SUMARIO

1. Nota Introductoria
2. Naturaleza Jurídica
3. Definición de Underwriting
4. Características
5. Subtipos de Underwriting
6. Sujetos Intervinientes
7. Derechos y obligaciones de las partes

CONCLUSIONES

RECOMENDACIONES

BIBLIOGRAFÍA GENERAL

1. NOTA INTRODUCTORIA
 El mercado y el comercio se han visto en la necesidad de buscar alternativas en una
economía globalizada y de grandes transformaciones que les posibiliten
desarrollarse de manera competitiva, rápida y ágil1.

Por ese motivo, la necesidad y, a veces la urgencia de asistencia financiera a la

empresa moderna es en muchos casos decisiva y fundamental. Por tanto, se procura
satisfacer dicha necesidad, sobre la base del crédito, por un lado, o con el aporte de
capital, por el otro. Así miso, hay un creciente acercamiento entre bancos y
mercados de capitales. Lo que ha conllevado a que la tradicional función
intermediadora de la actividad bancaria se haya visto complementada por la
intervención de los bancos dichos mercados2.

Es en este contexto en el que nace el contrato de underwriting, materia del presente

artículo, el cual nació en Estados Unidos, y que, visto desde un ángulo económico
permite que una entidad que opera en el mercado de capitales haga anticipos a una
sociedad emisora de títulos-valores con referencia al producido de su futura
colocación en el público3.

Por tanto, el contrato de underwriting resulta de vital importancia para las empresas,
pues cuando éstas se encuentren frente a situaciones de carencia financiera, sean
porque los socios y accionistas no están dispuestos a realizar nuevos aportes o a
realizar préstamos ante entidades financieras, o, porque de otra manera ya no
podrían cumplir sus obligaciones. En ese caso, a través del contrato de underwriting
las empresas tienen la posibilidad de obtener el capital que necesita sin tener que
esperar la colocación de las acciones emitidas4.

1
Cfr. UGARTE VEGA-CENTENO, «Apuntes sobre los contratos atípicos o innominados», en Revista
Gestión en el Tercer Milenio, 2010, vol. 13, n. 25, p. 20.
2
Cfr. BONFANTI, Contratos Bancarios, Buenos Aires, 1993, p. 389.
3
Cfr. BONEO VILLEGAS y BARREIRA DELFINO, Contratos bancarios modernos, Buenos Aires,
1984, p. 237.
4
Cfr. MIRANDA GUTIERREZ y ZÁRATE RODRIGUEZ, Manual de contratos especiales típicos y
atípicos, Lima, 2004, p. 96.
 2. NATURALEZA JURÍDICA

Para ARRUBLA PAUCAR, el contrato de underwriting es un contrato atípico e

innominado, así mismo, el referido autor considera que es una operación compleja
ya que comprende, además, otros servicios de asesoramiento, como estudios sobre
marketing, factibilidad de la emisión y de su colocación de acciones o de bonos5.

En opinión de, ARIAS SCHEREIBER señala que el contrato de underwriting es un

contrato siu generis, ya que carece de regulación específica propia en nuestro país6.

Sobre la naturaleza del contrato de underwriting, algunos autores como

GILBERTO VILLEGAS consideran que el contrato de underwriting se encuentra
comprendido dentro de la rama del derecho bancario, ya que el mismo goza de un
carácter netamente empresario, en cuanto requiere la presencia de la “empresa
banco”7.
3. DEFINICIÓN

En opinión de BONFANTI, la definición de contrato de underwriting, se desprende

del nombre del mismo, ya que mediante la palabra underwriting se conceptualiza
el sentido y proyección del contrato; ya que al señalar mediante under que está "por
debajo de" la suscripción; concretada ésta en la segunda parte de la expresión
writing8.

En líneas generales, señala VILLEGAS, el underwriting es el contrato celebrado

entre un banco y una sociedad por acciones, por medio del cual el primero se obliga
a pre financiar, en primero o no, acciones, debentures u otras obligaciones emitidas
por la sociedad, para su posterior colocación9.

Así mismo, sobre el contrato de underwriting, HUNDSKOPF EXEBIO llega a la

conclusión de que se trata de un contrato celebrado entre una entidad o
intermediario financiero denominado 'underwriter' y una institución, entidad o
sociedad emisora de valores mobiliarios, por el cual el primero se obliga a pre
financiar a la segunda, parcial o totalmente, los recursos que se obtendrían como
resultado de su colocación, comprometiéndose a procurar la colocación de tales
valores en el mercado primario, garantizando su total o parcial suscripción por parte
de los inversionistas dentro de un plazo predeterminado, bajo el compromiso de
adquirir a firme el saldo de los valores no colocados en caso de que al término del
plazo quedaren valores sin suscribir10.

Según VIDAL RAMÍREZ, el contrato de underwriting consiste en una operación

mediante la cual una empresa dedicada a la intermediación de valores, se encarga

5
Contratos Mercantiles, Colombia, 1987, p. 194.
6
Contratos Modernos, Perú, 1999, p. 149.
7
Compendio jurídico técnico y práctico de la actividad bancaria, Buenos Aires, 1989, p. 119.
8
Ibíd., p. 389.
9
Ibíd., p. 689.
10
«Contratos Mercantiles Modernos: El Underwriting y el Factoring», en Revista Peruana de Derecho de
la Empresa. 1998, n. 19, p. 127.
 de garantizar la suscripción de una emisión de valores, total o parcialmente,
comprometiéndose a pagar a la entidad emisora la suma pactada, y tomando a su
cargo la colocación de los valores11.

Y finalmente, ARIAS SCHREIBER considera que el “Contrato de Emisión y

Colocación de Títulos Valores” o “Underwriting” es un contrato de naturaleza
financiera, en virtud del cual una empresa que asume la condición de emisora de
títulos valores encarga a otra, generalmente un banco o una entidad financiera, su
colocación en el mercado, actuando como intermediaria y pudiendo hasta garantizar
la operación.

El citad autor considera que, lo fundamental está en el hecho de que se pre financia
en forma total o parcial a una empresa que requiere recursos, buscando la
colocación de títulos valores en el mercado de capitales, pudiendo o no garantizar
esa emisión total o parcialmente, y asumiendo el compromiso de colocarlos entre
los inversionistas; pudiendo inclusive contraer la obligación de adquirir a firme el
saldo de los títulos no colocados, desde luego con su contrapartida por el riesgo que
se asume12.
4. CARACTERESÍTICAS

En opinión de BONFANTI, las principales características del contrato de

underwriting son las siguientes:

 Consensual: al perfeccionarse por el solo consentimiento de partes.

 Bilateral: el sinalagma contractual emerge con caracteres obvios.
 Oneroso: las prestaciones recíprocas que se efectúan así lo están
considerando.
 Innominado: No está previsto en el ordenamiento jurídico, siendo su causa
nueva y diversa de cada una de las que son propias de los contratos
nominados.
 Desde el punto de vista funcional, se lo considera como un claro contrato
enmarcado dentro del mercado de capitales13.

Asimismo, a modo de complementar las referidas características desarrolladas por

el autor, cito a como RUIZ, quien considera que los contratos de underwriting
tienen las siguientes características adicionales:

 Es un contrato principal: Es considerado como un contrato principal ya que

no depende de otro para su validez y que, además es considerado complejo
debido a la amplitud y variedad de alguna de sus cláusulas.
 Es un contrato de colaboración: Se le atribuye esta característica, ya que el
beneficio económico-financiero que se genera es mutuo entre el emisor y el

11
La Bolsa de Valores. Un ensayo de Derecho Bursátil, Perú, 1988, p.18 y 19.
12
Ibíd., p. 142.
13
Ibid., p. 391.
 intermediario financiero quien es primordial colaborador en la ejecución
contractual, pues, sin su participación
 Contrato de prestaciones reciprocas, conmutativo y de tracto sucesivo: Las
obligaciones que se establecen en esta modalidad contractual son mutuas y
correlativas, ya que ambas partes conocen de los riesgos de este tipo de
contratación que se da en el tiempo al ser un contrato traducido en un proceso
que se ejecuta por etapas comenzando por los estudios de factibilidad y
terminando con la suscripción de títulos valores14.

Conforme a las características anteriormente señaladas, el contrato de underwriting,

además de ser considerado como un contrato financiero, es una nueva técnica de
financiación, con el cual se contribuye con la banca moderna al desarrollo
empresarial15.
5. SUBTIPOS DE UNDERWRITING

Respecto a la determinación de las modalidades del contrato de underwriting, es

uno de los aspectos de este contrato en los que hay menos conceso entre os
especialistas, por tanto, hay variedades de modalidades según el contenido que cada
autor le otorgue a cada uno de ellos. Sin embargo, la clasificación de las
modalidades se da en virtud de la manera como las partes pactan la colocación de
título por parte del underwriter (banco).

Siendo ello así, NORTHCOTE SANDOVAL desarrolla las principales

modalidades del contrato de underwriting:
1. UNDERWRITING EN FIRME

Es la modalidad más segura para la emisora, pues la intermediaria o

underwriter se obliga a adquirir toda la emisión, asumiendo el riesgo de los
valores no colocados. Puede pactarse por la totalidad de la emisión o por una
parte.
2. UNDERWRITING CON PREFINANCIACIÓN

En este caso la intermediaria o underwriter no asume el riesgo de la

colocación, es decir, su labor se limita a realizar las gestiones necesarias para
la colocación de los valores, pero no asume la adquisición de los valores que
no se lleguen a colocar. Podría contener un pre financiamiento.
3. UNDERWRITING SIN COLOCACIÓN EN FIRME

En este caso la intermediaria o underwriter no asume el riesgo de la

colocación, es decir, su labor se limita a realizar las gestiones necesarias para
la colocación de los valores, pero no asume la adquisición de los valores que
no se lleguen a colocar. Podría contener un pre financiamiento.

14
«El Contrato de Underwriting» en Cuadernos de Investigación y Jurisprudencia.
15
Ibíd., p. 196.
 4. UNDERWRITING DE GARANTÍA

La intermediaria o underwriter asume la obligación de adquirir el saldo de

los valores no colocados. Se diferencia de la modalidad en firme en que el
underwriter no asume el riesgo total de la colocación, sino, únicamente de los
valores, que no llegue a colocar en el mercado dentro del plazo pactado en el
contrato.
5. UNDERWRITING EN BASE A MAYORES ESFUERZOS

La intermediaria o underwriter asume la obligación de realizar todos los actos

necesarios para la colocación, en función de los precios y plazos pactados en
el contrato, pero no asume el riesgo de la colocación. Se caracteriza por ser
una modalidad “todo o nada”, en la que la sociedad emisora no está obligada
a transferir los valores si no se llega a completar toda la colocación, en cuyo
caso, el underwriter debe devolver los recursos captados al público16.
6. SUJETOS INTERVINIETES
En el contrato de underwriting intervienen dos partes: (i) La empresa que encarga
la emisión; y (ii) la que se compromete a efectuar la colocación.

En ese sentido, ARIAS SCHEREIBER desarrolla las características de ambas

partes:

1. La empresa emisora o encargante: La empresa emisora es la que requiere

fondos, ya sea porque no puede obtenerlos a base de créditos bancarios o
financieros o porque no encuentra soporte en sus accionistas para un aumento
de capital.

Asimismo, es importante que se mencionar que dichas empresas deben

adaptarse a la forma societaria anónima abierta, conforme lo señala el artículo
249° de la Ley General de Sociedad.

2. La empresa colocadora: La empresa colocadora, será la empresa

especializada en esta clase de operaciones, la que se hace cargo del servicio
de colocación de los títulos valores, también conocida como la “underwriter,
que tendrá por función principal asumir el riesgo del mercado y garantizar a
la empresa emisora los recursos pactados17.

7. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES

Como se venido explicado previamente, los derechos y obligaciones que adquieren

las partes intervinientes en el contrato de underwriting son reciprocas.

16
«El Contrato de Underwriting», en Actualidad Empresarial, 2010, n. 18, p. 2.
17
Ibíd., p. 154 y 155
 Para NORTHCOTE, las principales obligaciones y derechos que adquieren las partes
son las siguientes:

1. Derechos y Obligaciones del Emisor

1.1 Derechos de la emisora

 Recibir del underwriter la información relacionada con su

experiencia, especialidad y solvencia.
 Recibir del underwriter una efectiva acción para lograr la autorización
administrativa necesaria para llevar a cabo la operación.
 Exigir a la intermediaria o underwriter el adelanto de los recursos
provenientes de la colocación, el aseguramiento de la colocación o la
adquisición del saldo no colocado, según sea el caso.

1.2 Obligaciones de la emisora

 Abstenerse de vender o negociar los valores materia del contrato de

underwriting en forma directa colocación y los demás conceptos que
se hayan pactado en el contrato como retribución.
 Asumir y efectuar todos los gastos necesarios para llevar a cabo la
colocación, tales como gastos legales, tasas, publicaciones, etc. A
menos que se haya pactado lo contrario18.

2. En opinión de ARIAS SCHEREIBER, los derechos y obligaciones del

Colocador o Underwriter son las siguientes:

2.1 Derechos del underwriter

 Exigir a la emisora la entrega de los títulos valores una vez que se haya
perfeccionado la colocación, a fin de entregarlos, a su vez, a los
inversionistas que han adquirido tales títulos.
 Requerir a la emisora el pago de la comisión o comisiones pactadas.
 Solicitar a la emisora el reintegro delos gastos efectuados por su cuenta
para el efecto de la colación, No tendrá ese derecho en caso de haber
sido convenido en sentido contrario.

2.2 Obligaciones del underwriter

18
Cfr. Ibíd., NORTHCOTE SANDOVAL, «El Contrato de Underwriting», p. 2
  Efectuar todas las gestiones propias de su función ante la autoridad
competente, a fin de obtener la autorización para la emisión delos títulos
valores.
 Respetar el precio y todas las condiciones acordadas con la emisora.
 Realizar todas las gestiones ante el mercado de capitales y valores a
efectos de que puedan colocarse los títulos valores que le han sido
confiados a su intermediación, en función de su prestigio y
experiencia19.

8. CONCLUSIONES

 El contrato de underwriting facilita el acceso de las empresas al

mercado de capitales, pues al intervenir una entidad financiera
especializada en el mercado de capitales, esta se encarga de todos los
aspectos y detalles necesarios para estructurar una emisión, con la
ventaja de obtener la prefinanciación de los recursos que necesita a la
mayor brevedad.
 Debido a que, en el Perú, el mercado de valores aún no se encuentra lo
suficientemente desarrollado, el uso y aplicación del contrato de
underwriting se ve limitado, teniendo en cuenta además que no se
encuentra regulado bajo ninguna norma expresa.
 Como se ha explicado previamente, la modalidad de contrato de
underwriting a mayor esfuerza, es probablemente la más utilizada, ya
que es la que representa menores riesgos para el banco que interviene
en la operación.

9. RECOMENDACIONES

 La empresa emisora debe tener presente que para que pueda recurrir al
mercado de valores a través del contrato de underwriting deber cumplir
con ciertas exigencias como, por ejemplo: reconocimiento, solidez,
estados financieros y contables transparentes.

 Asimismo, las empresas emisoras deben tener en cuenta que recurrir al

mercado de valores a través del underwriting es una opción más
recomendable y segura de obtener financiamiento.

19
Cfr. Ibíd. ARIAS SCHEREIBER, Contratos Modernos, p. 160.
BIBLIOGRAFÍA GENERAL
LIBROS

1. ARIAS SCHEREIBER, Max. Contratos Modernos, Gaceta Jurídica Editores, Perú,

1999.
2. BONFANTI, Mario. Contratos Bancarios, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993.
3. ARRUBLA, Jaime. Contratos Mercantiles, Editorial Dike, Medellín, 1987.
4. BONEO VILLEGAS y BARREIRA DELFINO, Contratos bancarios modernos,
Buenos Aires, 1984.
5. VILLEGAS, Carlos. Compendio jurídico técnico y práctico de la actividad
bancaria, Depalma, Buenos Aires, 1989.
6. VIDAL, Fernando, La Bolsa de Valores. Un ensayo de Derecho Bursátil, Cultural
Cuzco, Perú, 1988.

ARTÍCULOS
1. RUIZ, Gustavo, «El Contrato de Underwriting», en Cuadernos de Investigación y
Jurisprudencia del Centro de Investigaciones del Poder Judicial.
2. ARRUBLA, Jaime, «El Contrato de “Underwriting”», en Derecho y Ciencias
Políticas.
3. UGARTE VEGA-CENTENO, «Apuntes sobre los contratos atípicos o
innominados», en Revista Gestión en el Tercer Milenio, 2010, Vol. 13.
4. MIRANDA, Edmundo y ZÁRATE, Milagros, «Manual de contratos especiales
típicos y atípicos», Lima, 2004.
5. HUNDSKOPF, Oswaldo, «Contratos Mercantiles Modernos: El Underwriting y el
Factoring», en Revista Peruana de Derecho de la Empresa, 1998.
6. NORTHCOTE, Cristhian, «El Contrato de Underwriting», en Actualidad
Empresarial, n. 198, Lima, 2010.