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Disciplina
Contratos de Consumo
Aula 8
Índice
Leitura Obrigatória 1...p.01
Leitura Obrigatória 2...p.15
LEITURA OBRIGATÓRIA 1
Como citar:
Alencar, Martsung F. C. R.. Aplicabilidade do Código de
Defesa do Consumidor aos Contratos Bancários e a Posição
do STJ e STF. Disponível em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8338.
Material da 8ª aula da disciplina Contratos de Consumo,
ministrada no Curso de Pós-graduação Lato Sensu
TeleVirtual em Direito do Consumidor – Anhanguera-
Uniderp|Rede LFG.
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Resumo: Este estudo examina a aplicabilidade do CDC aos contratos bancários, inclusive
apontando a posição do STJ e do STF quanto à questão. Para tal, fixa conceitos basilares,
como os de relação de consumo, consumidor, fornecedor e operações bancárias, dividindo
estas em típicas ou precípuas (de intermediação de crédito) e atípicas ou acessórias (como o
fornecimento de cartões, descontos, débitos, pagamentos, etc). E perquire, à luz do CDC, o
enquadramento dos bancos no conceito de fornecedores, o dos usuários de seus serviços como
consumidores e o dos contratos bancários como contratos de adesão, para concluir pela
necessidade de incidência dos princípios contratuais do CDC às operações bancárias.
1. INTRODUÇÃO
2. RELAÇÃO DE CONSUMO
Entende-se por relação de consumo, segundo Nelson Nery Junior (1995, p. 270), a
relação jurídica entre fornecedor e consumidor, tendo como objeto o produto ou o serviço.
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Por sua vez, outro dos autores do anteprojeto do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor,
professor José Geraldo Brito Filomeno (1995, p. 47), assim define:
As relações de consumo nada mais são do que ‘relações jurídicas’ por excelência,
pressupondo, por conseguinte, dois pólos de interesses: consumidor — fornecedor e a coisa,
objeto desses interesses. No caso, mais precisamente, e consoante ditado pelo Código de
Defesa do Consumidor, tal objeto consiste em ‘produtos’ e serviços.
Elucidativa, ainda, a definição de Stoco (1996, p. 411):
Relação de consumo, para o Código de Defesa do Consumidor, é toda relação jurídica
contratual que envolva a compra e venda de produtos, mercadorias ou bens móveis e imóveis,
consumíveis ou inconsumíveis, fungíveis ou infungíveis, adquiridos por consumidor final, ou a
prestação de serviços sem caráter trabalhista.
Portanto, podemos entender relação de consumo como toda relação jurídica
estabelecida entre consumidor e fornecedor, dois pólos de interesses distintos, cujo objeto é
aquisição, por aquele, de produto fornecido ou serviço prestado por este último.
3. CONCEITO DE CONSUMIDOR
Apesar de não ser, a rigor, tarefa afeta a textos normativos esboçar conceituações,
mister atribuído à doutrina e, quando muito, ao aplicador da norma, que daquela já se serve
nosso Código de Defesa do Consumidor, provavelmente buscando facilitar sua efetiva
aplicação, trouxe claro conceito de consumidor, já em seu artigo segundo. Vejamos:
CDC,
Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire e
utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de
pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas
relações de consumo.
Como bem lembra o Prof. Fábio Ulhôa Coelho (1994, p. 45), há duas tendências
legislativas fortes no tocante à concepção de consumidor, uma, atentando ao aspecto
objetivo, ser destinatário final do produto ou serviço e outra, observando o aspecto subjetivo,
que considera um sujeito consumidor em virtude da qualidade de não profissional; sendo a
primeira mais clara em nosso sistema, pela dicção do art. 2º do CDC, que se refere
expressamente a destinatário final como critério de definição de consumidor. Assim se
expressa o professor quanto às citadas posições:
De um lado, a objetiva, em que o conceito enfatiza a posição de elo final da cadeia de
distribuição de riqueza. Nela, o aspecto ressaltado pelo conceito jurídico é o do agente
econômico que destrói o valor de troca dos bens ou serviços, ao utilizá-los diretamente, sem
intuito especulativo. De outro lado, há a concepção subjetiva de consumidor, em que a
ênfase do conceito jurídico recai sobre a sua qualidade de não profissional. Entre as duas
formulações, pende o direito brasileiro para o conceito objetivo de consumidor, na medida
em que enfatiza a posição terminal na cadeia de circulação de riqueza por ele ocupada.
(COELHO, 1994, p. 45)
Assim, e em decorrência do texto legal, que se refere expressamente a destinatário
final como critério de definição de consumidor, impõe-se a definição do que seja destinatário
final, sendo aquele que retira o produto do mercado sem a intenção de recolocá-lo, sob
qualquer forma, nesse mesmo mercado.
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Verificamos ainda que o legislador ao definir, logo no artigo 2º do CDC, consumidor
(sujeito protegido pela lei), na seqüência, parágrafo único do mesmo artigo, equipara a ele
todas as pessoas que suportaram danos por fato do produto ou serviço, e mais adiante, no
artigo 29, amplia a equiparação às pessoas expostas às práticas comerciais, determináveis ou
não, numa espécie de proteção difusa.
Ressalte-se que o conceito de consumidor pode ser tomado em sentidos lato e estrito,
dando margem a duas correntes doutrinárias sobre o tema, respectivamente, os maximalistas
e os finalistas.
Em um sentido lato, consumidor é aquele que adquire, possui ou utiliza um bem ou
serviço, quer para uso pessoal ou privado, quer para uso profissional. O que importa é que
alguém consuma o bem, termine o processo econômico, seja dando satisfação a necessidades
pessoais, familiares e/ou profissionais.
Já em sentido estrito, consumidor é apenas aquele que adquire, possui ou utiliza um
bem ou um serviço, para uso privado (pessoal, familiar ou doméstico), de modo a satisfazer as
necessidades pessoais e familiares, mas não o que obtém ou utiliza bens e serviços para a
satisfação das necessidades de sua profissão ou de sua empresa, que não seriam os
destinatários finais.
O conceito no sentido estrito, da visão finalista, que impõe a condição ser destinatário
final como necessária à configuração da condição de consumidor tem logrado maior
aceitabilidade na doutrina e jurisprudência pátria, como explica Eduardo Gabriel Saad (1998,
p. 76-77):
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Comunga deste entendimento também a professora Claudia Lima Marques (1995, p.
199-200), quando afirma “já observamos que a característica maior do consumidor é ser o
destinatário final do serviço, é utilizar o serviço para si próprio”.
Creditamos tais interpretações à expressa dicção legal "adquire e utiliza produto ou
serviço como destinatário final", constante da parte final do caput do art. 2.º, CDC, onde se
encontra o conceito básico de consumidor. Entretanto, não podemos deixar de registrar a
possibilidade de alargamento dessa configuração, por equiparação, em virtude do parágrafo
único do mesmo artigo 2º, bem assim dos comandos do art. 17 e 29 do mesmo CDC.
Como leciona Zanardo Donato (1993, p. 263), o consumidor equiparado é também a
pessoa que foi exposta a uma prática comercial. Segundo seu magistério, práticas comerciais
são técnicas, meios de que o fornecedor se utiliza para comercializar, vender, oferecer o seu
produto ou serviço ao consumidor potencial, atingindo a quem se pretende transformar em
destinatário final: o consumidor/adquirente. A sistemática adotada pelo CDC abrange, na
expressão práticas comerciais, desde a oferta do produto até as cobranças de dívidas.
4. CONCEITO DE FORNECEDOR
Assim como o fizera com consumidor, traça o CDC, em seu art. 3º, o conceito de
fornecedor:
Como vemos, trata-se de conceito bastante largo, amplo, que procura abranger todos
os ramos da atividade econômica. Isso pode ser percebido quando notamos que o legislador
evitou utilizar-se de termos como industrial, comerciante, banqueiro, segurador, importador,
ou mesmo empresário, fugindo dos riscos de uma enunciação que se pudesse considerar
taxativa e deixasse de contemplar alguma relação jurídica importante. Preferiu novamente
garantir ampla aplicação dos dispositivos do codex, e utilizou e conceituou o termo
fornecedor para tal fim.
Nesse sentido, são considerados fornecedores todos quantos propiciem a oferta de
produtos e serviços no mercado de consumo, de maneira a atender às necessidades dos
consumidores. Ou seja, o fornecedor seria um dos protagonistas das relações de consumo,
responsável pela colocação de produtos e serviços à disposição do consumidor.
Ainda no art. 3.º do CDC, respectivamente, no seu parágrafo único e em seu parágrafo
segundo, encontramos conceitos de produto e de serviço, traçados pelo diploma
consumerista, cremos que tentando facilitar a delimitação de seu âmbito de incidência e
afastar dubiedades interpretativas.
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Pela dicção legal, produto seria "qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou
imaterial" (CDC, art. 3º, parágrafo único); já serviço, "qualquer atividade fornecida no
mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira,
de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista" (CDC, art.
3º, § 2º).
6. OPERAÇÕES BANCÁRIAS
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prestação e uma contraprestação correspondente. É indispensável a confiança de parte do
que fornece o crédito na solvência do devedor.
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os efeitos e conseqüências comuns a todo contrato, e já então irrevogável por manifestação
singular de qualquer das partes. Tem-se desta forma que o contrato de adesão é um contrato
estereotipado, estandardizado, logicamente alheio a qualquer restrição mental da parte
aderente, por vezes, com inteira ausência de determinação, porque por, via de regra, a
coletividade a que é oferecido não tem mesmo opção de recusa útil em aderir, por se achar
diante de uma atividade mercantil sob monopólio ou oligopólio.
7. A APLICABILIDADE DO CDC
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Comentando a resistência dos bancos à aplicação do Código de Defesa do Consumidor,
Rizzatto Nunes (2000, p. 98) faz um registro histórico que pode ser tido por cômico, se não
trágico, da preocupação do legislador em não deixar lacunas, por onde os bancos buscassem
escapar da incidência normativa, e que, quase não conseguia, tanto que o judiciário precisou
ser acionado e, após muita controvérsia, aclarar o já claro, e que a lei já, textualmente,
dispunha:
Ninguém duvida de que esse setor da economia presta serviços ao consumidor e que a
natureza dessa prestação se estabelece tipicamente numa relação de consumo. Foi um
reforço acautelatório do legislador. Que, aliás, demonstrou-se depois, era mesmo necessário.
Apesar da clareza do texto legal, que coloca, com todas as letras, que os bancos prestam
serviços aos consumidores, houve tentativa judicial de obter declaração em sentido oposto.
Chegou-se, então, ao inusitado: O Poder Judiciário teve de declarar exatamente aquilo que a
lei já dizia: que os bancos prestam serviços.
A despeito dessa resistência, e das muitas tentativas processuais empreendidas, em
todas as instâncias do judiciário pátrio, bem como dos pareceres conseguidos pela FEBRABAN,
como seus sempre convincentes "argumentos", os bancos vêm perdendo essa batalha, eis que
se formou jurisprudência maciçamente dominante no sentido da aplicabilidade do CDC aos
contratos bancários.
Demonstrando tal assertiva, temos que, após reiteradas decisões, em primeiro e
segundo graus, e após chegarem ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) um sem número de
processos, em que as instituições financeiras tentavam afastar de si a incidência do CDC,
nosso STJ editou a Súmula 297, publicada no DJ 09.09.2004, que proclama, literalmente: "O
Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras."
Entretanto, a questão foi levada, pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro –
CONSIF, ao STF, por meio da ADI 2591, cuja relatoria coube ao Min. Carlos Velloso. Esse
julgamento deverá marcar, com eficácia erga omnes, a posição da Suprema Corte sobre a
questão, uma vez que se pede declaração de inconstitucionalidade da expressão: "inclusive as
de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária", contida no art. 3º, § 2º, do CDC, e
principal base de argumento para a incidência deste sobre os contratos bancários.
O julgamento já foi iniciado, tendo o relator votado pela procedência parcial,
conferindo à expressão interpretação conforme a Constituição, para dela afastar a exegese
que nela inclua as operações bancárias, referindo-se às operações precípuas, ou seja, de
intermediação de crédito, mantendo-se a incidência do CDC apenas aos demais contratos. Em
sentido contrário, dando pela total improcedência, o então Ministro Néri da Silveira.
São inúmeras as entidades da sociedade que requerem habilitação na lide,
manifestando sua posição pela improcedência, em defesa da incidência do CDC e dos
interesses dos consumidores. Nesse sentido também a maciça posição jurisprudencial,
inclusive do STJ, que, como já assinalamos, tem desde reiterados julgados até sua atual
Súmula 297, pacificando a matéria.
A despeito disso, retomando a discussão da matéria no STF, após pedido de vista,
recentemente, manifestou-se, o agora ex-ministro Min. Nelson Jobim, também dando pela
procedência parcial da ação e reduzindo substancialmente o âmbito de aplicação do CDC aos
contratos bancários, nos moldes do que propusera o relator. O julgamento continua
indefinido. Está agora, desde 22/02/2006, até a data de elaboração deste estudo, com vistas
ao Min. Eros Grau, e os reforços e manifestações da sociedade e do mundo jurídico em geral
se avolumam, em favor da manutenção da aplicabilidade do CDC, em defesa dos
consumidores.
O código brasileiro de defesa do consumidor é importante conquista do cidadão em
nosso ordenamento jurídico, sendo sua aplicação de absoluto interesse social, especialmente
por seu moderna disciplina contratual, privilegiando a boa-fé objetiva, a equivalência
material, o equilíbrio das relações e, porque não dizer, a justiça contratual entre partes tão
díspares. Resta aguardarmos a sensibilidade jurídico-social do Supremo.
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8. PRINCÍPIOS DO CDC APLICÁVEIS ÀS OPERAÇÕES BANCÁRIAS TÍPICAS
9. CONCLUSÃO
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Portanto, na medida em que se tem, como preocupação central do CDC, a busca do
equilíbrio contratual, da boa-fé, da vedação à onerosidade excessiva, há que se admitir sua
aplicação aos contratos bancários, especialmente para dar ensejo à revisão do contrato e
anulação das cláusulas abusivas, bem como interpretação e mesmo modificação contratual
que conduza ao equilíbrio, impedindo o locupletamento ilícito dos bancos em detrimento dos
consumidores.
Comungamos com a posição do STJ, já reiteradamente demonstrada, e com sua
Súmula 297, que põe fora de dúvida, no entendimento desta Alta Corte, a aplicabilidade do
CDC aos contratos bancários, privilegiando este importante instrumento jurídico de defesa do
consumidor. Aguardamos a definição do STF, esperando da Suprema Corte a mesma
sensibilidade jurídico-social que demonstrou o Superior Tribunal de Justiça.
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NOTAS
01. Contados juros de 10% a.a, média da poupança nos últimos anos.
02. Contados juros de 150% a.a, isso sem falar em nenhuma multa ou taxa por inadimplência,
nem em correção monetária, nem em juros moratórios ou comissão de permanência, todos
esses habitualmente cobrados pelas instituições financeiras.
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Universidade Anhanguera-Uniderp
Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Rede LFG
Disciplina
Contratos de Consumo
Aula 8
LEITURA OBRIGATÓRIA 2
Como citar:
OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Direito do Consumidor dos
serviços bancários: uma análise do julgamento na ADIN
2591, Supremo Tribunal Federal. Disponível em:
http://www.kplus.com.br/materia.asp?co=178&rv=Direito.
Material da 8ª aula da disciplina Contratos de Consumo,
ministrada no Curso de Pós-graduação Lato Sensu
TeleVirtual em Direito do Consumidor – Anhanguera-
Uniderp|Rede LFG.
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Antecedentes. O Ministro do Supremo Tribunal Federal Nelson Jobim proferiu em
22.02 o seu voto na Ação Direta de Inconstitucionalidade 2591 no sentido de conferir
interpretação conforme a norma constitucional ao artigo 3º, § 2º do Código de Defesa do
Consumidor a fim de excluir do seu alcance as principais operações bancárias. Depois de um
pedido de vista de quase quatro anos de duração, o Ministro Nelson Jobim defendeu a
aplicação do Código de Defesa do Consumidor apenas aos ''serviços bancários'', como custódia
de valores, fornecimento de informações a correntistas e atendimento ao público, deixando
de lado incidência do Código de Defesa do Consumidor sobre ''operações bancárias típicas''
como os depósitos, hipoteca, poupança e cheque especial.
Ele discorreu sobre as diferenças entre o regime de proteção ao consumidor e o
regime de proteção do poupador e do mutuário do sistema financeiro. Fez ainda uma
distinção entre o usuário do sistema bancário e o cliente (correntista). Destacou que já existe
resolução do Banco Central que protege a relação do usuário que busca atendimento
bancário. Deve haver uma distinção entre os serviços prestados pelos bancos e as operações
financeiras feitas por intermédio das instituições financeiras. No primeiro caso (serviços
bancários), destacou o ministro, há a incidência do parágrafo 2º do artigo 3º do Código de
Defesa do Consumidor.
Alerta do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor. O presidente do
Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor, Roberto Pfeiffer encaminhou uma
correspondência alertando do voto do Ministro Nelson Jobim onde “Se isso ocorrer, os
correntistas ficariam sem proteção nos casos de operações bancárias típicas’’”. Lembra que o
Código de Defesa do Consumidor é mais amplo do que a resolução do Banco Central. Por isso,
garante mais proteção aos consumidores. Constam no Código de Defesa do Consumidor e não
no CDCB, por exemplo, o direito de requerer inversão do ônus da prova e uma extensa relação
de cláusulas consideradas abusivas. O Código de Defesa do Consumidor dá ao consumidor,
entre outros, o poder de recorrer à Justiça a fim de rever contratos quando considerar que há
''vantagem excessiva'' por parte da empresa contratada.
Votos dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Nos termos do art. 12 da Lei
9.868/99, iniciou-se o julgamento de mérito da ação direta ajuizada pela Confederação
Nacional do Sistema Financeiro contra a expressão constante do § 2º do art. 3º do Código de
Defesa do Consumidor - Lei 8.078/90.Que inclui, no conceito de serviço abrangido pelas
relações de consumo, as atividades de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária
("§ 2º: Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante
remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as
decorrentes das relações de caráter trabalhista").
Sustenta-se que a expressão atacada ofende o princípio do devido processo legal e
invade a reserva de lei complementar para regular o sistema financeiro. O Min. Carlos
Velloso, relator, por entender que o Código de Defesa do Consumidor limita-se a defender o
consumidor, não interferindo na estrutura institucional do sistema financeiro, proferiu voto
no sentido de julgar procedente em parte a ação para emprestar ao § 2º, do art. 3º, da Lei
8.078/90, interpretação conforme a CF para excluir da incidência a taxa dos juros reais nas
operações bancárias, ou sua fixação em 12% ao ano, dado que essa questão diz respeito ao
Sistema Financeiro Nacional.
De sua parte, o Min. Néri da Silveira, embora acompanhando a fundamentação do voto
do Min. Carlos Velloso, concluiu de forma diversa e votou pela improcedência da ação, por
considerar que, sendo proibida a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Como Néri da
Silveira já apresentou seu voto no julgamento da ação, o ministro Gilmar Mendes, que o
substituiu em decorrência da aposentadoria compulsória, não vota. Ainda faltam proferir seus
votos os ministros Eros Grau, Joaquim Babosa, Carlos Ayres Britto, Cezar Peluso, Ellen Gracie,
Marco Aurélio, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence.
Banco como Fornecedor dos Serviços Bancários de Consumo. O art. 3°caput, do
Código de Defesa do Consumidor, estabelece que “Fornecedor é toda pessoa física ou
jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados,
que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação,
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importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de
serviços” e, em seguida, no seu § 2° define que “Serviço é qualquer atividade fornecida no
mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira,
de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista” (Afirmando
que o crédito é matéria sob o regime das normas de proteção do consumidor, a uniformidade
da doutrina: Eike von Hippel, Verbraucherschutz, cit., § 9.º, pp. 214 e ss.; Jean Calais-Auloy,
Droit de la consommation, 2ª ed., Dalloz, Paris, 1986, n.s 227 e ss., pp. 318 e ss.; Ludwig
Krämer, EEC Consumer Law, Story Scientia, Bruxelles, 1986, n.s 345 e ss., pp. 311 e ss.;
Nicole Chardin, Le contrat de consommation de crédit et l'autonomie de la volonté, cit.,
passim; Le droit du crédit au consommateur, obra coletiva dirigida por Ibrahim Fadlallah,
Librairies Techniques, Paris, 1982, passim, principalmente o artigo de Marcel Beaubrun, La
notion de consommateur de crédit, n. 18, pp. 19 e ss.; Thierry Bourgoignie, Éléments pour
une théorie du droit de la consommation, cit., n. 23, p. 58, falando das operações bancárias e
de seguros). E propriamente foi a expressão utilizada pelo jurista José Geraldo Brito Filomeno
ao comentar o capítulo I do Código de Defesa do Consumidor onde retrata que “aliás, o
Código fala expressamente em atividade de natureza bancária, financeira, de crédito e
securitária”.
Constituição Jurídica do Cliente ou Correntista como Consumidor dos Serviços
Bancários Por conseguinte na relação bancária e financeira, surge o consumidor como sendo o
tomador do crédito para utilização própria ou o correntista da instituição financeira. (Neste
sentido temos López Sanchez M.A., "Disciplina bancaria y protección del consumidor" en
"Estudios sobre consumo", Madrid, 1997, nro. 42, pág, 18, quien agrega que el informe del
"Servicio" no pasa de ser una "opinión autorizada", sin fuerza vinculante tanto para el banco
como para el cliente, aún cuando se le reconozca valor como prueba documental o pericial en
el proceso judicial ulterior. Así la Sección 19a. de la Audiencia Provincial de Madrid, con
apoyo documental en el informe del "Servicio" agregado a los autos, declaró que no puede
considerarse "buena práctica bancaria" el envío por el banco al cliente por correo ordinario de
una tarjeta de crédito (hurtada antes que llegara a destino), ya que debió "tomar medidas
precautorias que aseguraran la entrega a su destinatario" ("Revista General de Derecho",
1993, pp. 6363-2665)
Para Maria Antonieta Zanardo Donato (Proteção ao Consumidor - Conceito e Extensão.
São Paulo: Ed. RT, 1994.), tratando da questão, sustenta que: "Em se tratando de consumidor,
pessoa física não haverá de surgir qualquer dúvida. Vale dizer, ocorrendo uma prestação de
serviços bancários, onde figurem, de um lado, na qualidade de fornecedor um determinado
banco comercial e, de outro, na qualidade de consumidor, uma pessoa física qualquer, que
contrate objetivando uma destinação final parece-nos evidente que essa relação jurídica se
caracterizará como uma relação de consumo. A inclusão da pessoa física, enquanto
consumidor, é clara, segundo o texto da lei”.Assim, sob os ensinamentos do mestre Waldírio
Bulgarelli (Questões Contratuais no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Editora Atlas,
1993) considera como consumidor "aquele que se encontra numa situação de usar ou
consumir, estabelecendo-se, por isso, uma relação atual ou potencial, fática sem dúvida,
porém a que se deve dar uma valoração jurídica, a fim de protegê-lo, quer evitando, quer
reparando os danos sofridos".
Em seguida, em definição ampliativa abstrata do seu universo incidental de regulação,
cria e legitima a figura do consumidor equiparado, dispondo que “Equipara-se a consumidor a
coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de
consumo” (art. 2°, parágrafo único) (Esta es la concepción adaptada por el art. 2 de la "Ley
portuguesa de defensa del consumidor": "A efectos de la presente ley, son considerados como
consumidores todas las personas a las que los bienes o servicios plúblicos les son abastecidos
para su uso privado..." Es el criterio recibido por el art. 3 de la ley española (26/1984): "No
tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes, sin constituirse en
destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios con el fin
de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a
terceros"). O critério do artigo 29 é mais amplo, razão por que a equiparação sejam
destinatários finais efetivos ou virtuais, estabelece outra espécie de consumidores dos
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serviços e contratos bancários: O conceito de consumidor, por vezes, se amplia, para
proteger quem "equiparado". É o caso do art. 29. Para o efeito das práticas comerciais e da
proteção contratual, "equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não,
expostas às práticas nele previstas".
Manifestação Doutrinária sobre a Aplicação do Código de Defesa do Consumidor
aos Contratos Bancários. A respeito do tema da aplicabilidade das normas defesa do
consumidor aos contratos bancários temos seis livros de nossa autoria (Código de Defesa
Consumidor e os Contratos Bancários, 1ª Edição, 1 volume, Campinas, LZN Editora, 2002;
Tratado de Direito Bancário - Teoria Geral dos Contratos 1ª Edição, 1 volume, Campinas, LZN
Editora, 2002; Contratos e Serviços Bancários e Código Defesa Consumidor 1ª Edição, 1
volume, Campinas, LZN Editora, 2003; Código de Defesa do Cliente Bancário 2ª Edição, 1
volume, Campinas, LZN Editora, 2006; Manual de Direito do Consumidor (prelo), 1ª Edição, 1
volume, São Paulo, IOB Editora, 2006; Manual de Direito Bancário (prelo) 1ª Edição, 1
volume, São Paulo , IOB Editora, 2006.) que retratam a visão ampla e uniformizada de nossos
doutrinários e julgadores.
Devemos partir do princípio que o Código de Defesa do Consumidor, preceitua
critérios específicos para o funcionamento dos contratos e serviços bancários, pois estes
devem estar sujeitos às normas de ordem pública e de interesse social previstas no diploma
legal. E o § 2º do art. 3º do Código de Defesa do Consumidor retrata que em se tratando
serviços, onde se incluem os bancários, como sendo “qualquer atividade fornecida no
mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira,
de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.Foi à
expressão utilizada por José Geraldo Brito Filomeno (Código Brasileiro de Defesa do
Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 1995) ao comentar o capítulo I do Código de Defesa do Consumidor onde retrata
que “aliás, o Código fala expressamente em atividade de natureza bancária, financeira, de
crédito e securitária”. De forma mais incisiva ressalta Nelson Nery Junior (Código Brasileiro
de Defesa do Consumidor, 4ª ed., pág. 311), em que "As operações bancárias estão abrangidas
pelo regime jurídico do Código de defesa do Consumidor" e a jurista Ada Pellegrini Grinover
em que: "Não há dúvida sobre a natureza jurídica da atividade bancária”.
No IV Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor, realizado em Gramado no Rio
Grande do Sul, no Painel sobre Serviços Bancários e Financeiros, foi aprovada, por maioria, a
seguinte conclusão: As regras dos Capítulos V (Das Práticas Comerciais) e (Da Proteção
Contratual), do Título I, do Código de Defesa do Consumidor, por força do disposto no art. 29,
aplicam-se, sem restrição, às relações jurídicas profissionais (pessoas físicas ou jurídicas),
sempre que, em concreto, evidenciada a situação de desequilíbrio entre os figurantes
(vulnerabilidade em concreto). De forma concorrente o Simpósio Internacional de Direito
Bancário organizado pelo Instituto Brasileiro de Política e Direito Bancário e Financeiro onde
o Professor de Direito Comercial e Juiz do Segundo Tribunal de Alçada Cível de São Paulo
Manoel de Queiroz Pereira Calças na palestra Princípios Fundamentais do Ordenamento
Bancário Financeiro na União Européia e na América Latina demonstrou que “Por isso na
aplicação do Código de Defesa do Consumidor, que adota um conceito legal de consumidor, os
Juízes tem enfrentado relevante questão de aplicar ou não, os novos dispositivos legais aos
contratos bancários, quando estes são celebrados com pessoas físicas ou jurídicas que não se
encartam no conceito legal de consumidor, já que exercem atividades produtivas, valendo-se
dos serviços bancários, notadamente dos empréstimos e financiamentos para o
desenvolvimento de atividades empresarial.”
No mesmo sentido o Professor Escola Superior de Magistratura do Rio Grande do Sul
Márcio de Oliveira Puggina na palestra A Responsabilidade Civil das Instituições Financeiras
pela má Concessão de Crédito temos que “Na legislação infraconstitucional é notável a
contribuição que trouxe ao controle negocial atinente aos serviços bancários o Código de
Defesa do Consumidor cujas normas são de ordem pública nos exatos termos do art. 1 do
diploma consumerista: Art. 1 O presente Código estabelece normas de proteção e defesa do
consumidor, de ordem Pública e interesse social, nos termos dos arts. 5, inciso XXXII, 170,
inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias. Muito embora seja
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ainda intensa a reação de setores ligados aos Sistema Financeiro à aplicação do CDC aos
contratos bancários, a verdade é que o próprio Sistema, mesmo sem o admitir, vai,
paulatinamente procedendo a adaptações de sua prática negocial às exigências da legislação
consumerista. Por isto é que, diante da interpretação lógica e sistemática do art. 2 e do § 1
do art. 3 do CDC, não vejo como deixar de incluir o crédito bancário entre as relações por ele
tuteladas.”
Finalmente, destacamos a posição da jurista Cláudia Lima Marques (“Contratos
bancários em tempos pós-modernos- primeiras reflexões”, In: Revista Direito do Consumidor,
vol. 25, pg. 19-38) delimitou que: "Os contratos bancários atuais são contratos cativos de
longa duração. Observadas as especialidades dos contratos bancários em questão, sob o signo
da continuidade dos serviços, massificação e catividade dos clientes, da prestabilidade por
terceiros de serviços autorizados ou controlados pelo Estado, do macro-interesse do
verdadeiro objeto contratual, da internacionalidade ou grande poder econômico dos
fornecedores. E acima de tudo, continuidade das relações tendo em vista a essenciabilidade
do crédito na sociedade de consumo atual, concluiu-se que os modelos tradicionais de
contrato (contratos envolvendo obrigações de dar, imediatos e menos complexos) fornecem
poucos instrumentos para regular estas longíssimas, reiteradas e complexas relações
contratuais, necessitando, seja a intervenção regulamentadora do legislador através do CDC
para a proteção dos mais vulneráveis, seja a intervenção reequilibradora e sábia do Judiciário
nos casos concretos".
Importância da Aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos Contratos
Bancários e as Cláusulas Adesivas. As cláusulas ou condições contratuais gerais constituem
parte essencial do direito bancário. Permitem a racionalização da contratação em massa com
milhares de pessoas, ganhando tempo e poupando incomodidades aos clientes que desejam
serem atendidos pelas instituições financeiras. O ponto crucial é que essas cláusulas pré-
elaboradas ou utilizadas pelos bancos em contratos singulares, sem influência do cliente no
respectivo conteúdo, sejam justas, eqüitativas e razoáveis.
O contrato de adesão, segundo a pesquisadora belga Françoise Domont-Naert, em
tradução da Procuradora de Justiça do Rio de Janeiro, Dra. Maria Henriqueta A. Fonseca Lobo
(As Tendências Atuais do Direito Contratual no Domínio da Regulamentação das Cláusulas
Abusivas", em "Revista de Direito do Consumidor", n.º 12, 1994, Ed. Rt São Paulo) , "constitui
aquele cujo conteúdo foi total ou parcialmente estabelecido de modo arbitrário e geral
anteriormente ao período contratual. Caracteriza-se pela ausência de negociação individual
prévia em vista do acordo das vontades. Apresenta-se, na maioria das vezes, sob a forma de
condições gerais ou individuais estabelecidas unilateralmente por uma das partes". O abuso
não resulta do fato que o consumidor é obrigado a aderir a este ou aquele texto pré-impresso,
mas, efetivamente, do conteúdo eventual de uma convenção de cuja redação ele não
participou, e que ele não poderá modificar, visto a relação de forças existentes entre as
partes confrontadas, e que provavelmente ele encontrará uniformizada no setor respectivo. A
abusividade de cláusulas adianta a autora, cria, em detrimento do consumidor, um
desequilíbrio significativo entre os direitos e obrigações das partes decorrentes do contrato. E
há abuso quando o consumidor sofreu um prejuízo desproporcionado resultante, diretamente,
de um desequilíbrio flagrante entre os direitos e os deveres recíprocos dos parceiros da
relação. Daí a qualificação desta lesão em qualificada, e, uma vez verificada, o contrato fica
eivado de vício insanável, acarretando a nulidade absoluta, eis que constitui culpa in
contrahendo o fato de se comportar para com o contratante de contrária à boa-fé".
Para o jurista J. Oliveira Ascensão, “Em Portugal (Direito da Informática - Legislação e
Deontologia, edição Cosmos. Direito, Lisboa, 1994, págs. 475 e segs. e 481 e segs.) usa-se a
terminologia cláusulas contratuais gerais. Representa a transposição da expressão alemã
iallgemeine GeschŠftsbedingungen e da italiana condizioni generali di contratto, melhoradas
por se falar em cláusulas e não condições Talvez se pudesse ter prosseguido o melhoramento
falando em cláusulas negociais gerais. As cláusulas contratuais gerais são cláusulas
elaboradas sem prévia negociação individual, que proponentes ou destinatários
indeterminados se limitam, respectivamente, a subscrever ou aceitar. Estão reguladas pelo
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Dec.-Lei n. 446/85, de 25 de Outubro, remodelado pelo Dec.-Lei n. 220/95, de 31 de Agosto,
na seqüência da Directiva n. 93/13/CEE, de 5 de Abril”.
O contrato de adesão surge como necessidade de o Direito adequar-se às exigências
econômicas e sociais, compatíveis com a modernidade da economia de escala, produção em
série, consumo em massa, pressa do agir dos sujeitos envolvidos nas transações. Deixada para
trás a fase em que os contratantes se reuniam para discutir cláusula a cláusula até formação
definitiva da avença. Ao consenso opõe-se agora a aderência, ao contrato de comum acordo,
o contrato de adesão, ficando as cláusulas ao encargo unilateral de uma das partes, no caso,
o fornecedor a estabelecê-las previamente. O cerne do Código de Defesa do Consumidor
reside na proibição de certas cláusulas em contratos bancários. A nulidade de cláusulas
inseridas em contratos singulares deveria acarretar a invalidade do conjunto. Outro aspecto
tecnicamente importante tem a ver com a estruturação das cláusulas contratuais gerais
proibidas e assenta numa contraposição entre cláusulas absolutamente proibidas e cláusulas
relativamente proibidas: As cláusulas absolutamente proibidas não podem, a qualquer título,
serem incluídas em contratos através do mecanismo de adesão; As cláusulas relativamente
proibidas não podem ser incluídas em tais contratos desde que, sobre elas, incida um juízo de
valor suplementar que a tanto conduza. Nas relações com consumidores finais aplicam-se as
regras do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor, envolvendo principalmente a
nulidade de cláusulas contratuais abusivas. Entretanto, devemos analisar a questão da
aplicação da normatização de defesa do consumidor aos contratos bancários e depois uma
análise das cláusulas abusivas.
Uniformização de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Em 09.09.2004, o
Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 297 com esta redação: “O Código de Defesa do
Consumidor é aplicável às instituições financeiras.” A Súmula é resultado do entendimento do
STJ em cinco julgamentos, que reproduziu em outros (RESP 57.974, rel. Min. Ruy Rosado de
Aguiar, DJ 29.5.1995; RESP 106.888, rel. Min. César Asfor Rocha, DJ 5.8.2002; RESP 175.795,
rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ 10.5.1999; RESP 298.369, rel. Min. Carlos Alberto Menezes
Direito, DJ 25.8.2003; e RESP 387.805, rel. Minª. Nancy Andrighi, DJ 9.9.2002; RESP 160.861,
rel. Min. Costa Leite, DJ 3.8.1998; RESP 163.616, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 3.8.1998;
RESP 47.146, rel. Min. Ruy Rosado, DJ 6.2.1995; etc).
No voto do Ministro Nelson Jobin em que destacou como o caso mais abrangente o
julgamento do Recurso Especial 106.888 em que o Ministro César Asfor Rocha decidiu que
“Impende, contudo, estabelecer se o Código de Defesa do Consumidor incide sobre todas as
relações e contratos pactuados entre as instituições financeiras e seus clientes, como os
depósitos em caderneta de poupança, de que aqui se trata, ou se apenas na parte relativa à
expedição de talonários, fornecimento de extratos, cobrança de contas, guarda de bens e
outros serviços afins.”
Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça já consolidou a sua jurisprudência no
sentido da aplicação das normas de defesa do consumidor para todos os tipos de contratos
bancários. Assim temos os julgados dos Ministros Ruy Rosado de Aguiar (REsp n.º 163616-RS As
instituições financeiras estão sujeitas à disciplina do CDC. "Quanto ao tema da incidência do
CDC, tenho que nessa parte o recurso não pode ser conhecido porque a instituição financeira
está sujeita aos princípios e regras do Código de Defesa do Consumidor, conforme está na lei
e tem sido admitido nesta Turma: "Código de Defesa do Consumidor. Bancos. Cláusula penal.
Limitação em 10%. 1. Os bancos, como prestadores de serviços especialmente contemplados
no artigo 3º, parágrafo segundo, estão submetidos às disposições do Código de Defesa do
Consumidor. A circunstancia de o usuário dispor do bem recebido através da operação
bancária, transferindo-o a terceiros, em pagamento de outros bens ou serviços, não o
descaracteriza como consumidor final dos serviços prestados pelo banco. 2. A limitação da
cláusula penal em 10% já era do nosso sistema (DEC. 22.926/33), e tem sido usada pela
jurisprudência quando da aplicação da regra do artigo 924 do CC, o que mostra o acerto da
regra do artigo 52, parágrafo 1º, do CODECON, que se aplica aos casos de mora, nos contratos
bancários.Recurso não conhecido."), Carlos Alberto Menezes Direito (RESP 235200/RS Ementa
Arrendamento mercantil. Código de Defesa do Consumidor. Juros. Comissão de permanência.
1. O contrato de arrendamento mercantil está subordinado ao regime do Código de Defesa do
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Consumidor, não desqualificando a relação de consumo o fato do bem arrendado destinar-se
às atividades comerciais da arrendatária. 2. Os contratos celebrados pelas instituições
financeiras, salvo expressa previsão legal, estão sob o alcance da Súmula n° 596 do Supremo
Tribunal Federal. 3. A jurisprudência da Corte permite a cobrança da comissão de
permanência, desde que pactuada, vedada, em qualquer caso, a sua cumulação com a
correção monetária. 4. Recurso especial conhecido e provido, em parte.) e Barros Monteiro
(RESP 213825/RS QUARTA TURMA Ementa CONTRATO DE FINANCIAMENTO BANCÁRIO.
NULIDADE DE CLÁUSULAS. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DISCIPLINA
LEGAL DIVERSA QUANTO À TAXA DOS JUROS REMUNERATÓRIOS. - Tratando-se de empréstimo
tomado por consumidor final, a operação creditícia realizada pelo banco submete-se às
disposições do Código de Defesa do Consumidor, na qualidade de prestador de serviços
especialmente contemplado no art. 3º, § 2º, do citado diploma legal. - Diversa é, porém, a
disciplina legal tocante à taxa dos juros remuneratórios, área esta regida por legislação
específica. Segundo assentou o C. Supremo Tribunal Federal, o Sistema Financeiro Nacional
será regulado por lei complementar e, enquanto não advier esta, observar-se-á a legislação
anterior à Constituição de 1988 (ADIN nº 4-DF).
Taxa de Juros Bancários. O voto do Ministro Nelson Jobin retratou a questão da taxa
de juros como instrumento de política monetária e uma ferramenta de alta eficácia no
controle do nível de atividade. A elevação da taxa de juros acarreta uma redução da
quantidade de moeda na economia (liquidez) e conseqüente retração do consumo e da
própria inflação. Já a redução dos juros tende a estimular a atividade econômica,
impulsionando o consumo e a produção.
O COMITÊ DE POLÍTICA MONETÁRIA (COPOM) foi instituído em 20.06.1996, com o
objetivo de estabelecer as diretrizes da política monetária. Cabe ao COPOM a definição da
taxa de juros média dos financiamentos diários, com lastro em títulos federais, apurados no
SISTEMA ESPECIAL DE LIQUIDAÇÃO E CUSTÓDIA – SELIC. A criação do COPOM buscou
proporcionar maior transparência e um ritual adequado ao processo decisório da autoridade
monetária. Seguiu-se o exemplo do que já era adotado pelo FEDERAL OPEN MARKET
COMMITTEE – FOMC –, do FEDERAL RESERVE, nos Estados Unidos, e pelo CENTRAL BANK
COUNCIL, do BUNDESBANK, na Alemanha. Tal procedimento também foi adotado, em
06/1998, pelo BANK OF ENGLAND, com a criação do seu MONETARY POLICY COMMITTEE – MPC
–, assim como pelo BANCO CENTRAL EUROPEU desde a criação do EURO, em 01/1999. A TAXA
BÁSICA DE JUROS, estabelecida pelo BACEN através do COPOM, é o referencial da TAXA DE
JUROS que o governo utiliza para se financiar, junto ao mercado, através da emissão de
títulos públicos. Ela serve de base para outras TAXAS DE JUROS praticadas no país. Assim
sendo, as TAXAS DE JUROS de mercado são determinadas a partir da TAXA BÁSICA DE JUROS
da economia, estabelecida pelo COPOM, adicionada de um SPREAD BANCÁRIO.O Ministro em
seu voto vem em examinar a questão dos limites à taxa de juros. Nota-se que alguns países
adotam limites. No entanto, tais limites têm como base exclusiva decisões do órgão executor
da POLÍTICA MONETÁRIA de acordo com as circunstâncias em conjunturas econômicas do
momento.
O Ministro Nelson Jobim afirma em seu voto que na França há controles. A taxa
máxima é determinada pela Autoridade Monetária a cada quadrimestre, sendo ela de até
133,33% das taxas médias praticadas no mercado. A taxa mais alta é a aplicada para os
empréstimos de pequeno valor de até €1.524 - cerca de 20% no 1º quadrimestre de 2004. O
BANQUE DE FRANCE é o responsável, tanto pelo levantamento das taxas médias praticadas no
mercado, quanto pela fiscalização no que diz respeito ao cumprimento dos tetos. A atual
estrutura da taxa de usura está determinada em lei. Entretanto, devemos expor que na
França, permite-se a atuação dos tribunais para eliminar parcelas indevidas (Droit Bancaire,
Jean Louis Rives-Lange e Monique Contamine Raynaud, p. 432).
Ainda no voto do Ministro, a Alemanha tem uma forte tradição de controle dos
serviços financeiros. Na Alemanha também não há um teto único. Existem diferentes limites
para cada tipo específico de TAXA DE JUROS. A RULE OF THUMB proíbe a cobrança de taxas
superiores ao dobro da taxa média praticada pelo mercado para aquele tipo de operação. O
levantamento mensal das taxas médias praticadas é responsabilidade do BUNDESBANK. No
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caso das taxas aos mutuários domésticos, em 2003, as taxas variaram de 6,9% a.a. a 7,9% a.a.
para os empréstimos e de 10,2% a.a. a 10,8% a.a. para limite de conta corrente. Mas devemos
destacar que o juro na Alemanha está limitado na lei, com taxas de 4% ao consumidor
(Tratado de las relaciones obligacionales, Dieter Medicus, I/188).
Finalmente o Ministro retrata que nos Estados Unidos Não há mais uma legislação
federal impondo restrições ou regulamentações às TAXA DE JUROS. Esse tema fica sob
responsabilidade de cada Estado. Em vários estados há um limite às TAXA DE JUROS. Essa
regulação, na maioria das vezes, consta em leis estaduais. Há grandes diferenças quanto ao
nível de regulação, variando desde estados muito reguladores até estados que não adotam tal
política. Nos últimos 30 anos, gradualmente, alguns estados vêm removendo os controles
sobre as TAXA DE JUROS. Por outro lado, nesse mesmo período, vem aumentando o número
de estados que passaram a adotar tetos especiais para pequenos empréstimos (em geral até
US$2.000). Atualmente a maioria dos estados possui um baixo grau de regulação (22 deles),
mas os estados mais importantes como Califórnia, Texas e Nova Iorque ainda possuem um
grau mediano de regulação.
Destarte que não existindo determinação legal estadual quanto à taxa de juros, os
tribunais podem determiná-la de acordo com princípios e regras.(decisão do Tribunal de Nova
York, citada em "Juros, Especialmente Compostos", Prof. Peter Ashton, Direito & Justiça, v.
12, p. 68). Por outro lado, não ocorreu uma análise da questão sob o prisma do Novo Código
Civil Brasileiro que retrata na Parte Especial o Livro I do Direito das Obrigações e em seu
Título IV do Inadimplemento das Obrigações sendo, portanto que temos no Capítulo IV a
questão dos Juros Reais. Nos Artigos 406 e 407 do Novo Código Civil Brasileiro temos uma nova
disposição jurídica sobre os juros reais.
Com a entrada em vigor do novo Código Civil (art. 406), a taxa de juros legais poderá
ser referenciada na taxa SELIC (Sistema Especial de Liquidação e Custódia) ou no Artigo 161
inciso 1 do Código Tributário Nacional. No enunciado 20 do CEJ/CJF 09/02 temos em
interpretação ao Artigo 406 que: a taxa de juros moratórios a que se refere o art. 406 é a do
art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, ou seja, 1% (um por cento) ao mês. E
novamente inicia-se uma nova discussão sobre os juros. As relações contratuais sofrerão
profundas modificações com a entrada em vigor do novo Código Civil (Lei n° 10.406, de 10 de
janeiro de 2002). Com a entrada em vigor do novo Código Civil (art. 406), a taxa de juros
legais poderá ser referenciada no Artigo 161 inciso 1 do Código Tributário Nacional , com a
sua limitação ao percentual de 1,0% ao mês .
Ressaltamos o pronunciamento do Ministro do Supremo Tribunal Federal Marco Aurélio
Mello onde "As taxas de juros que estão sendo praticadas, hoje, no Brasil são taxas que
nenhum empresário é capaz de suportar. Nós sabemos que o fenômeno que se denomina, de
ciranda financeira, é que é a tônica, hoje do mercado financeiro engordando os lucros dos
que emprestam dinheiro e empobrecendo a força do trabalho e do capital produtivo".
Conclusões. A implementação econômica, ao longo dos anos, constituiu uma tarefa
difícil para a grande parte dos pequenos empresários e consumidores brasileiros, cujas
conseqüências se fizeram perceber em face do quadro recessivo que se instalou no País e
efetivamente aos abusos cometidos pelas Instituições Financeiras com o alto custo
financeiro, o avanço usuário das taxas de juros e dos encargos em contratos bancários e
comerciais, levando inclusive uma intervenção do Governo Federal com a Secretaria de
Direito Econômico do Ministério da Justiça e do Banco Central do Brasil.
Como sucedâneo intermediador da relação de consumo bancária temos o Código de
Defesa do Consumidor, um dos maiores marcos jurídicos do século passado e revolucionou a
maneira de pensar com relação ao consumidor brasileiro, naturalmente mais fraco,
considerando-se principalmente não possuir conhecimento sobre os meandros dos contratos
bancários. Transmitir-lhe tais informações com a intervenção do nosso Poder Judiciário,
perfaz-se a finalidade primordial de nosso Direito e a Justiça. O Código de Defesa do
Consumidor não é uma lei excepcional, mas especial, compatibilizando-se com a nova noção
jurídica e, por isso, passível de aplicação aos contratos bancários em geral, como
apresentamos aos termos da doutrina especializada e da nossa jurisprudência.O nosso Código
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de Defesa do Consumidor nada mais fez do que ressaltar o que sempre esteve subentendido
no sistema contratual - a boa fé objetiva e a justiça contratual, reflexos no campo do Direito
Contratual dos novos valores do sistema jurídico como um todo e não ao pacta sunt servanda
onde os Bancos se apóiam para fazer valer um contrato eivado de vicissitudes abusivas.
Conseqüentemente, as disposições do nosso Código devem ser aplicadas sempre que frente a
frente estiverem contratantes desequilibrados economicamente, ou em situações em que à
vontade de um, em razão da fraqueza econômica do outro, prevaleça ditando condições
contratuais iníquas, como ocorre com as Instituições Financeiras aos julgados apresentados
neste trabalho técnico e jurídico.
A relação de consumo requer a presença de um fornecedor ou de um prestador de
serviços e de alguém que receba os produtos ou os serviços como destinatário final, não para
recolocá-los no mercado (artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor). Mas ao lado do
consumidor destinatário final, o artigo 29 do Código de Defesa do Consumidor equipara ao
consumidor outras pessoas, físicas ou jurídicas, igualmente hipossuficientes, para o fim de
protegê-las contra práticas comerciais previstas pelo mesmo estatuto, como, por exemplo, a
atividade bancária (artigo 3º, parágrafo 2º, do CDC). Ponderando esses dois critérios
relevantes para o conceito de consumidor e a expressa referência à atividade bancária, a
doutrina e alguns julgados, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, não vacilam em
submeter os contratos bancários ao Código de Defesa do Consumidor. Nesse sentido: Apesar
das posições contrárias iniciais, e com apoio na doutrina, as operações bancárias no mercado,
como um todo, foram consideradas pela jurisprudência brasileira como submetidas às normas
e ao novo espírito do CDC de boa fé obrigatória e equilíbrio contratual .
Ainda que ad argumentandum se diga que as operações bancárias não seriam
ontologicamente destinadas ao consumo, são elas consideradas ex lege como serviços para os
efeitos de sua caracterização como relação de consumo. Haveria, por assim dizer, uma ficção
jurídica conceituando as atividades bancárias como sendo objeto das relações de consumo
(Junior, Nelson Nery , Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do
Anteprojeto, p. 311, n 11, Forense Universitária, 1991, 1ª edição).
Se nosso sistema de proteção do consumidor não faz distinção entre o consumidor
pessoa física e jurídica, bem como equipara (tornando-o igual para efeito de aplicação da lei)
a consumidores diversas pessoas expostas às práticas tratadas pelos Capítulos V e VI, não
pode a doutrina e muito menos a jurisprudência (sob pena de julgar contra legis), deixar de
dar a interpretação ou aplicação correta dos seus dispositivos. Neste sentido, entendemos
impertinente o questionamento da destinação do serviço ou do crédito dado pela empresa
consumidora para efeito de incidência ou não das normas da Lei 8.078/90 (Efing Antônio
Carlos , Responsabilidade Civil do Agente Bancário e Financeiro, Segundo as Normas do Código
de Defesa do Consumidor, Direito do Consumidor, volume 18, pp.125 e seguintes, Editora
Revista dos Tribunais, 1996).Diante de todo o exposto, nos manifestamos neste estudo
jurídico no sentido da desnecessidade da existência de uma lei complementar para a
regulamentação das relações de consumo e propriamente da consistência jurídica
constitucional da aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor a todos os
serviços e produtos fornecidos pelos Bancos e entre as empresas de seguros e os segurados em
geral e entre as administradoras de cartões de crédito.
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