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FUNÇÃO DA PENA
1) ABSOLUTA / RETRIBUTIVA
2) RELATIVA / PREVENTIVA
3) MISTA / UNIFICADORA
A) LEGITIMADORAS (tradicionais) –
I) Absolutas/retributiva: (Kant e Hegel)
III) Mistas
Visa unir os elementos da teoria absoluta e relativa.
A pena deve ser justa e útil.
O Direito Penal não cuida de moralidade, mas de legalidade
O Papel do Direito Penal vai depender dos fins cometidos
constitucionalmente ao Estado.
As principais teorias mistas são: A) dialética unificado de Claus Roxin. B)
Garantismo de Luigi Ferrojoli
O Direito Penal apesar de adotar a teoria mista, textualmente diferencia de roxin ao dizer que a
pena terá caráter de Retribuição e Prevenção em seu art. 59. Roxin diz apenas ser de caráter
preventivo.
Já Ferrajoli com Garantismo Penal, destaca apenas o caráter de prevenção geral negativa da
pena. Visão não apenas prevenir futuros delitos, mas também a reação social informal. A pena
além de prevenir injusto delitos, previne castigos injustos.
B) DESLEGITIMADORAS
I) Minimalismo radical [Diz ser o Direito Penal desnecessário mediatamente].
II) Abolucionismo [diz ser o Direito Penal desnecessário imediatamente].
Retroatividade de Jurisprudência:
Abolicio Criminis
É a conduta que deixa de ser considerada crime, por Lei ou Julgamento Judicial. Não há
que se falar na conduta deixar de ser ilícita, pois o Direito Penal não tem esse poder,
logo na Abolitio a conduta deixa de ser crime, mas permanece ilícita perante o Direito
Civil ou Adm e etc.... Vale notar, que a mera migração do tipo penal de um artigo para
outro do CP não constitui abolitio criminis.
Combinação de Leis
Se aplicará aos casos ocorridos durante a sua vigência, mesmo que no momento da
aplicação sua vigência já tenha terminado (ultratividade). Lei Excepcional é aquela criada
em situações emergenciais como calamidade e guerra; lei temporária é aquela que vem
com prazo de vigência determinada (Ex: copa do mundo).
Cabe argumentação defensiva, primeiro porque a constituição não menciona tal
hipótese de exceção ao principio da retroatividade benéfica, e também, porque ao
perder a vigência a lei temporária ou excepcional temos uma abolitio criminis, logo o
estado implicitamente abre mão do Direito de Punir, não sendo cabível a ultratividade
desse tipo de Lei. Mas, por fim, Doutrina e Jurisprudência entendem pela recepção do
Art. 3º do código penal que traz essa ultratividade prejudicial de Lei excepcional ou
temporária.
Leis Intermediárias
Aplica-se a Lei intermediária benéfica mesmo já tendo sido revogada ao tempo do
julgamento, pois enquanto esteve em vigor ela retroagiu à data do fato e manterá os seus
efeitos a menos que venha a ser substituída por nova Lei ainda mais benéfica, se a Lei
intermediária for mais benéfica que a lei nova será ultrativa.
Vacatio Legis
Trata-se de um tema polêmico e de debate. Majoritariamente entende-se pela
impossibilidade de aplicação imediata de Lei em Vacatio mediante requerimento do Réu.
Argumenta-se que é possível venha a ser revogada antes mesmo de entrar em vigor. Mas
a doutrina minoritária defende a retroatividade benéfica sob o argumento de que vacacio
visa proteger os infratores da lei, dando-lhes tempo para que tomem conhecimento e
acostumem com ela. Penso (Geovane) que a Vacatio suspende a eficácia da Lei, ou seja,
sua incidência é media, logo não está apta a produzir efeitos no ordenamento, portanto,
não deve retroagir.
7) Súmula 711 STF (Sumula mais absurda) – Fala sobre crimes permanentes e
continuados. (Para isso necessariamente será visto o crime instantâneo.
Crime continuado (Assunto de Dir. Penal III).
O continuado não tem nada a ver com Instantâneo e permanente (foi erroneamente
colocado na mesma súmula). A existência dos crimes continuados está no art. 71 do CP.
Nela ocorre uma A) pluralidade de crimes da mesma espécie. B) praticados em
circunstâncias fáticos temporais semelhantes. (Ex: Sujeito furtou 6 pessoas no carnaval;
Serial Killer, pouco importa se instantâneo ou permanente).
Sumula 711
O que fazer quando a Lei A (pena 4-8) e a Lei B (pena 1-4) se alteram no curso do crime
permanente. O MP sempre aplicava a Lei B, sendo assunto pacífico. Porém gerou
discussão que a situação inverteu, ou seja, quando Lei B estando em vigor trazendo pena
mais gravosa. Aplica-se a Lei B.
O STF julgando o caso aprovou a seguinte súmula:
OBS1: Conforme sumula 711 do STF a Lei Penal mais grave aplica-se aos crimes
continuados e permanentes se a sua vigência é anterior ao término da continuidade ou da
permanência.
OBS 2: Não significa com isso que a Lei aplicável será sempre a mais grave. Será a Lei
em vigor quando cessa a permanência ou continuidade, seja ela mais gravosa ou benéfica.
A redação da súmula nos induz a ordem, pois ela foi escrita a partir do caso concreto em
que a Lei B era mais grave.
OBS 3: Não significa uma exceção ao princípio constitucional da irretroatividade da nova
lei gravosa, pois conforme o STF caso sobrevenha nova Lei posterior ao término da
continuidade ou permanência, ela se aplicará conforme o comando constitucional.
Críticas à sumula 711: Assunto não tratado na Constituição; Assunto não tratado no
Código Penal; Em caso de dúvida deve-se decidir a favor do réu; Neste contexto deveria
ser aplicada a lei mais benéfica; Princípios e garantias constitucionais não se interpretam
restritivamente.
Não obstante os crimes continuados tratam-se de ficção jurídica para beneficiar o réu, e
neste caso está sendo usado para prejudicar o réu, além disso a prescrição nos crimes
continuados inicia a partir do primeiro crime.;
LUGAR DO CRIME
Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: Princípio da Proteção
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República;
b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de
Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída
pelo Poder Público;
c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço;
EXTRATERRITOORIALIDADE
CONDICIONADA X INCONDICIONADA