SENTENÇA - 1056145-41.2016.8.26.0053 - Mandado de Segurança - Lei Seca

fls.
134
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

COMARCA DE SÃO PAULO
FORO CENTRAL - FAZENDA PÚBLICA/ACIDENTES
14ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA
Viaduto Dona Paulina,80, 11º andar - Sala 1109, Centro - CEP 01501-020, Fone:
3242-2333r2043, São Paulo-SP - E-mail: sp14faz@tjsp.jus.br
SENTENÇA
Processo nº: 1056145-41.2016.8.26.0053 - Mandado de Segurança
Impetrante: Rafael Magri Damin da Silva
Impetrado: Coordenador do Departamento Estadual de Trânsito de São Paulo -
Detran-sp e outro
Vistos.
Este documento foi liberado nos autos em 22/02/2017 às 07:20, é cópia do original assinado digitalmente por RANDOLFO FERRAZ DE CAMPOS.
Rafael Magri Damin da Silva, qualificado(a)(s) a fls. 1, ajuizou(aram) mandado
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/esaj, informe o processo 1056145-41.2016.8.26.0053 e código 2CC08CF.
de segurança contra ato do(a)(s) Coordenador do Departamento Estadual de Trânsito de São
Paulo - Detran-sp e Diretor de Habilitação do Departamento Estadual de Trânsito de São
Paulo - Detran-sp, alegando que: foi autuado pelo DETRAN/SP por ter-se recusado a se
submeter ao exame do aparelho etilômetro (bafômetro); apresentou impugnação ao auto de
infração, mas foi ela indeferida e veio a ser instaurado processo de suspensão do direito de dirigir
(PA n. 1486-2/2016), sendo convocado a entregar a sua C.N.H. à autoridade de trânsito; nulo é o
auto de infração porque ingestão de álcool não foi demonstrada, mas sim dele constou
expressamente que o impetrante " não apresentava sinais de embriaguez, tampouco alteração de
sua capacidade psicomotora"; a mera recusa à realização do exame, desprovida de sinais de
embriaguez, não pode ter por consequência a lavratura de auto de infração; a autoridade policial
fiscalizadora em momento algum encaminhou-lhe a local especializado para realizar exames
outros para constatação de presença de álcool em seu organismo; uma vez nulo o auto de infração,
inválida também é o processo administrativo para a imposição de suspensão do direito de dirigir;
ocorreu a decadência para a imposição da multa, pois decorreu prazo superior ao legalmente
fixado entre a ocorrência da suposta infração e o envio da notificação da instauração do processo
administrativo; não pode haver dupla punição pelo mesmo fato; e há excesso de punição. Pediu,
por consequência, a concessão da ordem para declarar-se nulo o auto de infração em questão,
anulando-se, por consequência, o processo administrativo instaurado para imposição de
penalidade de suspensão do direito de dirigir, vindo-se, ainda, a condenar o DETRAN a devolver-
lhe o valor da multa paga e, se assim não for, para que seja reduzida a punição de suspensão do
direito de dirigir. Requereu a concessão de liminar para que se proceda à suspensão dos efeitos do
processo administrativo bem como da exigibilidade da multa imposta.
Instruiu(íram) a petição inicial com documentos.

fls. 135

A liminar pleiteada não foi inicialmente concedida, vindo, ulteriormente, a ser

deferida.
Foi(ram) notificada(s) a(s) autoridade(s) coatora(s) que veio(ieram) a prestar

informações com documentos, aduzindo não ter o impetrante direito líquido e certo a ser tutelado
pelo presente writ.
O Ministério Público manifestou-se pela sua não intervenção no feito.
É o relatório.
Passo a decidir.
Em face do impetrante foi lavrado o Auto de Infração n. 3C153559-9 pelo

DETRAN/SP por recusar-se, aos 24 de março de 2016, a submeter-ser a qualquer dos
procedimentos previstos no art. 277 do C.T.B. (fls. 19).
Interpôs ele recurso administrativo contra a lavratura do AIIM (Processo

Administrativo n. 4011/2016; fls. 25/28), mas foi ele improvido (fls. 23), de modo que
instaurado foi processo administrativo pelo DETRAN (Processo administrativo n.
1486-2/2016), em 2 de julho de 2016, para suspensão do direito de dirigir (fls. 29).
Notificado para apresentar defesa administrativa nos autos do processo de

suspensão do direito de dirigir, assim o fez o impetrante (fls. 31/36), porém debalde, vindo a ser-
lhe imposta pena de suspensão do direito de dirigir por 12 meses (fls. 37/38).
Houve recurso administrativo que, contudo, se indeferiu (fls. 39/44 e 45).
Pois bem, discute-se aqui a validade da autuação com sua multa e também a pena
de suspensão do direito de dirigir.
II
Instaurado foi processo administrativo em desfavor da parte impetrante para

eventual imposição de penalidade de suspensão do direito de dirigir, pois supostamente teria
cometido infração consistente em recusar-se a se submeter a qualquer dos procedimentos
previstos no caput do art. 277 do C.T.B., os quais têm por finalidade constatar se o condutor está
a dirigir veículo automotor sob efeito de álcool ou outra substância psicoativa que determine
fls. 136

dependência.
Desse modo, a autuação com ulterior aplicação de multa de trânsito e de pena de

suspensão do direito de dirigir se deu porque ele não quis realizar qualquer procedimento para a
verificação do uso de uma das substâncias supra referidas.
Ocorre ser pacífico na jurisprudência não ser o condutor obrigado a realizar o
teste do "bafômetro" ou etilômetro. A partir dessa conclusão, poder-se-ia alegar ser possível dele
exigir seja submetido a exame outro para o qual não tenha de praticar qualquer ação positiva, já
que, nesse caso, não haveria produção de prova contra si mesmo.
No entanto, equivocada também tal afirmação.
O art. 277 do C.T.B. enuncia, em seu caput, que "o condutor de veículo
automotor envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito poderá
ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou
científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar influência de álcool ou outra
substância psicoativa que determine dependência. (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)" e
adverte em seu § 3º que "serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas
no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos
previstos no caput deste artigo" (incluído pela Lei Federal n. 11.705, de 2008).
Como se constata, a lei determina que, se o condutor se recusar a se submeter a

teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento para verificar a influência de álcool, ficará
sujeito às penalidades do art. 165 do mesmo Código1.
A Resolução do CONTRAN n. 432/2013, por sua vez, dispõe o seguinte acerca

da caracterização da infração prevista no art. 165 mencionado:
"Art. 6º A infração prevista no art. 165 do CTB será caracterizada por:
I exame de sangue que apresente qualquer concentração de álcool por litro
de sangue;
II teste de etilômetro com medição realizada igual ou superior a 0,05
miligrama de álcool por litro de ar alveolar expirado (0,05 mg/L), descontado
o erro máximo admissível nos termos da 'Tabela de Valores Referenciais para
1 "Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:
(Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)
Infração - gravíssima; (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)
Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses. (Redação dada pela Lei nº
12.760, de 2012)".
fls. 137

Etilômetro' constante no Anexo I;

III sinais de alteração da capacidade psicomotora obtidos na forma do art.
5º.
Parágrafo único. Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas
previstas no art. 165 do CTB ao condutor que recusar a se submeter a
qualquer um dos procedimentos previstos no art. 3º, sem prejuízo da
incidência do crime previsto no art. 306 do CTB caso o condutor apresente
os sinais de alteração da capacidade psicomotora". (grifamos)
A Resolução, então, prevê que a aplicação da penalidade, em caso de recusa a se

submeter a qualquer procedimento para constatar a ingestão de álcool, depende de estar o
condutor com sinais de alteração da capacidade psicomotora.
E se o condutor não apresentar tais sinais, então, não pode ser autuado sob pena
de ilegalidade, já que o indivíduo será punido apenas por ter-se recusado a produzir prova contra
si mesmo.
Nesse passo e a demonstrar que a resolução aludida é que traz a solução correta
sobre o art. 277, § 3º, do C.T.B. -, recorde-se que “o entendimento adotado pelo Excelso Pretório,
e encampado pela doutrina, reconhece que o indivíduo não pode ser compelido a colaborar com
os referidos testes do 'bafômetro' ou do exame de sangue, em respeito ao princípio segundo o
qual ninguém é obrigado a se autoincriminar ('nemo tenetur se detegere'). Em todas essas
situações prevaleceu, para o STF, o direito fundamental sobre a necessidade da persecução
estatal” (STJ. REsp 1.111.566, 3ª Seção, Rel. p/Ac Min. Adilson Vieira Macabu, m.v., j. 28.3.12,
DJe 4.9.12).
E, realmente, conforme o Parecer n. 9415, elaborado pela Procuradoria Geral da

República sobre o tema, há que se destacar que, "com fundamento no direito geral de liberdade,
na garantia do devido processo legal e das próprias regras democráticas do sistema acusatório
de processo penal, não se permite ao Estado compelir os cidadãos a contribuírem para a
produção de provas que os prejudiquem. Trata-se do chamado direito à não auto-incriminação,
que possui previsão normativa no direito internacional, no direito comparado e no direito
constitucional"2.
O cidadão, então, submete-se aos testes apenas se o desejar a fim de exercer o seu
direito de contraprova a uma eventual imputação (por constatação de "sinais de alteração da
2
Parecer n. 9415 PGR-RG, de 28.02.2013 exarado para o processo atinente à Ação Direta de Inconstitucionalidade
4103.
fls. 138

capacidade psicomotora") e não para provar que não está sob a influência de álcool.
Do contrário, todos estariam obrigados a, de antemão, submeter-se a

procedimentos com tal fim, o que feriria até mesmo, em última análise, o princípio da presunção
de não culpabilidade.
Assim, caso o indivíduo se recuse a se submeter a qualquer procedimento, apenas
poderá ser autuado se tiver sinais de alteração psicomotora, os quais deverão ser anotados pelo
agente autuador no auto de infração. Nesse sentido é, inclusive, a Recomendação n. 1/2013 do
Conselho Estadual de Trânsito de São Paulo:
"O Conselho Estadual de Trânsito do Estado de São Paulo CETRAN/SP,
representado pelo seu Presidente, visando propor diretrizes para a
padronização na atuação dos órgãos públicos envolvidos na fiscalização,
prevenção e repressão de infrações administrativas e penais de trânsito,
(...)
Recomenda a todos os agentes públicos envolvidos na fiscalização, na
prevenção e na repressão de infrações administrativas e penais de trânsito:
1. No atendimento de acidentes de trânsito bem como por ocasião de
abordagens ou operações fiscalizatórias nas quais os condutores dos veículos
automotores envolvidos apresentem sinais de alteração da capacidade
psicomotora em razão de possível influência de álcool ou substância
psicoativa, os agentes de trânsito ou policiais devem viabilizar a realização de
testes de alcoolemia, em especial o teste do aparelho de ar alveolar pulmonar
('etilômetro' ou 'bafômetro');
2. A submissão do condutor do veículo ao teste do 'etilômetro' será precedida
de esclarecimento e solicitação pelo agente de trânsito ou policial, ficando
sob a livre decisão do cidadão submeter-se ou não ao teste, não devendo
ocorrer de maneira impositiva, porquanto, na legislação vigente, referido
teste consubstancia exercício do direito à contraprova, de relevante interesse
do condutor fiscalizado;
3. Concordando o condutor do veículo em se submeter ao teste, o agente de
trânsito ou policial deve indagar-lhe se ingeriu bebida alcoólica, e, em caso
de resposta positiva, se tal fato ocorreu há mais de 15 (quinze) minutos; caso
contrário, negada a ingestão de bebida alcoólica, deve o agente de trânsito ou
policial convidar o condutor fiscalizado a enxaguar a boca com água e
aguardar o decurso do citado lapso temporal, visando evitar que a
concentração de álcool detectada seja da mucosa bucal e não do ar alveolar;
(...)
7. Se a medida aferida for igual ou superior a 0,34 mg/l de ar alveolar, além
das providências administrativas elencadas no item 6, o agente de trânsito ou
policial militar deverá encaminhar o condutor do veículo fiscalizado (bem
fls. 139

como eventuais testemunhas) à unidade de polícia judiciária respectiva, para

avaliação técnico-jurídica e devida comunicação ao Delegado de Polícia
acerca da suspeita da prática do crime previsto no artigo 306, do CTB,
entregando uma das vias da impressão do teste ao Delegado de Polícia;
8. A submissão ao teste do 'etilômetro'constitui um direito à contraprova,
por parte do condutor fiscalizado, devendo ser priorizada sua realização toda
vez que houver suspeita da influência de álcool; no caso de não submissão ou
indisponibilidade do equipamento, porém havendo sinais de alteração da
capacidade psicomotora, o agente de trânsito deve adotar as medidas
relativas à infração administrativa do artigo 165, do CTB, e do mesmo modo
indicado no item 7, encaminhar o condutor do veículo e eventuais
testemunhas à unidade de polícia judiciária, noticiando a suspeita da prática
do crime do artigo 306, do CTB, para a avaliação técnico-jurídica e adoção
das providências legais a critério do Delegado de Polícia;
9. Quando a infração administrativa do art. 165, do CTB for configurada
pela presença de sinais de alteração da capacidade psicomotora, deve ser
considerado não somente um sinal, mas um conjunto de sinais que
comprovem a situação do condutor, os quais deverão ser descritos no auto de
infração ou em termo específico que deverá acompanhar o auto de infração,
contendo as informações mínimas indicadas no Anexo II, da mencionada
Resolução 432/2013 do Contran e nos moldes de seus artigos 5º, § 2º e 8º,
inciso II (...)”. (grifamos)
O auto de infração, portanto, deve conter a descrição dos sinais de alteração da
capacidade psicomotora, caso elas existam e se recuse o condutor a realizar os testes, o que é,
conforme supra exposto, direito seu, na medida em que não está obrigado a produzir prova contra
si mesmo.
A alteração da capacidade psicomotora pode ser descrita pela autoridade

autuadora, conforme prevê a Resolução CONTRAN n. 432/2013, que destaca também a
necessidade de um conjunto de sinais a indicarem aquela alteração, e não apenas de um sinal, os
quais deverão constar do autor de infração. Vejamos:
“Art. 5º Os sinais de alteração da capacidade psicomotora poderão ser
verificados por:
I exame clínico com laudo conclusivo e firmado por médico perito; ou
II constatação, pelo agente da Autoridade de Trânsito, dos sinais de
alteração da capacidade psicomotora nos termos do Anexo II.
§ 1º Para confirmação da alteração da capacidade psicomotora pelo agente
da Autoridade de Trânsito, deverá ser considerado não somente um sinal,
mas um conjunto de sinais que comprovem a situação do condutor.
§ 2º Os sinais de alteração da capacidade psicomotora de que trata o inciso
II deverão ser descritos no auto de infração ou em termo específico que
fls. 140

contenha as informações mínimas indicadas no Anexo II, o qual deverá

acompanhar o auto de infração.” (grifamos)
No caso em tela, o impetrante foi autuado por ter-se recusado a se submeter aos
testes para constatação de ingestão de álcool, porém o auto de infração (fls. 19) não traz a
descrição dos sinais de alteração da capacidade psicomotora, tanto que todos os campos referentes
a eles estão sem preenchimento.
Ora, se não tinha o impetrante sinal notório de embriaguez, não poderia ter sido
autuado, ainda que sob a recusa da realização de qualquer teste, conforme todo o raciocínio ora
desenvolvido.
O auto foi, desse modo, lavrado de forma ilegal na medida em que desprovido
dos mínimos requisitos para a sua validade, pretendendo sancionar o impetrante sem razões para
tanto.
De rigor, assim, a declaração de nulidade da autuação, não podendo prevalecer a

multa imposta e, consequentemente, o processo administrativo para imposição de sanção de
suspensão do direito de dirigir.
Mas friso.
Inexiste bis in idem, já que nada obsta, pela gravidade de uma infração, opte o
legislador por sancionar de forma mais grave o infrator como, verbi gratia, cumulando sanções
(no caso, pecuniária e perda temporária do direito de dirigir), tampouco houve decadência, já que
não se há confundir notificação da autuação e a da multa imposta com a da instauração de
processo administrativo pertinente àqueles atos.
III
Posto isto, concedo a segurança para declarar nulo o Auto de Infração n.

3C153559-9 e, por consequência, a multa por ele imposta (processo administrativo de autos n.
4011) e o processo administrativo para aplicação da sanção de suspensão do direito de dirigir
(Processo n. 1486-2/2016), devendo o valor da multa, se paga foi, ser devolvido ao impetrante
com correção pelo IPCA-E (IBGE) desde a data do desembolso e com acréscimo de juros de mora
na forma da Lei Federal n. 11.960/09 a contar da notificação.
Oficie-se.
Custas e despesas pelo DETRAN/SP. Não há condenação em honorários de

fls. 141

advogado.
Transcorrido o prazo para recurso ou processado o que eventualmente for

interposto, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Seção de
Direito Público, para reexame necessário, inclusive por inaplicável ser ao caso o art. 475, § 2º, do
C.P.C., dado haver regra específica a regular o tema (art. 14 da Lei Federal n. 12.016/093).
P.R.I. e C..
São Paulo, 22 de fevereiro de 2017.
Randolfo Ferraz de Campos
Juiz de Direito
3 STJ, REsp. 739.684/PR, 1ª T., Rel. Min. Francisco Falcão, v.u., j. 5.12.2006, DJU 1º.2.2007, pág. 404.

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Instruiu(íram) a petição inicial com documentos.

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A liminar pleiteada não foi inicialmente concedida, vindo, ulteriormente, a ser

Foi(ram) notificada(s) a(s) autoridade(s) coatora(s) que veio(ieram) a prestar

Em face do impetrante foi lavrado o Auto de Infração n. 3C153559-9 pelo

Interpôs ele recurso administrativo contra a lavratura do AIIM (Processo

Notificado para apresentar defesa administrativa nos autos do processo de

Houve recurso administrativo que, contudo, se indeferiu (fls. 39/44 e 45).

Instaurado foi processo administrativo em desfavor da parte impetrante para

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Desse modo, a autuação com ulterior aplicação de multa de trânsito e de pena de

Ocorre ser pacífico na jurisprudência não ser o condutor obrigado a realizar o

Como se constata, a lei determina que, se o condutor se recusar a se submeter a

A Resolução do CONTRAN n. 432/2013, por sua vez, dispõe o seguinte acerca

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Etilômetro' constante no Anexo I;

A Resolução, então, prevê que a aplicação da penalidade, em caso de recusa a se

E, realmente, conforme o Parecer n. 9415, elaborado pela Procuradoria Geral da

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Do contrário, todos estariam obrigados a, de antemão, submeter-se a

Assim, caso o indivíduo se recuse a se submeter a qualquer procedimento, apenas

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como eventuais testemunhas) à unidade de polícia judiciária respectiva, para

A alteração da capacidade psicomotora pode ser descrita pela autoridade

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contenha as informações mínimas indicadas no Anexo II, o qual deverá

De rigor, assim, a declaração de nulidade da autuação, não podendo prevalecer a

Posto isto, concedo a segurança para declarar nulo o Auto de Infração n.

Custas e despesas pelo DETRAN/SP. Não há condenação em honorários de

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Transcorrido o prazo para recurso ou processado o que eventualmente for

São Paulo, 22 de fevereiro de 2017.

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