01/12/2018 ABDPRO #60 - A PRIMAZIA DE MÉRITO E A FUNBIGILIDADE ENTRE OS RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO - Em…

ABDPRO #60 - A PRIMAZIA DE MÉRITO E A

FUNBIGILIDADE ENTRE OS RECURSOS ESPECIAL E
EXTRAORDINÁRIO
José Henrique Mouta Araújo 28/11/2018

Coluna ABDPRO

O CPC/15 pretendeu superar alguns pontos de estrangulamento do sistema e abreviar o tempo de duração dos
processos judiciais. Em relação aos aspectos que mereceram alteração legislativa, um dos pontos mais debatidos
pelos estudiosos de direito diz respeito aos recursos cíveis.

Vale lembrar que o CPC/15 alterou os prazos recursais, redefiniu o cabimento do agravo de instrumento face de
decisões de 1º grau, extinguiu os embargos infringentes e o agravo retido e modificou o requerimento de efeito
suspensivo aos recursos.

Além disso, o legislador consagrou um claro diálogo entre a teoria geral dos recursos e as normas fundamentais,
consagrando institutos como primazia de mérito recursal, boa-fé, fungibilidade e aproveitamento recursal.

Este breve texto procura enfrentar alguns aspectos ligados à fungibilidade entre os recursos especial e
extraordinário, partindo de uma premissa: nenhum instituto processual pode ser analisado de forma isolada.

Com efeito, para a correta compreensão dos objetivos do legislador no que tange aos recursos especial e
extraordinário, o intérprete deve recordar as normas fundamentais que dialogam diretamente com este tema:
cooperação (art. 6º, do CPC), primazia de mérito (art. 4º, do CPC) [1] e as técnicas de formação de precedentes
obrigatórios.

A busca da resolução de mérito efetiva também alcança a teoria recursal. É possível afirmar que há uma
verdadeira busca pela resolução de mérito em detrimento do excesso de formalismo de tempos anteriores. O
§único, do art. 932, do CPC/15, é um dispositivo que bem exemplifica essa primazia de mérito recursal[2], ao
consagrar que, antes de considerar inadmissível o recurso, deverá o relator abrir prazo de cinco dias para o
recorrente possa sanar o vício ou complementar a documentação exigível (v.g., falta de documento, comprovação
do preparo ou da tempestividade recursal)[3].

Ademais, levando em conta que este artigo encontra-se no título ordem dos processos dos tribunais, deve ser
utilizado em todos os recursos, incluindo os apelos aos Tribunais Superiores (recursos ordinário, especial e
extraordinário)[4], além daqueles previstos em legislação extravagante.

Em última análise: os vícios recursais podem ser objeto de correção, visando estimular a análise do mérito
recursal, sendo este dispositivo corolário à norma fundamental de primazia de mérito (art. 4º, do CPC)[5]- [6].

Aliás, a primazia de mérito também está presente nos recursos especial e extraordinário e fundamenta os arts.
1.032 e 1033, do CPC. Este livre trânsito procura superar jurisprudência que apontava, v.g., como erro grosseiro,
a interposição de RESp fundado em fundamento constitucional[7], ou a que não apreciava o mérito em
decorrência da chamada violação reflexa à Constituição ou à Lei Federal[8], permitindo, com isso, que o mérito
recursal seja julgado, inclusive com a mutação de objeto recursal e competência para apreciação (passando do
STJ para o STF e vice-versa)[9].

E não é só.

O CPC deixa claro o papel das Cortes Superiores na formação de precedentes[10], com a aplicação do direito ao
caso concreto e estabilizando as demais situações jurídicas. Com este objetivo, o legislador aponta a
possibilidade, por exemplo, de desconsideração de vício formal ou a determinação de sua correção (art. 1.029,
§3º, do CPC), a abertura de prazo para correção de vício formal (art. 932, do CPC) e, para os fins deste ensaio, a
fungibilidade entre os dois recursos interpostos aos Tribunais Superiores[11], com fixação de tese jurídica
obrigatória.

Portanto, a fungibilidade ou o livre trânsito recursal dialoga com a cooperação[12] entre as partes e os Relatores
do STJ e STF, com o objetivo de alcançar o resultado esperado (julgamento da questão de direito, formação e
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fixação da tese, com a vinculação para os demais órgãos do Poder Judiciário[13]). Assim, visando o objetivo
maior destes apelos, antes da transformação recursal, deve o magistrado ouvir o recorrente e o recorrido para que
possam contribuir para o diálogo e, em seguida, encaminhar para processamento e julgamento pelo órgão
competente[14].

De outra banda, a lei 13.256/2016, promulgada ainda no período da vacatio legis do CPC/15, alterou a redação
do art. 1.030, do CPC, retornando a dupla admissibilidade em relação ao REsp e RE, prevista no código anterior.

Portanto, com esta redação, os tribunais locais passaram a controlar o sobrestamento, a aplicação das teses já
firmadas, além dos demais requisitos de admissibilidade, desafiando, se for o caso, os recursos de agravo interno
ou agravo para o Tribunal Superior. Por outro lado, nada impede que a decisão que apreciar o recurso, negue
seguimento aplicando um precedente para um capítulo recursal e, no outro, negue seguimento com os requisitos
gerais de admissibilidade, desafiando, simultaneamente, os dois agravos: a) agravo interno (art. 1.021 c/c 1.030,
§2º, do CPC); b) agravo em RE ou REsp (art. 1.030, §1º, c/c art. 1.042, do CPC).

Uma coisa é clara: o retorno da dupla admissibilidade não foi previsto na origem do código e merece algumas
críticas. Contudo, não há razão para o TJ ou TRF negar seguimento (juízo constitutivo negativo[15]), nos casos
em que o legislador permite a fungibilidade entre os recursos, tendo em vista a clara invasão da competência
constitucional das Cortes Superiores.

Destarte, mesmo com o retorno da dupla admissibilidade recursal, o tribunal local não pode negar seguimento ao
REsp, sob o fundamento de que a questão é constitucional e nem ao RE, a pretexto de que o tema diz respeito à
lei federal.

Não vislumbro qualquer óbice para que o próprio tribunal local aplique a fungibilidade recursal, abrindo prazo
para a parte aditar o RESp ou o RE, sob pena de negativa de seguimento, e encaminhá-lo ao Tribunal Superior
competente.

Este posicionamento objetiva interpretar os arts. 1.030, 1.032 e 1.033, do CPC. A transformação feita pelo
tribunal local não impede que o Tribunal Superior faça a análise e, se for o caso, retorne a tramitação recursal
anteriormente interposta (ex. o TJ/TRF, ao proceder a transformação de um RE em REsp, não impedirá que o
STJ reanalise os seus requisitos e, neste sentido, pode concluir que o correto é o RE. Se isto ocorrer, a parte não
pode ficar prejudicada, devendo ser intimada para a nova transformação e o retorno ao recurso anterior).

Ainda existem alguns derradeiros aspectos que devem ser refletidos. O dever de prevenção, com possibilidade de
aditamento e remessa dos autos é apenas no âmbito do STJ, como prevê o art. 1.032, do CPC, ou também deve
estar presente antes da remessa do RE ao STJ (art. 1.033, do CPC)? Em relação ao primeiro caso, não há dúvida,
em decorrência da previsão legal e da necessidade de demonstração da repercussão geral.

Outrossim, o STF também deve intimar a parte recorrente antes da remessa do recurso ao STJ[16]. Cabe,
inclusive, eventual agravo interno visando discutir a necessidade de permanência do recurso na Corte
Constitucional, sob o argumento de que não há matéria infraconstitucional a ser apreciada pelo STJ.

E mais. Se acaso o STJ entenda que não há matéria lei federal e sim constitucional, é razoável defender que o
recurso será inadmitido, tendo em vista que o STF já concluiu pela inexistência de matéria constitucional, sendo
vedado ao STJ devolver o recurso que lhe foi remetido. Por outro lado, o STF não está vinculado à interpretação
constitucional feita pelo STJ no momento da transformação recursal (art. 1.032, parágrafo único, do CPC).

Por fim, em que pese o entendimento firmado pelo STJ[17] e STF[18], entendo que os arts. 1.032 e 1.033 do
CPC devem ser aplicados a todos os recursos pendentes de apreciação e não apenas aos que foram interpostos na
vigência do CPC/15, o que, aliás, também é objeto do Enunciado 564, do FPPC[19].

São estas as considerações a fazer sobre este importante tema.

Notas e Referências

[1] No tema, vale citar passagem de Alexandre Câmara: “consolida-se, aí, um princípio fundamental: o de que se
deve dar primazia à resolução de mérito (e à produção do resultado satisfativo do direito) sobre o
reconhecimento de nulidades ou de outros obstáculos à produção do resultado normal do processo civil. Eis, aí,
portanto, o princípio da primazia da resolução de mérito”. CÂMARA, Alexandre Freitas. O princípio da
primazia da resolução do mérito e o novo código de processo civil. Revista da Advocef, nov/2015, p. 16.
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[2] Dentre os vários dispositivos do CPC que consagram a primazia de mérito, é possível destacar: 4º, 485, §7º,
488, art. 139, IX, 282, §2º, 317, 321, 932, parágrafo único, 1007, §§4º e 5º, 1029, §3º.

[3] Em relação ao agravo de instrumento, a primazia de mérito indica que o Relator deverá, na falta de cópia de
qualquer peça ou outro vício que comprometa a admissibilidade, aplicar o art. 932, parágrafo único, do CPC; ou
seja, antes de não admitir, há a necessidade de abrir prazo para a correção do vício processual (art. 1.017, §3º, do
CPC).

[4] O Enunciado 593 do Forúm Permanente de Processualistas Civis (FPPC) consagra: “(arts. 932, parágrafo
único; 1.030) Antes de inadmitir o recurso especial ou recurso extraordinário, cabe ao presidente ou vice-
presidente do tribunal recorrido conceder o prazo de cinco dias ao recorrente para que seja sanado o vício ou
complementada a documentação exigível, nos termos do parágrafo único do art. 932”.

[5] No que respeita ao REsp e RE, o art. 1.029, §3º, do CPC, estabelece que os Tribunais Superiores podem
“desconsiderar vício forma de recurso tempestivo ou determinar sua correção, deque não o repute grave”.

[6] Como assinalam Fredie Didier Jr e Leonardo Carneiro da Cunha, após análise do julgamento do STF no AI
375011 (que relativizou a exigência do pre-questionamento): “a previsão do §3º do art. 1.029 do CPC parece
claramente inspirada nessa decisão. É bem possível que os tribunais superiores apliquem essa regra
desconsiderando defeitos como pre-questionamento, ilegitimidade recursal ou falta de interesse recursal. O
propósito é exatamente aquele anunciado pela Ministra Ellen Gracie: fazer com que o STF se manifeste sobre
questões relevantes e firme precedentes obrigatórios em relação a elas”. Curso de direito processual. 13ª edição.
Vol 3. Salvador: Juspodivm, p. 319.

[7] STJ AgRg no AREsp 373.792/SE -Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma, julgado em
10/06/2014, DJe 04/08/2014.

[8] No STJ: AgRg no AREsp 307887 / SC – Rel. Ministro Sidnei Beneti. 3ª Turma, julgado em 17.12.2013, DJe
04/02/2014). No STF: RE 808.931 / RS ( Rel. Min. Toeri Zavascki – 2ª Turma, julgado em 05.05.2015, DJe
15.05.2015, public 18.05.2015.

[9] “Para obviar aos inconvenientes de se impedir a análise da questão de direito aventada no recurso
extraordinário, o Código de Processo Civil de 2015 estabeleceu que, caso o STF entenda que a violação à
Constituição é reflexa, porque a questão foi resolvida à luz de norma federal infraconstitucional, deverá remeter
o recurso extraordinário ao STJ, para que este o julgue como recurso especial (cf. art. 1.033 do CPC/2015). À
semelhança do que prevê o art. 1.032 do CPC/2015 para a hipótese inversa, deverá ser dado prazo para o
recorrente para que este se manifeste sobre a questão considerada federal infraconstitucional. Deve, também, ser
dado prazo ao recorrido para que se manifeste, a respeito”. MEDINA, José Miguel Garcia. Novo código de
processo civil comentado. 5ª edição. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2017, pp. 1588-1589.

[10] “O art. 1.032 não possui correspondência no CPC/1973. Trata-se de inovação relevante, pois reafirma o
princípio da prevalência do mérito sobre a forma. Diante das dificuldades que gravitam em torno do que seja
ofensa direta ou reflexa ao texto constitucional, a regra outorga ao relator o dever-poder de, uma vez entendendo
se tratar de ofensa direta à Constituição Federal, intimar o recorrente para demonstrara fundamentadamente a
preliminar de repercussão geral da questão constitucional. Embora inexista expressa disposição, por imposição
do modelo cooperativo, é imprescindível a intimação da recorrida para se manifestar a respeito dos novos
argumentos deduzidos pelo recorrente”. FREIRE, Alexandre. Comentários ao art. 1.032, do CPC. Comentários
ao Código de Processo Civil. 2ª edição. CABRAL, Antônio do Passo e CRAMER, Ronaldo (coords). Rio de
Janeiro: Forense, 2016, p. 1550.

[11] “1-Livre trânsito. Como a função do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça em
recurso extraordinário e em recurso especial é de outorga de adequada interpretação ao direito e de formação de
precedentes, o juízo de admissibilidade dos recursos tem que ser lido no influxo de sua nova função. Esse novo
dimensionamento da função dessas Cortes Supremas levou à instituição de livre trânsito de recursos entre essas
Cortes (arts. 1.032 e 1.033, CPC). (...). Com a passagem de uma função de controle, historicamente vinculada ao
jus litigatoris, para a função de interpetação, ligada ao jus constitutionis, o foco desloca-se de um caso que
interessa às partes e cua decisão visa a autar retrospectivamente para uma definição de uma questão que interessa
à sociedade e cuja decisão se destina a atuar prospectivamente (arts. 926 e 927, CPC). Daí a razão pela qual tem
o Superior Tribunal de Justiça de remeter ao Supremo Tribunal Federal o recurso especial que versa sobre
questão constitucional. É vedado ao Superior Tribunal de Justiça simplesmente não conhecer do recurso especial
por inadequação do objeto (art. 1032, do CPC)”. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz e

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MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil Comentado. 3ª edição, São Paulo : Revista dos Tribunais,
2017, p. 1125.

[12] Sobre cooperação, ver MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil. Pressupostos sociais, lógicos e
éticos. 2ª edição, São Paulo : Revista dos Tribunais, 2011, pp 84-85. GRASSI, Lúcio. Cognição processual civil.
Atividade dialética e cooperação intersubjetiva na busca da verdade real. Revista Dialética de Direito
Processual. São Paulo : Dialética, 2003, n. 06. SOUZA, Miguel Teixeira de. Estudos sobre o novo processo civil.
Lisboa: Lex, 1997, p. 65-67.

[13] “A fim de bem trabalhar com um sistema de precedentes, é preciso distinguir no seio da organização
judiciária cortes voltadas à justiça do caso concreto (as chamadas Cortes de Justiça – Tribunais Regionais
Federais e Tribunais de Justiça), cuja função é controlar a interpretação dos fatos da causa e do direito aplicável
ao caso concreto e fomentar o debate a respeito das possíveis soluções interpretativas por meio da
jurisprudência, das cortes voltadas à unidade do direito (as chamadas Cortes Supremas – Supreto Tribunal
Federal e Superior Tribunal de Justiça), cuja função é interpretar o direito a partir do caso concreto e dar a
última palavra a respeito de como deve ser entendido o direito constitucional e o direito federal em nosso país”
MITIDIERO, Daniel. Precedentes, jurisprudência e súmulas no novo Código de Processo Civil brasileiro.
Revista de Processo n. 245, São Paulo : Revista dos Tribunais, julho/2015, pp. 336-337.

[14] Sobre teoria dos precentes judiciais, ver, dentre vários: MACÊDO, Lucas Buril de. Precedentes judiciais e
o direito processual civil. Salvador: Juspodivm, 2015; MARINONI, Luiz Guilherme. Julgamento nas cortes
supremas: precedente e decisão do recurso diante do novo CPC. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2015;
MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores e cortes supremas: do controle à interpretação da jurisprudência ao
precedente. 2ª edição, São Paulo : Revista dos Tribunais, 2014.

[15] “Adota-se o seguinte posicionamento sobre a natureza jurídica do juízo de admissibilidade: a) se positivo,
será um juízo declaratório de eficácia, decorrente da constatação da validade do procedimento (aptidão para
prolação da decisão sobre objeto posto sob apreciação); b) se negativo, será um juízo constitutivo negativo, em
que se aplica a sanção da inadmissibilidade (invalidade) do ato-complexo, que se apresenta defeituoso/viciado”.
DIDIER Jr, Fredie. Pressupostos processuais e condições da ação: o juízo de admissibilidade do processo. São
Paulo: Saraiva, 2005, p. 41.

[16] No mesmo sentido, prevê o Enunciado 566, do FPPC: “566. (art. 1.033; art. 1.032, parágrafo único) Na
hipótese de conversão do recurso extraordinário em recurso especial, nos termos do art. 1.033, cabe ao relator
conceder o prazo do caput do art. 1.032 para que o recorrente adapte seu recurso e se manifeste sobre a questão
infraconstitucional. (Grupo: Recursos (menos os repetitivos) e reclamação)”.

[17] “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO. RECURSO ESPECIAL. ARESTO

ATACADO QUE CONTÉM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL SUFICIENTE PARA MANTÊ-LO.
NÃO APRESENTAÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ÓBICE DA SÚMULA 126/STJ. 1. O
presente agravo interno submete-se à regra prevista no Enunciado Administrativo n. 3/STJ, in verbis:
"Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18
de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC". 2. A
decisão agravada considerou que, em razão do óbice da Súmula 126/STJ, revela-se inviável o conhecimento
do recurso especial. A agravante pugna pelo afastamento do óbice, a fim de que seja aplicado o disposto no
art. 1.032 do CPC/2015. A alegação não merece acolhida, tendo em vista que o recurso especial foi interposto
com fundamento no CPC/73, razão pela é necessária a observância dos respectivos de admissibilidade
(Enunciado Administrativo n. 2 do STJ). Assim, não é possível a aplicação da regra invocada pela
agravante. Nesse sentido: EDcl no AgRg no REsp 1316890/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/09/2016, DJe 14/09/2016. 3. "É inadmissível o recurso
especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer
deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário" (Súmula
126/STJ). 4. Agravo interno não provido” (AgInt no AREsp 963118 / SC – Rel. Min. Mauro Campbell Marques
– 2ª T - J. em 20/04/2017 – DJe 02/05/2017).

[18] Dentre outros, ver: ARE 1054963 Agr; ARE 1054505 Agr; ARE 1065691; ARE 1053170 AgR.

[19] “564. (arts.1032-1033). Os arts. 1.032 e 1.033 devem ser aplicados aos recursos interpostos antes da entrada
em vigor do CPC de 2015 e ainda pendentes de julgamento. (Grupo: Direito Intertemporal)”

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