LAS TEORIAS DE LA PENA

Las teorías absolutas. En sus distintos orígenes y enfoques, estas teorías se

relacionan con una concepción de justicia retributiva y absoluta. “la teoría de la
retribución no encuentra el sentido de la pena en la persecución de un fin
socialmente útil, sino en que mediante la imposición de un mal merecidamente
se retribuya, equilibra y expía la culpabilidad del autor por el hecho
cometido...Detrás de la teoría de la retribución se encuentra el viejo principio
del talión: ojo por ojo, diente por diente”

Las teorías relativas. Estas concepciones teóricas parten de reconocerle una

utilidad a la sanción penal que está más allá de una mera retribución.
Evolutivamente sus principales tesis se han ido diseñando sobre la base de
asignar a la pena fines preventivos. Desde esta línea de argumentación se
han construido dos posiciones.

Las teorías mixtas. También conocidas como “Teorías de la Unión” nos

ponen de manifiesto el fracaso teórico, político y filosófico de los intentos por
dar una explicación satisfactoria sobre el “fin de la pena”. En su expresión
fundamental estas teorías procuran demostrar que la pena apuntaría hacia
varios “fines”, los cuales tienden a una interrelación y complementación que
se produce en el marco de un proceso dialéctico de límite y utilidad. Surge de
esta manera una contradictoria vinculación entre retribución, prevención
general y prevención especial. La cual, pese a su aparente comodidad
expositiva, ha mantenido el hasta ahora insoluble problema científico e
ideológico de las “antinomias de los fines de la pena”.

CLASIFICACION DE LAS PENAS

a. Por su naturaleza las penas se clasifican en penas privativas de libertad,

penas no privativas de libertad y penas pecuniarias.

b. En cuanto a su condición operativa, las penas pueden ser principales

cuando se imponen de modo autónomo como sanción de un delito.
c. Atendiendo a su gravedad las penas pueden ser graves, de mediana
gravedad y leves.

d. El empleo de las penas como sanción legal conminada o penalidad

abstracta para un delito específico, permite detectar que estas pueden ser
consideradas como penas únicas, conjuntas o alternativas.

LAS PENAS EN EL CODIGO PENAL DE 1991

Conforme, pues, al artículo 28º del Código Penal, actualmente coexisten en
nuestra legislación punitiva cuatro clases de penas y que en atención a su
precedencia histórica e importancia político criminal podemos sistematizar del
modo siguiente:
1. Penas Privativas de Libertad.
2. Pena de Multa.
3. Penas Limitativas de Derechos.
4. Penas restrictivas de la Libertad

Ahora bien, como suele ocurrir, de manera recurrente, en la experiencia de la

legislación penal nacional, posteriores modificaciones parciales, así como
efectos colaterales derivados de sentencias del Tribunal Constitucional y de
Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema, fueron alterando substancialmente la
regulación y los contenidos del texto original sobre el sistema de penas que
poseía el Código Penal de 1991.

LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD

La pena privativa de la libertad tuvo un origen paradójicamente revolucionario y
humanista. Como bien lo resumen BUSTOS y HORMAZABAL: “Su
humanitarismo radicaba en modificar la situación existente de tormentos, penas
de galeras y en general las de carácter corporal. Su utilitarismo en aprovechar
para el Estado y para regular para el mercado de trabajo la mano de obra ociosa
y marginal. Su resocialización consistía justamente en disciplinar al campesino y
al marginal para el trabajo en la fabrica”

Las penas privativas de libertad se encuentran reguladas en el artículo 29º del

Código Penal de 1991.Esta disposición fue reincorporada por el Decreto
Legislativo 982 el año 2007, superándose así el efecto colateral que produjo su
implícita e incorrecta derogatoria mediante el artículo 4º de la Ley 27569 de 2001
y que formalizó la expulsión del ordenamiento jurídico nacional del Decreto
Legislativo 895 (Cfr. Constante Carlos Avalos Rodríguez. Las Penas Privativas
de Libertad en el Derecho Penal Peruano, en Actualidad Jurídica. Nº 156-
Noviembre 2006, p.106 y ss.), la cual ya había sido decretada ese mismo año
por una sentencia del Tribunal Constitucional (STC. Exp. Nº 005-2001-AI/TC del
15 de noviembre de 2001).

Según el citado articulo del Código Penal vigente, coexisten en nuestra

legislación dos clases de penas privativas de libertad.: La pena privativa de
libertad temporal y la pena privativa de libertad de cadena perpetua.
Ambas sanciones afectan la libertad ambulatoria del condenado.
Ellas determinan su ingreso y permanencia en un centro
penitenciario por el tiempo que dure su condena. En tal sentido,
como precisa GARCIA CAVERO: “La pena privativa de libertad
consiste en la limitación coactiva de la libertad de movimiento
mediante el internamiento en un establecimiento penitenciario”
(Percy García Cavero. Lecciones de Derecho Penal. Parte General.
Ob. Cit., p.691).

La pena privativa de libertad temporal tiene una duración mínima de dos

días y una máxima de 35 años. Cabe señalar que originalmente el artículo 29º
sólo incluía esta clase de pena privativa de libertad temporal con un límite
máximo de 25 años.

La pena privativa de libertad de cadena perpetua es, en cambio, una pena de

duración indeterminada. Ella fue incorporada en 1992.Se le concibió como una
privación de libertad de por vida.

LA PENA DE MULTA
Es una pena de naturaleza pecuniaria que afecta el patrimonio
económico del condenado y en particular la disposición absoluta o
total de sus rentas e ingresos. La pena de multa expresa, pues, su
capacidad punitiva, como “privación de una parte del patrimonio
del autor de un delito” (Percy García Cavero. Lecciones de
Derecho Penal. Parte General. Ob. Cit., p.694).

Ahora bien, en concreto la pena de multa implica el pago de una

cantidad de dinero que el condenado debe realizar a favor del
Estado, por haber sido declarado autor o partícipe de un hecho
punible. El importe dinerario de la multa se obtiene de varias
maneras, las cuales identifican, a su vez, distintas modalidades de
pena de multa. En unos casos él es definido directamente por el
legislador quien precisa su monto especifico ( multa tasada ).En
otros casos el representa un porcentaje de las ganancias ilícitas
generadas por el delito o de los ingresos del delincuente o del
valor de la mercancía ilegal negociada por él ( multa porcentual ).
Y también, en otras modalidades, el importe resulta de la adición y
conversión de unidades de referencia como el sueldo mínimo vital
o los días multa(multa determinable ).

Pero al margen de sus bondades político criminales y técnicas, así como sus
posibilidades operativas futuras, la pena de multa no ha logrado asumir todavía
un rol importante en el país. Varios factores pueden explicar etiológicamente este
sensible fracaso. Por ejemplo, la baja renta per capita de una gran mayoría de
nuestra población. Igualmente los latentes o galopantes procesos inflacionarios
que afectan cíclicamente la poco estable economía nacional. Efectivamente, la
experiencia internacional muestra con frecuencia que “un efecto tangencial de la
inflación monetaria es desplazar a la multa del catálogo de penas y fomentar las
penas privativas de libertad” (Instituto Interamericano de Derechos Humanos.
Sistemas Penales y Derechos Humanos en América Latina. Informe Final.
Depalma. Buenos Aires.1986,p.77;Edgar Saavedra Rojas. Las Penas
Pecuniarias, en Derecho Penal y Criminología Nº 21, p. 319). También se ha
identificado un factor psicosocial que se expresa en la escasa inclinación de los
jueces nacionales para imponer penas de multa al asumir que dicha sanción es
de naturaleza leve o por desconocer su procedimiento de determinación. (Cfr.
José Hurtado Pozo, Die Freiheitsstrafe und ihre Surrogate. Ob. cit., p. 1600)
Finalmente, como ya se había mencionado, la esporádica distribución de la
multa como conminada única para delitos de mínima gravedad o frecuencia ha
reducido ostensiblemente su eficacia como medida de control del uso
innecesario de penas privativas de libertad de corta duración.

Debemos señalar que si bien el Código Penal de 1991 ha organizado la pena de

multa, en base a la unidad de referencia del día multa, todavía coexisten,
aunque minoritariamente, en el derecho penal complementario nacional, otras
opciones para la identificación del importe dinerario de penas pecuniarias y que
toman en cuenta, como montos referenciales, a los ingresos mínimos vitales.
Esto ocurre, por ejemplo, en el caso de la penalidad de algunos delitos
electorales tipificados en la Ley 26859 de 1997(Cfr. Arts. 390 a 392).

El marco legal regulador de la pena de multa en el Código Penal

vigente se encuentra configurado por los artículos 41° a 44°. De la
morfología y contenidos de estas disposiciones se puede inferir
que ella sólo puede aplicarse como pena principal.

En el artículo 41º el legislador define con meridiana precisión las características

de esta sanción pecuniaria y de su modelo de determinación. En tal sentido, la
norma alude a que la multa es una obligación que adquiere el condenado de
pagar al Estado una suma de dinero que debe ser obtenida en base al sistema
días-multa. Y que el importe de la multa resulta de multiplicar el número de días-
multa que ha individualizado previamente el juez, en razón a la gravedad del
ilícito y al grado de culpabilidad del agente, por una cuota diaria dineraria
promedio que surge de examinar el total de rentas que el condenado recibe
como ingresos cada día por su trabajo, industria, comercio, etc., pero del cual
deben descontarse, también, egresos básicos correspondientes a sus cargas de
familia, manutención, salud, etc. Sobre la aplicación correcta de este
procedimiento es importante lo que recomienda MAPELLI CAFFARENA: “Para
que el sistema de días –multa funcione correctamente es preciso que entre
ambas fases, que fija la dimensión temporal y económica de la pena, exista la
máxima impermeabilidad, de forma que la gravedad del delito no debe influir en
la suma que ha de pagar el condenado y, por supuesto, tampoco la capacidad
económica en el tiempo de duración de la pena. En algunas ocasiones la
jurisprudencia no ha entendido esta dualidad por considerar que una pena de
multa que obligue a pagar una considerable suma de dinero al autor de un delito
de escasa gravedad sólo en atención a su capacidad económica puede infringir
el principio de proporcionalidad de las penas a los delitos. Sin embargo, la multa
justa sólo lo es en la medida que parte de las fuertes desigualdades que se dan
en la sociedad. Equidad y justicia se traducen aquí en dar un trato desigual a lo
que es desigual” (Borja Mapelli Caffarena. La pena de Multa en el Derecho Penal
Peruano, en Revista Peruana de Ciencias Penales Nº 12. Ob. Cit. p.103).

Del tenor del artículo que estamos analizando resulta evidente que el no se ha
planteado, al menos de modo expreso, una solución normativa para el caso de
personas carentes de ingresos. Tampoco, la posibilidad de reajustar la cuota
diaria en atención a cambios favorables o desfavorables que se produzcan
posteriormente en la capacidad económica del condenado. Con relación a esta
ultima situación especial, es pertinente tener en cuenta lo que recomienda la
doctrina en torno a una posible variación del importe u oportunidad del pago: “No
contempla el legislador la posibilidad de que iniciada la ejecución de la pena y
acordadas unas determinadas cuotas y plazos, puedan ser estos modificados
cuando se produce una circunstancia que justifique cambiar dichos acuerdos
para evitar la conversión en otra pena más grave. Tal es el caso, por ejemplo, de
un inopinado y grave empeoramiento de fortuna. Ciertamente que ello puede ser
objetable desde la inamovilidad de la cosa juzgada, sin embargo, primaría en
estos supuestos el mayor interés de las razones preventivas de reducir las
entradas a prisión por conversión en esta pena de la multa impagada” (Borja
Mapelli Caffarena. La pena de Multa en el Derecho Penal Peruano, en Revista
Peruana de Ciencias Penales Nº 12. Ob. Cit. p.106)

Con relación al primer supuesto una alternativa práctica podría ser utilizar como
referente al salario mínimo vital, del cual un porcentaje o un treintavo sería el
equivalente para el importe de la cuota diaria dineraria de la multa. Una opción
similar ha sido acogida por el Anteproyecto de la Comisión Revisora Especial de
2008/2009 en su artículo 41º : “Cuando el condenado carezca de ingresos, el
importe del día multa será equivalente a un treintavo de la remuneración mínima
vital que fije la autoridad competente”

En cuanto al segundo supuesto planteado, en el derecho extranjero se han

ensayado, al respecto, posibilidades legales muy interesantes. Por ejemplo, el
artículo 18º.4 del Código Penal austriaco posibilita que el monto de la multa
pueda ser reajustado, cuando cambie la situación económica del condenado y
éste ya no puede pagarla. El Anteproyecto español de 1983 optaba también por
una opción semejante .

El artículo 42º define los límites cuantitativos genéricos de la pena de multa. En

dicha norma se señalan diez días-multa como el mínimo y trescientos sesentai-
cinco días-multa como el máximo. El Proyecto de Código Penal de1986 planteó
límites mayores de 30 días multa como mínimo y 3,000 días-multa como
máximo.

No obstante, el artículo que comentamos permite también que la ley pueda

establecer márgenes distintos en la conminación específica de la pena de multa
para un delito concreto. Es por ello que en la Parte Especial, se utiliza dicha
posibilidad para el caso del delito ecológico agravado que tipifica el artículo 305º
y donde la pena de multa tiene un máximo legal de setecientos días-multa Lo
que no se ha regulado expresamente en el artículo 42º es si ley puede optar por
otra modalidad de unidad de referencia de la pena de multa como los sueldos
mínimos vitales, formalmente ello es posible pero no es sería técnicamente
conveniente.

Ahora bien, el articulo 43º establece una excepción al régimen de determinación

de la cuota diaria dineraria de la multa, cuando el condenado recibe como única
renta un salario que proviene exclusivamente del ejercicio de un trabajo formal y
dependiente. En estos casos la cuota diaria deberá fijarse en base a dicho
salario, en una proporción que no sea inferior al 25 por ciento ni mayor del 50 por
ciento de tal ingreso. Cabe señalar que esta excepción a la regla general del
artículo 41º fue considerada desde los Proyectos de Código Penal de 1985( Art.
62º) y de 1986 (Art. 61º). Lamentablemente en la judicatura nacional se aplicó
con carácter general esta regla excepcional (Cfr. Víctor Prado Saldarriaga.
Derecho Penal, Jueces y Jurisprudencia. Palestra Editores. Lima, 1999, p.214 y
ss.).

Según el Proyecto Hurtado, el importe de la cuota diaria de la multa debería

calcularse siempre tomando como unidad de referencia el salario mínimo vital
que establecen las autoridades competentes. En coherencia con ello, el artículo
37º de esta propuesta legislativa el monto de dicha cuota no debería ser menor
del 20 por ciento ni mayor a 10 veces tal salario mínimo. Una fórmula similar
existía en el artículo 49º.1 del Código Penal.

Al pago de la multa se refiere el Código Penal en su artículo 44º. Conforme a

esta disposición la pena de multa debe pagarse dentro de los diez días
siguientes de pronunciada la sentencia. Si bien la norma no lo precisa debemos
entender que dicho plazo toma en cuenta una sentencia condenatoria que ha
adquirido la condición de cosa juzgada. Por lo demás, el Anteproyecto de la
Comisión Revisora Especial se ha preocupado por señalarlo expresamente de
2008/2009 en su artículo 42º ab initio : “La multa deberá ser pagada dentro de
los diez días posteriores a la sentencia con calidad de cosa juzgada”.

El texto legal que ahora analizamos permite también de modo especial, y cuando
las circunstancias lo ameriten, que el pago de la multa se ejecute mediante
cuotas mensuales. Para ello se requiere pedido expreso del condenado y
autorización formal de la autoridad judicial competente. El problema que deriva
de esta licencia legal, es que la norma no alcanza a definir más características
de esta forma excepcional de pago. Por ejemplo el límite de cuotas posibles o su
importe crematístico. Teniendo en cuenta nuestros frecuentes procesos
inflacionarios, resulta pertinente optar por un mecanismo que salvaguarde el
estándar represivo de las cuotas y de la multa a pagar evitando que ambas
pierdan su sentido punitivo. Sobre el particular, en el Proyecto de Código Penal
de octubre de 1984 sólo se hacía hincapié, en el párrafo segundo del articulo
50º, que el beneficio del pago en partes del importe de la multa podía ser
revocado si mejoraba la situación económica del condenado, criterio razonable
que deberá tener en cuenta la jurisprudencia nacional.

En el derecho penal extranjero las omisiones anotadas han sido superadas con
bastante pragmatismo. Por ejemplo, el Código Penal brasileño de 1984
estableció en su artículo 49º.2 que “O valor de multa será actualizado quando
da execuçao, pelos indices de correcao monetaria” (art. 49,2). Y el artículo 46º
del Código Pena portugués de 1982 limitaba el pago en cuotas mensuales a un
periodo no superior a dos años. En el ámbito nacional, sólo en el Proyecto
Hurtado se contemplaron alternativas similares en el párrafo segundo del articulo
38º: “De acuerdo a la situación personal del condenado, el Juez podrá fijar un
plazo mayor a tres meses. El monto de la multa será siempre actualizada de
acuerdo a la tasa de interés vigente”. Cabe anotar que el párrafo inicial de esta
misma disposición consideraba un plazo límite de tres años. Por su parte el
Anteproyecto de la Comisión Revisora Especial de 2008/2009, en el segundo
párrafo de su artículo 42º, ha complementado el texto vigente con una regulación
más adecuada del pago en cuotas de la multa, la cual toma en cuenta la postura
de los precedentes legislativos antes citados:”A pedido del condenado y de
acuerdo a las circunstancias, el Juez podrá permitir que el pago de la multa se
realicé en cuotas mensuales. No obstante, el fraccionamiento no podrá
exceder de 24 (veinticuatro) cuotas y, al monto de cada una de ellas, se le
aplicará los indices de corrección monetaria que correspondan”

En el artículo que estamos analizando también se alude a un cobro del importe

de la pena de multa a través de retenciones directas sobre la remuneración del
condenado .Ello puede ocurrir cuando la pena pecuniaria es la única sanción
impuesta o cuando se le impone como pena conjunta a penas limitativas de
derechos y, también, cuando se suspenda la ejecución de penas privativas de
libertad. Sin embargo, la ley limita los alcances de esta modalidad de cobro al
señalar que “El descuento no debe incidir sobre los recursos indispensables
para el sustento del condenado y su familia”.
El Código penal de 1991 no ha especificado un destino concreto al que se
aplique el importe de las penas de multa. Sólo en el Proyecto de enero de 1991,
el artículo 41º destinaba dicho importe a un fondo de asistencia para las
víctimas del delito y de los procesados absueltos; esto es, a un fin de
resarcimiento legal. Actualmente, según se deriva del tenor del artículo 123º de
su Ley Orgánica, las multas constituyen fondos del Poder Judicial.

Un aspecto innovador que aportó el Código Penal vigente fue el tratamiento que
concedió al condenado que no pague el importe de la pena de multa . Al
respecto cabe destacar el abandono de cualquier posibilidad sustitutiva de dicha
sanción en caso de insolvencia del condenado, lo cual evita toda posibilidad de
una prisión por deudas ( Cfr. Instituto Interamericano de Derechos Humanos.
Sistemas Penales y Derechos Humanos en América Latina. Informe Final. Ob.
cit., p. 77 y 78).Sin embargo, conforme al artículo 56º se han regulado algunas
formas de conversión de la pena pecuniaria no pagada. En primer lugar, si la
situación de insolvencia sobreviene durante la ejecución de la pena por causas
ajenas al condenado. En este supuesto la ley permite la conversión de la pena
pecuniaria en jornadas de prestación de servicios a la comunidad. La ecuación
de conversión para ello establece que una jornada de prestación de servicios a
la comunidad reemplazará el abono de siete días multa.

La misma posibilidad conversiva ha sido considerada por el Anteroyecto de la

Comisión Revisora Especial 2008/2009 en su artículo 57º. Por lo demás, Estas
opciones conmutativas de la multa no pagada son muy frecuentes en el derecho
extranjero y resultan también menos gravosas que aquella que establecía el
artículo 24º del Código Maúrtua (Cfr. Hurtado Pozo. L'amende. Ob. cit., p. 98 y
ss.). La doctrina ha elogiado esta decisión del legislador nacional: “Presenta el
Código penal peruano un regulación de la responsabilidad personal subsidiaria
por impago de la multa inspirada en los modernos postulados de la política
criminal que recomienda que la multa impagada no se traduzca en una nueva
pena sustancialmente diferente y más grave que la anterior, salvo que concurran
circunstancias excepcionales que lo justifiquen” .
En segundo lugar, tratándose de un condenado renuente o contumaz al pago de
la multa, el citado artículo plantea la obtención del pago por vía ejecutiva o
alternativamente la conversión de la multa no pagada en pena privativa de
libertad. Para este último caso, la conversión se hará a razón de un día de pena
privativa de libertad por cada días multa no abonado. Cabe señalar que al
respecto la propuesta Hurtado diferenció dos situaciones: al solvente moroso se
le aplicaría la vía ejecutiva (Art. 38º in fine) y al solvente contumaz la conversión
en prisión (Art. 39º).

La Suspensión de la Ejecución de la Pena no es aplicable a la pena de multa.

Sólo el Proyecto Hurtado considero para la pena pecuniaria la aplicación de tal
medida (Art. 58º).

Sin embargo, si son aplicables a la pena de multa otras medidas alternativas

como la Reserva del Fallo Condenatorio (Art. 62º) y la Exención de Pena (Art.
68º).

Además, en el Código Penal de 1991, se ha concedido a la pena de multa una

facultad sustitutiva de penas privativas de libertad no superiores a dos años y
siempre que en el caso concreto no se haya aplicado la suspensión de la
ejecución de la pena o la reserva del fallo condenatorio. En este supuesto de
conversión de penas regirá la equivalencia de un día multa por cada día de pena
privativa de libertad sustituida (Art. 52º). Esta capacidad conmutativa de la pena
privativa de multa fue recepcionada del Código Penal Tipo para Latinoamérica
(Art. 80º). Ella, además, refleja la utilidad funcional de esta clase de pena para el
bloqueo de la ejecución de penas privativas de libertad de corta duración, tal
como lo demostraron los Proyectos alemanes de 1962 (Art. 53º) y de 1966 (Art.
50º).

Ahora bien, la aplicación judicial de la pena de multa ha evidenciado frecuentes

distorsiones u omisiones (Cfr Víctor Prado Saldarriaga. Derecho Penal, Jueces y
Jurisprudencia. Ob. Cit. p.219 y ss.). En lo esencial, nuestros magistrados no
han internalizado, todavía, de modo suficiente, la estructura y operatividad del
sistema escandinavo de días multa que fue elegido por el legislador peruano
para la determinación judicial de la pena pecuniaria. Estas deficiencias se
expresan de distinta manera siendo las manifestaciones más frecuentes las
siguientes:

a. Determinación parcial de monto dinerario de la multa.

b. Uso indiscriminado del criterio porcentual previsto en el artículo 43º

del Código Penal.

c. Tratamiento erróneo de la multa como pena accesoria

d. Omisión frecuente de la pena de multa en delitos sancionados con

penas conjuntas.

e. Imposición de penas de multa de un régimen de reserva del fallo

condenatorio.

Por su recurrencia consideramos pertinente analizar a continuación cada una

de ellas.

a. Determinación parcial del monto dinerario de la multa. Pese a que el

artículo 41° del Código Penal destaca que la multa es una suma de dinero
que debe surgir de la aplicación del modelo de los días-multa, ha sido
constante la línea de resoluciones judiciales que han optado por identificar
a la pena de multa con la primera fase de su sistema de determinación. De
esta manera, el importe de la multa que debería consignarse en la
sentencia como una cantidad de nuevos soles se expresa solamente como
un número específico de días-multa. La ejecutoria suprema del 15 de
octubre de 1998 (Expediente N° 787-97 procedente del Callao) muestra
esta errada tendencia que, como se puede deducir del contenido de la
resolución, fue compartida por el órgano de fallo y por el órgano de
revisión. En tal sentido, se resolvió NO HABER NULIDAD en la sentencia
recurrida que condenó a los procesados por tráfico ilícito de drogas y les
señalo como pena pecuniaria “doscientos cincuenta días-multa que
deberá pagar cada uno de los sentenciados a favor del Tesoro
Público....”.
b. Uso indiscriminado del criterio porcentual previsto en el artículo 43º
del Código Penal. Todo parece indicar que con el positivo propósito de
evitar distorsiones en la determinación de la cuota diaria dineraria,
correspondiente a cada día multa, la Corte Suprema ha generalizado la
aplicación de las cuotas porcentuales que establece el artículo 43º del
Código Penal regla de excepción. Esto es, sólo es posible utilizar
porcentajes de la remuneración del condenado cuando este acreditó en el
proceso que sólo poseía como única renta la proveniente de su actividad
laboral dependiente. Es decir, cuando el ingreso del condenado puede
comprobarse con la respectiva planilla o boleta de pago. No cabe, por
consiguiente, aplicar el artículo 43º para otros casos donde el procesado
posee varias rentas o ejerce una actividad independiente o informal
(profesionales, comerciantes o ambulantes informales). En estos últimos
supuestos, la cuota diaria dineraria de la multa debe establecerse siempre
en función de la renta bruta fija o fluctuante que posea el imputado.

Ahora bien, no es suficiente que la autoridad judicial decrete un porcentaje,

sino que el mismo debe traducirse en un importe concreto en nuevos
soles. La multa, pues, en la sentencia, debe figurar siempre como suma de
dinero y no como un tanto por ciento de una renta que mayormente no se
especifica en ningún extremo de la resolución. Esto último se detecta en la
ejecutoria suprema del 2 de julio de 1998 (Expediente N° 1787-98
procedente de Lima). En ella se resolvió integrar la sentencia recurrida y
se impuso al sentenciado “la pena de noventa días-multa, en un
porcentaje equivalente al veinticinco por ciento de su ingreso
diario.....”.

c. Tratamiento erróneo de la multa como pena accesoria. Resulta

frecuente encontrar resoluciones judiciales donde se otorga a la pena
pecuniaria la calidad de pena accesoria, pese a que el Código Penal
vigente sólo concede tal condición a la pena de inhabilitación. Únicamente
para el caso de los delitos de terrorismo del Decreto Ley Nº 25475 (Art.
11°), la multa tiene la condición de pena accesoria.
 La confusión judicial suele ocurrir en aquellos delitos donde la pena
pecuniaria aparece como sanción conjunta, lo cual se da en los delitos de
falsedad documental (Art. 427°). La ejecutoria suprema del 18 de julio de
1997 (Expediente N° 3664-96 procedente de Junín), por ejemplo, integró la
sentencia en revisión aplicando a la condenadas “la pena accesoria de
treinta días-multa que abonarán a favor del Tesoro Público, en un
porcentaje del veinticinco por ciento de sus ingresos diarios...”.

d. Omisión de la multa en delitos reprimidos con penas conjuntas.

También hemos podido detectar que los operadores de la justicia penal,
sobre todo en las instancias inferiores, tienden a omitir la aplicación de la
pena de multa cuando ella integra una penalidad conjunta. Es decir, en
tales supuestos los magistrados sólo imponen una condena a pena
privativa de libertad obviando una sanción pecuniaria que también tiene
condición de pena principal.

Esta tendencia ha suscitado una interesante jurisprudencia integradora en

las instancias de Revisión. En efecto, para la Corte Suprema la omisión de
la pena pecuniaria es subsanable con la integración de la sentencia
recurrida, entendiendo que tal omisión tiene el carácter de incidental al
fallo. Así, por ejemplo, lo resolvió la ejecutoria suprema del 19 de
noviembre de 1997, recaída en la causa N° 1148-97, procedente de Lima.
Sin embargo, la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos
Libres de Lima, consideró en la ejecutoria superior del 6 de agosto de
1998, emitida en el proceso N° 263-98, que tal deficiencia tenía una
connotación de fondo y era trascendente para la validez del fallo, pues se
trataba de la penalidad del hecho punible, por lo que declaró la nulidad de
la sentencia recurrida, estimando que integrar la resolución defectuosa
con la pena de multa omitida limitaría los derechos de defensa e
impugnación del procesado.

Cabe anotar que la polémica planteada fue analizada en el Pleno

Jurisdiccional Nacional Superior de Ica 1998, donde se emitió el
siguiente acuerdo en mayoría: “No es posible integrar, en ningún caso, la
sentencia de primera instancia que ha omitido determinar una pena
 conjunta” (Acuerdo Plenario 03-98). La justificación de dicha decisión fue
la siguiente: “Las atribuciones de integración en referencia sí deben
encontrar límites, sin embargo, en el caso de la omisión en la
determinación de penas conjuntas… La Constitución Política del Estado y
los instrumentos internacionales de protección a los derechos humanos
disponen que toda persona tiene derecho a un recurso efectivo contra las
condenas penales. En consecuencia debe declararse nula la sentencia de
primera instancia que ha omitido imponer una pena conjunta, incluso
aunque la parte considerativa del fallo contenga elementos suficientes
para establecer el extremo omitido, ya que proceder en sentido contrario
frente a la pretensión punitiva del Estado, ocasionaría un recorte
injustificado en el derecho de toda persona a un recurso efectivo” (Acuerdo
Plenario 03-98. Quinta Consideración).

e. Imposición de penas de multa en un régimen de reserva del fallo

condenatorio. La reserva del fallo condenatorio es aplicable a los delitos
que son sancionados con penas de multa según se dispone en el inciso 1
del artículo 62º del Código Penal. Ahora bien, en este tipo de medida
alternativa el Juzgador sólo declara la culpabilidad del procesado sin
pronunciar condena ni aplicar una pena concreta. Estos dos extremos
resolutivos del fallo se reservan y el sentenciado queda sometido a un
régimen de prueba. Por consiguiente si se reserva el fallo condenatorio no
cabe imponer una pena de multa al sentenciado. Sin embargo, en la
ejecutoria superior de la Sexta Sala Penal de Apelaciones de Lima, del 20
de diciembre de 1997, vinculada al Expediente N° 6250-97, luego de
confirmar la reserva del fallo condenatorio dispuesta en primera instancia
contra el sentenciado se integró la sentencia apelada aplicando,
incorrectamente, una pena pecuniaria de noventa días multa.

LAS PENAS LIMITATIVAS DE DERECHOS

Todas las penas son limitativas o restrictivas de derechos. Tanto la pena privativa
de la libertad como la pena multa limitan el ejercicio de los derechos de libertad
ambulatoria y de disposición de los ingresos o renta del condenado.

Por consiguiente denominar a una clase de penas limitativa de derechos puede

ser en principio tautológico. No obstante, cuando la legislación penal nacional
utiliza tal denominación, alude, precisamente, a un tipo de penas que no afectan
tales derechos, sino aquellos vinculados al ejercicio de funciones, atribuciones o
capacidades especiales del condenado, así como también su disposición del
tiempo libre. Como enfatiza GARCIA CAVERO:“Las penas limitativas de
derechos constituyen una restricción a otros derechos constitucionalmente
reconocidos”(Percy García Cavero .Lecciones de Derecho Penal.
Parte General. Ob. Cit., p.693). En este sentido, una modalidad común y
tradicional de estas sanciones es la pena de inhabilitación.

En el presente el espacio formal y cualitativo de las penas limitativas de

derechos se ha ampliado con la inclusión de otras formas de sanción diferentes
de la inhabilitación. Particularmente, la reforma penal brasileña de mediados de
los años ochenta del siglo pasado introdujo importantes cambios sistemáticos y
funcionales en tales sanciones. Efectivamente, tanto el Proyecto de 1983 en
su artículo 43º como el Código Penal de 1984 en su numeral 32º incorporaron
dentro de las penas restrictivas de direitos junto a la inhabilitación las penas de
prestacao de servicios á comunidade y de limitacao de fin de semana. El
legislador peruano desde el Proyecto de 1985 recepcionó estas nuevas
opciones punitivas en su artículo 56º y las mantuvo, luego, en los Proyectos
posteriores de 1986 (Art. 55º) y de 1989 (Art. 35º). Finalmente, el Código de
1991 las registró formalmente al lado de la pena de inhabilitación en su
artículo 31º, donde adquirieron la nomenclatura específica de prestación de
servicios a la comunidad y de limitación de días libres.

La utilidad principalmente reconocida a estas penas era su capacidad de

reemplazo de penas privativas de libertad de corta duración, así como su
posibilidad de ser empleada en la sanción de delitos de mínima gravedad. Estas
características fueron determinantes para su asimilación en el derecho penal
brasileño y nacional, lo cual, además, ha sido destacado como positivo por la
doctrina especializada en ambos países. Según ARIEL DOTI: “Son notables las
perspectivas que ahora se abren en cuanto a las penas restrictivas de derechos
y a la pena de multa. En cuanto a las primeras, la prestación de trabajo en favor
de la comunidad, la interdicción de derechos y la limitación del fin de semana,
traducen los intereses de defensa social y las exigencias de la comunidad
jurídica que desde hace muchos años viene sustentando la necesidad de
adopción de alternativas para la pena privativa de la libertad cuando el hecho fue
de menor gravedad o las condiciones personales de su autor así lo
recomiendan.
Tales penas, por tanto, son necesarias y suficientes para prevenir y suprimir el
crimen y no trazan la marca de degradación social como ocurre con la prisión.
Todo lo contrario, identificándose con el sentido democrático de la pena criminal
moderna, las restricciones de derecho contribuyen decisivamente para que no
se margine al condenado y para que la sanción penal sea también utilitaria”
(Rene Ariel Doti. A crisis da execucao penal e o papel do Ministerio Público, en
Justicia Vol. 129, 1985, p.53). En términos similares se ha pronunciado VILLA
STEIN: “Estamos en el vasto tema de las penas alternativas a las privativas de
libertad de poca duración.
La construcción de este sistema es una respuesta imaginativa al encierro para el
supuesto de que el caso concreto, dependiendo de la naturaleza de la infracción
lo mismo que de la culpabilidad del sentenciado, resulte a criterio del juez, más
adecuado a la sociedad, a la víctima y al propio sentenciado cumplir con estas
penas alternativas, antes que padecer un encierro de corta duración” (Javier Villa
Stein. Derecho Penal. Parte General.3ª Edición. Lima. 2008, p.489).

Ahora bien, la evolución en nuestro país de las penas de prestación de servicios

a la comunidad y de limitación de días libres, ha buscado explotar tales opciones
sustitutivas al extremo que en la actualidad, según los artículos 32º y 52º del
Código Penal, estas sanciones pueden reemplazar penas privativas de libertad
de hasta cuatro años. Por su parte, el Proyecto de la Comisión Revisora Especial
de 2008/2009 eleva dicho estándar a cinco años en sus numerales 31º y 53º.
LA PENA DE INHABILITACIÓN

Todavía la naturaleza jurídica de la inhabilitación sigue siendo polémica. Para

algunos se trata de una pena y para otros de una medida de seguridad (Cfr. José
L. Manzanares Samaniego. Las Inhabilitaciones y Suspensiones en el Proyecto
de Código Penal, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1981, ps. 41
y ss.).

Sin embargo, en la legislación penal nacional siempre se ha concedido a la

inhabilitación la condición de pena (Cfr. Raúl Peña Cabrera. Tratado de Derecho
Penal. Ob. cit. p. 383 y ss.). Aunque en el Proyecto de la Comisión Revisora
Especial de 2008/2009 se incluye una nueva medida de seguridad denominada
restricción de derechos y facultades que consiste en la limitaciones o
prohibiciones que se imponen, con fines de control y vigilancia, a imputables o
imputables relativos que lo requieran según lo dispone el artículo 79º.

Ahora bien, resulta evidente que privar a una persona del ejercicio de uno o
varios derechos políticos, civiles o económicos; así como de funciones,
profesiones, artes u oficios contiene materialmente una esencia
predominantemente punitiva aunque diferente y quizás socialmente menos
sensible que otras penas. En ese sentido es importante la aclaración que al
respecto formulan ZAFFARONI, ALIAGA y SLOKAR: “La pena de inhabilitación
consiste en la perdida o suspensión de uno o más derechos de modo diferente
al que comprometen las penas de prisión y la multa” (Eugenio Raúl Zaffaroni,
Alejandro Aliaga y Alejandro Slokar. Derecho Penal. Parte General. EDIAR.
Buenos Aires. 2000, ps.931 y 932). A lo cual cabe agregar la descripción que
formula VELÄSQUEZ VELÄSQUEZ, sobre los efectos concretos que dicha
sanción puede generar: “cuando se habla de inhabilitación se quiere significar
que la persona, al adquirir la calidad de penada se torna inhábil para ejercer
todos sus derechos políticos y cualquier función pública..” ( Fernando Velásquez
V. Derecho Penal. Parte General. Cuarta Edición. Comlibros.
Medellín.2009,p.1061)
Sobre todo la pena de inhabilitación es empleada para sancionar actos
disfuncionales que infraccionan deberes especiales o para reprimir conductas
que implican el abuso de posiciones de poder, de capacidades o de habilidades
técnicas. Según GARCIA CAVERO: “El uso de esta pena limitativa de derechos
se ha hecho muy frecuente en los delitos cometidos por funcionarios o
servidores públicos, pero también podría aplicarse a los particulares, como sería
el caso de la inhabilitación profesional contemplada en el artículo 36º, inciso 4
del Código penal, que impone la incapacidad para ejercer por cuenta propia o
por intermedio de terceros profesión, comercio, arte o industria”(Percy García
Cavero .Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Ob. Cit.,
p.694).

Por consiguiente, pues, la utilidad político criminal de la pena de inhabilitación es

innegable. Lo que resulta discutible es su oportunidad y alcances materiales.
Particularmente para aquellos sistemas jurídicos que como el peruano optaron
por configurar esta sanción penal en base al modelo español que incluye formas
de inhabilitación absoluta y de inhabilitación perpetua. Es más, durante el
proceso de elaboración del Código Penal vigente estas formas tradicionales de
inhabilitación fueron consideradas todavía por los Proyectos de 1985 ( Art. 58º) y
de 1986 ( Art. 57º). Sin embargo, la amplia efectividad concedida a estas
modalidades de inhabilitación, de orientación predominantemente retributiva.
sobre los derechos del condenado capaces de generarle un estado de muerte
civil, la hacían incompatible con una función preventiva de la pena dándole más
bien un sentido estigmatizador e infamante (Cfr. Sistemas Penales y Derechos
Humanos en América Latina. Ob. cit., p. 79 y ss). Por tal razón, el Código Penal
de 1991 reformó sustancialmente la estructura y eficacia de esta sanción
optando por regular una pena de inhabilitación especial y temporal. De esta
manera el legislador nacional buscó conciliar efectos intimidatorios y retributivos,
los cuales se dan con intensidad variable según la restricción especifica en que
consiste la pena concreta de inhabilitación, tal como lo expone y reconoce la
doctrina más caracterizada en este dominio (José L. Manzanares
Samaniego..Las inhabilitaciones y suspensiones en el Proyecto de Código
Penal. Ob. Cit., p. 44 y 45). En cuanto a la operatividad conminatoria de la pena
de inhabilitación, la legislación vigente posibilita su aplicación como pena
principal y sólo supletoriamente como pena accesoria.

El Código Penal de 1991 trata de la pena de inhabilitación entre los artículos

36º al 40º.

El artículo 36º de ellos define de modo taxativo las incapacidades,

suspensiones o restricciones que pueden imponerse al condenado a través de
una pena de inhabilitación. Según esta disposición la pena puede consistir en :

1. Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado,

aunque provenga de elección popular.
2. Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de
carácter público.
3. Suspensión de los derechos políticos que señale la sentencia.
4. Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero,
profesión, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la
sentencia.
5. Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela.
6. Suspensión o cancelación de la autorización para portar o hacer uso de
armas de fuego.
Incapacidad definitiva para obtener licencia o certificación de autoridad
competente para portar o hacer uso de armas de fuego, en caso de
sentencia condenatoria por delito doloso con pena privativa de libertad
superior a cuatro (4) años; medida que debe ser impuesta en forma
obligatoria en la sentencia.
7. Suspensión o cancelación de la autorización para conducir cualquier tipo
de vehículo.
8. Privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras
distinciones que correspondan al cargo, profesión u oficio del que se
hubiese servido el agente para cometer el delito.

Corresponderá al Juez seleccionar e imponer en la sentencia condenatoria las

incapacidades que resulten adecuadas a las características del delito cometido y
a la condición o modus operandi de su autor. Al respecto, es pertinente destacar
lo dispuesto por el Acuerdo Plenario Nº 2-2008/CJ-116 de las Salas Penales de
la Corte Suprema, del 18 de julio de 2008, en torno a la justificación de dicha
elección punitiva : “En la relación de derechos afectados, algunos tienen un
carácter genérico y otros, en cambio, requieren de una precisión judicial. Los
incisos 3), 4) y 8) del artículo 36° del Código Penal, por ejemplo, demandan del
juez que, motivadamente, identifique los derechos comprendidos por la
inhabilitación. A este efecto es de tener en cuenta, desde una perspectiva
preventivo especial, que la pena debe quedar vinculada al oficio o cargo de los
cuales el sujeto se ha valido o podría valerse en el futuro para cometer el
delito. En consecuencia, pues, el derecho comprendido por la inhabilitación ha
de estar claramente relacionado con el delito cometido por el penado. Por tal
razón, la motivación exigida debe abarcar, entre otras cuestiones, la conexión
que se da entre el delito cometido y el ejercicio del derecho afectado mediante
dicha pena” (8º Fundamento Jurídico).

En el artículo 37º se regula la doble posibilidad operativa de la pena de

inhabilitación. La cual puede ser impuesta como principal o accesoria. Ahora
bien, la pena de inhabilitación será principal siempre que se le considere de
modo específico o general como pena conminada para reprimir delitos
tipificados en la Parte Especial o en Leyes Penales Complementarias o
Accesorias al Código Penal. En ese sentido se pronunció también el citado
Acuerdo Plenario de la Corte Suprema de Justicia, al aclarar algunos errores
teóricos y técnicos del legislador al incluir la pena de inhabilitación en algunos
delitos calificándola de accesoria: “La autonomía de la inhabilitación principal
está en función a su conminación en un tipo delictivo concreto de la parte
especial del Código Penal o de leyes penales complementarias. Por ello, aún
cuando en algunos tipos legales, como los contemplados en los artículos 177°,
181°-B y 398° del Código Penal, se indique que la inhabilitación conminada
es accesoria, por su propia ubicación sistemática y legal debe entenderse
que es principal” ( 7º Fundamento Jurídico).

El Código Penal vigente reserva la pena de inhabilitación accesoria para dos

casos. Primero, según el artículo 39º, cuando el delito cometido por el agente, y
para el cual la ley no considera una pena de inhabilitación principal, representa
por su naturaleza o por su modo de ejecución la infracción de un deber especial
inherente al autor o el manifiesto abuso de una atribución o facultad que este
posee por razón de su cargo, profesión o industria. Y, segundo, conforme al
artículo 40º, cuando el agente ha realizado un delito culposo de tránsito,
supuesto en el cual la pena de inhabilitación accesoria consistirá en la
“suspensión o cancelación de la autorización para conducir cualquier tipo de
vehículo” ( Art. 36º, Inc. 7). Esta última posibilidad legal de imponer una pena
de inhabilitación accesoria se ha reducido notablemente, pues para los delitos
de homicidio culposo (Art. 111º) o de lesiones culposas (Art. 124º), realizados
por conducir vehículos bajo efectos del alcohol o drogas, o con inobservancia
de reglas técnicas de transito, la legislación penal vigente contempla penas
conminadas de inhabilitación principal.

Cabe destacar que la aplicación judicial de penas de inhabilitación accesoria ha

sido adecuada y pertinente. Así, por ejemplo, la ejecutoria suprema del 22 de
enero de 1993, emitida en el expediente N° 1982-92-A procedente de Lima
impuso pena de inhabilitación accesoria al padre que infringiendo los deberes
especiales derivados de esa condición familiar, atentó contra la libertad sexual
de sus hijas. La justificación judicial de tal decisión fue la siguiente : “de la
revisión de la sentencia recurrida se aprecia que el Colegiado no ha impuesto
ninguna pena accesoria al encausado, no obstante que el artículo treinta y
nueve del acotado señala expresamente que es procedente la imposición de la
pena de inhabilitación como accesoria, cuando el hecho punible cometido por
el condenado constituye violación de un deber inherente a la patria potestad;
que conforme a lo preceptuado por los artículos cuatrocientos dieciocho y
cuatrocientos diecinueve del Código Civil, los padres tienen el deber de cuidar
la persona y bienes de sus menores hijos y el ejercicio de la patria potestad les
es conferido conjuntamente a ambos, los mismos que se constituyen en los
representantes legales de los menores; que, con la actitud tomada por el
acusado Condori Paco, cuya culpabilidad ha quedado fehacientemente
acreditada se ha vulnerado el referido deber y derecho de padre, por lo
que se debe hacer acreedor a la pena accesoria de inhabilitación
contemplada en el numeral anteriormente señalado…”. También se resolvió
correctamente en la ejecutoria superior de fecha 19 de noviembre de 1998,
pronunciada en el expediente N° 2571-97 por la Sala de Apelaciones para
Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima.
En esta resolución se argumentó que al haberse verificado una conducta
culposa de quien conducía un vehiculo a motor obviando su deber objetivo de
cuidado, correspondía aplicar una inhabilitación accesoria. Según sus propios
fundamentos: “conforme a lo establecido en el artículo cuarenta del Código
Penal, la pena de inhabilitación puede imponerse como accesoria para la
comisión de los delitos culposos de tránsito, por lo que no habiéndose
aplicado al presente caso y en concordancia con el artículo treintiséis del
mismo texto legal, cabe integrar la sentencia venida en grado y aplicar
dicha pena accesoria”.

La duración de la pena de inhabilitación principal la establece el artículo 38º.

Conforme a esta disposición la extensión cuantitativa de dicha sanción
comprende desde un mínimo de seis meses hasta un máximo de cinco años.
Solo en el Proyecto de 1986 la inhabilitación podía ser indeterminada o temporal
hasta 10 años (Art. 59º). Ahora bien, en algunas leyes penales complementarias
se han establecido límites máximos superiores a los regulados por el Código
Penal. Ello ha ocurrido, por ejemplo, en la Ley 27765 sobre represión del lavado
de activos y donde dicha pena puede llegar hasta seis años (Art. 4º); y, también,
en el Decreto Legislativo 813 sobre delitos tributarios donde el máximo de la
pena de inhabilitación es de siete años (Art. 6°).

No obstante, se ha planteado un problema dogmático y jurisprudencial en torno

a la extensión que corresponde legalmente a la pena de inhabilitación
accesoria. El origen de este debate guarda relación con el párrafo in fine del
artículo 39º que aludía a ella señalando que “Se extiende por igual tiempo que
la pena principal”. Esta ambigüedad del texto generó que un sector interpretara
que la duración de la inhabilitación como pena accesoria dependía de la
duración de la pena privativa de libertad principal a la que aquella
complementaba. Sin embargo, para otro sector ello podía generar la
incoherencia que una pena de inhabilitación accesoria, por ende de menor
rango, llegara a tener una extensión mayor que la autorizada legalmente para
las penas de inhabilitación principal. Nuevamente fue el Acuerdo Plenario de
las Salas Penales de la Corte Suprema, de julio de 2008, al que le
correspondió fijar posición vinculante al respecto, precisando que, en todo
caso, los límites de extensión de la pena de inhabilitación accesoria serán los
mismos que fija la ley para la pena de inhabilitación principal; esto es, no más
de cinco años : “En el caso de la pena de inhabilitación accesoria, ésta se
extiende por igual tiempo que la pena principal. Luego, el artículo 39° del
Código Penal debe interpretarse sistemáticamente en función a la duración
asignada a la pena de inhabilitación principal en el artículo 38° de ese Cuerpo
de Leyes. En consecuencia, la inhabilitación accesoria no puede ser superior a
cinco años ( 9º Fundamento Jurídico).

Ahora bien, la pena de inhabilitación principal que se imponga conjuntamente

con una pena privativa de libertad efectiva, así como la pena de inhabilitación
que se aplique en condición de accesoria a esta última se cumplirán
simultáneamente. Esto es, la ejecución de las penas de inhabilitación, en ambos
casos, tendrá lugar en paralelo al cumplimiento de la pena privativa de libertad.
No es legalmente admisible, por tanto, una ejecución posterior de las penas de
inhabilitación.

También la pena de inhabilitación ha sido objeto de distorsiones judiciales

aunque en menor variedad que lo acontecido con la pena de multa. Por
ejemplo, reiteradamente los jueces nacionales han omitido imponer la pena de
inhabilitación conjunta que dispone el artículo 426º para los delitos contra la
administración pública tipificados en los Capítulos II y III del Título XVIII. Ello se
advierte en la ejecutoria suprema del 21 de abril de 1998, recaída en la causa
N° 1889-97 procedente de Piura. En otras ocasiones han sido los Fiscales
quienes han obviado requerir la aplicación de estas penas. Al respecto, las
Salas Penales de la Corte Suprema en su Acuerdo Plenario de 2008, estiman
que la omisión de solicitud de una pena de inhabilitación principal en la
acusación fiscal no impide su aplicación en la sentencia condenatoria en
observancia del principio de legalidad de las penas, además de sostener que
con ello no se resiente el derecho de defensa: “Es posible que el Fiscal omita
solicitar penas obligatoriamente vinculadas al tipo legal objeto de acusación.
Empero, ese error en modo alguno limita al Tribunal, básicamente, por la
vigencia de la garantía penal de legalidad. Por tanto, si la pena de
inhabilitación, omitida por el Fiscal, está indisolublemente unida como
consecuencia jurídica típica asociada a la infracción realizada, que es el caso
de la inhabilitación principal, es imposible dejar de imponerla. Es claro, al
respecto, que el acusador no dispone de la pena y si ésta –en el presente caso
la inhabilitación- está prevista en el tipo delictivo de que se trate, no es
jurídicamente correcto obviarla. Otro argumento, que refuerza esta conclusión,
estriba en que la aplicación de la pena de inhabilitación principal no se vulnera
la garantía de defensa procesal porque al haberse acusado por un tipo legal
determinado, el imputado y su defensor conocen las consecuencias jurídicas
necesariamente ligadas a él. Basta, entonces, la cita del tipo delictivo para
evitar toda posibilidad de indefensión, pues es evidente que el Tribunal aplicará
las penas allí prevista” (12º Fundamento Jurídico. Literales C y D)

También la judicatura ha aplicado incorrectamente penas de inhabilitación

accesoria cuando lo conminado en la ley eran penas de inhabilitación principal.
Esta confusión se detecta, por ejemplo, en la ejecutoria suprema del 23 de
octubre de 1997, relacionada con el expediente N° 4794-96 originario del
Distrito Judicial de Huánuco y donde se impuso pena de inhabilitación
accesoria al médico culpable de realizar maniobras abortivas. En este supuesto
lo que legalmente correspondía era imponer una pena de inhabilitación
principal y conjunta según lo dispuesto por el artículo 117º del Código Penal.

Otra deficiencia recurrente ha sido calificar a la pena de inhabilitación principal

y conjunta del artículo 426º como pena de inhabilitación accesoria. En la
ejecutoria suprema del 6 de marzo de 1998 vinculada al expediente N° 5833-97
y procedente de Lima, se llega, incluso, a afirmar que "según lo dispuesto por
el artículo 426º del Código Penal, los delitos comprendidos en los capítulos
segundo y tercero del Título Décimo Octavo del Código Penal tendrán como
pena accesoria inhabilitación de uno a tres años conforme a los incisos
primero y segundo del artículo 36º del Código Sustantivo..." En igual error
incurre la ejecutoria suprema del 21 de julio de 1997, derivada del expediente
N° 2588-97, procedente del Distrito Judicial de Lima Norte. Esta resolución no
sólo considera que se trata de una pena de inhabilitación accesoria, sino que,
además, aplicando erróneamente lo dispuesto en el artículo 39º del Código
Penal, dispone que el término de duración de la inhabilitación en un delito de
abuso de autoridad deberá ser el mismo de la pena principal (privativa de
libertad) desconociendo así los límites legales que para dicha pena limitativa de
derechos precisa el artículo 426º. En otra resolución similar se dio a la pena de
inhabilitación una duración superior a la señalada en el citado artículo 426º:
"nuestro Código Penal vigente, en sus artículos treinta y siete, treinta y ocho y
treinta y nueve, considera a la inhabilitación, la que establecida como pena
principal o accesoria, extendiéndose en el primer caso de seis meses a cinco
años, mientras que en el segundo caso se extiende por igual tiempo de la pena
principal; que en el caso de autos, se tiene que al acusado César Augusto
Guerrero Virú se le ha impuesto además de la pena privativa de la libertad, la
pena accesoria de inhabilitación, por lo que la misma debe extenderse por el
plazo de la pena principal; que, no obstante ello, el Colegiado ha fijado un
término menor fijado para la pena principal, siendo del caso modificar dicho
extremo..., declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en la parte que
inhabilita al sentenciado Guerrero Virú por el término de tres años; con lo
demás que al respecto contiene; reformándolo en este extremo IMPUSIERON
al citado sentenciado, la pena accesoria de inhabilitación por el término
de cuatro años, conforme a los incisos primero y segundo del artículo
treinta y seis del Código Penal..." ( Ejecutoria Suprema del 16 de julio de
1997 recaída en el Expediente N° 3753-96 procedente de Huaura).

Un aspecto no abordado por el Código Penal ni por las normas procesales

vigentes, es el concerniente al modo de ejecución de las penas de
inhabilitación. Ello ha motivado que la imposición de esta clase de penas
resulte intrascendente en sus efectos de suspensión o restricción de derechos
y facultades. De allí que los magistrados penales de la Corte Suprema en el
Acuerdo Plenario Nº 2-2008/CJ-116 dieron importantes pautas ejecutivas que
transcribimos a continuación:
“La ejecución de la pena de inhabilitación, sea que haya sido impuesta como
pena principal o accesoria, requiere, como paso previo, que al adquirir firmeza
la sentencia condenatoria el órgano jurisdiccional de instancia que la dictó
cumpla con lo dispuesto en el artículo 332° del Código de Procedimientos
Penales. Esto es, que remita el testimonio de condena respectivo para su
inscripción en el Registro Judicial y, si correspondiera, al Instituto Nacional
Penitenciario y al Establecimiento Penal donde se encuentra el reo. A
continuación, ese mismo órgano judicial debe remitir la causa al Juez Penal
competente para dar inicio al proceso de ejecución. Éste último procederá, en
lo pertinente, a lo siguiente:
A. Notificará al penado para que cumpla con la prohibición impuesta, bajo
apercibimiento de ser denunciado por delito de desobediencia a la
autoridad (artículo 368° del Código Penal).
B. Remitirá al Registro Personal el correspondiente testimonio de condena,
conforme a lo dispuesto en los artículos 2030° y 2032° del Código Civil.
C. En caso de privación de función, cargo o comisión de carácter público o
de su incapacitación (artículo 36°. 1 y 2 del Código Penal) remitirá
testimonio de condena a la entidad pública donde prestaba servicios el
condenado y, en su caso, a la que correspondiere en atención a la
función, cargo o comisión afectadas.
D. Si la privación o la incapacitación se refiere a cargos o comisiones
públicas de elección popular, así como a la suspensión de derechos
políticos (artículo 36°. 1, 2 y 3 del Código Penal), se deberá remitir
testimonio de condena al Jurado Nacional de Elecciones para su debida
anotación y difusión.
E. Si la incapacitación se refiere al ejercicio de profesión, comercio, arte o
industria, enviará testimonio de condena al Colegio profesional
respectivo o a la Federación de Colegios profesionales de la profesión
concernida cuando se trate de aquellas de necesaria colegiación; o a la
entidad oficial que corresponda si se trata del ejercicio de una actividad
sujeta a control público.
F. Si se dicta la suspensión, cancelación o incapacidad definitiva para
portar o hacer uso de armas de fuego se deberá remitir testimonio de
condena al organismo respectivo del Ministerio del Interior encargado de
 su control; y, si se dicta la suspensión o cancelación de la autorización
para conducir vehículos, el testimonio de condena se remitirá a los
organismos competentes del Ministerio del ramo o del Gobierno
Regional, así como del Ministerio del Interior encargado del control del
tránsito.
G. Si la incapacitación es del ejercicio de la patria potestad, tutela o
curatela se remitirá testimonio de condena a la persona con quien se
comparte la primera; o, en su defecto, a la autoridad encargada de
designar a quien haya de sustituir al penado, así como –si
correspondiere- a la autoridad judicial o administrativa competente en
materia de institución tutelar o de acogimiento, incluso al Juzgado que
esté conociendo de un proceso de Derecho de Familia del que sea parte
el condenado.
H. Si la inhabilitación consiste en la privación de grados militares o
policiales, títulos honoríficos u otras distinciones afines, el testimonio de
condena se remitirá a la institución o corporación que las otorgó.

El control de la efectividad de las prohibiciones o incapacitaciones impuestas,

como queda expuesto, corresponde al Juez Penal, quien deberá comunicar e
instar la vigilancia correspondiente a la autoridad administrativa competente –
nacional, regional o municipal- y, en todo caso, a la policía.
Al cumplirse el tiempo de duración de la pena de inhabilitación, el penado
recupera, de pleno derecho, sin necesidad de resolución judicial, el goce del
ejercicio de los derechos suspendidos o afectados, con exclusión –claro está-
de aquellas privaciones definitivas de derechos ya indicadas en el fundamento
jurídico pertinente” (15º y 16º Fundamentos Jurídicos).

El Anteproyecto de la Comisión Revisora Especial 2008/2009 conserva en lo

esencial la actual regulación de la pena de inhabilitación. Entre los pocos
cambios que se proponen cabe destacar la ampliación de los límites de
duración de las penas de inhabilitación principal y accesoria que serán desde
un año hasta 10 años (Art. 37º). Asimismo la inclusión de nuevas restricciones
y prohibiciones como la de no residir en determinados lugares o acudir a ellos;
la de no aproximarse la víctima, a sus familiares o a otras personas que precise
el Juez; o de no comunicarse con ellas (Art. 35º).

LA PENA DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS A LA COMUNIDAD

Esta pena limitativa de derechos resulta ser por su naturaleza y modalidad

ejecutiva, el exponente más caracterizado de un nuevo derecho penal que se
construye ideológicamente alterno al tradicional significado represivo y vertical
de las penas privativas de la libertad. En ese contexto, pues, la función de la
pena de prestación de servicios a la comunidad expresa una tendencia proactiva
y de autoresocialización del condenado. Al respecto sostiene ROXIN: “ Cuando
volcamos nuestra mirada otra vez hacia los nuevos métodos de sanción, tales
como la compensación autor-víctima, la reparación civil prestada bajo esfuerzos
personales y también el trabajo comunitario, vemos que todos ellos exigen un
compromiso activo del condenado en vez de una simple actitud de soportar las
medidas coercitivas estatales…Y es que la generalidad ve en estas conductas
que el delincuente busca retornar a la legalidad a través de acciones
autorresponsables..Esto sirve para la paz jurídica, crea confianza y facilita la
reinserción social del delincuente (Cfr. Claus Roxin. Cambios en la Teoría de los
Fines de la Pena, en La Teoría del delito en la Discusión Actual. Grijley.
Lima.2007.ps.86 y 87). De allí que su afianzamiento en los sistemas jurídicos
contemporáneos encuentre una recepción social cada vez más favorable y
positiva. Sin embargo, los desarrollos operativos de este tipo de penas son
determinantes para que resulten ser funcionales a las expectativas que sucintan,
evitando su desgaste político criminal. Como bien anota VILLA STEIN : “Es obvio
que mientras no se organicen los sistemas adecuados al funcionamiento de las
penas alternativas no se puede recurrir a ellas, sin caer en la burla de la pena o
simbolizarla” (Javier Villa Stein. Derecho Penal. Parte General.3ª Edición. Lima.
2008, p.492).

La pena de prestación de servicios a la comunidad, como destaca la doctrina

especializada, es una variante especial y renovada del trabajo correccional en
libertad (Cfr. Carlos García Valdéz. Alternativas Legales a la Privación de la
Libertad Clásica, en Psicología Social y Sistema Penal. Alianza Editorial
Madrid, 1986, p. 354 y ss.; Adela Asúa Batarrita. El Trabajo al Servicio de la
Comunidad como Alternativa a otras Penas, en Estudios Deusto Nº 73, Tomo I,
1984, p. 307 y ss.). En el derecho extranjero se concede a esta modalidad
punitiva hasta tres roles funcionales. Para unos sistemas jurídicos ella es una
pena autónoma y de conminación directa (Cfr. Arts. 43º y 44º del Código Penal
Brasileño de 1984). Para otros sólo opera como pena sustitutiva de penas
privativa de libertad (Cfr. Art. 49 del Código Penal español de 1995 ). Y también
se le utiliza como regla de conducta en los regímenes de probation (Cfr. Art.
41º, Incs. 2, 3 del Proyecto Alternativo Alemán de 1966).

Esta clase de pena afecta la disposición del tiempo libre del condenado, el cual
será ocupado en la realización de trabajos o servicios gratuitos en beneficio de
la comunidad. Cabe señalar, sin embargo, que conforme a las normas
internacionales las penas de prestación del servicios comunitarios no
contravienen los convenios de la OIT (Cfr. Convenio Nº 29 de la OIT Sobre el
Trabajo Forzoso de 1930., Art. 2, inc. 2-b), ni tampoco los principales
instrumentos internacionales de protección de los Derechos Humanos (Cfr.
Daniel O’Donnell. Protección Internacional de los Derechos Humanos. Comisión
Andina de Jurista. 1era edición. Lima, 1988, p. 111 y ss.).En ese sentido, el
artículo 8° del Decreto Supremo N° 005-2000-JUS del 28 de junio del año 2000
precisa tal condición: “se considera prestación de servicios a la comunidad
todo trabajo voluntario, gratuito, personal, de utilidad pública y respetuoso de la
dignidad de la persona realizado en cumplimiento de una pena legalmente
impuesta”.

Como sus principales ventajas se suele realzar su alta potencialidad

resocializadora y su nula efectividad estigmatizante (Cfr. Valdir Sznick. A pena
de trabalho e suas características, en Justicia Nº 130, 1985, p. 69). Y entre sus
desventajas se crítica que los servicios o trabajos que prestan los condenados
adolecen de escasa eficiencia y productividad, ya que son realizados por
personas improvisadas e inexpertas; asimismo que esta pena puede generar
una competencia negativa en el mercado laboral del ciudadano libre (Cfr. Valdir
Sznick. A pena de trabalho e suas características. Ob. cit., p. 70).
Sin embargo, los cuestionamientos más graves a las penas de prestación de
servicios comunitarios has ha formulado NUVOLONE quien, incluso, considera
que encubren un sentido infamante. Según el jurista italiano:: “Otra limitación de
la libertad es el servicio laboral en beneficio de la comunidad, que en algunos
países va acoplado a medidas de tipo probation, pero que podría en otros casos
ser sustitutivo de la detención. Aunque se resolvieran todos los problemas
ligados a la organización de semejante servicio laboral en un país como el
nuestro, quedaría un hecho por discutir: terminaría quizá por ser más castigo
que la breve detención, en cuanto expondría al trabajador forzado al
conocimiento por parte de todos aquellos que en caso contrario nada llegarían a
saber de su condena. Por otra parte, el trabajo forzado incluso en tiempos muy
lejanos, fue una primitiva forma de pena. El hecho de humanizarlo o de
adornarlo con adjetivos socialmente adecuados, nada le quita a éste carácter
originario y lógicamente irreductible” (Pietro Nuvolone. Las Medidas Alternativas
a la Pena Detentiva, en Revista Jurídica de Cataluña. Año LXXIX. Nº Extra,
1980, p. 267).

Ahora bien, la pena de prestación de servicios a la comunidad que recoge el

Código Penal peruano de 1991 sigue la configuración y estructura que adoptó
esta sanción en la legislación brasileña. Por tanto, sus características esenciales
son las mismas que destaca y describe VALDIR SZNICK del modo siguiente:

“1º Naturaleza. La naturaleza jurídica de la prestación de servicios

comunitarios es la misma que posee la pena pecuniaria o sea
patrimonial.

2º Especie. La especie de la prestación de trabajo es de naturaleza

pública, o sea trabajo público o de interés social o de interés de la
comunidad.

3° Tiempo Libre. Es realizado sin perjudicar las actividades laborales o

estudiantiles, y es realizado en el horario de trabajo más conveniente con
 la capacidad del condenado, inclusive en los feriados y fines de semana
aunque ello no coincida con el que realicen los restantes condenados.

4º Local. Los locales donde el trabajo puede ser realizado es bastante

amplio: puede ser prestado junto a entidades asistenciales que trabajen
con niños, huérfanos o incapaces... instituciones de asistencia
hospitalaria” (Valdir Sznick A pena de trabalho e suas características.
Ob. cit. p. 69).

Históricamente en nuestra legislación penal no hay antecedentes directos de

esta clase de penas. Quizá lo más cercano a sus características actuales podría
ser el trabajo que en obras del Estado o de instituciones de utilidad social incluyó
el Código Maúrtua como forma de sustituir la prisión convertida por el no pago de
una multa (Art. 24º). En el Proyecto Hurtado la pena de prestación de servicios a
la comunidad figuró solamente como sanción sustitutiva (Arts. 38º y 45º).

En el Código Penal de 1991 la pena de prestación de servicios a la comunidad

se encuentra regulada en el artículo 34º . Esta disposición precisa que se trata
de trabajos gratuitos y que deben prestarse obligatoriamente en entidades
asistenciales, hospitalarias, escuelas, orfanatos u otras instituciones de servicio
social. También se establece que ellos pueden realizarse en obras publicas o de
utilidad comunal. El citado artículo demanda, además, que la asignación de los
trabajos comunitarios se adecuen, en lo posible, a las aptitudes personales del
condenado. Esto es, que se tenga en cuenta, para fines de rendimiento y
eficiencia, su nivel técnico, edad, sexo, capacidad física, etc. Por consiguiente, la
naturaleza de la prestación laboral puede estar conectada a aptitudes calificadas
para tareas manuales, intelectuales o artísticas.

La pena que estamos analizando se cumplirá a través de jornadas de diez horas

semanales, las cuales tendrán lugar los días sábados y domingos. Sin embargo,
el condenado puede pedir que los servicios asignados los preste también en
otros días de la semana que sean feriados o que correspondan a su periodo
vacacional. En cuanto a la extensión límite de la pena de prestación de servicios
a la comunidad, la norma regula un mínimo de diez jornadas semanales y un
máximo de ciento cincuentiséis jornadas semanales. De lege ferenda cabe
recordar que en el Proyecto Hurtado se consideró la remisión de parte de la
pena de prestación de servicios a la comunidad impuesta al condenado,
atendiendo a lo optimo de su desempeño. (Art. 46º). Es evidente que esta opción
normativa tendría un positivo efecto motivante para el adecuado cumplimiento de
este tipo de penas.

La pena de prestación de servicios a la comunidad también puede aplicarse

como sustitutiva de penas privativas de libertad no mayores de cuatro años
(Arts. 32º y 52º). En estos casos el reemplazo opera del modo siguiente: siete
días de pena privativa de libertad por una jornada semanal de prestación de
servicios. Esta posibilidad y equivalencia fueron introducidas en 1999 por la Ley
27186, ya que originalmente la conmutación procedía únicamente con penas
privativas de libertad de hasta tres años, siendo la ecuación sustitutiva un día de
pena privativa de libertad por una jornada semanal de prestación de servicios. Lo
cual daba resultados desproporcionados e incompatibles con los fines de estas
sanciones.

Las reformas introducidas con la Ley 27186 no sólo aportaron racionalidad al

régimen de la sustitución, sino que, también, dieron coherencia a los rangos
fijados por el artículo 53º del Código Penal para el supuesto de una revocación
por incumplimiento injustificado de la pena convertida de prestación de servicios
a la comunidad. En efecto, para estos casos el citado numeral dispone que el
retorno a la pena privativa de libertad, originalmente impuesta, se haga
descontando al condenado siete días de privación de libertad por cada jornada
de prestación de servicios a la comunidad que cumplió antes de decretarse la
revocación

La organización, asignación y supervisión de la ejecución de las penas de

prestación de servicios a la comunidad corresponde al Instituto Nacional
Penitenciario. Estas facultades y responsabilidades están normadas en la Ley
27030 promulgada el 29 de diciembre de 1998 y en su Reglamento.
La pena de prestación de servicios a la comunidad no ha alcanzado, aún, un rol
relevante en la praxis judicial, la cual ha relegado su uso a la sanción de las
faltas(Cfr. Víctor Prado Saldarriaga. Derecho Penal, Jueces y
Jurisprudencia..Ob. Cit., p.347 y ss.). Su aceptación social también es todavía
limitada. En ese contexto, pues, otros factores coyunturales como la crisis del
mercado laboral, la desconfianza social en el condenado y la alta tasa de empleo
informal limitan, también, de modo considerable el desarrollo y utilidad de estas
sanciones. Al respecto es interesante el enfoque y las expectativas de la
Administración Penitenciaria sobre la situación actual de la prestación de
servicios a la comunidad: “La problemática en torno a la ejecución de las penas
limitativas de derechos consiste en que a pesar que estas tienen más de doce
años de vigencia para su aplicación observamos que no hay un impacto en la
ciudadanía. Vemos en ciertos casos que algunos magistrados prefieren imponer
penas privativas de libertada a imponer sentencias que señalen la prestación de
servicios comunitarios, y evita de esta manera el hacinamiento en los penales,
que por si ya es un problema social muy grande….Vemos también que algunas
entidades receptoras son muy descriminativas en cuanto a las plazas que
proveen para con los sentenciados, a pesar que el INPE tiene convenio con
estas. Hay algunos sentenciados que son profesionales, médicos, abogados,
contadores, etcétera, pero las plazas que se nos proveen normalmente son para
mantenimiento, para limpieza de servicios públicos, limpieza de baños,
mantenimiento de jardines, actividades a las cuales estas personas se sienten
reacias de cumplir; por tal razón, nuestra labor es ardua en sensibilizar a las
entidades receptoras, a fin de proveer plazas que permitan captar el potencial de
estos profesionales. Por ejemplo, un médico podría trabajar en una posta
médica haciendo campañas de salud, un profesor haciendo talleres en los
colegios los días sábados o viernes” (Lily Norka Vásquez Dávila. Ejecución y
Supervisión de las Penas Limitativas de Derechos, en Nuevos Criterios para la
Determinación de la Pena. Centro de Investigaciones Judiciales. Lima.2007,ps.
89 y 90).

Sin embargo, el futuro de la pena de prestación de servicios a la comunidad esta

asegurado en nuestra legislación. Efectivamente el Proyecto de la Comisión
Revisora Especial le da mayor espacio conminatorio al excluir la pena privativa
de libertad para delitos leves y autorizar su aplicación sustitutiva en caso de
delitos de mediana gravedad ( Cfr. Arts. 29º,31º y 53º). Esta posición legislativa,
por lo demás, concuerda con las recomendaciones de diferentes organismos
internacionales que como el Consejo de Europa o Reforma Penal Internacional
vienen sosteniendo, desde mediados de los años setenta del siglo pasado, que
deben agotarse los esfuerzos por promover y evaluar “las ventajas del servicio
en favor de la comunidad, y además, en particular, las posibilidades dadas al
delincuente de expiar su pena realizando servicios a la comunidad; y que la
comunidad contribuya aceptando su participación en el trabajo voluntario” (Cfr.
Resolución Nº 10 del Comité de Ministros del Consejo de Europa del 9 de marzo
de 1976).

LA PENA DE LIMITACIÓN DE DÍAS LIBRES

En el derecho extranjero ha sido frecuente la regulación de penas privativas de

libertad de ejecución fraccionada como el arresto de fin de semana. Esta
modalidad punitiva determinaba el internamiento y la permanencia discontinua
del condenado en un centro carcelario por períodos breves que tenían lugar los
días sábados, domingos o feriados. Según la doctrina, esta sanción podía
imponerse como pena autónoma para delitos leves o culposos y, también, como
pena sustituto de penas privativas de libertad de ejecución continua pero de
corta duración o por incumplimiento de penas de multa ( Cfr. José A. Sainz
Cantero. La Sustitución de la Pena de Privación de Libertad, en Estudios
Penales y Criminológicos Nº II, 1978, ps. 235 y 236; Carlos García Valdéz.
Alternativas Legales a la Privación de Libertad Clásica. Ob. cit., p. 352 y 353) La
primera modalidad fue seguida por el Proyecto de Código Penal español de
1983 ( Arts.34 y 36) y la segunda fue incorporada por el Código Penal portugués
de 1982 Penal (Art. 44º) y por el Código Penal colombiano de 2000 ( Art. 40º).

A pesar de su naturaleza privativa de libertad, debido a su corta duración y modo

de ejecución, los expertos han reconocido algunos efectos positivos al arresto de
fin de semana, fundamentalmente porque dicha pena “no obliga al delincuente ni
a abandonar su familia ni a dejar su trabajo” (Enrique Gimbernat Ordeig. El
Sistema de Penas en el Futuro Código Penal, en Doctrina Penal, 1979 p. 582).
En la experiencia nacional sólo en el Proyecto Hurtado se consideró la aplicación
de una pena de arresto de fin de semana. Sin embargo, ella fue concebida como
forma alterna de ejecución de la pena privativa de libertad que sustituía a una
pena de multa no pagada (Art. 39º).

Ahora bien, el Código Penal de 1991 rechazó la pena de arresto de fin de

semana y se decidió por la inédita pena de limitación de días libres. Esta pena
era muy diferente de aquella y de otras opciones similares como la
semidetención del Código Penal portugués de 1982 ( Art. 45º), la pena de
localización permanente del Código Penal español de 1995 ( Art. 37º) o la prisión
domiciliaria del Código penal colombiano de 2000 ( Art. 38º). Da allí que no
compartimos la alusión de VILLA STEIN que califica a la pena de limitación de
días libres como una forma de arresto (Javier Villa Stein. Derecho Penal. Parte
General .Ob. Cit., p.494).También es incorrecta la referencia que hace
VELASQUEZ VELAZQUEZ al considerar que la pena aludida conlleva una
privativa de libertad “fraccionada, interrumpida o discontinua con el consiguiente
ingreso de la persona a un centro carcelario..”(Fernando Velásquez V. Derecho
Penal. Parte General. Cuarta Edición. Comlibros. Medellín.2009,p. 1054).

La pena limitativa de derechos que ahora analizamos fue recepcionada también

del Código Penal brasileño de 1984. Su principal característica era la ausencia
en su orientación y ejecución de todo régimen institucionalizado o cerrado propio
de un centro penal. Por el contrario, el régimen de ejecución de la pena de
limitación de días libres es flexible, variado y tiende a la autorregulación.

Al igual que la pena de prestación de servicios a la comunidad, la pena de

limitación de días libres afecta la disposición del tiempo libre del condenado. Ella
consiste en la asistencia obligatoria los fines de semana (sábados, domingos o
feriados) y por horas a un establecimiento no carcelario y apropiado para impartir
cursos, conferencias de orientación u otras actividades de carácter formativo.

En el Código Penal brasileño la pena de limitacao de fim de semana fue

configurada sólo como sustitutiva de penas privativas de libertad (Arts. 44º y
48º). Según ARIEL DOTTI: “A pesar de las manifestaciones de escepticismo que
envuelven esa forma alternativa de reacción penal (así como también ocurre con
la resistencia a la prisión albergue), es indiscutible su importancia. Se parte de la
idea elemental de que es preferible al sufrimiento de una pena corta de prisión -
donde no es recomendable la sustitución por la pena de multa- el régimen de
esa naturaleza, en lugar de la detención continuada. La retribución no
desaparece y los objetivos de la prevención son mucho más eficientes” (René
Ariel Dotti. Bases e Alternativas para o Sistema de Penas. Ed. Saraiva. Sao
Paulo, 1983, p. 386). Sin embargo, en la legislación brasileña el sometimiento
del condenado a actividades educativas es facultativa lo cual ha merecido
críticas de la doctrina por el riesgo latente de una estancia ociosa e improductiva.
Al respecto sostiene FRANCOLINO NETO: “La permanencia constituye norma
obligatoria. En cambio serle administrados cursos o conferencias al condenado o
atribuírsele actividades educativas son simples facultades. EL verbo “poder”
comanda la acción, cuando debería la acción ser comandada por el verbo deber.
evitando así que el condenado comparezca a la casa de Albergue, quedando él
allí ocupado en los más insípidos y corruptos quehaceres, perjudiciales al interés
del sistema criminal” (Francolino Neto. Penas Restrictivas de Direitos na
Reforma Penal. Ob. cit., p. 61).

El artículo 35º del Código Peruano de 1991 recoge, pues, en gran medida, el
modelo brasileño pero mejorándolo para un efecto preventivo especial más
directo. Efectivamente, el párrafo tercero de modo expreso destaca que
durante la permanencia del condenado en el establecimiento “recibirá
orientaciones tendientes a su rehabilitación”. Corresponde a la Administración
Penitenciaria asignar el lugar donde se cumplirá la pena de limitación de días
libres (Art. 119° del Código de Ejecución Penal y Ley 27030 del 29 de diciembre
de 1998).

La pena de limitación de días libres se extiende desde diez hasta ciento

cincuentiséis jornadas semanales. Cada jornada semanal de limitación
comprende entre diez y dieciséis horas. En la legislación brasileña la jornada
tiene una duración de cinco horas diarias y se cumple en la Casa do
Albergado(Art. 93º de la Ley 7.210/84).
Si el condenado no asiste injustificadamente a las jornadas de limitación de días
libres, previo requerimiento judicial se convertirá dicha pena en pena privativa
de libertad( 55º).Para estos casos cada jornada se transformará en siete días de
pena privativa de libertad.

La pena de imitación de días libres también puede ser aplicada en reemplazo de

una pena privativa de libertad de hasta cuatro años (Arts. 32º y 52º). Para este
efecto siete días de pena privativa de libertad serán sustituidos por una jornada
de limitación de días libres.

SOBRE LA EJECUCIÓN DE PENAS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS A LA

COMUNIDAD Y DE LIMITACION DE DÍAS LIBRES

La Ley 27030 regula la ejecución de las penas de prestación de servicios a la

comunidad y de limitación de días libres. El INPE es el organismo responsable
para implementar y supervisar el cumplimiento de tales penas, para lo cual en el
artículo 3° se le asignan las siguientes atribuciones y competencias::

 Coordinar con las entidades receptoras para la prestación de los servicios o

para el apoyo en tareas educativas en el caso de limitación de días libres.
 Evaluar al sentenciado.
 Designar la entidad en la que se va a cumplir la pena limitativa impuesta.
 Supervisar el cumplimiento de las penas.
 Informar al órgano jurisdiccional y al Ministerio Público sobre la ejecución de
la pena.

Estas funciones fueron luego desarrolladas por el Decreto Supremo N° 005-

2000-JUS (Reglamento de Ejecución de las Penas de Prestación de Servicios
a la Comunidad y de Limitación de Días Libres). Al respecto cabe destacar lo
siguiente:

a. La supervisión y control de la ejecución de las penas de prestación de

servicios a la comunidad y de limitación de días libres, es competencia de
 la Dirección de Penas Limitativas de Derechos y de las Direcciones
Regionales del Instituto Nacional Penitenciario (Art. 3°).

b. Corresponde a los órganos de ejecución promover y registrar la inscripción

de las entidades receptoras que servirán de sede al cumplimiento de las
penas impuestas por la autoridad judicial. Asimismo, estos órganos
deberán elaborar un “plan de prestación de servicios y de apoyo educativo
o psicológico a que estarán sujetas las entidades receptoras” (Art. 4°).

c. Compete a las entidades receptoras la gestión de la ejecución de las

penas impuestas, así como el asesoramiento, seguimiento y asistencia de
los condenados (Art. 6°)

d. En caso de imposibilidad de ejecutar la pena impuesta por circunstancias

justificadas vinculadas al penado, a su entorno familiar, social o a otros
factores objetivos, el órgano de ejecución informará de ello a la autoridad
judicial que impuso la pena para que éste decida lo pertinente (Arts. 11° y
14°).

e. La asignación de servicios comunitarios o de tareas educativas comprende

cuatro etapas (Cfr. Arts. 15° a 19°):

• Remisión judicial de la sentencia condenatoria a la Dirección de Penas

Limitativas de Derechos de las diferentes Regiones del INPE.

• Entrevista y evaluación del condenado por el órgano de ejecución y su

equipo asesor, para definir el tipo de servicio, unidad receptora y
cronograma de cumplimiento de la pena impuesta. En esta etapa deben
apreciarse de modo especial “las aptitudes, ocupación u oficio, edad y
estado de salud del condenado, así como su lugar de domicilio, de modo
que no perjudique su jornada normal de trabajo o estudio”.

• Suscripción de una Acta de Compromiso por el condenado ante el

Instituto Nacional Penitenciario. A través de este documento el
condenado asume la obligación de cumplir la pena impuesta en los
términos acordados con la autoridad penitenciaria y acatar las reglas de
ejecución y control establecidas.
 • Presentación ante la unidad receptora del condenado, a través de un
oficio que remitirá la Dirección de Penas Limitativas de Derechos. En
dicho documento se especificarán las características de la pena
impuesta y el régimen de cumplimiento acordado con el condenado.

f. La Dirección de Penas Limitativas de Derechos deberá informar

mensualmente a la autoridad judicial acerca del desarrollo de la ejecución
de la pena impuesta. Para ello el órgano penitenciario remitirá a las
entidades receptoras planillas de control del cumplimiento de las sanciones
donde se registrará la asistencia del condenado y demás circunstancias
relevantes. Asimismo, designará un supervisor que visitaría de modo
periódico los locales donde se estén cumpliendo las penas impuestas. La
Dirección de Penas Limitativas, por lo demás, deberá contactar con la
periodicidad necesaria con las entidades receptoras para aplicar las
medidas correctivas que fueren pertinentes (Cfr. Arts. 20° a 23°).

g. Si se produjeran actos de incumplimiento injustificado de las penas

impuestas (inasistencias, rendimiento inferior al estándar fijado,
indisciplina, etc.) la entidad receptora lo reportará a la Dirección de Penas
Limitativas de Derechos. Este órgano previa verificación notificará al
condenado para que dé las explicaciones pertinentes, bajo apercibimiento
de dar cuenta de lo ocurrido al órgano jurisdiccional para los fines de ley, lo
cual podría llevar a que la pena limitativa se convierta en privativa de
libertad como lo señala el artículo 55° del Código Penal (Cfr. Arts. 25° a
28°).

Estas disposiciones reglamentarias fueron complementadas por el Decreto

Supremo 022-2003-JUS del 7 de noviembre de 2003, que habilitó
competencias para que los Municipios y la Policía Nacional coordinen la
ejecución y control del cumplimiento de penas de prestación de servicios a la
comunidad y de limitación de día libres, en aquellas localidades donde no
existan dependencias del Instituto Nacional Penitenciario.

LAS PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD

Las penas restrictivas de libertad, según COBO DEL ROSAL y VIVES ANTON,
“son aquellas que, sin privar totalmente al condenado de su libertad de
movimientos, le imponen algunas limitaciones. En la actualidad tales penas
han caído en un comprensible descrédito, pues sus efectos son muy distintos,
desde gravísimos hasta muy leves, según las circunstancias del condenado”
(M. Cobo Del Rosal y T.S. Vives Antón. Derecho Penal. Parte General Segunda
Edición. Tirant Lo Blanch. Valencia.1987 p. 623). Sus orígenes las vinculan al
destierro y la deportación aplicadas mayormente para reprimir delitos políticos.
En ese sentido señalan BUSTOS RAMIREZ y HORMAZABAL MALAREE:
”Históricamente esta clase de penas ha sido objeto de numerosas críticas por
su utilización para los delincuentes políticos. Se contemplaban entre ellas la
pena de destierro, de extrañamiento y de confinamiento” (Juan J. Bustos
Ramírez y Hernán Hormazabal Malarée. Lecciones de Derecho Penal. Volumen
I. Ob Cit., p.189).

En la actualidad pocos países conservan en su legislación penal esta clase de

penas. Otros, en cambio, han optado por modificar su naturaleza
convirtiéndolas en medidas de seguridad o sanciones administrativas. Es así
que la expulsión de extranjeros conserva la condición de pena en el Código
Penal colombiano (Art. 43, 9) y es regulada como medida de seguridad en el
Código Penal español (Art. 96°,3,6).

El Código Penal peruano de 1991 incluye este tipo de penas en el artículo 30º.
Se trata de sanciones penales que restringen los derechos del condenado a
transitar o residir en el territorio nacional. Es decir, que el condenado a penas
restrictivas de libertad deberá abandonar obligatoriamente el territorio de la
Republica.

Inicialmente la disposición citada incluía dos modalidades de penas restrictivas

de libertad: la pena de expatriación que era aplicable a los nacionales y la
pena de expulsión del país que recaían únicamente en los extranjeros. De
estas penas solamente la de expatriación tenia un límite de diez años. En
cambio la de expulsión era indeterminada por lo que adquiría la condición
material de permanente y definitiva.
Ahora bien, eran escasos los delitos que poseían en la Parte Especial del
Código o en Leyes Penales complementarias como sanciones conminada
estas penas restrictivas de la libertad. Ese era el caso de los atentados contra
la seguridad nacional y traición a la patria (Arts. 325º y 334º ) que tenían
previstas penas de expatriación; o de los delitos de tráfico ilícito de drogas
(Arts. 296º a 303º), contrabando y defraudación de rentas de aduana (Art. 12°
de la Ley Nº 28008) que eran reprimidos con penas de expulsión.

Sin embargo contra estas penas se han formulado varias objeciones. A la pena
de expatriación se le ha cuestionado su incompatibilidad con la Convención
Interamericana de Derechos Humanos, la cual rechaza que se impida a un
nacional permanecer en su territorio de origen( Art. 22,5). Por tal razón el
Congreso de la Republica la ha suprimido mediante la Ley 29460 del 27 de
noviembre de 2009 (Art. 1º). Esta decisión legislativa se adoptó en base a dos
propuestas: el Proyecto de Ley Nº 2102/2007-CR presentado por la Célula
Parlamentaria Aprista el 5 de febrero de 2008 y el Proyecto de Ley Nº
244972007-CR del Grupo Parlamentario Nacionalista del 27 de mayo de 2008.
La exposición de motivos de este ultimo documento justificaba la derogatoria
de la pena de expatriación del modo siguiente: “La pena de expatriación, si
bien se encuentra contemplada en el Código Penal, deviene en incompatible
con instrumentos internacionales en materia de derechos humanos con rango
constitucional. Es decir, la pena de expatriación es para el derecho peruano,
una pena inconstitucional”·

A la pena de expulsión se le ha criticado su carácter discriminatorio y que

afecta el principio de igualdad, al considerar como base de la sanción no el
hecho punible cometido por el agente sino su condición de extranjero. Sin
embargo, la legislación vigente la mantiene como única pena restrictiva de la
libertad. Se trata de una pena principal y conjunta, pero de ejecución diferida.
Esto es, se ejecuta luego de que el condenado haya cumplido la pena privativa
de libertad que también le fue impuesta en la sentencia..
Cabe agregar que el Anteproyecto de la Comisión Revisora Especial 2008/2009
excluye de su catálogo punitivo ambas modalidades de penas restrictivas de
libertad (Art. 28º).

LA PENA DE VIGILANCIA ELECTRONICA PERSONAL

Merece un comentario especial, la inclusión dentro del sistema de penas que

regula el Código Penal de 1991 de una nueva y polémica sanción denominada
pena de vigilancia electrónica personal. Ella fue incorporada por la Ley
29499 del 18 de enero de 2010 y quedó regulada en el artículo 29º A. con las
características de una pena alternativa a las penas privativas de libertad de
mediana duración y aplicable únicamente por conversión. Según el artículo 1° de
la citada ley : “para el caso de condenados, la vigilancia electrónica personal
es un tipo de pena, aplicable por conversión luego de impuesta una sentencia
de pena privativa de la libertad, que será dispuesta por el juez, a fin de garantizar
el cumplimiento de la pena y la resocialización del condenado”.

En la Exposición de Motivos se destaca expresamente la condición de pena

alternativa a penas privativas de libertad que tiene la vigilancia electrónica
personal : “…no conlleva a la privación de la libertada del sentenciado, por el
contrario, se trata del cumplimiento de una sentencia condenatoria pero en
libertad bajo determinados parámetros. Ahora bien, va de la mano de la pena
privativa de libertad, porque precisamente constituye una alternativa a esta pena
que importa la prisión del condenado, es decir, que el órgano jurisdiccional
competente emite una sentencia condenatoria de pena privativa de libertad,
cabría la posibilidad de que el sentenciado no la cumpla efectivamente en un
establecimiento penitenciario sino que se disponga su cumplimiento a través de la
pena de vigilancia electrónica personal” (Exposición de Motivos. Proyecto de Ley
N° 3683/2009-PE presentado por el Poder Ejecutivo al Congreso de la República
el 19 de noviembre de 2009. Cfr. acápite sobre La pena privativa de libertad y la
pena de vigilancia electrónica personal ).
El artículo 29º A establece como requisitos especiales para acceder a esta nueva
clase de pena, que el condenado sea un delincuente primario y que acredite con
un informe técnico aspectos de su vida familiar, laboral y social que resulten
compatibles con la condición no privativa de libertad de la pena de vigilancia
electrónica personal. En este articulo se regula también sobre el lugar de
cumplimiento de la pena ( el domicilio del condenado o el lugar que este designe)
y se fijan criterios de prioridad para su aplicación ( personas mayores de 65 años;
padecimiento de grave enfermedad; mujeres gestantes; discapacitados, etc.).

Además, el juez deberá fijarle al condenado reglas de conducta que aseguren un

control eficaz del cumplimiento de la sanción. Sin embargo, resulta dubitativo el
contenido del artículo 2 literal b de la Ley 29499 en tanto alude a una aceptación
expresa del condenado para la aplicación de una pena de vigilancia electrónica
personal. Es más, el numeral 8 de la citada ley regula una audiencia especial para
obtener y formalizar en una acta esa aceptación y compromisos de ejecución.
Conforme a la nueva redacción del artículo 52º, el juez de oficio o a petición de
parte puede convertir las penas privativas de libertad en penas de vigilancia
electrónica personal. La ecuación de conversión que establece la para ley para
estos casos es la siguiente: un día de pena privativa de libertad se convierte en un
día de vigilancia electrónica personal. Ahora bien, ni este artículo ni el artículo 29 A
precisan cual es el límite de pena privativa de libertad que puede dar lugar a esa
conversión. Para identificarlo es menester recurrir al artículo 3 de la Ley 29499.
Conforme al literal b de dicha disposición procedería la conversión en pena de
vigilancia electrónica personal si la pena privativa de libertad impuesta con
carácter efectivo al condenado no es superior a seis años. En el artículo 10 la ley
aludida regula los presupuestos y efectos de la revocación de la conversión. Al
respecto la norma señala lo siguiente: “ Sí el…condenado incumpliese alguna de
las obligaciones o restricciones impuestas al concederle la…pena de vigilancia
electrónica personal, el juez, de oficio o a petición del fiscal, ordenará su
internamiento en un establecimiento penitenciario”.

Cabe anotar, finalmente, que la pena que analizamos también puede tener una
utilidad procesal y de ejecución penal. Esto es, la Ley 29499, además de
reconocerle condición punitiva, le permite, bajo determinados presupuestos y
requisitos, operar como medida coercitiva personal alterna a la prisión preventiva o
como posibilidad de excarcelación vía beneficios penitenciarios (Cfr. Arts. 1º,2º y
3º).. Ahora bien, las pautas específicas para su aplicación concreta, en eso tres
dominios, serán complementadas por un reglamento, por lo que en dicho
documento deberán de superarse varios vacíos y dudas que actualmente surgen
del articulado de la mencionada Ley, especialmente en torno a la progresividad de
su imposición y ejecución.