INDICE

I. LA INDEMINZACION POR DAÑOS Y PERJUICIOS. __________________________ 2

1.1. ¿Cuándo procede el pago de la indemnización de daños y perjuicios? __________ 4

1.2. ¿En qué consiste la indemnización de daños y perjuicios y cómo se abona? ______ 6

1.3. ¿Cómo se determinan los daños y perjuicios? ______________________________ 7

II. DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE _________________________________ 9

2.1. Los aspectos del daño. ______________________________________________________ 9
2.2. Damnum emergens. ________________________________________________________ 9
2.3. Lucrum cessans. ___________________________________________________________ 10
2.4. Daños compensatorios y moratorias __________________________________________ 11

III. INEJECUCION DE OBLIGACIONES DINERARIAS. ________________________ 13

3.1. Teoría de la inejecución de obligaciones _____________________________________ 13
3.2. Inejecución de obligaciones dinerarias ______________________________________ 15
3.3. Retardo como inejecución. ________________________________________________ 16

IV. La mora _______________________________________________________ 18

4.1. Concepto ____________________________________________________________ 18
4.2. Elementos ___________________________________________________________ 19
4.3. Regulación en el Código Civil ____________________________________________ 20
4.4. Daños patrimoniales y morales __________________________________________ 22
4.5. Daños previstos o que se pudieron prever y daños imprevistos ________________ 24
4.6. Daños directos e indirectos _____________________________________________ 26
4.7. Daños intrínsecos y extrínsecos __________________________________________ 27
4.8. Daños actuales y futuros _______________________________________________ 27
4.9. Daños propios y comunes ______________________________________________ 28
4.10. FUNDAMENTO DE LA INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS _______________ 28
4.11. ¿EN QUE OPORTUNIDAD PUEDE EJERCITARSE LA ACCION DE DAÑOS Y PERJUICIOS? 30
4.12. El daño en las obligaciones de dar suma de dinero __________________________ 32

pág. 1
I. LA INDEMINZACION POR DAÑOS Y PERJUICIOS.

La indemnización de daños y perjuicios tiene como función resarcir y

reparar al afectado de un hecho dañoso y está orientado a que el
afectado recobre la situación que tenía antes de la producción del daño,
otorgándole a la víctima una suma de dinero necesaria para colocarlo en
el estado que se encontraba antes del daño.

"Si el deudor no cumple su obligación cuando y como debiera, el acreedor

tiene el derecho de obtener una indemnización por daños y perjuicios, es
decir, una suma en dinero equivalente al provecho que hubiera obtenido
del cumplimiento efectivo. Y exacto de la obligación, a título de
indemnización por el perjuicio sufrido"1

Indemnizar quiere decir poner a una persona, en cuanto sea posible, en la

misma situación en que se encontraría si no se hubiese producido el
acontecimiento que obliga a la indemnización.

Para que proceda la indemnización de daños y perjuicios se requiere la

concurrencia de tres elementos:

 La inejecución de la obligación, que es el elemento objetivo;

 La imputabilidad del deudor, o sea el vínculo de causalidad
entre el dolo y la culpa y el daño, que es el elemento subjetivo;
y
 El daño, pues la responsabilidad del deudor no queda
comprometida si no cuando la inejecución de la obligación ha
causado un daño al acreedor.

1
Planiol y Ripert, Tratado práctico de Derecho Civil francés, tomo VIl, Las Obligaciones (segunda parte),
No. 821, p. 132

pág. 2
  La inejecución de la obligación.

El deudor, simplemente, incumple la obligación, o la cumple en forma

parcial, tardía o defectuosa, sea por acción o por omisión.
Corresponde al juez su apreciación. Sin embargo, el acreedor debe
demostrar la existencia de la obligación, tratándose de las
obligaciones de dar y de hacer y, en el caso de las obligaciones de
no hacer, probar además el incumplimiento. En la misma medida, toca
al deudor, en las obligaciones de dar y de hacer, demostrar el
cumplimiento; así lo exige el artículo 1229 del Código Civil, y es por
ello que el deudor puede retener el pago mientras no le sea otorgado
el recibo correspondiente2.

 La imputabilidad del deudor.

Para que el daño sea imputable se requiere un nexo causal entre la

acción o la omisión del deudor y la inejecución de la obligación. Sólo
interesa, para los efectos indemnizatorios, aquel daño que constituye
una consecuencia del hecho o de la omisión que obliga a reparar.
La difícil cuestión del nexo causal no puede recogerse en normas
abstractas. El juez, en caso de duda, deberá apreciar todas las
circunstancias, y su poder para hacerlo es soberano.
La situación de imputabilidad del deudor está vinculada, en realidad,
a los factores siguientes. Así como el dolo o la culpa determina
responsabilidad, la ausencia de culpa exonera de ella; el deudor en
mora es responsable de los daños y perjuicios que ocasiona el
retardo, mientras que el deudor no constituido en mora no incurre en
responsabilidad; el deudor exonerado, por pacto, de responsabilidad,
en los casos que la ley lo admite, no está obligado a indemnizar por los
daños y perjuicios resultantes del incumplimiento, mientras que en
ausencia de este convenio sí lo está. Sólo cabe observar que la

2
Ver artículo 1230 del Código Civil.

pág. 3
 prueba de la exoneración de responsabilidad corresponde al deudor.
La inejecución de la obligación o su cumplimiento parcial, tardío o
defectuoso hace que se presuman, conforme al artículo 1329 del
Código Civil, la culpa del deudor.

 El daño

El daño es todo detrimento que sufre una persona por la inejecución

de la obligación. El daño, para ser reparado, debe ser cierto; no
eventual o hipotético.
Daño es sinónimo de perjuicio. Así lo establece la mayoría de las
legislaciones modernas y el Código Civil Peruano3

Ambas palabras, sin embargo, tuvieron en su origen un significado

distinto.
El daño de la ley Aquilia era el ataque a la integridad de una cosa y,
aunque no hubiera perjuicio, estaba sancionado.

1.1. ¿Cuándo procede el pago de la indemnización de daños y

perjuicios?

Para que haya un daño contractual resarcible no basta que se incumpla la

obligación y que el incumplimiento sea imputable al deudor. Es necesario,
además, que el incumplimiento produzca un perjuicio.
Toda reclamación de daños y perjuicios, aunque se funde en un derecho
inobjetable a exigirlos, requiere la prueba de su existencia. Para declarar
la responsabilidad no basta comprobar judicialmente la infracción de la
obligación; es preciso demostrar la existencia de los daños y perjuicios. A
este respecto, establece el artículo 1331 del Código Civil que "la prueba
de los daños y perjuicios y de su cuantía también corresponde al

3
Artículos 1317, 1321 y 1331 del Código Civil

pág. 4
perjudicado por la inejecución de la obligación, o por su cumplimiento
parcial, tardío o defectuoso".
Por ello, el incumplimiento de un contrato no origina necesariamente el
derecho a una indemnización. Tiene que haber un daño. La
responsabilidad civil, a diferencia de la responsabilidad penal, no es
punitiva.

Así, si el deudor incumple su obligación por dolo o por culpa y el acreedor

no sufre daño alguno, entonces no hay lugar a la indemnización; por
ejemplo, cuando el mandatario no adquiere las acciones que le
encomendó comprar su mandante y éstas bajan de valor en el mercado,
siendo posible obtenerlas por un precio inferior. En este caso ¿qué se
indemnizaría?
El principio general admite, sin embargo, excepciones. Las excepciones
más frecuentes se presentan en las obligaciones con cláusula penal y en
las obligaciones de dar sumas de dinero.
Cuando se ha estipulado la obligación con cláusula penal, el acreedor, al
menos teóricamente, no tiene que probar el monto de los daños y
perjuicios que le ha irrogado el incumplimiento (artículo 1343 del Código
Civil).
Pero en la legislación peruana deberá hacerlo, cuando el deudor solicita
la reducción de la pena, en el caso previsto por el artículo 1346 del
Código Civil. Esta regla autoriza al juez, a solicitud del deudor, a reducir
equitativamente la pena cuando es manifiestamente excesiva, y ello obliga
a 'que usualmente ambas partes, tanto el acreedor como el deudor, se
pronuncien sobre el monto de los daños y perjuicios. El primero, el
acreedor, tratando de demostrar su existencia y su cuantía para evitar que
sea reducida la cláusula penal. El segundo, el deudor, tratando de probar
su inexistencia, para obtener la reducción. Y es lógico que así sea; si no,
¿cómo podría el juez decidir, prima facie, que la pena es manifiestamente
excesiva, desconociendo los daños y perjuicios que causa la inejecución?

pág. 5
Anotamos, sin embargo, que en estos casos el juez está facultado a
reducir equitativamente la pena, pero que no está ni obligado ni facultado
para suprimirla.
La indemnización pactada por la cláusula penal aunque en algunos casos
pueda convertirse en simbólica, siempre subsiste.
En las obligaciones de dar sumas de dinero sucede algo similar respecto
a la prueba de los daños y perjuicios.

Cuando no existe pacto entre las partes, la demora en entregar una suma
de dinero se repara con el interés legal; aquí el acreedor no tiene que
probar la existencia o el monto de los daños y perjuicios. Así lo establece
el artículo 1324·del Código Civil.
Igual solución prevalece cuando las partes han estipulado un interés
convencional moratoria, dentro de los límites autorizados por el legislador,
para los mismos casos de demora en la entrega de una suma de dinero.
Aquí el acreedor tampoco tendrá que probar la existencia o cuantía de
los daños y perjuicios (artículo 1324 del Código Civil).

En otros casos la regla es distinta en cuanto a la determinación de los

daños y perjuicios: cuando el legislador ha fijado un límite al monto de la
Indemnización, el acreedor no tendrá el derecho de exigir la reparación
sino hasta ese límite. En estos supuestos, si bien subsiste para el
acreedor la obligación de probar los daños y perjuicios sufridos, su
cuantía está limitada por la ley (cfrse. por ejemplo el artículo 1719 del
Código Civil).

1.2. ¿En qué consiste la indemnización de daños y perjuicios y

cómo se abona?

La indemnización de daños y perjuicios en el Código Civil Peruano

siempre se traduce en el pago de una suma de dinero, pues es el dinero el
denominador común de cualquier valor económico. Advertimos, sin

pág. 6
 embargo, que esta solución no se acepta unánimemente, pues algunos
tratadistas piensan que puede condenarse, a veces, a reparaciones más
adecuadas al perjuicio causado4

Además, la indemnización de daños y perjuicios, como equivalente, es

concedida por el Código Civil Peruano sólo en la forma de un capital y
no de una renta vitalicia, como sucede, en algunos casos, en la legislación
francesa.
El juez no tiene en el Perú la libertad para ordenar el pago de la
reparación más apta.
La regla de que la indemnización siempre se traduce en el pago de una
suma de dinero tiene una excepción: en el caso de la cláusula penal es
posible que el acreedor y el deudor estipulen que por la inejecución, mora
o violación de un pacto determinado, la reparación esté constituida por
una prestación distinta al dinero. La reparación, en estos casos, puede
consistir en cualquier obligación de dar o en una obligación de hacer o de
no hacer.

1.3. ¿Cómo se determinan los daños y perjuicios?

El problema de los daños y perjuicios por la inejecución de las

obligaciones emanadas del contrato conduce a decidir si ellos deben
determinarse según el día en que se produjo la inejecución o según el día
en que se dicta la sentencia condenatoria.
El tema es de singular importancia, pues estando constituida la
indemnización generalmente por una suma de dinero, ella puede ser
insuficiente, si se calcula su cuantía al día en que se produjo el daño, para
reparar los perjuicios el día de la sentencia. El problema está vinculado a
la devaluación monetaria y al alza de los materiales, mano de obra y, en
general, de los bienes objeto de la obligación.

4
Cfrse. Planiol y Ripert, o6. cit., No. 822, p .. 133.

pág. 7
La indemnización, en nuestro concepto, debe ser igual al valor del
perjuicio en el día en que se dicte la sentencia condenatoria: ella debe
permitir que el acreedor, sin desembolsos adicionales, reponga las cosas
al estado en que debían encontrarse de haberse cumplido la obligación.
De lo contrario no se resarciría íntegramente el daño.
Y no se diga que el mayor valor de los materiales y mano de obra obedece
a la devaluación monetaria. No puede aducirse que el aumento del
perjuicio no es causado por la culpa del responsable, sino por la baja del
poder adquisitivo de la moneda. El deudor que incumplió su obligación
pudo proveerse, en la época del incumplimiento, usando la moneda más
sólida que no entregó a su acreedor, de bienes que, justamente por la
devaluación, han aumentado de valor. La indemnización, si apreciamos;
pecuniariamente el monto de los perjuicios al día del incumplimiento y no
del pago, conduciría a permitir que el deudor, aquel que no ejecutó la
obligación por dolo o por culpa, se enriqueciera a costa del acreedor, que
sólo ejercitó un legítimo derecho: exigir en su oportunidad el cumplimiento
de una obligación válidamente contraída.
Carece de sustento, por último, la argumentación de que el perjuicio
resultante de la devaluación monetaria ordinaria es imprevisible. En
primer término porque la devaluación monetaria es un fenómeno
generalizado y, por tanto, perfectamente previsible. Y en segundo lugar,
porque si el deudor hubiera indemnizado de inmediato al acreedor, sin
esperar la expedición de una sentencia condenatoria, no habría sufrido
esos efectos.

pág. 8
II. DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE

2.1. Los aspectos del daño.

El daño golpea en varias direcciones, causando una serie de

consecuencias económicas, en ese sentido es importante intentar una
categorización de los diferentes tipos de daños en razón a los diferentes
tipos de las correspondientes formas de indemnización.

De primera intenci6n. Encontramos fundamentalmente dos grandes

categorías de daños económicos, que parecen estar en condiciones de
comprender la multiplicidad de situaciones que se presentan en la
práctica: el daño emergente y el lucro cesante.

2.2. Damnum emergens.

La indemnización del daño emergente es la que pretende restituir la

pérdida sufrida. Es el empobrecimiento en el patrimonio de la víctima.

Esta pérdida puede presentarse como consecuencia directa y súbita del

daño; no obstante, encontramos otras que sólo se manifestarán
posteriormente; algunas de ellas las podemos prever desde ahora (el
costo de los ejercicios de rehabilitación de la pierna lesionada, aun varios
meses después de que el caso se encuentre judicialmente resuelto) y otras
quizá ni siquiera la sospechamos al momento del accidente, tampoco al
tiempo de demandar y quizá ni aun al momento en que el juez expida
sentencia.

Sin embargo, todos estos daños entran dentro de la categoría del daño
emergente: su emergencia se produce en distintas épocas, pero siempre
como consecuencia del acto dañino primitivo y siempre se expresan en una

pág. 9
pérdida de lo que la víctima ya tenía. Por consiguiente, el daño emergente
comprende tantos daños inmediatos como daños futuros.

La jurisprudencia peruana no ha tenido usualmente dudas en cuanto a la

reparación del daño emergente. En los casos de daños corporales, ha
considerado como daño emergente a los gastos de curación y
tratamiento, incluyendo los que se requieran en el futuro, como es el caso
de la renovación de aparatos de prótesis a que antes hemos hecho
referencia5. En los casos de daños a propiedades, ha considerado como
daño emergente la reparación de los desperfectos; por ejemplo, el
levantamiento de una pared medianera que se derrumbó debido a que el
vecino procedió a demoler su propiedad en épocas de lluvias y sin tomar
las debidas precauciones6 o los gastos de reparación del vehículo
chocado. Es interesante señalar que in Re don Eduardo Fuller con don
Carlos Cornejo, la Corte Suprema en los Considerandos de su
resolución de 18 de agosto de 1975 manifestó que la depreciación o
menor valor del vehículo resultante del choque aunque éste fuera
reparado (y la sentencia establecía precisamente la reparación como
elemento independiente a considerar), constituye también un daño
emergente resarcible7.

2.3. Lucrum cessans.

La segunda gran categoría de indemnizaciones está constituida por el

lucro cesante, que ha sido expresamente mencionado en el artículo 1985,
respetándose en este punto la innovación de redacción introducida por
el Proyecto de la Comisión Reformadora.

5
Supra, No. 346. n 477.
6
Revista de Jurisprudencia Peruana, año de 1961. No 209. pp. 895-898
7
Revista de Jurisprudencia Peruana, Octubre de 1975. N" 38 1. p. 1109.

pág. 10
Es el primer elemento, la inejecución de la obligación, basado en que el
deudor, simplemente, incumple la obligación, o la cumple en forma parcial,
tardía o defectuosa, sea por acción o por omisión. Corresponde al juez
apreciar, en cada caso, la inejecución de la obligación, o su cumplimiento
parcial, tardío o defectuoso. Toca al acreedor, sin embargo, demostrar la
existencia de la obligación, tratándose de las obligaciones de dar y de
hacer y, en el caso de las obligaciones de no hacer, probar además el
incumplimiento. En la misma medida, toca al deudor, en las obligaciones
de dar y de hacer, demostrar el cumplimiento; así lo exige el artículo 1229
del Código Civil, y es por ello que el deudor puede retener el pago
mientras no le sea otorgado el recibo correspondiente (2).

La inejecución es la otra denominación como se designa al incumplimiento.

2.4. Daños compensatorios y moratorias

Los daños y perjuicios revisten dos formas: compensatorios y moratorias.

En rigor ambos, los daños y perjuicios moratorias y los daños y perjuicios
compensatorios, son compensatorios, pues los primeros, simplemente,
están destinados a resarcir el retraso que se produce en el cumplimiento
de la obligación. Pero, por comodidad de expresión, se utilizan ambas
palabras.
Los daños y perjuicios compensatorios son los que se acuerdan al
acreedor por la inejecución de la obligación. Se trata de una ejecución
por equivalente; los daños y perjuicios entran en lugar de la prestación
prometida y compensan la falta de cumplimiento.
Los daños y perjuicios moratorias son los que el deudor está obligado a
abonar al acreedor por el retraso en el cumplimiento de la obligación.
Después de algún retardo el deudor ejecuta su obligación; pero debe
indemnizar al acreedor por este retardo.

pág. 11
Los daños y perjuicios compensatorios y moratorias se rigen por las
mismas reglas. Sin embargo, para que el acreedor exija daños y perjuicios
moratorias es siempre necesario que el deudor sea constituido en mora,
salvo las excepciones previstas por la ley8; mientras que para exigir daños
y perjuicios compensatorios no siempre es necesaria la constitución en
mora del deudor y generalmente los determina el juez, soberanamente, en
razón de los perjuicios sufridos por el acreedor.
Por ejemplo, para exigir daños y perjuicios moratorias en las obligaciones
de dar sumas de dinero es necesario, salvo que la ley, el pacto o la
naturaleza y circunstancias de la obligación indiquen lo contrario, que el
deudor sea constituido en mora.
Para exigir el pago de daños y perjuicios compensatorios no siempre se
requiere la constitución en mora del deudor. Así, si el deudor se obliga a
no actuar en un teatro y lo hace, la obligación ya habría sido infringida y
el acreedor, simplemente, tendría el derecho de exigir el pago de daños y
perjuicios compensatorios.
Advertimos, por último, que los daños y perjuicios moratorias se exigen
siempre conjuntamente con la ejecución directa, en especie, de la
prestación, mientras que los daños y perjuicios compensatorios son
incompatibles con la ejecución en especie, pues importarían un doble
pago.

8
Artículo 1333 del Código Civil

pág. 12
III. INEJECUCION DE OBLIGACIONES DINERARIAS.

3.1. Teoría de la inejecución de obligaciones

En lo concerniente a los efectos de las obligaciones existe una teoría que

comprende tres partes, según menciona Palacios Pimentel (1990): la
teoría de la ejecución, la teoría de los efectos de la inejecución y la teoría
de la protección jurídica del acreedor.

El código civil incorpora la teoría de la ejecución al regular lo relativo a la

forma de extinguir las obligaciones. Se desarrollan instituciones jurídicas
como el pago, entendido como el cumplimiento perfecto de la obligación
en los términos acordados, la compensación, consolidación, transacción,
novación y mutuo disenso como figuras jurídicas de ejecución con alguna
variante en la prestación.

pág. 13
El código regula el segundo supuesto de los efectos de las obligaciones:
la teoría de la inejecución. Como menciona Osteling (2007), la
sistemática del código en lo referente a la inejecución de obligaciones,
luego de tratar la ejecución, se centra en las disposiciones generales de la
inejecución, y las reglas sobre la mora y las obligaciones con cláusula
penal.

Sobre la inejecución, se puede decir, de una forma general, que se trata

del no cumplimiento de la obligación, la insatisfacción del deudor de la
prestación prometida. Así, la Teoría de la inejecución de obligaciones
estudia el incumplimiento de las obligaciones y sus causas, las clases de
incumplimiento: imposibilidad de la prestación (caso fortuito o fuerza
mayor), culpa o dolo imputable al deudor o a un acreedor y las
consecuencias que estas originan, sus efectos jurídicos; así como los
derechos del acreedor que emanan de estos supuestos (Palacios, 2004).

Respecto al incumplimiento de las obligaciones, Palacio Pimentel (2004)

identifica cuatro formas de incumplimiento: a) completa inejecución, b)
incumplimiento parcial, c) ejecución total o parcial pero defectuosa, d) la
que llega a cumplirse total o parcialmente pero ya tardíamente: mora.
Según Torres Vásquez (2014) la primera es una situación de
"inejecución" y las otras tres son casos de inejecución inexacta.

En esta teoría se identifican dos doctrinas, la doctrina del incumplimiento

y la doctrina de la mora. Estas teorías están diferenciadas por la
posibilidad de cumplimiento de la prestación. La primera analiza las
causas del incumplimiento que pueden generarse con culpa o sin culpa.
Dentro del incumplimiento culpable, este se divide en el causado por dolo,
o por culpa; esta última con los grados de culpa leve o culpa inexcusable.
En lo referente a la doctrina del incumplimiento sin culpa, esta ocasiona
la extinción de la obligación.

pág. 14
 Sobre la doctrina de la mora, esta contempla dos teorías. La primera es
la mora del deudor, la más común, y la segunda, la mora del acreedor.

Respecto a los efectos del incumplimiento, el de resarcir el daño causado,

surgen dos teorías, la de los riesgos y la del daño contractual. La teoría
de los riesgos se ocupa cuando el incumplimiento fue ocasionado por el
caso fortuito o la fuerza mayor. La teoría del daño contractual, tendrá por
objeto la causa del incumplimiento generado por dolo o culpa.
Consideramos importante plasmar el esquema elaborado por H.
Gustavo Palacio Pimentel (2004) sobre este punto:

3.2. Inejecución de obligaciones dinerarias

Habiéndose tratado en forma general la teoría de la inejecución de

obligaciones, corresponde tratar el tema de la inejecución de obligaciones
dinerarias.

La inejecución de las obligaciones puede darse por el incumplimiento

absoluto o por la ejecución inexacta, esto es parcial, tardía o defectuosa.
En las obligaciones de dar bienes distintos al dinero, se pueden incumplir
por diversos modos. Cuando el deudor no entrega el bien debido, ya sea
por la destrucción del bien, se configura la inejecución absoluta; cuando
el deudor entrega un bien distinto al pactado para ejecutar la prestación,
se genera la inejecución defectuosa; cuando este entrega una parte de lo
convenido, se da la inejecución parcial o ejecución parcial de la obligación;
y finalmente, cuando la entrega del bien es fuera del plazo convenido, se
da la ejecución tardía de la prestación. La inejecución en las obligaciones
dinerarias se restringen principalmente a una forma: la inejecución tardía.

Decimos esto en atención a la calidad del bien objeto de la prestación

que es el dinero, el bien fungible por excelencia (Osterling, Freyre,

pág. 15
 2009), el cual puede ser intercambiado sin importar la elección de cada
moneda o billete.

3.3. Retardo como inejecución.

El dinero es el bien con el que se puede adquirir todos los bienes; que no
siempre estuvo ligado a monedas. El dinero como concepto general es
cualquier bien de intercambio que sea generalmente aceptado. En sus
inicios se tomó a distintos bienes para ejercer esta función como el oro, la
plata, sal o ganado; para posteriormente, por necesidad, se fijara a la
moneda, como único bien dinerario.

Entonces entendiendo que la moneda es el único bien identificado como

dinero y éste es usado para adquirir todo tipo de bienes o servicios, su
existencia abunda, siendo prácticamente imposible incumplir una
obligación consistente en dinero, ya que es usual en una economía
encontrar dinero, salvo casos sumamente excepcionales.

Respecto al incumplimiento en la prestación de bienes fungibles,

Francesco Messineo (1979), comenta:

“En las obligaciones de dar bienes fungibles (genus illimitatum)

(retro 27): aquí, el deudor, aunque haya sido destruida (el
perecimiento) la cosa destinada al cumplimiento, puede siempre
sustituirla con otro ejemplar de ella. En dicho caso, no existe
problema de los efectos de la imposibilidad de cumplimiento; el
deudor está obligado incondicionalmente a cumplir. En las
obligaciones de dar suma de dinero el acreedor no puede
legítimamente negarse a aceptarlo; si lo rechaza incurre en mora.” (p.
246)

pág. 16
Vemos, lógicamente, que el incumplimiento de un bien que abunda es
imposible; es más el jurista afirma que el deudor esta incondicionalmente
obligado a cumplir. Dentro de esta línea Ferrero Costa (2004),
considera que para el dinero se consagra el principio “genus nunqum
perit”, que significa que el género nunca perece. Añade, que: “Como
siempre existen otras cosas pertenecientes al género, la pérdida o
destrucción de las cosas genéricas que el deudor poseyera no supone
imposibilidad objetiva de cumplir la prestación” (p. 50)

Con ello queda claro que el dinero, entendido como monedas o billetes,
siempre podrá ser de obtención y disposición de cualquier persona, por
lo que una obligación que tenga por objeto dinero, siempre podrá ser
cumplida, agregando, como lo menciona Messineo, “incondicionalmente”.

Sin embargo, este mismo autor considera que cuando el retardo en el

cumplimiento, genera en el acreedor una insatisfacción, se generará el
incumplimiento absoluto (Messineo, 1979). En ese caso el tiempo es un
elemento esencial que genera que la prestación le sea inútil. Ahora
llevándolo al supuesto del dinero, para que la inejecución del dinero pase
de ser retardo en el cumplimiento a incumplimiento absoluto, se deberá
establecer que el dinero es necesario para determinado día, y que fuera
de este es completamente inútil; consideramos que este supuesto no es
lógico, ya que el dinero, por la calidad del bien, será siempre útil, nadie
necesita el dinero un día, siendo inútil para otro, su uso es único. Por tal
motivo consideramos que este supuesto no calza en las obligaciones de
dar suma de dinero.

pág. 17
IV. La mora
Como ya se ha tratado, las obligaciones que tienen por objeto entregar
una suma de dinero siempre pueden ser cumplidas, salvo casos muy
aislados. Entonces, al referirnos a la inejecución de las obligaciones
dinerarias, debemos entender por inejecución al retardo en el
cumplimiento de la prestación de dar dinero. El retraso en el cumplimiento
origina la mora. Por esto es necesario referirse a esta institución jurídica
que afecta a estas obligaciones.

La mora en un sentido amplio es el retraso en el cumplimiento de una

prestación. Comúnmente cuando se dice que alguien es moroso, es
porque éste no ha cumplido con su obligación en la fecha convenida. Sin
embargo en el sentido jurídico la mora no solo importa un simple retraso,
sino otros requisitos subjetivos y formales.

4.1. Concepto

Osterling y Castillo Freyre (2004) mencionan que: "La mora es

concebida desde su acepción etimológica (deriva del latín mora o morae),
como un retraso, tardanza o demora en la ejecución de la prestación. En
tal virtud, existe una fuerte vinculación con el factor tiempo” (p. 27).

La mora es definida por los autores citados como “la situación de

incumplimiento o de retraso en el cumplimiento, que manifiesta la
preservación o continuación de existencia del vínculo jurídico u obligación
al que está referida” (Osterling, Freyre, 2004, p. 33). Esta definición
encuadra el concepto de mora a una situación, un estado al que se
ingresa. Sin embargo en este concepto encontramos que la situación que
genera la mora puede ser de incumplimiento o de retraso en el
cumplimiento; idea que no compartimos puesto que la situación de la mora
es generada únicamente por el retraso en el cumplimiento, ya que la

pág. 18
 obligación principal es posible de cumplirse. El incumplimiento, para este
supuesto moratorio no debe equipararse al retraso en el cumplimiento;
son dos conceptos que deben deslindarse para este caso, o como señala
Torres Vásquez (2014): “Solamente hay mora cuando es posible el
cumplimiento de la obligación con retardo. No hay mora, sino
incumplimiento definitivo cuando la ejecución de la prestación debida ha
devenido en imposible” (p. 580)

Este mismo autor menciona que la mora del deudor es la inejecución de la

prestación en el momento previsto para su cumplimiento, pese a su
posibilidad, exigibilidad e intimación, salvo que esta no sea necesaria en
los casos previstos por ley (Torres, 2014).

Asimismo señala que la mora es la inejecución de la prestación,

entendiendo este tipo de inejecución como retraso, sin importar la
posibilidad para cumplir, la exigibilidad e intimación; es decir que el
elemento importante es el tiempo acordado para cumplir, fuera de este se
inicia la situación de mora.

Sin embargo, también señala que para que el retraso se convierta en

mora, es necesario que este retraso sea atribuible al deudor, y se dé la
“interpellatio”, entendida como la intimación por parte del acreedor al
cumplimiento de la obligación.

Entonces tenemos de los conceptos anteriores que la mora es una

situación generada por el retraso, atribuible al deudor, en el cumplimiento
de una obligación, y exigida por el acreedor.

4.2. Elementos

En la mora encontramos tres elementos: subjetivo, objetivo y formal. El

elemento objetivo lo constituye el retraso en el cumplimiento de la
obligación, esto es la falta de cumplimiento oportuno; cabe resaltar que

pág. 19
 es necesario que la prestación pueda ser cumplida posteriormente, ya que
si no es así, se hablaría de un incumplimiento absoluto, figura que no es
presupuesto de la mora. El elemento subjetivo lo compone la culpabilidad
en el deudor, que puede ser por dolo o culpa al momento de retraso en el
cumplimiento de la obligación. Y finalmente el elemento formal está
referido a la interpelación que debe hacerse al deudor, esto es el
requerimiento para que cumpla con la obligación. Sobre la interpelación,
Planiol y Ripert (2003) señalan que no es cualquier comunicación, sino
específicamente el requerimiento a través del alguacil o notario.

4.3. Regulación en el Código Civil

El código civil regula esta institución en el artículo 1333°, dentro del

título de la inejecución de obligaciones, en su capítulo segundo. Cabe
resaltar que en el Código Civil de 1936 la mora estuvo ubicada dentro
de las disposiciones del pago, sin embargo fue trasladada, en el nuevo
Código Civil, al título de inejecución de obligaciones por operar
únicamente en los casos de inejecución de obligación o de cumplimiento
parcial, tardío o defectuoso de la obligación (Osterling, 2007).

En el artículo 1333° se regula la mora de la siguiente forma:

“Artículo 1333.- Incurre en mora el obligado desde que el acreedor le

exija, judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento de su obligación. No es
necesaria la intimación para que la mora exista:

1. Cuando la ley o el pacto lo declaren expresamente.

2. Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligación resultare que

la designación del tiempo en que había de entregarse el bien, o practicarse
el servicio, hubiese sido motivo determinante para contraerla.

pág. 20
3. Cuando el deudor manifieste por escrito su negativa a cumplir su
obligación.

4. Cuando la intimación no fuese posible por causa imputable al deudor.”

(Código Civil Peruano, 1984).

Como vemos este artículo sigue la línea de la necesidad de interpelación

para la constitución en mora. Si no hay interpelación, y solo un simple
retraso, no habrá mora, ya que se entiende que si el acreedor no solicita
el cumplimiento de la obligación, es porque no le causa perjuicio. Según
Osterling (2007): “Vencida la obligación, si el acreedor no la exige,
demuestra con ello que el retardo no lo afecta. Se estima, por tanto, que
tácitamente está prorrogando el plazo” (p. 257). Esta línea es distinta a
la mora regulada en el artículo 63° del Código de Comercio9 . En este
cuerpo normativo la mora se genera en al día siguiente del vencimiento de
los contratos, excepto en los contratos que no tengan fecha de
vencimiento, en estos se requerirá la intimación o requerimiento judicial o
extrajudicial.

En el código civil la mora es generada por la intimación. Este principio es

conocido la mora ex personae, el cual dice que el tiempo no interpela por
el hombre. Sin embargo, paralelo a este principio, existe el principio de
mora ex re. Tal como refiere Bustamante Alsina citado por Osterling
Parodi (s.f), este fue usado en Roma cuando las obligaciones tenían
plazo, el vencimiento de este plazo era suficiente para constituir en mora
al deudor, produciendo los mismos efectos que la interpelación. Esta

9
Código de comercio de 1902. Artículo 63.- Constitución en mora Los efectos de la morosidad en el
cumplimiento de las obligaciones mercantiles, comenzarán: 1) En los contratos que tuvieren día
señalado para su cumplimiento, por voluntad de las partes o por la ley, al día siguiente de su
vencimiento. 2) En los que no lo tengan, desde el día en que el acreedor citare judicialmente al deudor o
le intimare la protesta de daños y perjuicios hecha contra él ante un juez o notario público.

pág. 21
 mora operaba por la fuerza de las cosas, esto es el vencimiento del plazo
acordado, siendo una excepción el requerimiento al deudor para el
cumplimiento.

En el artículo 1333° del código civil se recoge el principio de la mora ex

re, cuando señala que no será necesaria la intimación para que la mora
exista, detallando cuatro supuestos de hecho. El primer supuesto se
refiere a que habrá mora cuando la ley o el acuerdo lo determinen. El
segundo supuesto es cuando por naturaleza de la obligación se deduzca
que el tiempo es esencial para la ejecución de la prestación. El tercer
supuesto es cuando el deudor manifieste por escrito la negativa de
cumplir la obligación El último supuesto es referido a cuando la intimación
no fuera posible por causa imputable al deudor.

4.4. Daños patrimoniales y morales

Daño moral es el daño no patrimonial; es el inferido en derechos de la

personalidad o en valores que pertenecen más al campo de la afección
que de la realidad económica. Son, en cuanto a la naturaleza del derecho
vulnerado, aquellos que recaen sobre bienes inmateriales, tales como los
que lesionan los derechos de la personalidad, y también los que recaen
sobre bienes inmateriales, pero que independientemente del daño moral
originan, además, un daño material. Y en cuanto a sus efectos son
susceptibles de producir una pérdida pecuniaria, o son morales "strictu
sensu", cuando el daño se refiere a lo estrictamente espiritual.
Distinguidos tratadistas extranjeros10 y la mayoría de los comentaristas
del Código Civil Peruano de 193611, expresan que no está autorizada la

10
Giorgi, Teoría de las Obligaciones en el Derecho Moderno, vol. 11, 1909, ~o 120, p. 166; Alessandri
y Somarriva, ob. cit. No. 360, p. 217.
11
León Barandiarán, Comentarios al Código Civil Peruano, Obligaciones, tomo 11, Modalidades
y efectos, 1956, p. 61 O; Cornejo, Código Civil, Exposición sistemática y comentario, tomo 11,
Derecho de Obligaciones, Vol. 1, 1938, No. 184, p. 238; Castañeda, El Derecho de las Obligaciones,

pág. 22
reparación del daño moral por la inejecución de las obligaciones
contractuales cuando este daño moral no engendra, a su vez, un daño
material.

Se aduce, en apoyo de esta tesis, que los contratos sólo tienen por
objeto intereses pecuniarios y no de afección; que la reparación del daño
moral constituiría, para el acreedor, un aumento patrimonial sin causa
legítima y, por tanto, inmoral e ilícito; y que sería imposible determinar el
monto del perjuicio.

Las normas de justicia imponen la obligación de indemnizar siempre el

detrimento irrogado. Trátese de daños exclusivamente patrimoniales,
trátese de daños morales que engendren perjuicios económicos o no.

Porque si es claro que en el ejemplo de Laurent12 , del banquero que deja

protestar una letra de cambio para cuyo pago había sido provisto de
fondos por el aceptante y desacredita la firma de éste, procede el
resarcimiento; también parece claro que debe indemnizarse la
destrucción, por el depositario, de un retrato familiar, sin valor económico
pero de gran valor moral; o la cancelación por el empresario de un teatro,
sin motivo legítimo, de la reservación.

Es cierto que la inconducta contractual, en estos dos últimos casos, no

se traduce en un daño pecuniario, pero el incumplimiento, si no se admite
la reparación del daño moral, quedaría sin sanción.

Las normas de justicia imponen la obligación de indemnizar siempre el

detrimento irrogado. Un derecho sin protección es un absurdo
conceptual.

tomo 11, Efecto de las Obligaciones, 1963, No .. 156, p. 157.

12
Laurent, F., Príncipes de Droit Civil, XVI, (1875). No. 281, p. 341.

pág. 23
 Las objeciones a la reparación de los daños y perjuicios morales carecen,
en nuestra opinión, de fundamento.

Aunque es poco frecuente encontrar en materia contractual intereses

lesionados de carácter exclusivamente moral, ello no es objeción para que
no se reparen cuando se demuestre su existencia.

La reparación del daño moral, en este orden de ideas, no constituye un

enriquecimiento ilícito del acreedor, sino una reparación del daño
causado.

Porque ese mismo enriquecimiento a que se refieren sus detractores

podría aplicarse, sin duda, a la reparación del daño moral por acto ilícito:
donde existe la misma razón existe el mismo derecho.

Y, además, en el campo contractual, al igual que en el extracontractual, es

mejor buscar una reparación imperfecta, la entrega de una suma de dinero
por concepto de indemnización, a dejar, simplemente, sin protección
alguna un derecho vulnerado.

En suma, cuando el daño moral existe, su sanción debe seguirle como

consecuencia necesaria, cualquiera que sea su procedencia y naturaleza.

Sustentado en estas consideraciones, el nuevo Código Civil, en su

artículo

1322, ha incorporado la regla según la cual "el daño moral, cuando él se

hubiera irrogado, también es susceptible de resarcimiento".

4.5. Daños previstos o que se pudieron prever y daños

imprevistos
De acuerdo con el Código Civil Peruano (artículo 1321), en el caso de
culpa leve el deudor sólo responde de los daños que podían preverse al
tiempo de constituirse la obligación. Y, en aplicación de la misma regla, en
pág. 24
caso de que se inejecute la obligación por dolo o culpa inexcusable del
deudor, éste responderá de los daños previstos e imprevistos.

Cuando se trata de los daños y perjuicios previstos, los alcances del

precepto son muy simples: él se refiere a aquellos que, según se deriva del
contrato, las partes tuvieron en cuenta al contraer la obligación.

Las dificultades se presentan al tratarse de determinar cuáles son los

daños y perjuicios que se pudieron prever y cuáles los que no se pudieron
prever.

Esto explica que Giorgi, citando a Paulo, se preguntara ¿por qué el

vendedor moroso en la entrega del grano vendido no está obligado a
pagar al comprador el precio de los esclavos muertos de hambre? Y
respondiera diciendo que era racional presumir que el comprador podía
haber evitado la pérdida de los esclavos si se hubiera cuidado de buscar
en otro sitio el grano que debía entregarse por el vendedor. Y el mismo
Giorgi, citando a Ulpiano, se preguntara ¿por qué, al contrario, se pone
a cargo del locador que arrendó unos pastos sabiendo que nacían yerbas
venenosas, la muerte de las bestias? Y expresara que la presunción
natural inducía a considerar que el propietario de las bestias no podía
impedir la muerte.

Y es por ello también que Pothier13 ilustraba la distinción con los

ejemplos clásicos de la venta de ganado, considerando daños y perjuicios
previstos a aquellos que el acreedor sufría en el bien objeto de la
obligación e imprevistos a aquellos que el acreedor sufría en sus otros
bienes.

La apreciación de los daños y perjuicios que se pudieron prever o que no

se pudieron prever, depende de la naturaleza de la obligación y, en

13
Tratado de las Obligaciones, tomo 1, Nos. 161 y ss, págs. 134 y ss.

pág. 25
 definitiva, del criterio soberano del juez. Una observación sí es necesario
formular. Lo previsible o imprevisible no puede considerarse en sentido
absoluto sino relativo. En sentido absoluto todo hecho sería previsible y,
por tanto, el deudor culpable tendría responsabilidad por todos los
acontecimientos derivados de la inejecución de la obligación. En sentido
relativo, lo previsible es aquello que las partes, razonablemente, pudieron
y debieron tener en cuenta, al tiempo de contratar; lo previsible es un
factor que se aprecia considerando la naturaleza y circunstancia de la
obligación.

4.6. Daños directos e indirectos

El daño llamado indirecto o mediato, o sea aquel que es reflejo lejano del
incumplimiento, no es resarcible, según el mismo artículo 1321 del Código
Civil.

Sólo es susceptible de indemnizarse el daño directo e inmediato. Este

principio de causalidad jurídica supone un nexo, también inmediato, de
causa a efecto, de manera que se pueda inferir que el daño no se habría
verificado sin el evento doloso o culpable a que dio origen el deudor.

En el caso del daño indirecto, el nexo de causalidad entre el

incumplimiento y el daño desaparece, en el sentido de que entre uno y
otro se introducen factores extraños.

Explicaba Pothier a título de ejemplo que, si el deudor no entregaba el

caballo objeto de la obligación de dar, en tiempo oportuno, por culpa, era
responsable por el mayor precio que debía pagar el acreedor por otro
caballo. Pero si a causa de la demora el acreedor no cobraba cierta suma
de dinero en el lugar donde debía haberse trasladado con el caballo
objeto de la obligación, el deudor no respondía de este perjuicio. El

pág. 26
 primero era directo; el segundo indirecto. Excepcionalmente, agrega
Pothier, el deudor respondía de este último perjuicio cuando había sido
previsto al contraerse la obligación.

Si el deudor entregaba al acreedor, dolosamente, una vaca infectada,

respondía no sólo por el daño en la vaca misma, sino por el resto del
ganado que sufría el contagio. Pero el deudor no era responsable de las
consecuencias lejanas y circunstanciales de la inejecución dolosa, por
ejemplo, si como consecuencia del contagio el acreedor no había podido
cultivar las tierras y había quebrado.

4.7. Daños intrínsecos y extrínsecos

La clasificación pertenece a Pothier (13).

Daños intrínsecos son los que afectan al bien objeto de la obligación.
Daños extrinsecos los que afectan a los demás bienes del acreedor, aun
cuando ellos también obedezcan a la inejecución de la obligación.
Pothier decía que en caso de culpa el deudor respondía únicamente de
los daños intrínsecos, que eran !os previstos o los que se podían haber
previsto al tiempo de concertar la obligación. Y en el caso de dolo,
además, de los daños extrínsecos, o sea de aquellos imprevistos, que eran
los que el deudor sufría en sus otros bienes.
Pensamos, sin embargo, que esta clasificación ha sido desterrada del
derecho moderno.

4.8. Daños actuales y futuros

Tiene singular importancia decidir si el juez, al fijar la indemnización, debe

tener en cuenta sólo los daños actuales que sufre el acreedor por la
inejecución de la obligación, o también los daños futuros.

pág. 27
 Es evidente que el juez no puede considerar los daños eventuales o
hipotéticos.

Pero sí está autorizado a tener en consideración los daños y perjuicios

futuros, cuando su realización sea cierta y cuando el juez posea elementos
que le permitan fijar su cuantía.

Lo contrario significaría obligar al deudor a renovar su acción. Y esta

solución no sólo sería absurda, sino además injusta, pues el acreedor
podría verse confrontado con la cosa juzgada.

4.9. Daños propios y comunes

Los daños propios son aquellos que afectan al acreedor por las
especiales circunstancias en que se encuentra; por ejemplo, la falta de
entrega de una suma de dinero, indispensable para que el acreedor pueda
abonar una deuda y evitar el embargo de sus bienes.

Los daños comunes son aquellos que afectan al acreedor en la misma

medida en que usualmente afectaría a otras personas; por ejemplo, la falta
de entrega de una suma de dinero que el acreedor desea invertir.

4.10. FUNDAMENTO DE LA INDEMNIZACION DE DAÑOS Y

PERJUICIOS

La indemnización de daños y perjuicios está destinada a restablecer el

estado de las cosas que se habían tenido en mira al concertar el contrato.
La indemnización, en este orden de ideas, llenas una función de
equivalencia para equilibrar los intereses económicos en juego.

pág. 28
Por eso, los daños y perjuicios no constituyen una nueva obligación,
sustitutoria de la obligación original. Ellos se deben en virtud de la
obligación inicial, de la que son un objeto secundario.

El fundamento de la indemnización de daños y perjuicios no se encuentra

en la interpretación de la voluntad presunta de las partes, como afirma
Alfredo Colmo14. Si esto fuera exacto el resarcimiento del daño sólo
tendría lugar en las obligaciones contractuales.

Por otra parte, el acreedor no puede renunciar previamente a la acción

derivada de la inejecución de la obligación por dolo o por culpa
inexcusable del deudor, siendo nula toda estipulación que excluya o limite
la responsabilidad por esas causas (artículo 1328 del Código Civil).
Esto demuestra, justamente, que el fundamento jurídico de la obligación
de resarcir no depende de la libre voluntad de las partes, sino que se
encuentra en el principio que prohíbe a todos causar un daño a sus
semejantes.

El incumplimiento contractual infringe un derecho pre constituido que la

ley garantiza. El acreedor, en la misma medida en que tiene el derecho de
exigir la ejecución en especie, puede, en caso de inejecución, exigir la
indemnización de los daños y perjuicios.

Y no se diga que el derecho del acreedor a renunciar a la acción derivada

de la inejecución de la obligación por culpa leve del deudor desvirtúa esta
tesis, porque ello, simplemente, cae en la esfera de autonomía de la
voluntad.

En la misma medida en que opera la autonomía de la voluntad cuando el

deudor, por pacto, se obliga a responder de la inejecución de la obligación
por causas no imputables (artículo 1317 del Código Civil). O en la misma

14
Ob. cit., No. 132, p. 106.

pág. 29
 medida en que las partes pueden estipular una cláusula penal para el caso
de inejecución, mora o incumplimiento de algún pacto determinado;

4.11. ¿EN QUE OPORTUNIDAD PUEDE EJERCITARSE LA

ACCION DE DAÑOS Y PERJUICIOS?

Ha suscitado dudas decidir si el acreedor tiene e! derecho a exigir la

indemnización de daños y perjuicios sólo cuando el incumplimiento de la
obligación en especie es ya imposible, o si, por el contrario, puede hacerlo
aunque la obligación sea aún posible.

Expresa el doctor Angel Gustavo Cornejo que sólo se apela a la

indemnización de daños y perjuicios cuando no fueran factibles los
medios o formas de cumplimiento específico.

Discrepamos de esta opinión en la medida en que ella es considerada

como una regla general. En nuestro derecho no es necesario que la
ejecución directa de la obligación sea imposible para pedir la
indemnización de daños y perjuicios. El acreedor, dentro de los límites
que vamos a señalar, puede renunciar a la prestación en forma específica,
y demandar, en cambio, el resarcimiento en dinero. La doctrina enseña
que el hecho de pedir en los casos necesarios la prestación en forma
específica, en lugar del equivalente, no es una obligación, sino una
facultad del acreedor. Y que el acreedor, por consiguiente, puede elegir
el equivalente en dinero. Y esta doctrina la comparte el doctor Jorge
Eugenio Castañeda, cuando expresa que el acreedor es libre de
reclamar la prestación que se le debe o la indemnización de daños y
perjuicios.

pág. 30
Si el deudor inejecuta la obligación por dolo, culpa inexcusable o culpa
leve, queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios, a tenor de lo
establecido por el artículo 1321 del Código Civil.

Esta norma significa que el deudor doloso o culpable no tiene por qué
ser compelido judicialmente por su acreedor para que cumpla la obligación
en especie. El acreedor puede hacerlo, no hay duda, en caso de que la
prestación aún sea posible, como también puede, a su entera elección,
hacérsela procurar por otro, a costa del deudor, y exigir a éste la
indemnización de daños y perjuicios, porque estos derechos se los
concede el artículo 1219 del Código Civil.

Sería injusto, por decir lo menos, que el incumplimiento de la obligación

exigiera al acreedor proseguir una larga controversia destinada a obtener
la reparación en especie. Bien puede el acreedor proveerse, por su parte,
de la prestación, y limitarse a exigir al deudor la indemnización de los
daños y perjuicios que le ha irrogado su incumplimiento.

Esta regla general admite, sin embargo, una excepción.

El artículo 1337 del Código Civil prescribe que cuando por efecto de la
morosidad del deudor, la obligación resultase sin utilidad para el
acreedor, éste podrá rehusar su ejecución y exigir el pago de la
indemnización de daños y perjuicios. Si la obligación tiene utilidad para
el acreedor, éste no puede rehusar su ejecución. Sólo podrá, en estos
casos, exigir el pago de los daños y perjuicios moratorias.

El acreedor, sin embargo, no está obligado a esperar indefinidamente la

ejecución de la obligación, que es posible y útil, pero que el deudor rehusa
cumplir. Si transcurre un tiempo prudencial desde que el deudor es
constituido en mora y no cumple la obligación, entonces el acreedor

pág. 31
 tendrá derecho, sin duda, a exigir la reparación de los daños y perjuicios,
prescindiendo de la ejecución en especie.

Este precepto excepcional se justifica porque el acreedor, en los casos

previstos por la norma legal, no tendría interés alguno en rehusar la
prestación en forma específica.

4.12. El daño en las obligaciones de dar suma de dinero

El daño es la causa de la responsabilidad civil, ya sea contractual o

extracontractual. Es el elemento fundamental de este tipo de
responsabilidad, es decir de la obligación de reparar. Aníbal Torres
(2014) define al daño como detrimento, pérdida o menoscabo que sufre
una persona en su patrimonio, lesión, conculcación, menoscabo de los
derechos personales.

Por su parte Edgardo López Herrera (2006), conceptualiza al daño

pero considerándolo como la lesión a un interés. No cualquier daño es
materia de indemnización, sino el daño a un interés jurídicamente
reconocido. El autor menciona que:

“El ordenamiento protege intereses, y el hecho dañoso entraña el

desconocimiento del interés de la víctima, por lo que el derecho
remedia esa inobservancia con un ajuste de intereses y entonces
"ante la lesión de un interés protegido, la ley reconoce otro interés
(el de ser reparado) al que queda subordinado cualquier interés del
sujeto que señala como deudor" (López, 2006, p. 123).

pág. 32
Este autor ejemplifica el daño al interés jurídicamente protegido diciendo
que un comerciante no podría reclamar daños al homicida que mató a un
buen cliente; el interés del comerciante no es jurídicamente considerado
como daño.

Osterling (s. f) dice que: “El daño es todo detrimento que sufre una
persona por la inejecución de la obligación. El daño para ser reparado
debe ser cierto; no eventual ni hipotético” (p. 399). Según este autor el
daño debe ser real, ya que como se ha dicho es el presupuesto de la
indemnización, el origen de la responsabilidad civil. Es un principio
general que no hay indemnización sin daño, sin embargo si puede haber
daño sin indemnización

Según la doctrina15 , se conoce que hay dos grandes tipos de daños: los
daños materiales y los daños inmateriales. El primero es el que recae
sobre el patrimonio del afectado, y puede ser directo si afecta a los bienes
o cosas, o indirecto si afecta a la persona o sus derechos o facultades. El
segundo es el daño que afecta los bienes extra patrimoniales; aquí
encontramos al daño moral, como daño a la autoestima, al honor, a la
reputación, etc. (López, 2006)

La legislación civil peruana contempla tres tipos de daños: el daño

emergente, el lucro cesante (como partes del daño material) y el daño
moral (daño inmaterial), conforme a los artículos 1321° y 1322°

Ahora bien, el daño puede generarse por el incumplimiento de las

obligaciones; en este caso estará dentro de la rama denominada

15
2 El jurista argentino Edgardo López Herrera, hace una clasificación específica de los daños en su obra
“Teoría General de la Responsabilidad Civil”. En ella, separa los daños en materiales e inmateriales;
clasifica los materiales como daño emergente y lucro cesante, dentro de estos los sub clasifica en daño
mediato e inmediato, previsto e imprevisto, actual, futuro o eventual, daño sobrevenido o nuevo, y
perdida de chance.

pág. 33
“responsabilidad contractual”16 . El principio general es que quien cree
haber sufrido un daño debe demostrarlo, es decir debe probar la
existencia del mismo (característica del daño). En ese sentido Osterling
(s.f.) dice que: “El incumplimiento de un contrato no origina
necesariamente el derecho a una indemnización. Tiene que haber un
daño. La responsabilidad civil, a diferencia de la penal no es punitiva” (p.
400).

El artículo 1331° del código civil dice que la prueba del daño y su cuantía
le corresponden al perjudicado por la inejecución. Este artículo es claro
al establecer que la carga de la prueba del daño la tiene el perjudicado de
la inejecución de la obligación, y tal como comenta Osterling (2007):
“Quien no sufre un daño, aun cuando la inejecución o el cumplimiento
irregular obedezca a dolo o a culpa del deudor, carece de título para exigir
la reparación” (p. 254).

Sin embargo hay dos excepciones más comunes para esta regla, los
daños en las obligaciones de dar suma de dinero y la cláusula penal. En
estas dos figuras jurídicas de reparación ante la inejecución de
obligaciones, el acreedor se ve relevado de probar el daño.

Estas dos figuras jurídicas, materia de la tesis, son las excepciones del
principio general de la prueba del daño. En la primera se ha determinado
que hay una presunción legal del daño, y sobre la segunda, se cree,
comúnmente, que no hay daño.

16
Consideramos que no es una denominación técnica, ya que la otra rama denominada
“responsabilidad aquiliana o extracontractual” se genera también por el incumplimiento de una
obligación, claro que muy general, que es la de no dañar a otros.

pág. 34