Santiago, diecinueve de febrero de dos mil dieciocho.

Vistos:

En esta causa RUC 1700408710-0, RIT 534-2017 del Tribunal Oral en lo

Penal de Valparaíso, por sentencia de veintidós de diciembre de dos mil

diecisiete, se condenó a Fresia Celinda Vergara Costa, a la pena de

quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio y multa de

diez unidades tributarias mensuales; a la de suspensión de cargo u oficio

público durante el tiempo de la condena y comiso del dinero incautado como

autora del delito de tráfico ilícito de estupefacientes, descubierto en Valparaíso

el día 2 de mayo de 2017.

En contra de este dictamen la defensa de la sentenciada interpuso

recurso de nulidad, cuya vista se verificó el día treinta de enero del año en

curso, citándose a los intervinientes a la lectura del fallo para el día de hoy,

según consta del acta levantada al efecto.

Y considerando:

Primero: Que el recurso esgrime la causal de nulidad contemplada en el

artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, la que se invoca en directa

relación con el artículo 1 del Código Penal, sustentado en que el informe al cual

se refiere el artículo 43 de la ley 20.000 no estableció la pureza o

concentración de la droga (cannabis sativa), vendida al agente revelador, así

como la encontrada en el domicilio de su defendida, señalándose solo la

presencia del mencionado estupefaciente, no siendo posible determinar si este

tiene o no la idoneidad para producir graves efectos tóxicos o daños

considerables en la salud pública, razón por lo cual no se puede concluir que

los hechos que se tuvieron por probados pueden ser merecedores del castigo

penal a título de tráfico ilícito de drogas en pequeñas cantidades, debiendo

haberse dictado sentencia absolutoria, pues la conducta desplegada por su

defendida carecía de la antijuricidad material necesaria para justificar una

sanción penal, aplicándose erróneamente los artículos 1 y 4 de la ley 20.000,

en relación con el artículo 19 N° 3, incisos 9 y 10 de la Constitución Política.

Por lo anterior, la defensa es del parecer que la sentencia del tribunal a

quo infringió el principio de lesividad que actúa como limitación del ius puniendi

del Estado, por cuanto se impide la sanción de infracciones puramente

formales carentes de injusto material.

Concluye solicitando se acoja la sentencia e invalide la sentencia

definitiva dictada en él, a fin de que se dicte sentencia de reemplazo,

absolviendo a su defendida.

Segundo: Que el motivo de invalidación alegado por la defensa, de

conformidad al artículo 376 inciso tercero del Código Procesal Penal, ha sido

confiado excepcionalmente al conocimiento de esta Corte Suprema en el

evento que, con ocasión de dicha causal, se invoquen distintas interpretaciones

sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales superiores sobre la

cuestión de derecho planteada en el recurso, lo que en la especie se

demuestra con los pronunciamientos que se acompañan a la presentación en

análisis contenidos en resoluciones que postulan tanto la tesis que sin el

elemento pureza de la droga no puede determinarse la antijuridicidad material

de la conducta incriminada, como las que avalan la postura que la pureza de la

droga no constituye un elemento del tipo penal.

Tercero: Que los hechos establecidos por el considerando octavo de la

sentencia recurrida son los siguientes:

“El día 2 de mayo de 2017, aproximadamente a las 12:45 horas, un

agente revelador -funcionario de Carabineros de Chile- concurrió al domicilio de

pasaje 44, número 234, 4to. Sector, Playa Ancha Valparaíso. En dicho lugar la

imputada Fresia Celinda Vergara Costa, le vendió dos envoltorios

contenedores de cannabis sativa en su interior los que arrojaron un peso neto

de 0,5 gramos, a cambio de la suma de $2.000.- en dinero en efectivo.

Instantes más tarde el personal policial ingresó al inmueble encontrando oculto

en un mueble la cantidad de 75 papelillos, con la misma sustancia en el interior

–cannabis sativa- de un peso neto de 27,25 gramos, hallando también la

cantidad de $4.000.- en dinero efectivo, dentro de los cuales estaban los dos

billetes de $1.000.- utilizados previamente para la adquisición de la droga por

parte del agente revelador”.

Cuarto: Que tales hechos se calificaron como constitutivos del delito de

tráfico ilícito de drogas en pequeñas cantidades, acudiéndose en el basamento

noveno, para establecer el objeto material del tipo, a la prueba pericial que

constata la presencia de cannabis sativa sustancia provocadora de efectos

nocivos para la salud según el informe de peligrosidad acompañado.

Quinto: Que, para determinar la suerte del recurso en estudio, es

necesario destacar –tal como lo reconoce la defensa- que tanto la doctrina

como la jurisprudencia entienden que el bien jurídico protegido a través de la

tipificación de las conductas descritas y sancionadas en el artículo 4º de la Ley

20.000 lo constituye la salud pública.

En efecto, la sanción penal que recibe el tráfico de sustancias ilícitas en

pequeñas cantidades encuentra su justificación en el interés de la sociedad por

reprimir aquellos actos que importen una amenaza al sano desarrollo físico y

mental de los individuos de la colectividad, considerando los efectos nocivos y

científicamente comprobados que el consumo de sustancias estupefacientes o

psicotrópicas produce en el organismo humano. Resulta relevante en este

punto dejar asentado que tratándose del delito de tráfico de droga en pequeñas

cantidades, al legislador penal le basta con que el peligro de afectación a la

salud exista, en cuanto riesgo concreto para ese interés jurídico.

Sin embargo, aun tratándose de un delito de peligro como lo es aquel

previsto en el referido artículo 4º, se requiere la concurrencia de una acción con

la aptitud para ocasionar el daño que el ordenamiento jurídico intenta evitar, -es

una figura de peligro concreto, no hipotético- pues de lo contrario la conducta

descrita en el tipo penal se transforma en inocua, despojando de legitimidad al

poder sancionador del Estado.

Sexto: Que, se corrobora lo anterior, con la innovación introducida el

año 2005, por la ley N° 20.000, en relación a su antecesora la ley N° 19.366,

precisada en su artículo 43, que establece la obligación de indicar en los

respectivos protocolos de análisis de droga, la determinación de la pureza de la

misma, evidenciando con ello la identificación de la salud pública como bien

jurídico tutelado por el delito, al requerir del ente acusador que pruebe en el

juicio la peligrosidad de la sustancia específica requisada, para la salud

colectiva, mediante un informe técnico que, entre otros elementos, debe

especificar la composición y grado de pureza del producto examinado. Es por

ello que la ausencia de ese dictamen o la falta en éste de todas las

verificaciones requeridas por la ley, obsta a esa acreditación y acarreará

consecuencias relevantes en el Derecho Penal material, como lo ha sostenido

reiteradamente esta Corte –desde al menos el año 2012- en las sentencias Rol

N° 4215-2012 de 25 de julio de 2012, 21.599-2014 de 1 de septiembre de

2014, 25.488-2014 de 20 de noviembre de 2014, 3421-2015 de 14 de abril,

3707-2015 de 28 de abril, 5672-2015 de cuatro de junio, 5853-2015 de 9 de

junio, 8810-2015 de veinticinco de agosto todas de 2015, 14865-2016 de 6 de

abril, 17095-2016 de 21 de abril y 27073-2016 de 21 de junio todas de 2016,

95178-2016 y 97785-2016 de 3 de enero de 2017.

En efecto, para que pueda existir un delito es preciso que se vulnere un

bien jurídico protegido, cuestión que se entronca de lleno con el contenido

material de la antijuricidad penal (Polaino Navarrete, Derecho Penal, Modernas

Bases Dogmáticas, Grijley Edit, 2004, p.348).

Séptimo: Que tratándose de la infracción penal en examen, su

lesividad consiste en el peligro concreto que debe revestir la sustancia

estupefaciente respectiva para la salud pública -objeto jurídico de protección-

derivado de su naturaleza, peso o cantidad, contenido, composición y grado de

pureza.

En ese orden, dado que en la infracción penal en examen, la lesividad

consiste en el peligro concreto que debe revestir la sustancia estupefaciente

respectiva para la salud pública, derivado de su naturaleza, peso o cantidad,

contenido, composición y grado de pureza, es que si el informe regulado en el

artículo 43 de la Ley N° 20.000 no estableció la pureza o concentración de la

droga, sino únicamente la presencia del estupefaciente, resulta imposible

determinar si ella tiene o no idoneidad o aptitud como para producir graves

efectos tóxicos o daños considerables en la salud pública y, por consiguiente,

los hechos tenidos por comprobados no pueden ser castigados como tráfico de

sustancias estupefacientes o sicotrópicas (SSCS Roles N°s. 4215-12 de 25 de

julio de 2012, 21.599-2014 de 1° de septiembre de 2014,25.488-2014 de 20 de

noviembre de 2014, 3421-2015 de 14 de abril de 2015, 3707-2015 de 28 de

abril de 2015 y 19.722-15 de 9 de diciembre de 2015).

En consecuencia, la carencia de informe sobre la pureza de la

sustancia dubitada y su composición redunda en la imposibilidad de adquirir la

certeza demandada por el artículo 340 del Código Procesal Penal respecto de

la lesividad o dañosidad social de la conducta atribuida al enjuiciado y, por

ende, respecto de la existencia del delito.

En ese sentido, “Toda norma penal protege un bien jurídico y todo

delito –antes: toda conducta típica- supone la lesión de un bien jurídico, aunque

un mismo bien jurídico pueda ser protegido por distintas normas penales que

diferencian modalidades de ataque a dicho bien”. (Lascuraín, “Bien jurídico y

objeto protegible” en Temas Actuales de la Dogmática Penal, Universidad del

Sinu, Colombia, 2013, p.71).

Octavo: Que en el caso que se revisa la sustancia total incautada

correspondió a 27,83 gramos brutos de un compuesto que se dice ser cannabis

sativa.
 Sin embargo, al no constar el porcentaje de pureza no se hace posible

determinar en concreto si lo aprehendido era verdaderamente dañino para la

salud de todos los ciudadanos, con efectivo peligro del bien jurídico protegido

por el legislador. De suerte que – a causa de la omisión constatada- lo único

acreditado fue que la acusada mantenía una dosis de “algo” en lo que había

cannabis, pero en una proporción y con un potencial de dañosidad que en el

hecho se ignora y que por lo mismo debe presumirse, raciocinio que vulnera

principios básicos de un sistema acusatorio como el que nos rige.

Noveno: Que en estas condiciones, y “mientras no se haya mostrado con

claridad que una determinada conducta humana produce efectos socialmente

dañosos, debe quedar liberada de amenaza penal” (Hassemer, Fundamentos

del Derecho Penal, Bosch, 1984, p.39), no cabe entender cometida la

infracción que consagra el artículo 4º de la citada ley.

Décimo: Que en mérito de lo razonado, es preciso acoger el recurso de

nulidad deducido por la causal del artículo 373, letra b), del Código Procesal

Penal, esto es, por la errónea aplicación del derecho con influencia sustancial

en lo dispositivo de la decisión, cuestión que afectó sólo a la sentencia

impugnada, en cuanto condenó a Fresia Celinda Vergara Costa, como autora

del delito de tráfico ilícito de estupefacientes en pequeñas cantidades, mas no

el juicio, desde que la motivación promovida no se refiere a formalidades del

pleito ni a los hechos y circunstancias que se hubieren dado por probados, sino

que se aplicó una pena cuando no procedía aplicar ninguna, asumiéndose a

continuación la obligación de dictar sentencia de reemplazo.

Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 372, 373 letra b), 376 y

385 del Código Procesal Penal, se declara que se acoge el recurso de nulidad

deducido por la defensa de Fresia Celinda Vergara Costa y por lo tanto se

anula la sentencia de veintidós de diciembre de dos mil diecisiete en la causa

RUC 1700408710-0, RIT 534-2017 del Tribunal Oral en lo Penal de Valparaíso

en cuanto por ella se condenó a Fresia Celinda Vergara Costa, como autora
de tráfico ilícito de estupefacientes, denunciado como cometido el día 2 de

mayo de 2017, en la ciudad de Valparaíso y se procederá a dictar a

continuación, sin nueva vista pero separadamente, la correspondiente

sentencia de reemplazo.

Acordada la decisión de acoger el recurso de nulidad con el voto

en contra de los Ministros Sres. Valderrama y Dahm quienes estuvieron por

rechazar el recurso de nulidad, teniendo en consideración lo siguiente:

1° Que el hecho que se tuvo por establecido en el fallo que se revisa y

por el cual resultó condenado la acusada Vergara Costa, fue calificado como

constitutivo del delito de tráfico ilícito de pequeñas cantidades de droga

descrito y sancionado en el artículo 4° en relación con el 1° de la Ley 20.000,

que penaliza a quienes, sin la competente autorización, posean, transporten,

guarden o porten consigo pequeñas cantidades de sustancias o drogas

estupefacientes o sicotrópicas productoras de dependencia física o síquica o

de materias primas que sirvan para obtenerlas, tratándose en el caso de una

de las contempladas en el inciso 1° del artículo 1° de la misma ley, esto es, de

aquéllas capaces de provocar graves efectos tóxicos o daños considerables a

la salud.

2° Que la conducta tipificada en el artículo 4° de la Ley 20.000 sólo

requiere que el objeto material lo constituyan “pequeñas cantidades de

sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas, productoras de

dependencia física o psíquica, o de materias primas que sirvan para

obtenerlas, sea que se trate de las indicadas en los incisos primero o segundo

del artículo 1°, capaces de provocar graves efectos tóxicos o daños

considerables a la salud”, que se describen y clasifican en los artículos 1° y 2°

del Reglamento de la Ley 20.000. Luego, según el claro tenor de la norma, no

es una exigencia del tipo penal la pureza de la sustancia traficada o poseída,

ya que respecto de ésta el legislador sólo se refiere a “pequeña cantidad”,

concepto regulativo cuyo contenido queda entregado a los jueces de la

instancia. Así las cosas, resulta inconcuso que lo incautado, aun

desconociéndose su concentración, fue cannabis sativa, sustancia capaz de

producir daños considerables a la salud, según dio cuenta la prueba producida

en juicio, consistente en los respectivos protocolos de análisis que incluyeron

los informes de sus efectos y peligrosidad para la salud pública.

Por otra parte, se debe tener presente que es la propia Ley N° 20.000,

en su artículo 63, la que ha establecido que será un reglamento el que señale

las sustancias a que se refiere el artículo 1° del referido cuerpo legal. A tal

efecto, el D.S. 867 del año 2008, que reemplazó al D.S. 565 del año 1995,

clasifica las sustancias estupefacientes o sicotrópicas productoras de

dependencia física o síquica en dos listas (artículos 1° y 2°), dependiendo de si

son o no capaces de provocar graves efectos tóxicos o daños considerables a

la salud, haciendo expresa mención a lo preceptuado en el inciso primero del

artículo 1° de la Ley N° 20.000. La marihuana se encuentra contemplada en el

artículo 1° del citado reglamento, entre aquellas drogas o sustancias

estupefacientes o sicotrópicas que son capaces de provocar graves efectos

tóxicos o daños considerables a la salud.

3° Que los protocolos de análisis a que alude el artículo 43 de la Ley N°

20.000 -y respecto de los cuales se vale el recurrente para sostener que

estamos ante una conducta carente de antijuridicidad material- no altera lo que

antes se ha dicho, desde que este no está destinado a cumplir el rol que el

recurso pretende, y prueba de ello es que se encuentra regulado dentro del

título referido a la competencia del Ministerio Público y específicamente dentro

del párrafo sobre “medidas para asegurar el mejor resultado de la

Investigación”. De manera que los elementos que allí se enuncian y sobre los

cuales ha de pronunciarse el Servicio de Salud -peso, cantidad, composición y

grado de pureza- le permitirán tener al juez un mejor conocimiento de las

características de las drogas incautadas, pero en ningún caso servirán para

concluir que dadas tales características, la sustancia en cuestión -cannabis

sativa, en la especie- deja de ser tal.

Regístrese.

Redacción del fallo a cargo del Ministro Sr. Juica y de la disidencia sus

autores.

Rol Nº 362-2018.

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica

A., Carlos Künsemüller L., Manuel Valderrama R., Jorge Dahm O., y el

Abogado Integrante Sr. Jaime Rodríguez E. No firma el Ministro Sr. Juica, no

obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar con

feriado legal.

En Santiago, a diecinueve de febrero de dos mil dieciocho, se incluyó en el

Estado Diario la resolución precedente.
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Santiago, diecinueve de febrero de dos mil dieciocho.

En cumplimiento de lo ordenado por el pronunciamiento de nulidad que

precede y lo estatuido en el artículo 385 del Código Procesal Penal, se dicta la

siguiente sentencia de reemplazo.

Vistos:

Se reproduce la sentencia de veintidós de diciembre de dos mil

diecisiete pronunciada en la causa RUC 1700408710-0, 534-2017 del Tribunal

Oral en lo Penal de Valparaíso con excepción de los considerandos noveno a

décimo cuarto que se suprimen.

Además, se reproducen los fundamentos quinto, sexto, séptimo,

octavo y noveno del fallo de nulidad que antecede.

Considerando:

1°).- Que de los hechos que el tribunal ha dado por comprobados, cuya

existencia y alcance no han sido controvertidos, aparece que la inexistencia de

indicación sobre la pureza de la droga implica el incumplimiento de la exigencia

del artículo 1º de la ley N° 20.000 en orden a la capacidad que aquella debe

tener de provocar graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud,

acorde con la obligación impuesta al Servicio de Salud en el artículo 43, inciso

primero, de la misma ley de especificar los efectos que produzca y la

peligrosidad que revista para la salud pública.

2º).- Que al desconocerse el grado de pureza de la droga incautada se

ignora, subsecuentemente, su idoneidad para generar dichos efectos tóxicos y

daño a la salud pública a que se refieren los artículos 1º y 4º de la Ley Nº

20.000, con infracción al principio de lesividad y, por ende, ello determina la

inexistencia del delito.

3°).- Que nadie puede ser condenado por delito sino cuando el tribunal

que lo juzgare adquiriere, más allá de toda duda razonable, la convicción de

que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusación y

que en él hubiere correspondido a Fresia Celinda Vergara Costa, una

participación culpable y penada por la ley.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos

1 y 2 del Código Penal; 1, 4, 43 de la Ley N° 20.000; 373 letra b) y 385 del

Código Procesal Penal, se declara que:

Se absuelve a Fresia Celinda Vergara Costa, de la acusación que le

fuera formulada por el Ministerio Público de ser autora del delito de tráfico ilícito

de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en pequeñas cantidades,

previsto y sancionado en los artículos 4° y 1º inciso primero de la Ley N°

20.000.

Acordada la decisión con el voto en contra de los Ministros Sres.

Valderrama y Dahm, quienes en consideración a lo expuesto en su disidencia

del fallo de nulidad, estuvieron por sancionar a Fresia Celinda Vergara Costa,

como autora del delito de tráfico de pequeñas cantidades de sustancias

estupefacientes, en la forma que lo hace el fallo impugnado.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Juica y de la disidencia sus autores.

Rol Nº 362-18

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica

A., Carlos Künsemüller L., Manuel Valderrama R., Jorge Dahm O., y el

Abogado Integrante Sr. Jaime Rodríguez E. No firma el Ministro Sr. Juica, no

obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar con

feriado legal.

En Santiago, a diecinueve de febrero de dos mil dieciocho, se incluyó en el

Estado Diario la resolución precedente.