El protector de la constitución, ¿Quién es

el protector de la constitución?

La problemática entre esta publicación de Schmitt es acerca de la

teoría de la defensa de la constitución y si en realidad “el parlamento”
debería ser el encargado de defenderse de si mismo.

En la teoría de Kelsen hablaba de que la norma fundamental es una

constitución en sentido lógico-jurídico cuando ella instituye el primer
órgano creador del derecho.

Estas ideas kelsenianas decían que el órgano encargado del control

de la constitución debe ser distinto e independiente del parlamento y
del Gobierno, que son los principales sujetos a controlar por l avia de
las leyes y reglamentos, por lo que Kelsen propone un tribunal cuya
sentencia anule con carácter general el acto inconstitucional, incluidas
las leyes del parlamento, porque este era subordinado de la
constitución, y aplica derecho respecto a ella.

Para Kelsen el tribunal Constitucional tiene una importancia política de

primer orden: “la garantía de la paz política en el interior del estado”.
En ese tiempo esta “doctrina de la separación de poderes” le devolvía
al monarca cierta parte del poder que se le había quitado por parte del
parlamento.

En la constitución de Weimar, después de importantes discusiones en

la asamblea constituyente, no hacia referencia a ninguna institución
precisa, lo que lo convertía en un sistema de control, que siguiendo la
tradicional clasificación, se toma como control difuso, es decir
susceptible de ser ejercido por todos los jueces via
incidental.(sentencia de la REICHSGERICHT del 4 de noviembre de
1925).

Mientras tanto la constitución austríaca, se inclinaba por un “control

concentrado” de competencia directa, asignada a la corte
constitucional. En el sistema austriaco, artículos 137-148 de la
Constitución Federal, la verfassungsgerichtshof tenía la competencia
exclusiva en materia de constitucionalidad, ya sea en forma directa (
de oficio), o por acción de determinados órganos estatales
expresamente autorizados.

Los jueces ordinarios no solo no podían ejercer el control de

constitucionalidad de las leyes, sino que tampoco estaban facultados
para pedirlo. Esta delimitación estaba solo para el gobierno federal.
Las sentencias de la corte tenían la fuerza de una ley posterior, que
anulaba la anterior, lo que le daba un gran poder.

Mientras para Schmitt los tribunales de justicia pueden controlar las

leyes simples con respecto a la ley constitucional, pero no pueden
defender ni proteger la Constitución. Y de este modo Schmitt distingue
entre control judicial y protección política.

En pocas palabras y de acuerdo con las preguntas hechas en clase y

requisito de este trabajo: Schmitt fue un filósofo jurídico alemán, de la
escuela del realismo político. Defensor de la forma de defender la
constitución en el texto supremo alemán, mientras que Kelsen se
inclinaba por la constitución en la que fue partícipe de creación y se
pasaba desde aproximadamente 1920 a criticar los trabajos de
Schmitt.