.
→ La norma básica de Kelsen: Kelsen sostuvo que si atendemos a las relaciones de las
normas que componen los sistemas jurídicos tienen forma piramidal. Kelsen sostiene
que cada norma de un sistema jurídico es un mandato de deber ser acompañado de la
amenaza de una sanción en caso de incumplimiento, creado de acuerdo con otra
norma superior, que no es más que otro mandato de deber ser coherente con el
primero, que, a su vez, ha sido creado de acuerdo con otra norma superior, etcétera,
hasta terminar en el acto de ejecución de una sanción. Dicho con palabras de Kelsen “
la validez de una norma jurídica depende de que haya sido creada de acuerdo con una
norma de rango superior”. Aquí validez quiere decir pertenencia al sistema jurídico,
existencia jurídica.
· PIRÁMIDE:
Constitución Española
ley orgánica ley ordinaria estatuto de autonomía
real decreto de desarrollo reglamento de desarrollo reglamento autonómico
concesión de una subvención sentencia judicial Multa
pago de subvención ejecución de la sentencia embargo de la cuenta

¿Que otorga validez a la constitución? Respuesta de Kelsen: si el sistema es eficaz,

debemos presuponer que hay una norma básica o fundamental (Grundnorm) por
encima de la última norma positiva ubicada en el vértice, que le otorga validez.
→ La regla de reconocimiento de Hart: Hart sostiene que Kelsen está equivocado
respecto (a la norma básica) de la necesidad de presuponer una norma hipotética que
dote de validez al sistema jurídico. Hart sostiene que para saber que normas
pertenecen a un sistema jurídico y cuáles no, basta con observar la conducta de los
operadores jurídicos.
Para que haya un sistema jurídico debe haber un conjunto de operadores que están
encargados de producir y modificar normas y que convergen en una comunidad social
de reconocimiento y descarte de normas.

A ese criterio común que utilizan los operadores para reconocer las normas del
sistema, Hart lo denomina la regla de reconocimiento. La norma de reconocimiento no
es una hipótesis, es una norma que guía efectivamente la conducta de todos los
operadores del sistema jurídico y que podemos describir si observamos
cuidadosamente su conducta y escuchamos con atención sus razonamientos.

La norma de reconocimiento que siguen los operadores en España podría decir algo
así: “Son normas válidas del derecho español las disposiciones constitucionales, las
establecidas con arreglo a lo dispuesto en la Constitución y las anteriores a la
Constitución no derogadas expresamente y compatibles con ella”.

La norma de reconocimiento es una práctica social o actividad social de los operadores

jurídicos, la practica o actividad de reconocer unas normas como parte del sistema
jurídico y rechazar otras. (ejemplo: reacción de la gente al pedir 20 euros y cambiarlo
por un libro de menos valor)

Por lo tanto, los sistemas jurídicos se distinguen entre sí porque tienen normas de
reconocimiento distintas, los participantes usan distintos criterios para identificar que
normas pertenecen a un sistema y cuáles no.

A diferencia de Kelsen, que aportaba validez a la norma básica, Hart dirá que la norma
de reconocimiento no tiene sentido predicar su validez o invalidez; el ejemplo que
pone Hart para exponer esto es → ¿Mide un metro el patrón de un metro: la barra de
platino iridiado custodiada en un museo de Paris? La medida del metro1 no es más que
una convención, simplemente se usa esa medida como patrón de un metro pero no
tiene sentido preguntarse si es o no un metro; eso mismo pasa con la norma de
reconocimiento, es un “patrón” que siguen los sistemas jurídicos.

CLASE 9

Creación y extinción de normas jurídicas

1) La emisión de normas: fuentes del derecho.

Cuando hablamos de crear normas jurídicas, se maneja la idea de fuentes del derecho.
Este concepto de fuentes del derecho no es muy preciso. Cada sector tiene una manera
diferente de crear normas, derogarlas…etc.
En teoría del Derecho, nos preguntamos si esto es útil: La categoría de fuente del
derecho no tiene ni atribuye por sí misma efectos jurídicos. Sin embargo, la comunidad
jurídica española habla de ello con frecuencia. Entre los juristas españoles hay un
acuerdo acerca de cuáles son las fuentes del derecho. Hay pequeños debates sobre
algunas fuentes en concreto, en las que algunas teorías sostienen que eso es fuente del
derecho y otras que dicen que no. Pero no está muy claro que quiere decir que una
norma es fuente del derecho.
a) Enumeración de las fuentes del derecho español.
En el artículo 1 del Código Civil se indica cuáles son las fuentes del derecho, porque el
C.C era el más importante (en el siglo XX a principios), puesto que tenía más rango
jerárquico que la Constitución. Estas fuentes son:
- La ley
- La costumbre
- Los principios generales del derecho
Además los juristas españoles tienen un acuerdo amplio y dicen que a esa lista hay que
añadir:
- La Constitución.
- La motivación de las STC del TC, las razones que utiliza el TC.
- Los convenios colectivos.
- Los tratados internacionales.
Y posiblemente alguna otra, ya que hay debates de si habría alguna más o quitar
alguna.

*Art 149 CE: El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes
materias: 1 49.8…la determinación….

No son fuentes del Derecho español:

- Los contratos.
- Los testamentos.
- Los actos administrativos: la concesión de una subvención, la denegación de una
beca, la imposición de una multa.
- Las sentencias judiciales( con la excepción de la ratio decidenci del TC).

b) Posibles conceptos de “fuentes del derecho”: (todo esto yo creo que suda un
poco...)
· CONCEPTO 1: orígenes de las normas jurídicas. (Metáfora hidráulica) si nos
tomásemos en serio esa idea, entonces las fuentes del derecho serían los focos de
producción normativa: las personas y entidades que crean las normas (los ciudadanos,
los votantes, los grupos de presión…etc.). Pero en realidad, los juristas no usan el
concepto de “fuentes” para designar a ninguna de esas personas o entidades.
· CONCEPTO 2: Acto o conjunto de actos a los que el ordenamiento atribuye la
capacidad para creas normas jurídicas. Sin embargo, la ley, la costumbre,…no son
actos. Son el producto de ciertos actos. No son modos de producir normas.
· CONCEPTO 3: distintos tipos de normas:
- Según su origen (según el poder normativo del que proceden), la ley (el legislador); la
costumbre (la historia), los principios generales (el espíritu de la ley, la confluencia de
voluntades y propósitos de los legisladores que han conformado un sector del
ordenamiento), la Constitución (el poder legislativo constituyente), los convenios
colectivos (los agentes sociales), los tratados internacionales. Cada una tiene un origen
diferente.
Problema: la jurisprudencia del TS procede como la del TC del poder judicial, pero no
es fuente; el fallo de las sentencias del TC procede del propio TC, pero no es fuente,
etc.
Luego el origen de las normas determina por sí solo la condición de la fuente del
derecho de éstas. Así que no nos sirve clasificar según su origen.
- Según el modo en que estén expresadas: la ley por escrito, los principios generales
mediante la interpretación de derecho, las sentencias del TC, las del TS…etc. Entonces
no nos sirven.
- ”Norma jurídica con carácter vinculante erga omnes”, vinculante para cualquier
tercero, de modo que la ciudadanía queda obligada por esas normas. Sin embargo,
cuando se niega que un bando municipal sea fuente del derecho, se niega que tenga
eficacia erga omnes. Aquí “fuente” es una etiqueta del prestigio para ciertas normas,
nada más.
- Normas que crean derecho: cuando se usa “fuente” como etiqueta de prestigio se
suele hacer para indicar que algunas normas innovan jurídicamente, crean el derecho
ex nihilo…mientras que otras sólo lo aplican o ejecutan. Entonces si lo tomamos
enserio la única fuente sería sólo la Constitución. Ahora bien si “fuentes” fuesen sólo
las normas que innovan el derecho, entonces los principios generales del derecho no
serían fuentes. Los principio generales sólo reformularían el derecho, no lo crean o
innovan.

2) Vigencia y pérdida de vigencia de las normas jurídicas.

Etapas en la vida de una norma jurídica:
- Elaboración: redacción previa o la preparación de la norma.
- Aprobación: las normas escritas deben pasar por un acto formal de aprobación para
tener vigencia o validez. Algunas normas del sistema jurídico deben ser aprobadas por
órganos distintos de los que las elaboran.
- Sanción: Art. 91 de la CE
- Promulgación: es el acto declarativo por el que se da a conocer la norma.
- Publicación: es un requisito para que una norma adquiera carácter jurídico, para que
surta efectos vinculanes. Periódicos oficiales según el ámbito de aplicación: BOE, BOCA
y Diario oficial.
- Entrada en vigor: las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa
publicación en el BOE si en ellas no se dispone otra cosa.
- Pérdida de vigencia: Las normas dejan de estar en vigor por dos razones:
· Por el transcurso de su plazo de vigencia cuando se haya establecido uno;
· Y por su derogación: Art. 2 del CC: las leyes se derogan por otras posteriores.
La derogación pude ser expresa cuando se produce por medio de una disposición
derogativa. O puede ser tácita cuando la derogación resulta de la incompatibilidad con
una norma posterior. Derogación no significa “nulidad”. Las diferencias entre
derogación y nulidad son las siguientes:
- La anulación puede producir efectos retroactivos (pues supone declarar que la norma
nunca existió), pero la derogación no.
- El procedimiento: la anulación debe ser declarada por un juez. Si se trata de una ley,
por el TC.
- La ultra actividad de las normas derogadas: Las relaciones que se hayan constituido al
amparo de la norma derogada antes de la derogación siguen siendo reguladas por ella.

CLASE 10

Coherencia y plenitud. Antinomias y lagunas.

Los ordenamientos jurídicos son sistemas de normas, y quienes los diseñan tratan de
que sean tan completos y coherentes como sea posible. Los primeros juristas
contemporáneos, los juristas que empiezan a introducir criterios de racionalidad a
partir del s. XVIII y XIX, de una manera mucho más estructurada y lógica, están
intentando construir edificios de normas interrelacionadas entre sí en los que no haya
contradicciones ni situaciones que deberían estar regulada por el derecho y no lo
estén.

Dentro de un ordenamiento jurídico suele haber normas que se contradicen, cuando

tenemos una situación de contradicción entre normas, llamamos a esa situación, una
‘antinomia’.

La antinomia se produce cuando dos normas que pertenecen al mismo ordenamiento y

se dirigen a los mismos sujetos, imputan efectos jurídicos incompatibles a las mismas
condiciones de aplicación.

En una antinomia, las normas contradictorias coinciden en el ordenamiento, en los

sujetos a los que se dirigen y en el supuesto de hecho. Mientras que difieren en la
consecuencia jurídica

Una antinomia plantea un problema de aplicación: el operador jurídico debe escoger

una de las normas contradictorias para aplicar el Derecho.

Tipos de antinomias, según dos criterios:

- Según la validez de las normas contradictorias, pueden ser:
o Aparentes: se producen cuando una de las normas que se contradicen
 es inválida (la norma no existe jurídicamente).
o Reales: se producen cuando las dos normas contradictorias son válidas.
- Según el campo de aplicación de la antinomia, según los sujetos a los que se
refieren las normas:
o Antinomia total / total: cuando no se puede aplicar una norma sin que
entre conflicto con la otra en ninguna circunstancia.
Ej.: Se puede fumar en la facultad de Derecho
No se permite fumar en la facultad de Derecho
o Antinomia total / parcial: se produce cuando una norma no puede
aplicarse sin que entre en conflicto con la otra; pero la otra si puede
aplicarse en algunos casos sin entrar en conflicto con la primera. Es
decir, tienen un campo de aplicación parcialmente independiente.
Ej.: A) El rectorado dice se permite fumar en todo el campus de la UAM.
B) El decanato dice: se puede fumar en la facultad de derecho de la
UAM.
o Antinomia parcial / parcial: se produce cuando cada una de las normas
en conflicto tiene un campo de aplicación conflictivo, y otro no
conflictivo.
Ej.: A) El IVA en los establecimientos de hostelería será del 16%.
B) Los mayores de 65 años estarán exentos de IVA en todos los
establecimientos.

Criterios de resolución de antinomias:

- Criterio de competencia: La norma dictada por una autoridad incompetente es
inválida, y por lo tanto nula. La diferencia de las dos normas está en la
autoridad que las dicta, y una de las dos autoridades es inválida.
Incluso si cupiera aplicar otros criterios para resolver la antinomia, solo se usará
el de competencia.
La norma superior prevalece sobre la inferior.
El ordenamiento jurídico atribuye distinta fuerza a sus fuentes, y a los distintos
tipos de normas que contiene. La fuerza que les otorga depende de la
distribución de poderes del Estado, y esa distribución de poderes de un
ordenamiento jurídico es el resultado de las decisiones políticas.
o Hay tres grandes clases de normas según su rango jerárquico en el
sistema jurídico español:
 Normas constitucionales (Normas que están contenidas en la
Constitución)
 Normas con rango de ley
 Normas con rango de reglamento.
- Criterio de jerarquía: Permite resolver antinomias entre normas dictadas por
órganos que son ambos competentes para regular la misma materia.
- Criterio cronológico: Opera solo cuando la antinomia surge entre normas que
tienen la misma fuente, normas dictadas por la misma autoridad.
Lex posterior derogat prior
- Criterio de especialidad: Prevalece la norma que regule con más detalle el caso
- Criterio de prevalencia de la ley estatal.
 *Según el Tribunal Constitucional, formarán parte del bloque de
constitucionalidad además de la Constitución:
- las leyes que puedan surgir en virtud del art. 150.1 y 2 de la CE:
· leyes de marco de delegación,
· leyes orgánicas de transferencia,
· leyes de armonización,
- la legislación estatal básica a la que se refieren algunos párrafos del art. 149.1
CE,
-otras que reparten competencias entre el Estado y las CCAA.

Antinomias de 2º grado (pienso que no es necesario... con saber lo que son y tener
una ligera idea yo creo que vale... por si nos ponen algún ejercicio de resolver
antinomias)

Se produce una antinomia de 2º grado cuando cabría resolver un conflicto entre

normas aplicando uno o más criterios que arrojarían resultados distintos.

- Antinomias de 2º grado cuya solución está predeterminada:

 Jerárquico – COMPETENCIA

Norma superior dictada por

un órgano incompetente prevalece según c. jerarquía

Norma inferior dictada por

un órgano competente prevalece según c. competencia

 Especialidad – COMPETENCIA

Norma especial dictada por

un órgano incompetente prevalece según c. especialidad

Norma general dictada por

un órgano competente prevalece según c. competencia

 Cronológico – COMPETENCIA

Norma posterior dictada por

un órgano incompetente prevalece según c. cronológico

Norma anterior dictada por

un órgano competente prevalece según c. competencia

 JERÁRQUICO – Cronológico

Norma superior y anterior prevalece según c. jerárquico

 Norma inferior y posterior prevalece según c. cronológico

 Jerárquico – PREVALENCIA DE LA NORMA ESTATAL

Norma estatal dictada por

una Comunidad Autónoma prevalece según c. jerárquico

Norma inferior dictada por

un órgano estatal prevalece según c. prevalencia

 Cronológico - PREVALENCIA DE LA NORMA ESTATAL

Norma posterior dictada por

una Comunidad Autónoma prevalece según c. cronológico

Norma anterior dictada por

un órgano estatal prevalece según c. prevalencia

 Especialidad - PREVALENCIA DE LA NORMA ESTATAL

Norma especial dictada por

una Comunidad Autónoma prevalece según c. especialidad

Norma general dictada por

un órgano estatal prevalece según prevalencia

 COMPETENCIA – Prevalencia de la norma estatal

Norma dictada por una Comunidad

Autónoma competente antinomia de 2º grado
aparente
Norma dictada por un órgano
Estatal incompetente (es una norma inválida) prevalece según c.
competencia

- Antinomias de 2º grado cuya solución no está predeterminada

Antes de examinar las circunstancias del caso, no hay ninguna razón que aconseje al
juez hacer prevalecer un criterio sobre el otro. Es por ello que tras haber examinado las
circunstancias del caso, el juez deberá ponderar los bienes jurídicos protegidos, las
razones del legislador, etc.

 Especialidad – Jerárquico

Norma especial e inferior prevalece según c. especialidad El juez examina

 el caso y decide
Norma general y superior prevalece según c. jerarquía cuál prevalece

 Especialidad – Cronológico

Norma especial y anterior prevalece según c. especialidad El juez examina

el caso y decide
Norma general y posterior prevalece según c. cronológico cuál prevalece

- Antinomias sin criterio aplicable

Serían dos normas con las siguientes características:
a) contradictorias
b) pertenecen al mismo subsistema del ordenamiento (Ej.: Derecho
Mercantil)
c) emitidas por autoridades competentes
d) tienen el mismo rango jerárquico
e) son coetáneas (entraron en vigor a la vez)
f) no se puede predicar de ellas una relación de especialidad / generalidad
En estos casos, el juez debe atender a la voluntad del legislador y a los principios
generales del derecho.

Hay una laguna jurídica cuando el sistema jurídico carece de soluciones normativas
para cierto caso concreto.

Un método jurídico para subsanar lagunas es la interpretación analógica o analogía.

Esto consiste en que el intérprete equipara el caso no regulado (en el que se presenta
la laguna) a otro que sí está regulado, con el que el no regulado comparte una o varias
características consideradas centrales o particularmente importantes.

Ejemplo: “En este edificio público se permite la entrada con un perro o un gato,
siempre y cuando se transporte en habitáculo cerrado o jaula”.
Según esto, ¿está permitida la entrada en el edificio con un loro? ¿Y con una
serpiente inofensiva?
Una posible interpretación analógica es la siguiente:
“Sí, se permite la entrada de loros y serpientes inofensivas enjaulados”. La
similitud considerada importante en el razonamiento analógico es que también
son animales de compañía inofensivos.

La validez de la analogía depende de que la similitud sea verdadera; importante y no

sea ni accesoria ni accidental; que no haya diferencias importantes (en caso anterior,
por ejemplo, el tamaño).

En los sistemas jurídicos democráticos está prohibido imponer cargas, gravámenes,

penas o sanciones mediante un razonamiento analógico. Si esto se permitiese se
vulneraría el principio de legalidad que dice que “no hay crimen ni pena sin ley previa”
CLASES 11 Y 12

Interpretación y aplicación del derecho.

a) Introducción: la interpretación y sus tipos

Interpretar jurídicamente es atribuir significado a una o varias disposiciones jurídicas

con el fin último de extraer una o varias normas jurídicas; y determinar su ámbito de
aplicación, bien en abstracto o bien respecto de algún caso concreto. El objeto
interpretado son una o varias disposiciones. Y el resultado de la interpretación son una
o varias normas:

- De una sola disposición puede derivarse más de una norma. Ej.: art. 38CE.
- De varias disposiciones puede derivarse una sola norma. Ej.: art 208 y 209
(sumados), tenemos la norma que prohíbe injuriar…

Para aplicar el derecho, siempre es necesaria la interpretación, pues hay que saber que
nos dice. Al leer una disposición, si extraemos la norma sin dudas, nos encontramos
ante un caso fácil, y si dudamos un poco más nos encontramos ante un caso difícil.
¿entonces no es correcto el vocablo latino in claris non fit interpretatio?
En efecto, no es correcto, porque para saber si una disposición es clara u oscura
primero hay que interpretarla.

Los tipos de interpretación son:

o Doctrinal: La que se hace en las facultades de Derecho. No tiene carácter

vinculante. Persigue persuadir a los operadores jurídicos y al legislador.
o Judicial: La que realizan los jueces y tribunales en el ejercicio de su función
jurisdiccional. No sólo aclara: se constituyen derecho para las partes. Surge
efectos vinculantes : inter partes en los juicios ordinarios, erga omnes en los de
constitucionalidad.
o Oficial: La que realizan los órganos del Estado excepto los jueces y tribunales.
Puede ser vinculante: por ejemplo, las circulares administrativas vinculan a los
órganos a los que se dirigen. También puede ser no vinculante: por ejemplo, los
dictámenes del Consejo de Estado.
o Autentica: La que realiza el propio autor de la norma. por ejemplo: las leyes
interpretativas, que buscan bien aclarar el significado de disposiciones dictadas
con anterioridad, o bien establecer que cierta interpretación es la única
correcta o bien impedir que se interprete de algún modo especifico
descartando esa interpretación.

b) Problemas estructurales de interpretación y casos difíciles:

El derecho está formulado en un lenguaje natural, que es conjunto de símbolos, cuyo

significado es puramente convencional, no es del todo uniforme ni claro para todos los
hablantes en todos los contextos. Hay dos tipos de símbolos: Los semánticos, que se
refieren a objetos y sus propiedades, y los sintácticos, que no se refieren a ningún
objeto: su función es ordenar y conectar los símbolos semánticos.

A)Problemas de interpretación de normas individuales:

- La ambigüedad: una palabra es ambigua cuando presenta más de una
significado en los problemas de ambigüedad nos vemos obligados a elegir entre
dos más interpretaciones que se derivan claramente de la disposición. El
problema no es la oscuridad si no cuales de las interpretaciones puede elegir el
interprete.
Ambigüedad semántica: EJ.: a) los casos de polisemia u homonimia; b) cuando
se utilizan palabras en un sentido técnico.
Ambigüedad sintáctica: a) uso descuidado de la conjunción “y” seguida de un
pronombre relativo: no queda claro su la frase de relativo se refiere al segundo
término de la conjunción o a ambos; b) redacción descuidadas de preceptos
con la conjunción “o” sin aclarar si se utiliza en su sentido incluyente o
excluyente; c) las enumeraciones o elencos en las que no está claro si son
acumulativas o disyuntivas; d) erratas numéricas; e) las atribuciones de
competencias.
- La vaguedad: Una palabra es vaga cuando su significado es total o
parcialmente indeterminado. En realidad, los problemas de vaguedad no se
deben a que el legislador use palabras vagas. Hart señaló que los lenguajes
naturales son herramientas imperfectas, pues su “textura” es “abierta”. Con eso
Hart quiso decir que los lenguajes naturales tienen una zona de certeza y otra
de penumbra, por lo que son siempre potencialmente vagos. Y que las normas
que expresamos con ellos son potencialmente vagas. Ej.: un cartel en un parque
prohíbe la entrada de “vehículos”. Esta norma tiene una zona de claridad (no
puede entrar Fernando Alonso con su coche de carreras) y otra de penumbra
(¿puede entrar el abuelo con su silla de ruedas eléctrica?)
B) Problemas de interpretación derivados del sistema jurídico: (visto
anteriormente)
- lagunas
- antinomias

c) Criterios y técnicas
Artículo 3.1 Código Civil: “1. Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus
palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la
realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente
al espíritu y finalidad de aquellas”
Criterios del Art. 3.1:
- Contexto
- Antecedentes históricos y legislativos
- Realidad social
- Espíritu
- Finalidad
Otros criterios no enumerados en el 3.1 CC.
- Analogía
- Argumento a fortiori
- Argumento a contrario
- Conformidad con la constitución
- Conformidad con normas internacionales de Derechos Humanos
Además, las mismas palabras pueden tener distintos significados según se puntúen los
textos (ejemplo: Yo no he dicho que tú seas idiota; según la entonación de cada palabra
da a
entender una cosa u otra).