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Nuestro cuerpo de leyes asume la teoría objetiva del domicilio, en contraposición con la teoría
subjetiva, dentro de la cual, es necesario, para la constitución del domicilio, a parte del hecho
físico de residir en un lugar determinado, expresar la voluntad de ello. Dicha posición era
asumida por el derogado código Civil Peruano de 1936.
Confirma la teoría objetiva, seguida por el actual código, el art. 39, el cual establece que "el
cambio de domicilio se realiza por el traslado de la residencia habitual a otro lugar".
Actualmente y en virtud del numeral 33, sólo basta residir real y habitualmente en un lugar
determinado, para que se constituya el domicilio. Como ya se explicó anteriormente, hay
términos que se puede confundir, sobre el lugar de vivienda de una persona, es decir:
1. Residencia: Lugar donde la persona vive usualmente, sola o con su familia.
2. Domicilio: Lugar donde se ubica a la persona para sus efectos civiles.
3. Morada: Lugar de estancia transitoria para la persona, y por consiguiente no es habitual.
En la legislación peruana trata al domicilio en el código civil desde los artículos 33 hasta el 41.
ARTÍCULO 33:
El domicilio se constituye por la residencia habitual de la persona en un lugar.
En nuestro código se menciona la residencia habitual. La habitualidad es un factor de hecho que
consiste en que lo usual para la persona y su familia es el de tener sus actividades de vida
cotidiana en un determinado lugar preferentemente que en otros.
Lo usual es que cada persona tenga una sola residencia. Puede frecuentar varios lugares en su
vida cotidiana, pero siempre estará referido principalmente, habitualmente a uno de ellos. Esa
será su residencia y en principio también su domicilio para efectos civiles.
En este artículo se suprime el elemento subjetivo, en animus, para la constitución del domicilio
de la persona. Se ha admitido la posición que el domicilio debe fijarse, exclusivamente e n
atención al elemento objetivo. Es decir por el simple hecho de residir real y habitualmente en un
lugar es factor determinante para presumir que la persona ha situado ahí su centro espacial de
imputación jurídica. Es preciso tener en cuenta la nota de habitualidad.
En este artículo, es necesario aclarar que estamos hablando de domicilio civil, que es el
domicilio para todos los efectos de la vida cotidiana y privada de la persona.
ARTÍCULO 34:
Se puede designar domicilio especial para la ejecución de los actos jurídicos. Esta
designación sólo implica sometimiento a la competencia territorial correspondiente, salvo
pacto distinto.
El carácter jurídico y no fáctico del domicilio queda ratificado en este artículo, que permite que
las personas designen domicilio especial para la ejecución de los actos jurídicos. Pude ser para
contratos, realizar pagos, enviar documentación, etc.).
Este numeral, como es evidente, obedece a una razón práctica, como es la de facilitar la
celebración de actos jurídicos, el domicilio especial, para la ejecución de os mismos, se limita al
metimiento a la jurisdicción territorial correspondiente.
Un ejemplo claro sería que en un contrato, una persona que vive en Piura puede designar
domicilio en Tumbes. Pero todos los implicados saben que no vive en Tumbes, pero esta
designación es válida para el derecho. Ya que este domicilio sólo servirá para la competencia de
los tribunales, pero todas las demás obligaciones deberán ser cumplidas en el domicilio
constituido por la residencia de cada parte.
ARTÍCULO 35:
A la persona que vive alternativamente o tiene ocupaciones habituales en varios lugares se
considera domiciliada en cualquiera de ellos.
Se puede decir que una persona tiene residencia alternativamente, cuando tiene varios lugares,
lo que ocurre en gente adinerada que deben realizar sus actividades con gran movilidad. Estas
personas moran indistintamente en más de un lugar.
Tiene que quedar bien claro que no se trata de alguien que tiene una residencia habitual y
frecuenta periódicamente otro. Se le puede considerar residiendo indistintamente en cualquier
lugar de los establecidos.
Por ejemplo: Una persona que dicta clases en la universidad en un determinado horario
contando con una oficina, y a la vez, tiene su estudio de abogado donde ejerce la profesión. Para
efectos laborales, la persona estará domiciliada tanto en la oficina de la Universidad como en el
local de su estudio de abogado.
ARTÍCULO 36:
El domicilio conyugal es aquel en el cual los cónyuges viven de consumo o, en su defecto, el
último que compartieron.
Se ha variado éste artículo ya que en el código civil de 1936, el varón era quien fijaba el
domicilio conyugal. Hoy en día el citado domicilio es aquel en el cual los cónyuges viven de
consuno, y en su defecto, el último que compartieron. Es así que el domicilio conyugal
constituye de común acuerdo entre marido y la mujer.
ARTÍCULO 37:
Los incapaces tienen por domicilio el de sus representantes legales.
En la medida que los representantes legales ejercen poder sobre sus representados, y actúan por
ellos en la vida jurídica, es por ello que resulta completamente razonable que el domicilio del
representante de este último se distinta a la de aquel. De esta manera el representante estará más
informa do que pueda ser posible, de los asuntos que interesan a su representado.
La norma no presenta mayor problema tratándose de los casos de patria potestad y de tutela, en
la medida que estamos hablando de menor e que no pueden ejercitar por sí mismos sino los
actos expresamente autorizados por la ley. Sin embargo, sí debe ser matizada cuando se trata de
la cura tela porque los incapaces sometidos a ella pueden tener incapacidad relativa o absoluta.
En consecuencia, si la curatela ha sido instituida no para toda su extensión de la capacidad del
curado sino sólo para ciertos aspectos de su vida.
ARTÍCULO 38:
Los funcionarios públicos están domiciliados en el lugar donde ejercen sus funciones, sin
perjuicio, en su caso, de lo dispuesto en el artículo 33.
El domicilio de las personas que residen temporalmente en el extranjero, en ejercicio de
funciones del estado o por otras causas, es el último que hayan tenido en el territorio
nacional.
El artículo distingue el domicilio del funcionario público, al expresar que el domicilio se
constituye por la residencia habitual. De aquel otro domicilio especial en el que el funcionario
cumple su actividad laboral.
En el segundo párrafo, señala que las personas que permanecen en el extranjero por breve
tiempo ya que de no ser así, por razones de habitualidad, tendría que considerárseles
domiciliadas fuera del país. Aquí se puede hablar sobre dos aspectos: La temporalidad y
exterior-interior.
Temporalidad: Este es un problema que el problema se determina sabiendo si mudó la
residencia habitual, o si solo ha cambiado de morada (es decir, temporal o accidentalmente).
El extranjero o el interior: Se refiere a los funcionarios que viajan al exterior, por contraste
con los que tienen asignado dentro de territorio nacional.
ARTICULO 39:
El cambio de domicilio se realiza por el traslado de la residencia habitual a otro lugar.
Este artículo concuerda con el artículo 33 sobre la fijación de domicilio, ya que solo basta
trasladar la residencia habitual de la persona de un lugar a otro para concluir que se ha
producido un cambio de domicilio.
Esto se puede explicar en los siguientes ejemplos:
Si alguien vive seis meses del año en un lugar y seis meses del mismo año en otro lugar, de
manera que cambia su vida habitual de un sitio a otro, entonces está domiciliado en cada
lugar en el momento que reside allí.
Si alguien muda su vida habitual a un nuevo lugar, cambia de residencia, se produzca esta
mudanza dentro del país o hacia el exterior.
ARTÍCULO 41:
A la persona que no tiene residencia habitual se le considera domiciliada en el lugar donde se
encuentra.
Ninguna persona puede ser teóricamente un in domiciliado, su calidad de sujeto de derecho
exige una sede jurídica par a la imputación de derechos y deberes.
Es el caso de quien no tiene residencia, no tiene "casa". Es un fenómeno bastante común es las
ciudades subdesarrolladas y comienza a serlo también en los países desarrollados. Esa persona
duerme en un parque, en una calle, en una estación de ómnibus y en una estación de subterráneo
en los países donde éste existe.
Esa persona no tiene residencia habitual y se la considera domiciliada en el lugar donde se
encuentre. Esta es otra excepción del artículo 33 del Código Civil, pero, en este caso, se le
otorga domicilio a quien no tiene residencia
Situación en que cae una persona que deja de estar presente en el lugar de su domicilio, con
características de incertidumbre sobre su persona, el manejo de sus relaciones personales,
familiares y bienes, su eventual posibilidad de retorno y, aún, el hecho mismo de que siga
existiendo.
Se suma a ellas una tercera manifestación que, atendiendo a razones de tiempo y circunstancias
permite suponer, razonablemente, que la persona está muerta, nos referimos a la “Declaración
de Muerte Presunta”.
NOTA: Debe hacerse, finalmente, una necesaria aclaración: no debe confundirse ni equipararse
el término “ausencia” o “ausente”, usado en el lenguaje común para designar a la persona “que
está separada de otra persona o de un lugar”, del término jurídico “ausencia” o “declaración de
ausencia”, que designa una institución del derecho con efectos jurídicos concretos, como
veremos a continuación.