Voces: FILIACION ~ ACCION DE ESTADO ~ ACCION DE IMPUGNACION DE LA PATERNIDAD ~

LEGITIMACION ~ LEGITIMACION ACTIVA ~ PADRE DE SANGRE ~ CONSTITUCION NACIONAL ~

CONSTITUCIONALIDAD ~ CODIGO CIVIL ~ DERECHOS CONSTITUCIONALES ~ SUPREMA CORTE
DE BUENOS AIRES ~ PROYECTOS DE REFORMAS AL CODIGO CIVIL ~ UNIFICACION CIVIL Y
COMERCIAL ~ MENOR ~ DERECHOS DEL MENOR ~ PROTECCION DEL MENOR ~ INTERES DEL
MENOR ~ DERECHO A LA IDENTIDAD ~ DERECHO A LA JURISDICCION ~ TUTELA JUDICIAL
EFECTIVA
Título: Aspectos constitucionales de la legitimación del presunto padre biológico para impugnar la filiación
matrimonial. Reflexiones a partir de una sentencia
Autores: Kemelmajer de Carlucci, Aída Davico, María de los Angeles
Publicado en: Sup. Const. 2014 (agosto), 25/08/2014, 42
Fallo comentado: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires~- 2014-05-28 ~L. , J. A. c. J. , P.
V. y L. , V. B. s/ impugnación de paternidad
Cita Online: AR/DOC/2694/2014

Sumario: I. Propósito de estas líneas. — II. Circunstancias procesales del expediente. — III. Alineamiento
de los votos en la sentencia de la Corte bonaerense. — IV. Las posturas doctrinales subyacentes. — V. Los
derechos constitucionales implicados y su tratamiento por la Corte bonaerense. — VI. La cuestión de la
legitimación para impugnar la filiación matrimonial en el Proyecto de Código Civil y Comercial. — VII.
Algunas conclusiones específicas relativas a la sentencia bajo comentario.
I. Propósito de estas líneas.
La cuestión relativa a la legitimación activa en la acción de impugnación regulada por el art. 259 del Código
Civil (1) ha dado lugar a un amplio y acalorado debate (2) que excede la norma aislada para ingresar en el
sistema constitucional argentino. Una meditada y erudita sentencia dictada el 28/5/2014 por la Corte Suprema
de la Provincia. de Bs. As., en la causa 84417. "L., J. A. contra J., P. V. y L., V.B. Impugnación de paternidad",
que prácticamente agota los argumentos expuestos por las diferentes posturas doctrinales que la avalan, da una
nueva oportunidad para seguir reflexionando sobre el tema.
II. Circunstancias procesales del expediente.
El actor -presunto padre biológico de una persona menor de edad- interpuso demanda por impugnación de la
paternidad matrimonial ante el Tribunal de familia N°1 del Departamento Judicial de La Plata. Invocó haber
tenido una relación sexual furtiva con la madre de la niña, mientras aquella estaba casada con un hombre que,
por imperio de la presunción legal, resulta ser el padre.
Con base en el art. 259 del Cód. Civil, la tutora ad litem de la niña opuso la excepción de falta de
legitimación activa.
En oportunidad de contestar la excepción deducida, el actor cuestionó la constitucionalidad de esa norma.
El tribunal de primera instancia rechazó formalmente la inconstitucionalidad deducida e hizo lugar a la
excepción de falta de legitimación. Sostuvo que "... como la aplicación de la norma citada no podía ser
desconocida por el accionante al momento de promover la demanda, el planteo de inconstitucionalidad del art.
259 efectuado al momento de contestar la excepción en análisis deviene manifiestamente extemporáneo toda
vez que la tacha de inconstitucionalidad debe plantearse en la primera oportunidad posible y previsible en que
aparece la cuestión constitucional comprometida en la causa", que en este caso, fue al interponer la demanda.
El actor y la Asesora de Incapaces recurrieron ante la Corte bonaerense. Alegaron violación de los arts. 3
incs. 1, 7 y 8 de la Convención de los Derechos del Niño aprobada por la ley 23.849; arts. 18, 31 y 75 inc. 22 de
la Constitución nacional y art. 29 del Pacto de San José de Costa Rica.
III. Alineamiento de los votos en la sentencia de la Corte bonaerense.
Los votos de los integrantes de este tribunal se dividieron de la siguiente manera:

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 Los doctores Negri y Soria, en minoría, propiciaron acoger los recursos y, consecuentemente, otorgar
legitimación al presunto padre biológico.
Los doctores De Lázzari, Hitters, Genoud, y Pettigiani inclinaron la balanza por el rechazo. Entendieron que
el art. 259 del Cód. Civil no contraría artículo alguno de la Constitución Nacional ni de los Tratados y
Convenciones Internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad; por lo tanto, el actor -presunto
padre biológico- no está legitimado para impugnar la paternidad matrimonial de la niña.
Los argumentos desarrollados en los votos circulan por diversos andariveles. Por el momento, señalamos los
vinculados a la interpretación de la norma.
Negri entiende que la interpretación del art. 259 debe ser exegética y lineal; que se debe extraer del texto lo
que objetivamente quiere decir, sin hacer ninguna interpretación.
Por el contrario, con razón, De Lázzari sostiene que una inconstitucionalidad no puede proponerse a partir
de la interpretación lineal de los textos puesto que el ordenamiento jurídico presenta lagunas, normas
contradictorias, ambiguas, factibles de plantear antinomias.
Respecto al carácter de la enumeración de las personas mencionadas en el referido artículo, los votos
presentan estas variantes:
a) Negri considera que la enumeración de los legitimados para accionar no es taxativa ni limitativa; la
acción, dice, no puede ser negada por el solo hecho del silencio legislativo. Por ende, nada impide reconocer que
el padre biológico también está legitimado.
b) Hitters entiende que la enumeración no es meramente ejemplificativa. Recuerda que en un precedente de
ese tribunal (3), con integración parcialmente distinta, la cuestión generó dos posiciones:
Una según la cual la norma contempla a los legitimados en forma meramente enunciativa sin restringir las
posibilidades de actuar de otros interesados que no sean el hijo y el esposo de la madre (voto del Dr. Negri).
Otra para la cual la norma establece una enumeración limitativa, impidiendo accionar a quien no es el hijo ni
el marido de la madre (voto del Dr. Laborde, al que adhirió la mayoría).
También señala que dentro de esta última posición (la enumeración es taxativa) se advierten diversas
variantes:
- Quienes sostienen que la norma no admite excepciones.
- Quienes flexibilizan el carácter taxativo postulando una interpretación que atienda a la finalidad del
dispositivo legal y a las circunstancias del caso y, entre éstas, especialmente a la posesión de estado alegada por
el impugnante.
- Quienes observan que el precepto, por ser cerrado, atenta contra la verdadera identidad del menor y
consecuentemente es inconstitucional.
c) Soria sostiene que la enumeración del art. 259 es taxativa, pero vota por la procedencia del recurso.
d) Pettigiani la califica la enumeración del mismo modo, pero vota por el rechazo del recurso.
IV. Las posturas doctrinales subyacentes.
Los distintos alineamientos de la sentencia tienen su paralelo en la doctrina nacional.
a) Los autores que podríamos denominar "clásicos", entienden que la enumeración es taxativa y que la
limitación de los legitimados activos mencionados en el art. 259 no viola la Constitución Nacional; en
consecuencia el presunto padre biológico no está legitimado. En esta línea se enrolan, entre otros, Zannoni,
Mazzinghi, Belluscio, Méndez Costa (4).
b) Otra corriente afirma que la restricción impuesta por la norma es inconstitucional. En esta tendencia se
ubican Azpiri y Famá, entre otros (5).
c) La tercera posición, ecléctica, toma como punto de partida la situación familiar de cada caso en concreto.
Distingue según exista posesión de estado respecto del padre biológico o del padre legal o presunto. Si hay

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posesión de estado del presunto padre biológico, su legitimación para actuar en justicia redunda en el
esclarecimiento de la paternidad y en el interés superior del niño. En cambio, si el niño se encuentra integrado a
la familia y tiene vínculo paterno filial con el marido de la madre, esa legitimación supone la posibilidad de un
desplazamiento que implica, en definitiva, un ataque a su vida familiar (6). Otros aspectos a considerar son: la
edad del niño, la conformación del grupo familiar en el que está inserto y las relaciones familiares fácticas
previas.
V. Los derechos constitucionales implicados y su tratamiento por la Corte bonaerense
a) Una pauta de interés superlativo: El interés superior del niño:
1. El art. 3. 1 de la Convención de los Derechos del niño establece que en toda medida que tomen los
tribunales, autoridades administrativas u órganos legislativos que concierna a los niños, su interés superior debe
ser una consideración primordial.
El art. 3 de la ley 26.061 define ese interés superior como "la máxima satisfacción, integral y simultánea de
los derechos y garantías reconocidos en esta ley". Además, manda respetar: (i) su condición de sujeto de
derecho; (ii) el derecho a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta; (iii) el pleno desarrollo personal de sus
derechos en su medio familiar, social y cultural; (iv) su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y
demás condiciones personales; (v) su centro de vida. Finalmente, aclara que "cuando exista conflicto entre los
derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos,
prevalecerán los primeros".
2. La Corte bonaerense respetó cada una de estas pautas. En efecto:
- La niña fue oída y su opinión fue tenida en cuenta: la sentencia valora un informe psicológico obrante en el
expediente, según el cual ella manifiesta saber desde los 11 años, porque su madre se lo contó, que su padre no
es el biológico, pero es quien estuvo con ella desde su nacimiento y ejerció el rol paterno en forma plena, con
los derechos y obligaciones que implica; no haber tenido contacto con el actor, desconociendo todo dato sobre
él; no tener interés por contactarse o entablar alguna relación; estar bien y no querer saber ("no quiero saber más
nada, no quiero saber de él", sic).
- Ha considerado su edad y su grado de madurez (al valorar el dictamen pericial antes reseñado).
- Ha respetado su medio familiar, social y cultural y su centro de vida.
En los parágrafos siguientes analizaremos si, además de respetar las pautas del art. 3 de la ley 26.061, la
sentencia pondera adecuadamente todos los derechos constitucionales en conflicto.
b) Derecho a la identidad del niño. Dimensiones.
La mayoría de la doctrina nacional razona sobre la base de la distinción, magnífica expuesta por Fernández
Sessarego (7), entre aspectos estáticos y dinámicos de la identidad. Los estáticos son los elementos invariables
(como regla) que permiten la identificación de la persona en su mundo exterior de modo inmediato. Abarca los
signos distintivos biológicos y la condición legal o registral del sujeto. Los dinámicos son variables, pues fluyen
a lo largo de la vida de la persona, configuran su patrimonio ideológico-cultural y definen su personalidad. En la
misma línea, Pettigiani sostiene que la identidad personal resulta de un devenir (8). Por su parte, Lorenzetti
acepta este doble aspecto y, además, se pregunta si existe un verdadero derecho subjetivo al sostenimiento de
valores trascendentes, o sea, al patrimonio cultural, religioso, ideológico, político, etc. (9).
Con este punto de partida, es razonable sostener, como lo recuerda la sentencia en comentario citando sus
propios precedentes, que la identidad del niño cubre ciertamente su origen biológico, pero también otros
aspectos dinámicos relevantes, como su centro de vida, su desarrollo, su prospectiva. No se trata de
manifestaciones excluyentes, sino complementarias; "la identidad genética conforma, junto con la que forja el
devenir histórico de un individuo, un bloque fundante, macizo, de configuración y consolidación progresiva"
(10).
Así debe entenderse la Convención de los Derechos del Niño. Por ej., el derecho-deber del nombre (art. 7)

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no es estático, a punto tal que en materia adoptiva está previsto su posible cambio; la adquisición de la
nacionalidad (última parte del art. 7) intenta evitar la situación del niño apátrida, mas no impide que pueda
cambiarse, etc.
En suma, ni las disposiciones de la Convención sobre los derechos de niño, ni la normativa constitucional
nacional y/o provincial., ni las normas de rango inferior obstan para que la ley o la jurisprudencia privilegien,
según las circunstancias del caso, una identidad filiatoria consolidada con el tiempo (identidad dinámica) que
puede no coincidir con una "verdad biológica" considerada apriorísticamente (identidad estática) (11).
La realidad biológica, entonces, no resulta un elemento de mayor jerarquía que la realidad socio-afectiva que
rodea al niño, por lo que en cada caso, debe ponderarse la solución que mejor consulta su interés superior.
La protección jurídica del derecho a la identidad personal en todas sus dimensiones, debe ser integral, y
comprender los múltiples y complejos aspectos de la personalidad del ser humano.
Por todo eso, el concepto de identidad filiatoria no siempre tiene como correlato necesario el dato puramente
biológico determinado por la procreación (12).
c) Derecho del niño a conocer sus orígenes.
Conforme la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH), el derecho a
conocer los orígenes enmarca en la noción de respeto a la "vida íntima" (13), protegida expresamente en el art. 8
de la Convención Europea de Derechos Humanos (14) (de ahora en adelante CEDH) y en la mayoría de los
ordenamientos constitucionales.
En la jurisprudencia nacional se lo ubica en el derecho a la identidad personal, aclarándose que es uno de sus
aspectos, pues como se vio, la verdad biológica debe combinarse con la interacción social y el desarrollo
psicológico (15).
Este derecho consiste en la posibilidad de tener acceso a los orígenes, a las circunstancias del nacimiento.
Reviste especial trascendencia, y los Estados tienen la obligación de garantizarlo. No es absoluto; este derecho
se ejerce "la medida de lo posible" (piénsese, por ej., en aquellos casos de niños abandonados recién nacidos en
los que no se logra dar con el paradero de la progenitora que lo ha parido), pero en todo caso, las restricciones
jurídicas a su ejercicio deben cumplir con los recaudos de estar prevista en ley, responder a un fin legítimo y ser
necesarias en una sociedad democrática.
El derecho a conocer los orígenes está mencionado expresamente, entre otras normas argentinas, en el art.
328 del C.C. (16). El proyecto de Reforma al Código civil y comercial amplía su alcance y los mecanismos para
ejercerlo (17).
Doctrina y jurisprudencia, cada vez más, distinguen adecuadamente entre este derecho a conocer los
orígenes y el derecho a establecer vínculos de filiación (18). En esta línea, la importante reforma operada en el
código civil alemán en 2008 separa claramente la acción de filiación de la acción para esclarecer, que no genera
modificación en el estado filiativo. La pretensión de clarificación no está sometida a ningún plazo de ejercicio;
en cambio, la impugnación de la paternidad está sujeta a un plazo de dos años a contar desde que el legitimado
tiene conocimiento de las circunstancias contrarias a la paternidad (19).
Negar legitimación para impugnar la legitimación al presunto progenitor biológico no implica negar el
derecho a conocer, acción que no está sometida a ningún plazo de caducidad.
d) Derecho y respeto a la vida privada y familiar y a la paz familiar.
El art. 8 de la CEDH protege al niño en sus relaciones familiares. Idéntica protección surge de los arts. 11 y
17 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos (20).
La Corte Interamericana ha dicho: "En la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto
cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo" (21). Al ratificar e incorporar con jerarquía
constitucional los tratados y convenciones internacionales, el Estado asume el compromiso de contar con una
visión más pluralista de la familia y, por ende, a la protección de sus diversas formas. Se debe procurar asociar a
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la familia con la comunidad de vida, de amor y afecto en un plano de igualdad, libertad y solidaridad entre sus
integrantes.
El planteo coincide con la argumentación contenida en el voto del Dr. De Lázzari:
"Cuando el emplazamiento del hijo matrimonial refleja la continuidad de una relación familiar -enclavada en
ambos esposos- en donde el marido cumple el rol paterno, otorgar al presunto progenitor la legitimación, bajo la
sola razón de asentarse en la verdadera realidad biológica, contraría el interés de cada uno de los integrantes del
grupo familiar que, individualmente, tienen derecho al respeto de la vida privada y familiar (conf. Art. 11.2, 17 y
19 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos)". En el caso, "la joven ha crecido en esta familia,
estando identificada totalmente con el apellido J., el cual desea conservar. Se siente igual al resto de sus
hermanos, ya que fue criada de esta manera, por lo cual es conveniente, desde el punto de vista de su
estructuración subjetiva, no alterar dicha situación".
e) Derecho a establecer vínculos jurídicos.
Normalmente existe concordancia entre el dato genético y el vínculo jurídico de filiación, pero no siempre es
así. Como se adelantó, una cosa es tener el derecho a conocer la propia historia biológica y otra la pretensión de
tener vínculos jurídicos fundados en ella (22) concretada a través de una acción de filiación.
El criterio por el cual la relación genética determina la relación filiatoria no tiene carácter absoluto. Darle
preeminencia no siempre es justo ni conveniente. Así, por ej., piénsese en la posibilidad de que una persona
concebida por técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) con utilización de gametos de un tercero
ejerza su derecho a tener vínculos jurídicos con el llamado "donante anónimo" (23).
Aún en el ámbito de la reproducción denominada natural, el sistema jurídico permite, mediante la
presunción de la paternidad matrimonial y el reconocimiento del hijo, relaciones jurídicas inamovibles aunque
no estén fundadas en sustratos genéticos. Cobra sentido y peso, en razón de estas mal llamadas ficciones, la
noción de posesión de estado. En esta línea, la reforma del BGB a la que se ha hecho mención introduce la
legitimación para impugnar la paternidad resultante de reconocimientos siempre que entre el hijo y el padre
reconociente no exista una relación socio-familiar. Conforme a esa ley, se considera que existe una relación
socio-familiar si hay una asunción de responsabilidad material del padre por el hijo.
De allí la razonabilidad del fallo que se comenta cuando afirma: "si no hay posesión de estado con el
presunto padre biológico y ésta identidad dinámica se encuentra configurada en relación al padre jurídico,
parece razonable rechazar la pretensión de obtener un emplazamiento filial que coincida con la verdad
biológica, cuando quien peticiona no es el hijo. La posesión de estado tiene tal peso que impacta en la admisión
o rechazo de las acciones de desplazamiento de la paternidad, confirmando la falta de correspondencia directa
entre el derecho a saber y el derecho al vínculo filial.
f) La seguridad jurídica. El acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva.
El presunto padre biológico invoca un derecho que también tiene base constitucional, cual es el de acceso a
la justicia y a la tutela judicial efectiva.
Como es sabido, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de acceso a la jurisdicción, es decir, a
ser parte en un proceso activando la función jurisdiccional. Se trata del punto inicial del ejercicio del derecho,
cuya protección, como regla, debe ser fuerte, ya que de él dependen los que se ejercen posteriormente (ser oído,
rendir prueba, etc.).
Es, entonces, deber de los jueces, posibilitar el acceso a la justicia de las personas involucradas, sin
restricciones irrazonables; la interpretación de las leyes relativas a la legitimación no debe adolecer de excesivo
rigor, pues negar la legitimación importa decir a una persona que no tiene acceso a la justicia.
Con este criterio, sin rigor formal, la cuestión constitucional fue abordada por la Suprema Corte bonaerense
aun cuando no fue planteada por el actor al interponer la demanda.
Ahora bien, el derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva tampoco es absoluto; como

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cualquier otro derecho, puede estar restringido por una ley que esté fundada en un fin legítimo y que la
restricción pondere con razonabilidad todos los intereses en juego.
En esta línea, hay que tener en consideración que, en el derecho vigente, acoger favorablemente la acción de
impugnación de la paternidad regulada en el art. 259 del CC produce consecuencias jurídicas tremendamente
relevantes en la vida de un niño.
La prueba de que quien ha sido el padre durante toda la vida en razón de una presunción legal, sostenida
además en una realidad social (en tanto ha cumplido con todos los deberes derivados de su responsabilidad
parental) no es biológicamente progenitor, producirá, inexorablemente, un desplazamiento del estado de familia.
Ese desplazamiento puede resultar perjudicial para el interés del niño, no sólo por la eliminación del vínculo
filial, sino por un posible cambio de nombre con el que se siente identificado, la privación del derecho de
comunicación con personas de una familia a la que se siente integrada o incluso, con la pérdida de derechos
patrimoniales, como los alimentarios y los eventuales derechos hereditarios.
g) El derecho a la comunicación del padre biológico con quien es genéticamente su hijo pero con quien no
se han establecido vínculos jurídicos.
En estos últimos años, varias sentencias del TEDH han abierto la posibilidad de reconocer un derecho a
comunicarse con quien es hijo biológico, aunque no lo sea jurídicamente. Se ha entendido que el ejercicio de ese
derecho favorece el respeto al derecho a la identidad dinámica del niño.
Quizás el caso paradigmático sea Anayo v. Germany decidido el 21/12/2010. Un hombre de nacionalidad
nigeriana tuvo una relación extramatrimonial con una mujer casada en Alemania con otro hombre. De esa unión
nacieron mellizos, que conforme la ley alemana, fueron inscriptos como hijos del esposo de la mujer.
Un tribunal alemán hizo lugar al pedido del padre biológico de tener contacto con los niños, una vez al mes,
cuatro horas, en presencia de un tercero, o de alguno de los integrantes del matrimonio, si así ellos lo preferían.
El tribunal local fundó la decisión en el mejor interés del niño. Tuvo en cuenta el origen afro-alemán y su
necesidad de conocer las raíces, dado sus genes, para el desarrollo de su propia identidad y la mejor
comprensión del color de su piel, diferente a sus hermanos, hijos biológicos de la madre y del esposo con
quienes convivían armoniosamente.
Los padres legales apelaron. Sostuvieron que el único interés del padre biológico era tener elementos a su
favor para la petición del asilo y no el interés de los niños. Aunque ese aserto no fue probado, el tribunal de
apelaciones de Karlsruhe hizo lugar a la apelación y revocó la decisión con estas razones: A) el BGB da derecho
de visitas al padre legal (él no lo es); B) tampoco es la persona con la que los niños tienen "lazos estrechos"
porque, según el BGB, no se ha hecho cargo previamente de las responsabilidades familiares; C) como los
padres conviven, y hay posesión de estado, no puede iniciar acción de impugnación de la filiación; D) Ese
derecho de comunicación interfiere en el derecho a la vida familiar de los esposos: E) El padre biológico no es
el padre legal; no pueden haber dos padres con iguales derechos y responsabilidades parentales; F) El simple
deseo de construir lazos familiares no está protegido. Las razones por las cuales no se construyeron son
irrelevantes: G) De cualquier modo, esa construcción sería imposible si es expulsado a Nigeria.
El padre biológico, que por entonces se había trasladado a España, interpuso un recurso extraordinario ante
la Corte Constitucional alemana, pero ese tribunal decidió no abrir la causa.
Entonces, recurrió al sistema europeo de Derechos Humanos. Denunció violación del art. 8. Sostuvo, entre
otros argumentos, que no era cierto que su interés fuese obtener el derecho de asilo, porque en ese momento él
vivía legalmente en España y su único interés en volver a Alemania era ver a sus hijos y tener comunicación con
ellos. Alegó que esa comunicación les serviría para formar su identidad pues comprenderían mejor por qué son
diferentes físicamente.
Después de describir la gran diversidad que exhiben las legislaciones existentes en Europa en torno a la
legitimación para impugnar la filiación matrimonial, el TEDH recordó su doctrina según la cual el niño que nace

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fuera del matrimonio tiene también familia desde el mismo momento del nacimiento. No obstante, el mero
hecho biológico no genera vida familiar protegida por el art. 8 si no va acompañada de elementos fácticos que
los corroboren, excepto que esos lazos de hecho no hayan podido ser establecido por causas no imputables a
quien reclama la vida familiar. En el caso, está fuera de discusión que el denunciante es el padre biológico y que,
en forma permanente, ha intentado ese contacto, pero no ha podido tener comunicación por la negativa de los
padres legales. Hay vida familiar y la interferencia en ese derecho no es proporcional, no es necesaria en una
sociedad democrática, pues la máxima autoridad judicial alemana no motivó por qué esa comunicación era
contraria al interés superior de los niños.
Este derecho de comunicación sin vínculos jurídicos establecidos también fue reconocido en el caso
Schneider v. Germany del 15/9/2011.
6. La cuestión de la legitimación para impugnar la filiación matrimonial en el Proyecto de Código
Civil y Comercial.
a) Introducción
El concepto de familia patriarcal fue la base para la redacción del Código Civil de Vélez Sarsfield. Desde
esta lógica, la legitimación activa para impugnar la filiación le correspondía sólo al marido, pues sólo él puede
ser juez de su propia paternidad, único capaz de perdonar la infidelidad de su mujer, y protector exclusivo de la
paz familiar.
La ley 23.264, acorde con el nuevo concepto de familia, introdujo la posibilidad de que el hijo pueda
impugnar la paternidad en cualquier tiempo.
En 2011, el debate al que se ha hecho mención en los puntos anteriores motivó la necesidad de revisar los
textos vigentes.
b) Fundamentos que acompañan al proyecto
Los fundamentos que acompañan al anteproyecto dicen: "El Proyecto recepta la constitucionalización del
derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho
privado. Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos y era ampliamente reclamada por la mayoría
de la doctrina jurídica argentina. Se respeta y protege a la persona humana a través de los derechos
fundamentales, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes y de la mujer. Reconstruye la
coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado. Es un código de la igualdad real, basado en
un paradigma no discriminatorio y protegiendo a los grupos vulnerables".
En materia de derecho de la filiación, recepta los siguientes principios constitucionales y de Derechos
Humanos: "1) el principio del interés superior del niño (artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño
y artículo 3 de la ley 26.061); 2) el principio de igualdad de todos los hijos, matrimoniales como
extramatrimoniales; 3) el derecho a la identidad y, en consecuencia, a la inmediata inscripción (arts. 7 y 8 de la
Convención sobre los Derechos del Niño y artículo 11 de la ley 26.061); 4) la mayor facilidad y celeridad en la
determinación legal de la filiación; 5) el acceso e importancia de la prueba genética como modo de alcanzar la
verdad biológica; 6) la regla según la cual corresponde reparar el daño injusto al derecho a la identidad del hijo;
7) el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y su aplicación y 8) el derecho a fundar una
familia y a no ser discriminado en el acceso a ella".
c) El articulado. Conservación y cambio.
Las principales cuestiones a puntualizar son las siguientes:
A) El proyecto mantiene el sistema binario, es decir, nadie puede tener vínculo filial con más de dos
personas al mismo tiempo; de esta regla se deriva otra, cual es que si alguien pretende tener vínculo con otra
persona, previamente debe producir el desplazamiento de uno de ellos. Si quiere reconocer un hijo
extramatrimonial que ya tiene vínculo filiatorio, previamente, debe impugnar la filiación establecida. Para el
caso que ha motivado este comentario, el reconocimiento por el padre biológico (emplazamiento) necesita que

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previamente se haya producido el desplazamiento del estado de hijo matrimonial.
En consonancia con los diferentes tipos de familia posibles y la realidad del matrimonio de personas del
mismo sexo, la presunción de paternidad da paso a la presunción de filiación poniéndose el acento sobre el hijo.
Así:
- El art. 566 dispone: "se presumen hijos del o la cónyuge los nacidos después de la celebración del
matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad del
matrimonio, de la separación de hecho o de la muerte".
- El art. 589 prevé la posibilidad de impugnar el vínculo filial, refiriéndose al desplazamiento de la filiación
presunta y no a la paternidad ("el o la cónyuge de quien da a luz puede impugnar el vínculo filial...)
B) Concretamente, respecto de la legitimación, sigue la postura amplia abriéndola a toda persona con
"interés legítimo". El art. 590 establece: "La acción de impugnación de la filiación del o la cónyuge de quien da
a luz puede ser ejercida por éste o ésta, por el hijo, por la madre y por cualquier tercero que invoque un interés
legítimo (...) En caso de fallecimiento del legitimado activo, sus herederos pueden impugnar la filiación".
No debe creerse que la regulación proyectada implica el reconocimiento de la inconstitucionalidad de la
vigente (24); se trata, más bien, de una concesión legislativa a una posición, hoy mayoritaria en la doctrina, que
abre las puertas a los lazos biológicos, entendiéndose que el derecho a la identidad, en la filiación, abarca los
dos polos (progenitor e hijo) (25).
Esta concesión no implica olvidar los derechos fundamentales del niño a los que se ha hecho mención en
esta nota: es menester tener en claro que abrir la legitimación al interesado que invoca un interés legítimo (entre
los cuales se incluye al presunto progenitor biológico) no significa que el juez, en definitiva, al dictar sentencia,
haga lugar a la demanda de desplazamiento sobre la base exclusiva del dato genético. En efecto, el art. 589
amplía las causales para desvirtuar la presunción legal y enumera, entre las que pueden alegarse, "no poder ser
el progenitor, o que la filiación presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida de conformidad con
las pruebas que la contradicen o en el interés del niño".
El "interés del niño" es, pues, una de las razones para hacer o no lugar a la acción de impugnación. Así, por
ej., la demostración de una posesión de estado de hijo/padre forjada durante un tiempo prolongado puede ser una
razón de peso para que, en el interés del niño, no se haga lugar a la impugnación de la filiación.
C) El proyecto también modifica el momento a partir del cual comienza a correr el plazo de caducidad para
interponer la demanda; el código civil vigente hace correr el plazo para iniciar la demanda desde que se tuvo
conocimiento del parto (art. 259) (26) y no desde que se conoció que la persona no era su hijo. La solución legal
mereció críticas justificadas por violar el principio constitucional de defensa en juicio, desde que hace correr un
plazo para presentar una demanda cuyo presupuesto necesario es explicar hechos que él desconoce por
completo. Por eso, el articulo proyectado establece: "El hijo puede iniciar la acción en cualquier tiempo. Para los
demás legitimados, la acción caduca si transcurre UN año desde la inscripción del nacimiento o desde que se
tuvo conocimiento de que el niño podría no ser hijo de quien la ley lo presume. En caso de fallecimiento del
legitimado activo, sus herederos pueden impugnar la filiación si el deceso se produjo antes de transcurrir el
término de caducidad establecido en este artículo. En este caso, la acción caduca para ellos una vez cumplido el
plazo".
D) Finalmente, y en amparo al derecho a la identidad, el proyecto recepta la doctrina y jurisprudencia
nacional consolidada que considera que la falta de reconocimiento genera un daño jurídicamente reparable (art.
587) (27).
7. Algunas conclusiones específicas relativas a la sentencia bajo comentario.
Al lado de la realidad biológica, importante por cierto, existe otra verdad que el derecho no puede ignorar, la
verdad sociológica, cultural y social, que también integra la identidad de la persona humana desde una
perspectiva dinámica.

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 Esa identidad dinámica puede respetarse no sólo a través de las acciones de filiación sino de otras que
canalicen derechos vinculados pero distintos, como son, el derecho a conocer los orígenes y el derecho a la
comunicación.
En el caso, al negar legitimación al padre biológico para reclamar que la niña fuese desplazada de su
situación jurídica, el voto mayoritario de la sentencia protegió su derecho a la identidad porque:
- Ella ha tenido siempre un padre, el marido de la madre, a quien ama y reconoce como tal. La relación entre
ambos está consolidada. Este padre cumple y ha cumplido con todas las obligaciones derivadas del vínculo
filial: asistencia, alimentos, contención, educación, respeto y cuidado. En cambio, el presunto padre biológico
no ha invocado, ni mucho menos probado, haber intentado, antes de la demanda, preocuparse por el desarrollo
material y espiritual.
- Ella conoce su realidad biológica. Simplemente, su vida no reposa en un vínculo basado en los genes sino
en otro que, para ella, tiene valor equiparable, y es pilar de su autonomía y desarrollo psicofísico.
- En contra de la opinión de los fundamentalistas del biologicismo, que imponen "derechos" a quien no
quiere ejercerlos, afirmamos categóricamente que la sentencia no consolida una identidad falsa. El lazo existente
es verdadero, porque responde a una filiación social. En nombre de una realidad biológica, el órgano
jurisdiccional no puede afectar esta estabilidad. El Estado, a través de todos sus órganos, debe evitar injerencias
indebidas a la vida íntima de la familia.
- El vínculo legal entre padre e hija no se generó en un hecho ilícito, sino en una presunción de la ley que
puede ceder si, en cualquier tiempo, la niña desea ejercer su derecho a impugnarlo, toda vez que para ella, la
acción no está sujeta a plazo.
- Si el proyecto se sanciona, la solución será la misma para casos como el que comentamos, pues la guía
rectora, como se explicó, es siempre el interés superior del niño, concepto jurídico que implica la "máxima
satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías", que la sentencia resguarda ampliamente.
(1) La norma comienza con esta frase: "La acción de impugnación de la paternidad del marido podrá ser
ejercida por éste y por el hijo...". El segundo párrafo dice: "En caso de fallecimiento del marido, sus herederos
podrán impugnar la paternidad si el deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad establecido
en este artículo......". Las partes omitidas se refieren al plazo de caducidad, problema ajeno a estas reflexiones.

(2) El debate fue agudizado después de la publicación de una sentencia de la sala I de la Suprema Corte de
Justicia de Mendoza, con voto preopinante de una de las autoras de esta nota, fechada el 12/5/2005 (Ver JA
2006-I-636; J. de Mendoza 68-108; El dial.com. del 18/5/2005 y del 6/2/2006, con nota inusualmente
vehemente de Vladimisky, Viviana I., Impugnación de paternidad matrimonial o nuevas formas de apropiación
legalizada de menores; La Ley Gran Cuyo 2005-662, con nota de Solari, Néstor, La intimidad familiar y la
realidad biológica; LL Gran Cuyo 2006-239 con nota de Dellacqua, Mabel, Reflexión prospectiva de la
inconstitucionalidad del artículo 259 del CC en relación a los legitimados; Rev. Causa Justa año 4 n° 5, 2005,
pág. 7, con nota de Casnati, Tristán, De la identidad y de la acción de impugnación de paternidad del art. 259 del
CC.; Foro de Cordoba n° 67 pág. 269; en Actualidad Jurídica Córdoba. Familia y Minoridad, 2005-14 pág. 1459
y 2005-16 pág. 1690, con nota de Zanotti, Elvio, Un fallo ecléctico de un tribunal mendocino. La sentencia que
se comenta asume, por mayoría, la misma posición mantenida en aquel fallo de 2005, por lo que se ha intentado
no repetir la bibliografía citada en ambas decisiones, a la que se remite.

(3) Ac. 46.431 sentencia del 5-10-1993.

(4) Zanoni, Eduardo A. Derecho civil. Derecho de Familia, 3° ed., Bs.As., Astrea, t. 2 pág. 436; Mazzinghi,
Jorge A., Legitimación activa para impugnar la filiación legítima, E.D. 157-13; Belluscio, Augusto C. Incidencia

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de la reforma constitucional sobre el derecho de familia, LL 1995-A-946; Méndez Costa, María J. Visión
jurisprudencial de la filiación, Sta. Fe., ed. Rubinzal, 1997, pág. 332.

(5) Azpiri, Jorge O, La legitimación activa en la acción de impugnación de la paternidad matrimonial, RDF
17-2000-29. Famá, María Victoria, La filiación, Bs.As., ed. A. Perrot, 2011, pag. 568 y sgts.

(6) SCJM, Sala 1°, 12-5-2005 en Revista de Derecho de Familia 2005-III-pag.165. Grosman, Cecilia,
Acción de impugnación de la paternidad del marido, Bs. As., ed. Abaco, 1992, pág. 227; Gutiérrez, Delia, Los
tratados sobre Derechos Humanos y la acción de desconocimiento de la paternidad legítima, Revista de Derecho
de Familia N°11-1997, pág. 69; Cámara 2° Civil y Comercial y de Minas, Paz, Tributario, Mendoza 18-12-2007,
LL 2008-B-pag.639.

(7) Fernández Sessarego, Carlos, Derecho a la identidad personal, Bs. As., ed. Astrea, 1992 pág. 113. Ver,
entre otros, Chieri Primarosa y Zannoni, Eduardo, Prueba de ADN, Bs.As., ed. Astrea, 2001, pag. 183 y ss.

(8) Pettigiani, Eduardo J., La identidad del niño ¿está sólo referida a su origen?, JA 1998-II-100.

(9) Lorenzetti, Ricardo La constitucionalización del derecho civil y derecho a la identidad personal en la
doctrina de la Corte Suprema, LL 1993-D- 678.

(10) Corte Suprema de Justicia Bs. As. 5/4/ 2013, M., J. F. contra M., E.J. Filiación, C. 101.726.

(11) Santos Cifuentes, El pretendido derecho a la identidad biológica y la verdadera caracterización jurídica
y dimensión de su contenido, LL 2001-C-762.

(12) Zannoni, Eduardo A., Adopción plena y derecho a la identidad personal. La 'Verdad Biológica' ¿Nuevo
paradigma en el derecho de Familia?, LL 1998-C-1179 y ss.

(13) Kemelmajer de Carlucci, Aida, El derecho a conocer el origen biológico y el derecho a establecer
vínculos de filiación. A propósito de la decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 13/2/2003 en el
caso "Odièvre c/France, en Revista de Derecho de Familia, 2004- 26 pág. 77.

(14) Art. 8. Derecho al respeto a la vida privada y familiar. 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su
vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad
pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y
constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad
pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la
salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.

(15) CNCivil Sala B del 26/10/2011, en Revista de Derecho de Familia 2012- III- 28.

(16) "El adoptado tendrá derecho a conocer su realidad biológica y podrá acceder al expediente de adopción
a partir de los dieciocho años de edad" (texto ley 24.779)

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 (17) Art. 595: ARTÍCULO 595.- Principios generales. La adopción se rige por los siguientes
principios:......inc. e) el derecho a conocer los orígenes. Art. 596. ARTÍCULO 596.- Derecho a conocer los
orígenes. El adoptado con edad y grado de madurez suficiente tiene derecho a conocer los datos relativos a su
origen y puede acceder, cuando lo requiera, al expediente judicial y administrativo en el que se tramitó su
adopción y a otra información que conste en registros judiciales o administrativos. Si la persona es menor de
edad, el juez puede disponer la intervención del equipo técnico del tribunal, del organismo de protección o del
registro de adoptantes para que presten colaboración. La familia adoptante puede solicitar asesoramiento en los
mismos organismos. El expediente judicial y administrativo debe contener la mayor cantidad de datos posibles
de la identidad del niño y de su familia de origen referidos a ese origen, incluidos los relativos a enfermedades
transmisibles. Los adoptantes deben comprometerse expresamente a hacer conocer sus orígenes al adoptado,
quedando constancia de esa declaración en el expediente. Además del derecho a acceder a los expedientes, el
adoptado adolescente está facultado para iniciar una acción autónoma a los fines de conocer sus orígenes. En
este caso, debe contar con asistencia letrada.El derecho a conocer los orígenes biológicos no debe conllevar
necesariamente a la modificación del estatus legal de las relaciones familiares.

(18) Ver, por todos y muy especialmente, Molina de Juan, Mariel, Distinción entre el derecho a conocer los
orígenes y el derecho a la filiación, LL 2014-B-1.

(19) El 18 de marzo de 2008 se publicó en el Boletín oficial la Ley para complementar el derecho a la
impugnación de la paternidad de 13 de marzo (Gesetz zur Ergänzung des Rechts zur Anfechtung der
Vaterschaft); el 31 de marzo de 2008 se publicó la Ley para la clarificación de la paternidad independiente de un
procedimiento de impugnación (Gesetz zur Klärung der Vaterschaft unabhängig vom Anfechtungsverfahren),
con entrada en vigor el 1 de abril de 2008. Las dos leyes aprobadas siguen la línea trazada por la reforma de
2004 en materia de filiación, que introdujo la posibilidad de impugnación de la paternidad matrimonial por parte
del padre biológico, en caso de no existir ni haber existido relación socio-familiar entre el padre legal y el hijo.
Compulsar Lamarca I Marquès, Albert, Autonomía privada e intervención pública en las acciones de filiación.
La reforma del BGB, Rev. In Dret, Barcelona, 3-2008. La revista In Dret puede consultarse gratuitamente por
Internet.

(20) Art. 11. ... 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su
familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. Art 17. 1. La
familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. 2.
Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y
las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de
no discriminación establecido en esta Convención. 3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno
consentimiento de los contrayentes. 4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la
igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio,
durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que
aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos. 5. La ley
debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del
mismo.

(21) Opinión Consultiva OC-17/02.

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 (22) Cam. Civil y Comercial de Azul 25/08/2011 en Revista Derecho de Familia 2012-II, 88, con nota de
Notrica, Federico, La filiación y el derecho a la identidad. Una sentencia ejemplar.

(23) El art. 575 del proyecto de código civil y comercial dispone: "Determinación en las técnicas de
reproducción humana asistida. En los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, la determinación
de la filiación se deriva del consentimiento previo, informado y libre, prestado de conformidad con lo dispuesto
en este Código y en la ley especial. Cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se
genera vínculo jurídico alguno con éstos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos
términos que la adopción plena.

(24) El fallo del 25/4/2013 de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes. Sala 1 (el
Dial Express 13-5-13) se refiere a la ampliación de la legitimación contenida en el Proyecto de Código Civil y
Comercial. Afirma, correctamente, que en el derecho vigente, el demandado en una acción de reconocimiento de
la filiación extramatrimonial no había incurrido en una conducta antijurídica, desde que, estando el niño
inscripto como hijo del cónyuge de la madre, no tiene posibilidad de reconocer ni está legitimado para iniciar la
acción de impugnación matrimonial. Un caso de notable similitud decidió la Sala II de la Cámara Civil y
Comercial de Azul el 31-5-2005, con voto preopinante del Dr. Galdós (LL Bs.As. año 12 N°7, agosto 2005, pág.
766 con comentario laudatorio de Medina, Graciela, y otros, La falta de reconocimiento del hijo
extramatrimonial no siempre origina la obligación de reparar el daño moral. Relación entre un leading case
argentino y el derecho comparado).

(25) Famá, María Victoria, La filiación. Régimen constitucional, civil y procesal, Bs. As., ed. Abeledo-
Perrot, pág. 621/623.

(26) Art. 259. "La acción del marido caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento, salvo
que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el término se computará desde el día en que lo
supo".

(27) ARTÍCULO 587.- Reparación del daño causado. El daño causado al hijo por la falta de reconocimiento
es reparable, reunidos los requisitos previstos en el Capítulo 1 del Título V de Libro Tercero de este Código.

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