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Os Novos Danos

É raro, a propósito, que o dano

invocado seja imaginório.
- -
Marcel Planiol

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 Ï A universal ampliação da ressarcibilidade

É evidente que, como resultado direto da erosâo dos filtros tradicionais da re-
. paraÇäO - ou, em outras palavras, da relativa perda de importância da culpa e do
nexo causal como óbices ao ressarcimento dos danos sofridos -, um major número
de pretensöes indenizatórias passou, gradativamente, a ser acoihido pelo Poder
Judiciário. Cortes que, em outros tempos, fechavam suas portas a açöes judiciais
promovidas sem demonstraçäo da culpa ou do nexo causal, deixando a vítima
sem qualquer forma de compensação, hoje emitem, muitas vezes, provimentos
jurisdicionais favoráveis em virtude de urna manipulaçâo mais flexível - ou, como
visto nos capítulos anteriores, até de urna presunçäo ou desconsideração - dos
pressupostos tradicionais da responsabilidade civil.
Longe de ser restrita ao âmbito probatório, esta flexibilização indica urna al-
teraçâo gradativa e eminentemente jurisprudencial na estrutura da responsabili-
dade civil, a refletir a valorização de sua funçäo compensatória e a crescente ne-
cessidade de assistir a vítima em urna realidade social marcada pela insuficiência
das políticas públicas na administraçào e reparação dos danos. Neste contexto,
os pressupostos da responsabilidade civil relacionados à imputaçâo do dever de
indenizar (culpa e nexo causal) perdem relevância em face de urna certa ascensào
daquele elemento que consiste, a um só tempo, no objeto e na ratio da repara-
çào: o dano. Por décadas relegado a um patarnar secundário, advindo da sua fácil
verificaçäo sob a ótica materialista, este pressuposto - então, efetivamente pré-
suposto -o dano vem, pouco a pouco, conquistando local de destaque na análise
jurisprudencial, como elemento apto, por si só, a atrair a atuaçào das cortes em
amparo às vítimas dos infortúnios mais diversos.
A expansão do dano ressarcível começa a ser, deste modo, noticiada por toda
parte. Na Itália, afirma-se que "a funçào ressarcitória vem, por assim dizer, exalta-
da pelo incremento dos danos que é um corolário típico da sociedade moderna".'
Na França, destaca-se "a aparição e multiplicaçäo de danos completamente novos,
seja pela sua origern, seja pela sua amplitud - os acidentes de toda natureza que
atingem o homem e o seu ambiente em razão do desenvolvimento da indústria,
d6s rneios de transportes, da difusão de produtos complexos e perigosos, da ex-

i No original: "lafunzione risarcitoria viene per così dire esaltata dall'incremento dei danni che è un
connotato tipico della società moderna" (Guido Alpa e Mario Bessone, Atipicità dell'illecito, 1a parte,
Miläo: Dott. A. Giuffrè, 1980, p. 4).
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 82 ovos Paradigmas da Responsabilidade Civil Schreiber
ploração de energias mais ou menos bem controladas, etc."2 No Brasil, registra-se
que "seja pelo significativo desenvolvimento dos direitos da personalidade, seja
pelas vicissitudes inerentes a um instituto que só recentemente tern recebido apli-
cação mais intensa, a doutrina vem apontando urna extensa ampliaço do rol de
hipóteses de dano moral reconhecidas jurisprudencialmente".3 E, em urna pers-
pectiva comparatista, conclui Giovanni Comandé que "a prescindir de qualquer
ênfase descritiva, o efetivo alargamento da área do dano ressarcível é um dado
fático presente nas últimas décadas em todas as experiências ocidentais".4
Como esta expansáo tern sido apreendida pelas cortes judiciais de todo mun-
do é questáo cuja análise se faz útil nao apenas para compreender a nova meto-
dologia que vai caracterizando a responsabilidade civil, mas para enfrentar o tao
necessário quanto imprescindível debate acerca dos papéis que o instituto vem
desempenhando e que deve desempenhar na sociedade contemporânea.
2 Expansäo quantitativa e qualitativa
O prirneiro prisma sob o quai a expansâo do dano ressarcível costuma ser
identificada é sempre o quantitativo. Aponta-se, em muitas partes, o aumento do
número de açöes de ressarcimento e nao faltam estatísticas alertando para o ver-
tiginoso crescimento dos pedidos de indenizaçâo por dano moral.5 Em parte, tal
aumento deriva dos fenôrnenos já examinados: o ocaso da culpa e a flexibiizaçâo
do nexo de causalidade, que geram como conseqüência evidente um major grau
de ace itabilidade de pedidos ressarcitórios, pela simples razäo de que o afrouxar
No original: "l'apparition et la multiplication de dommages complètement nouveaux, aussi bien par
leur origine que par leur ampleur - les accidents de toutes natures qui atteignent l'homme et son envi-
ronnement du fait du développement de l'industrie, des moyens de transport, de la thffiLsion de produits
complexes et dangereux, de l'exploitation d'énergies plus ou moins bien maîtrisées, etc" (Geneviève
Viney, De la Codification du Droit de la Responsabilité Civile: l'Expérience Française, in Actes du Col-
loque International de Droit Civil Comparé - Codification: Valeurs et Langage, disponível em: www
cslf.gouv.qcca).
Maria Celina Bodin de Moraes, Danos à Pessoa Humana, cit., p. 165.
4
No original: "a prescindere da qualsiasi enfasi descrittiva, l'effettivo allargamento dell'area del
danno risarcibile è un dato difatto riscontrabile negli ultimi decenni in tutte le esperienze occidentali"
(Giovanni Comandé, Risarcimento del Danno alla Persona e Alternative Istituzionale: Studio di Diritto
Comparato, Thrim: G. Giappichelli Editore, 1999, p. 20).
5
Entre nós, noticia-se: "Dados do Superior Tribunal de Justiça mostram que, em cinco anos, o nú-
meto de açôes por danos morais que chegam por mês à Corte cresceu quase sete vezes: eram 145
açOes em 2001 contra 974este ano - até o início dejullio de 2005, desaguaram no Tribunal 5.844
pedidos de indenizaçào por danos morals. Quando são comparados os números atuals corn os de
12 anos atrás, o crescimento é de quase 500 vezes. Em 1993, o STJ recebeu apenas 28 pedidos de
indenizaçào - ou 2 processos a cada 30 dias" (Responsabilidade Civil - Explode o Volume de Açöes
por Danos MoraLs no PaLs, reportagem de Maria Fernanda Erdelyi, disponível em: wwwconjur.com.
br, acessado em 14.11.2005).
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Os Novos Danos 83
dos requisitos para a reparação resulta necessariamente na sua ampliaçâo. Outras
causas, entretanto, nao podem ser desprezadas na análise de cada ordenamento
jurídico em particular.
No Brasil, por exemplo, nao se pode ignorar, nesta temática, o progressivo
desmoronar de barreiras processuais que veio assegurar a extensa carnada da po-
pulaçâo, antes marginalizada, o efetivo acesso ao Poder Judiciário como mejo de
realiZaÇão da Justiça. A criação dos Juizados Especiais, a gratuidade de acesso às
cortes, o empenho - inversamente proporcional ao aparethamento - da Defenso-
ria pública, o crescente recurso a açoes coletivas e outros novos instrumentos de
ordern processual6 têm provocado urna verdadeira revolução que contribui signi-
ficativa e saudavelmente, para um aumento quantitativo das açOes de indenizaçâo
e dos danos efetivamente ressarcidos.
À parte essa expansão quantitativa, verifica-se, em todo mundo, e de modo
ainda mais marcante, urna expansâo qualitativa, na medida em que novos inte-
resses, sobretudo de natureza existencial e coletiva, passarn a ser considerados
pelos tribunais como merecedores de tutela, consubstanciando-se a sua violaçáo
em novos danos ressarcíveis. De fato, o reconhecimento da necessidade de tutela
dos interesses existenciais atinentes à pessoa humana, e, de outro lado, a verifi-
caÇão de danos demasiado abrangentes, identificados corn interesses transindi-
viduais ou supra-individuais, que passam a ser considerados dignos de proteçâo,
vierarn exigir o repensar da estrutura individualista e eminentemente patrimonial
das açOes de reparaçâo.7 . . -. . .
Mais: a imensa abertura provocada por estas novas espécies de interesses
tutelados, que nao encontram mais o freio relativamente seguro do raciocInio
materialista que governava a tradicional análise do dano, vem exigir das cortes a
aplicação de métodos ou critérios de seleçäo dos danos ressarcíveis, que, na major
parte dos ordenamentos, permanecem carentes de autêntico exame crítico. Gum-
6
Entre as obras que analisam estes novos instrumentos processuais, imprescindível a leitura de
Paulo Cezar Pmheiro Carneiro, Acesso àiustiça: Juriados Especiai.s Cíveis e Açdo Civil Pública, Rio de
Janeiro: Forense, 1999.
7 Neste sentido, afIrma Fernando Noronha: "Em tempos ainda recentes, os danos suscetíveis de
reparação eram quase que sornente o patrimoniais e individuais. A necessidade sentida pela socie-
dade de nao deixar dario nenhifmsem reparaçäo é que mudou as coisas. Em primeiro lugar gerou
um- avassalador movimento em prol da reparaçâo dos danos extrapatrimoniais (ou morals em sen-
Udo amplo), que, por contraposição aos danos que acarretam prejuízo econômico, atingem valores
somente de ordem corporal (danos puramente corporais) ou espiritual e moral (danos anímicos, ou
morals em sentido estrito) . [. . .] Em segundo lugar conduziu ao reconhecimento da necessidade de
tutelar também os danos transindividuais (também chamados de supra-individuais ou metaindivi-
duals), que são os que resultam da violaçäo dos chamados interesses difusos e coletivos, definidos
pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei n° 8.078/90), art. 81, parágrafo único, I e II. Trata-se
de danos que dizem respeito a benz do interesse da generalidade das pessoas que integram urna
comunidade, destacando-se,dentre eles, os rejúfó ¿èùsadds ab Îeio asrthient, ao consumidor e
a bens ou direitos da coletividade" (Fernando Noronha, Direito das Obrigaçdes, cit., p. 542).
 84 Novos Paradignss dasponsabi qadCivi1. SçhreWr
pre, portanto, em primeiro lugar, investigar o recente reconhecimento de tutela
destes novos interesses coletivos e existenciais à luz dos percursos históricos pró-
prios dos diferentes ordenamentosjurídicos. Só entào, afigura-se possível avahar,
criticamente, os diversos critérios e métodos de seleçào dos interesses tutelados,
que emergem da experiência jurisprudencia! pátria e estrangeira.
3 Os interesses supra-inclividuais e as açöes coletivas de reparação
A evolução científica e industrial conduziu, como já é truísmo dizer, a urna
substancial majoração do potencial lesivo da autonomia privada. A exploração de
novas fontes de energia; as técnicas de produção em massa; a ampia comerciahiza-
ção de medicamentos e terapias que refletem descobertas relativamente recentes
da ciência médica; o desenvolvimento desconcertante dos transportes terrestre,
aéreo e marítimo; a explosào da midia; tudo que caracteriza, enfim, a sociedade
contemporanea esconde, por trás de si, um enorme potencial de dano.
Nao se chega, no maisdasvezes, a Çogitar da paralisação ou eliminação destes
fatores de risco, mas bem se sabe que os acidentes dal derivados alcançam enor-
mes proporçöes. A tragédia ínsita a tais episódios aflige, há muito, a comunidade
jurídica internacional, tendo, por toda parte, se desenvolvido a idéia dos interes-
ses difusos ou coletivos em tomo de bens jurídicos de utihidade comum.8 Urna vez
violados, tais interesses ensejam danos igualmente comuns, a serern ressarcidos
em benefIcio de toda a sociedade ou da coletividade atingida.
A dificuldade de se enquadrarem danos coletivos e difusos em um esquema
dogmático construIdo sobre bases essencialmente individuais parece, hoje, supe-
rada na maior parte dos ordenamentos por força da diligente atuaçao da proces-
sualística contemporânea Verifica-se, atualmente, um ampio desenvolvimento
. 1979, y. Pci . 2.673 ss.
das chamadas açäes coletivas, corn iniciativa assegurada ora solidariamente a
qualquer membro da comunidade, ora a entidades extraordinariamente legiti-
madas, como associaçées civis, agências governamentais, o Ministério Público e
outras entidades.
8
Importante papel desempenhou, neste particular, a doutrina italiana. Como destaca Patrizia Pe-
trelli: "Negli anni'70 del secolo scorso, a seguito di un ampio dibattito dottritiale da porte dei proces-
sualisti, deipenalisti, dei civilisti e degli amministrativisti sulla tutela degli interessi collettivi e dffiis4
sollecitato da alcune importanti decisioni urisprudenziali, la nozione di interesse wilettivo the, come
si è detto, era stata elaborata in altraepoca, viene recuperata poichépresenta, ,ispetto all'interesse di!-
fuso defiaLto tnteresseidespota o senza struttura, il vantaggio di essere nfenbde a soggetti deterrmnatt
o determinabth considerati centri di imputaztone o portatore th detto interesse (Patrizia Petrelli Inte
ressi collettivi e responsabilitàcîvile, Pádua ;Cedam,2003, p. 4-5). Nada obstante, a comparaçào corn
outros ordenarnentos revela que os efeitos- práricos alcançados no direito positivo italiano ficaram
aquém desta produçäo intelectual, que, por outro-Iado, vejo a ser aproveitada de forma bastante
eficiente em países como o Brasil.
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Os Nov05 Danos 85
É emblemático o caso brasileiro. Já a Lei n° 4.717, de 29 de junho de 1965,
institUfra a açäo popular, instrumento capaz de assegurar a tutela de interesses
supra-individuais, mas cujas potencialidades nunca vieram a ser inteiramente ex-
ploradas.9 A Lei n° 7.347, de 24 dejulho de 1985, trouxe, por sua vez, a disciplina
da ação civil pública, e o Código de Defesa do Consumidor (Lei n° 8.078, de i i de
setembro de 1990) dedicou inúmeros dispositivos à tutela coletiva dos interesses
dos consumidores, ainda quando tais interesses sejam essencialmente individuais
- os conhecidos interesses individuais homogéneos.'° A extensào legislativa da
tutela consumerista aos chamados consumidores por equiparação (CDC, arts. 2°,
parágrafo único, 17 e 29) acabou por contribuir para um cenário em que as açöes
coletivas alcançam ampia variedade de relaçôes.
Decisöes atuais mostram a crescente aceitaçào das açOes coletivas de repa-
raÇãO em âmbitos diferenciados e por iniciativa de entidades diversas. Tome-se
como exemplo a decisào do Superior Tribunal de Justiça, que considerou legítima
a propositUra pela Procuradoria de Assistência Judicidria do Estado de São Pau-
loll de açäo civil pública visando indenizaçào por danos materiais e morals das
diversas vítimas da expiosãò de um estabelecimento que explorava o comércio de
fogos de artifIcio. Reconheceu, na oportunidade, a corte que "no que se refere à
defesa dos interesses do consumidor por meio de açôes coletivas, a intenção do
legislador pátrio foi ampliar o campo da legitimação ativa, conforme se depreende
do art. 82 e incisos do CDC, bem assim do art. 5°, inciso XXXII, da Constituiçäo
Federal, ao dispor expressamente que incumbe ao Estado promover, na forma da
lei, a defesa do consumidor".'2
9 Neste sentido, José Carlos Barbosa Moreira, O Processo Civil Brasileiro entre Dois Mundos, cit.,
p. 126, e, do mesmo autor, A Açäo Popular do Diretto Brasdeiro como Instrumento de Tutela Juris-
diciona! dos Chamados Interesses Dftisos, in Studi in onore di Enrico Tullio Liebman, Milâo: Giuffrè,
lo Interesses individuais homogêneos são, na expressa definiçâo do art. 81, III, do Código de De-
fesa do Consumidor, "os decorrentes de origem comum". Esclarece Kazuo Watanabe que "origem
cornum nao significa, necessariamente, urna unidade factual e temporal. As vítimas de urna publi-
cidade enganosa veiculada por vários órgäos de imprensa e em repetidos dias ou de um produto
nocivo à saúde adquirido por vários consumidores num largo espaço de tempo e em várias regiôes
têm, como causa de seus danos, fatos corn homogeneidade tal que os tomam a origem comum de
todos eles" (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelosAutores do Anteprojeto, cit.,
p. 724). Sobre o tema, é de se conferir, também, Luiz Paulo da Silva Araújo Filho, Açées Coletivas: A
Tutela Jurisdicional dos Direitos Individuais Honsogêneos, Rio de Janeiro: Forense, 2000.
11
De acordo com o art. 10 do Ato das Disposiçöes Ttansitórias da Constituiçäo do Estado de São
Paulo, até que seja criada a Defensoria Pública, suas atribuiçöes devem ser desempenhadas pela
Procuradoria Geral do Estado. Para tanto, criou-se urna subprocuradoria denominada Procurado-
ria de Msistência Judiciária, que, por meio de seus procuradores e de convênios firmados corn a
OAB, faculdades de diretto e escritórios de advocacia, presta assistência judiciária à populaçào de
São Paulo.
12
Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial 181.580-SP Rel. Min. Castro Fiiho, julg.
9.12.2003.
 86 NQvo Paradigmas da Responsabilidade Civil Schreiber
Por toda parte, a doutrina, há muito, constata que as açOes coletivas nao ape-
nas superam a dificuldade de acesso individual à Justiça, mas também asseguram
a plena compreensão da demanda e urna decisão coerente (porque unitária) para
todas as vítimas, poupando esforços e custos desnecessários às partes e ao poder
público. Tais benefIcios são, por óbvio, muito bem-vindos em sociedades em que
o recurso ao Poder Judiciário ainda consiste em atitude incomum para a major
parcela da população. Nao são dispensáveis, todavia, nem mesmo naquelas so-
ciedades marcadas por urna cultura da ampia defesa judicial dos direitos, como
ocorre nos Estados Unidos, cujo modelo bern-sucedido das class actions serviu, em
larga medida, de inspiração ao legislador brasileiro. A eficiência do instrumento
é, aliás, demonstrada pelos seus próprios opositores. É significativo que a recente
batalha travada pelo Governo Bush contra o alto custo empresarial representado
pelo sistema de torts norte-americano tenha tido como alvo da primeira investida
justamente as class actions.'3
À parte a questão das açöes coletivas de reparaçäo, parece inegável que, sob
o ponto de vista substancial, a tutela dos interesses supra-individuais vejo revelar
a insuficiência da dicotomia dano moral-dano patrimonial e propor novos proble-
mas, como se vê particularmente da discussão em torno do chamado "dano moral
coletivo".'4 Pressupoe a figura que seja possível causar dano moral de forma difusa,
afetando-se urna comunidade de pessoas, para além da individualidade de cada
um. No Brasil, acórdão recente do Superior Tribunal de Justiça considerou, por
maioria, impossível cogitar de dano moral coletivo, pleiteado em nome de cornu-
nidade afetada por lesão ao mejo ambiente, argumentando que "nao parece ser
compatível corn o dano moral a idéia da transindividualidade (da indeterminabi-
lidade do sujeito passivo e da indivisibilidade da ofensa e da reparaçäo) da lesào.
É que o dano moral envolve, necessariamente, dor, sentimento, lesào psíquica,
afetando a parte sensitiva do ser humano, como a intimidade, a vida privada, a
honra e a imagem das pessoas."5
A decisào é criticável em sua associaçào do dano moral corn a dor e o
soft jmento,'6 mas o julgamento, longe de revelar oposição à tutela dos interesses
supra-individuais, demonstra urna crescente sensibiidade do Poder Judiciário para
a distinçäo entre os interesses puramente individuais e aqueles que transcendern
13
Recente medida legislativa limitou a competência das cortes estaduais americanas para a apre-
ciaçäo de class actions, o que pode, de acordo corn o Prof. Arthur R. Miller, da Universidade de Har-
yard, levar à "balkanization ofclass-action litigation by encouragingp!aintiffs' laanjers tofile smaller
suits in djfferent courts, rather than a single large nationwide action" (New York Times, 11.22005,
Senates Approves Measure to Curb Big Class Actions).
14
Sobre o tema ver Carlos Alberto Birtar Fitho Do dano moral coletivo no atual contexto juridico
brasileiro, in Revista de Direito do Consumidor, y. 12, p. 44-62.
' STJ, REsp 598.281, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 2.5,2006.
Ver Capítulo 4, item 4-A impropriedade do critério da dor.
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Os Novos Danos 87
o indivIduo. De um lado, a negativa de reparabilidade ao "dano moral coletivo"
nao implica a impossibilidade de dano moral decorrente da lesào a um interesse
transindividual'7 De outro, a própria discussào em torno do tema revela, antes,
que os interesses difusos e coletivos, até pouco tempo combatidos apenas por
medidas de direito público em sentido estrito (multas administrativas etc.), in-
gressam, firmemente, no campo da responsabilidade civil e passam a exigir novos
posicionamentoS das cortes de todo o mundo, em oposiçäo à dogmática tradicio-
nalmente individualista do instituto.'8
4 A dignidade da pessoa humana e a tutela dos interesses
existenciaiS
Se o despertar do direito para os interesses supra-individuais pode ser con-
siderado um dos grandes avanços da ciência jurídica recente, o reconhecimento
da necessidade de tutela dos interesses existenciais atinentes à pessoa humana
representa urna autêntica revoluçào.'9 A consagraçào da dignidade humana como
valor fundamental nas constituiçôes do último século, associada à aplicação dire-
ta das normas constitucionais às relaçôes privadas, veio exigir corn força irresis-
tível a ressarcibilidade, até entäo discutida, do dano extrapatrimonial.2° Embora
de forma diferenciada, cada sistema jurídico passou, gradativa ou subitamente,
a conceder reparaçäo a lesöes de interesses existenc.iais antes considerados de
forma meramente programática, como escopo de comandos dirigidos tao-sornen-
te ao legislador, inaptos a deflagrar direta proteçào contra vioiaçôes perpetradas
pelo Estado ou por outros particulares.2'
17 o próprio STJ reconhece: "0 dano ambiental ou ecológico pode, em tese, acarretar também
dano moral - como, por exemplo, na hipótese de destruiçâo de árvore plantada por antepassado
de determinado indivIduo, para quem a planta tena, por essa razão, grande valor afetivo. Todavia,
a vítima do dano moral é, necessariamente, urna pessoa" (REsp 598.281, Rel. Min. Teori Albino
Zavascki, 2.5.2006).
18
Neste sentido, Patrizia Petrelli, Interessi Collettivi e Responsabilità Civile, cit, p 221-222.
19
Sobre a tutela da pessoa humana, imprescindível a lettura de Pietro Perlingieri, La personalità
umana nell'ordinamento giuridico, Camerino: Jovene Editore, 1972. No Brasil, fundamental é a lei-
tura de Gustavo Tepedino, A Tutela au Personalidade no Ordenamento Civil-ConstitucionaL Brasileiro,
in Temas de Direito Civil, cit., p. 23-58; e Maria Celina Bodin de Moraes, A Caininho de um Direi-
to Civil Constitucional, in Revista de Direito Civil, imobiliário, Agrérlo e Empresarial, y. 65, jul./set.
1993, p. 21-32.
20 Especiuicamente sobre a ressarcibilidade dos danos à pessoa, ver Maria Celina Bodin de Moraes,
Danos à Pessoa Humana, cit., passim. Na experlência estrangeira, ver Antonino Procida Mirabelli di
Lauro, La riparazione dei danni alla persona, Nápoles: ESI, 1993.
21
No Brasil, confira-se, como urna das primeiras obras a sistematizar, entre nós, a evolução do
dano moral, Carlos Edison do Rêgo Monteirct Fiihu; Elthcntos d ResponsabiIiçlade Civil por Dano
Moral, Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
 88 Noves Paradigna Cii ScJiLeber. Os Novas Danos 89

o fenômeno da constitucionalizaçâo do direito civil refletiu-se, poi-tanto, tam- se, deste modo, diante dos tribunais de toda parte o que já se denominou de "o
bém ria responsabilidade civil, e de forma notável.22 Um novo universo de inte- grande mar" da existencialidade,28 em urna expansào gigantesca, e, para alguns,
resses merecedores de tutela vejo dar margem, diante da sua violaçâo, a danos tendencialmente infinita das fronteiras do dano ressarcível.
que até entâo sequer eram considerados juridicamente como tais, tendo, de forma
direta ou indireta, negada a sua ressarcibiidade.
Basta pensar, a título de ilustraçAo, no dano àpriviéidade. Em 1960, era in- ExemploS de novos danos
5
concebível que uma pessoa recorresse ao Poder Judiciário alegando ter sofrido
dano à privacidade, como modalidade autônoma e específica de um prejuízo res-
As figuras mais comuns de dano nao-patrimonial (dano à integridade psico-
sarcivel.23 Hoje, ao contrário, a privacidade é amplamente reconhecida como um
física, dano estético, dano à saúde etc.) vêm se sornando outras, de surgirnento
interesse merecedor de tutela, e os tribunais têm se mostrado prontos para tutelar
mais recente e de classificaçào ainda um tanto assistemática. Para designá-las, a
qualquer lesâo que se ihe apresente, como evidenciam, por exemplo, os casos de
condenaçâo por revista ou video-vigilância nao autorizada em ambiente de tra- doutrina de toda parte tem empregado expressöes como novos danos ou novos ti-
balho24 ou por abuso no direito de informaçào.25
pos de danos. A rigor, a alusão a "tipos" mostra-se imprópria na major parte dos
ordenarnentos, já que a tendência mundial hoje é a de se rejeitar a aplicaçao do
A exemplo do que ocorreu corn a privacidade, a aplicaçào direta da norma princfpio - ou da lógica - da tipicidade no que tange à definiçào dos danos ressar-
constitucional de tutela da dignidade humana vejo abrir caminho à proteçao de cíveis. Justamente por essa razáo, o arrolamento destes "novos danos" mostra-se
outros interesses existenciais que, há muito, dernandavam reparaçào. Por exemplo,
tarefa das mais ingratas. Nao sendo possível exauri-los, sua indicaçáo tem como
douirina e tribunais brasileiros passaram, mesmo à margem de previsão legislativa
específica, a considerar como -daiio resarcíve1 o dano à imagem, o dano estético utilidade apenas a descriçäo ilustrativa da amplíssima expansäo do dano ressar-
e o dano à integridade psicofísica.26 Consolidou-se, na experiência brasileira, a
cível que vem chocando tribunais ao redor do mundo. Ao mesmo tempo, corn-
efetiva tutela reparatória destes aspectos da personalidade, constitucionalmente preensOes sistemáticas que poderiam, quiçá, auxiliar na apreensäo do fenômeno
protegida. vêm já desencorajadas pela imensa variabilidade das tantas figuras reunidas sob
o signo comum da novidade.
o problema mais atual residè no fato de que a dignidade humana nao se lirni-
ta, nem poderia se limitar, como cláusula geral que é, aos interesses existenciais Tome-se como exemplo inicial a jurisprudência italiana. A Corte di Cassazione
acima mencionados. O seu conteúdo inclui aspectos diversos da pessoa humana menciona expressamente "o dano à vida de relaçào, o dano pela perda de concor-
que "vêm se enriquecendo, articulando e diferenciando sempre mais".27 Abre- rencialidade, o dano por reduçáo de capacidade laboral genérica"29 e reconhece a
ressarcibilidade do chamado "dano sexual".3° O Tribunal de Florença propñe "um
reconhecirnento em via autônoma do conceito de dano hedonístico".3' O Tribu-
22
Sobre a constitucionalização do direito civil, ver, como referência fundamental, Gustavo Tepe-
dino, Premissas Metodo1ógcus para a Constitucionalizaçäo do Direito Civil, in Temas de Direito Civil,
cit., p- 1-22.
2001, p. 4).
23
28
A expressäo é de Francesco Donato Busnelli, il Danno alla Persona al Giro di Boa, in Danno e
Para a evoluçäo do tratamento da privacidade no direito brasileiro, confira-se Danilo Doneda,
Responsabilità, ano VIII, 2003, p- 243.
Da Privctcidade à Proteçäo de Dados Pessoais, Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
24
29
"fl danno aLla vita di reLazione, iL danno per la perdita di concorrenzialità, il danno per riduzione
Sobre o tema, imprescindível a leitura de Bruno Lewicki, A Privacidade da Pessoa Humana no
della capacità lavorativa generica" (Corte di Cassazione, 27 agosto 1999, n0 8998).
Ambiente de Trabalho, Rio de Janeiro: Enovai 2003.
25
Confira-se, por exemplo, decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro em que se declarou:
30
Trata-se do dano autônomo sofrido pelo individuo que se vê impedido de manter relaçöes
sexuais por força de outro dano causado diretamente ao seu cônjuge. No entender da corte italiana:
'A reportagem publicada ein revista de grande circulação noticiando encontro forjado de casal, corn
"Il comportamento doloso o colposo del terzo che cagiona ad ana persona coniugato l'impossibilità dei
reprodução de diálogo revelador da vida íntima, da pessoa que acreditava ser verdadeiro aquele
inicial relacionamento, viola o direito à privacidade e à intimidade, assegurado na Constituição Fe- rapporti sessuali è immediatamente e direttamente lesii)o, sopprimendolo, del diritto dell'altro conio-
ge a tali rapporti, quale diritto-dovere reciproco, inerente alla persona, strutturante, insieme agil altri
deral, ensejando a reparaçäo moral" (TJRJ, Apelaçäo Cível 2004.001.14725 2004.001.14725, Rel.
diritti-doveri reciproci, il rapporto di coniugio. La soppressione di tale diritto, menomando la persona
Des Jose Geraldo Antomo j 31 8 2004)
del coniuge, nel suo modo di essere e nel suo svolgimento nellafamiglia, è di per sé risarcibile, quale
26
Ver, entre outros, Superior Tribunal de Justiça, Recursos Especiais 182.977/PR, 207.165/SP modo di riparazione della lesione di quel diritto delLa persono., qual(ficabile come danno che non è né
595.338/lU, 327.210/MG, 401.124/BA e 449.000/PE. patrimoniale, né non patrimoniale, comunque rientrante nella previsione dell'art. 2043 cod. civ" (Cas-
27
No original: "si sOno venuti sempre più arricchendo, articolando e dfferenziando" (Raffaele Tom- sozione Civile, sezione III, 11.11.1986, sentenzan 6607).
masini, Soggetti e area del danno risarcibile: 'evoIuzione del sistema, Turim: G. Giappichelli Editore, 31
Tribunal de Florença, 24.2.2000, in Guida al Diritto, 2000, n0 25, p. 46 ss
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 90 Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil Schreiber
nal de Veneza vem apenas enriquecer um debate ampiamente desenvolvido em
território francês ao decidir que o nascimento nao-programado de urna criança
por força de urna cirurgia de esterilizaçäo faiha implica no ressarcirnento do dano
consistente no custo de manutençao do fiiho indesejado.32 E o Tribunal de Milão
já reconheceu o dano existencial de ernissäo de ruido, como "dano consistente na
perturbação das normais atividades do indivIduo e da serenidade pessoal a que
cada sujeito tern direito".33
Alguns destes novos danos acabam por alcançar, na Europa, reconhecirnento
em grau comunitário. A Corte de Justiça da Comunidade Européia, por exemplo,
acolheu expressamente o chamado "danno da vacanza rovinata" (literalmente,
dano de férias arruinadas), determinando que faz jus o consumidor ao ressarci-
mento do dano nao patrimonial derivado do inadimplemento ou da má execução
das prestaçôes contratadas por ocasiâo de uma viagem de turismo.34 O caso, am-
piamente debatido na comunidade jurídica européia, foi o da menina infectada
por salmonela durante viagem à Turquia, em virtude das refeiçoes consumidas
em um resort onde permanecia hospedada corn a famIlia.35 A doutrina especia-
32
Tribunal de Veneza, 10.9.2002, in Danno e Responsabilità, n0 4, 2003, p. 403. Observa, porém, o
tribunal que "affermare la rLsarcibilità dei danni per la nascita di un bambino non significa qualij1 care
negativamente la vita umana, ma più semplicemente riconoscere ilfatto che unfiglio può determinare
dei costi, senz'altro economici, e talvolta morali, e che questi devono gravare sul medico, responsabile
del proprio errore, anziché sui genitori dei bambino la cui nascita non era pian4ïcata né desiderata. In
altre parole, il danno risarcibile non è la nascita in sé, ma l'onere economico inevitabilmente correlato
ad un evento non programmato." Esta era já a abordagem da melhor doutrina italiana. Cf. Rocco
Favale, Genitori contro Volontà e Risarcimento per i Danni da Nascita, in Danno e Responsabilità, n0
5, 2001, p. 481-489 (publicado também no Brasil na Revista Trimestral de Direito Civil - RTDC, V.
6, p. 129 ss.), em que o comparatista conclui: "Certamente il risarcimento dei danni subiti dai geni-
tori per il figlio non voluto è sì collegato alla nascita contro volontà, ma la compensazione riguarda
soprattutto i genitori, o meglio il 'programma' dei genitori di non averlo. La lesione investe appunto la
pianificazione realizzata dalla coppia. In questa direzione decisamente si richiama la violazione della
personalità dei genitori: nessuno può attentare al dirittofondamentale di autodeterminnsione. Questa
tendenza, che dfende il valore esistenziale della procreazione consapevole, potrebbe costituire la base
comune dello soluzioni europee, compresa anche la nostra, per offrire una risposta all'unisono con i
valorifondamentali della civiltà europea".
33
Tribunal de Milão, 21.10.1999. No original: "Coloro che a causa di immissioniprovenienti dalfondo
del vicino e qualificabili come illecite, in quanto eccedenti la normale tollerabilità ex art. 844 cod. civ.,
subiscono un danno, non necessariamente di carattere biologico, ma anche semplicemente di tipo eststen-
ziale, ossia un danno consistente in un turbamento delle normali attività dell'individuo e della serenità
personale cui ciascun soggetto ha diritto, devono essere risarciti ai sensi dell'art. 2043 cod. civ."
34
Corte de Justiça CE, 12.3.2002, n. C-168/00, in Danno e Responsabilità, n. 11, 2002, p. 1098.
35
Para urna descrhho mais detaihada dos fatos, ver Corte de Justiça CE, 12.3.2002, n0 C-168/00, ir'
Danno e Responsabthta n° 1 1 2002 p 1098 Lafamiglia della ztg na Leitner nata il 7 luglio 1987)
acquistava presso la TUI un viaggio (con soggiorno) tutto compreso presso il club Robinson Pamfihya
aSide, in Thrchia (inprosiego: il 'club'); per il periodo comprèso trail 4 luglio e il 18 luglio 1997. La
sig.na IJeitñerraggiuàgeva 1adesdnazione con i suoi genitori il 4 luglio 1997. Lafamiglia trascorreva
l'intéro soggiorno presso il club e vi consumava tutti i pasti. Circa otto giorni dopo l'inizio del soggiorno
la sig.na Leitner accusava sintomi di un'intossicazione da salmonella. Tale intossicazione era imputabi-
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Os Novos Danos 91
lizada nao deixou de atentar para o risco de que, na esteira da decisào da Corte
de Justiça, as férias passassem a ser consideradas como um bem jurídico autono-
mamente tutelado. 36
Corn risco mais ou menos semeihante, fala-se hoje, na Europa, em dano de
mobbing, dano de mass media, dano de processo lento, dano de brincadeiras cruéis
(bullying) e assim por diante.37 No Brasil, à parte outras figuras controversas de
danos, a jurisprudência tern, mais recentemente, se deparado corn inúmeros pedi-
dos de indenizaçào em decorrência de ruptura ou desenvolvimento insatisfatório
de relaçöes familiares. Confrontam-se, deste modo, as cortes pátrias com deman-
das de ressarcimento pelo dano moral decorrente do "rompirnento de noivado",
da "separaçâo após a notícia da gravidez" e do "abandono afetivo" de flihos e
cônjugeS.3° Também tem provocado polêmica, aqui e aihures, a indenização do
le alle vivande servite nel club. La malattia, che continuava dopo la fine del soggiorno, si manifestava
con accesso difebbre per più giorni, problemi circolatori, diarrea e vomito assieme a stati di ansietà. I
genitori dovevano assistere la sig.na Leitnerfino al termine dei soggiorno. Molti altri clienti del club si
erano ammalati, presentando gli stessi sintomi." Fatos semeihantes têm sido ampiamente reconhecidos
como fonte de dever de indenizar na jurisprudência italiana, podendo-se citai a título ilustrativo, a
decisão do Tribunal de Milán, de 7.2.2002, publicada em Danno e Responsabilità, 00 5, 2003, p. 553:
"Tenuto conto delle precise richieste delle attrici un addetto dell'Agensia Acentro provvedeva a contattare
telefonicamente il peisonale della Teorema, che consigliava l'albergo Sol Akti Zeus di Hiraklion, situato
nella zona di Arnoudara (Creta), descritto come 'uno di quelli con il mare migliore' e con 'la spiaggia
maggiormente attrezzata'. f. . .3 Le attrici hanno altresì precisato che il mare e la spiaggia risultavano
completamente inagibili a causa del pesante inquinamento sia marino ehe atmosferico con presenza di
bidoni di idrocarburi galleggianti sul mare prospiciente la spiaggia. che si presentava in stato di totale
incuria e sporcizia, essendo copara di rifiuti. inoltre le attrici hanno lamentato che i servizi e i comforts
del complesso alberghiero, compresi quelli di ristorazione, erano di livello scadente e, comunque, di li-
vello qualitativo inferiore rispetto a quelli offerti da un albergo classificato di categoria A."
36
Confira-se a pertinente crítica de Massimo Gazzara, Vacanze 'Tutto Compreso' e Risarcimento del
Danno Morale, in Danno e Responsabilità, n0 3, 2003, p. 248: "Se invece si concepisse la vacanza come
bene della vita autonomamente tutelabile anche ai sensi dell'art. 2043 c.c. dovrebbe in linea teorica
riconoscersi il diritto al risarcimento del danno da vacanza rovinata anche per chi, ad esempio, vitti-
ma di un sinistro stradale nei giorni precedenti alla partenza, fosse costretto ad annullare il viaggio in
conseguenze delle lesioni riportate."
37
Para urna análise destas e outras figuras recentes de dano, ver Paolo Cendon, Trattato Breve dei
Nuovi Danni, cit., passim.
38
Tais açbes nao são exciusividade da experiência brasileira. O Tribunal de Milão já reconheceu
que a mulher abandonada no dia seguinte à noticia de sua gravidez sofre urn dano ressarcível repre-
sentado pela "modificaçào prejudicial da sua esfera pessoal de sujeito, entendida como complexo de
atividades, mas também de experiências afetivas, emocionais e relacionais, em que o sujeito explica
sua própria personalidade, bem mais grave que o mero deságio normalmente resultante da ruptura
da uniäo conjugal" (Tribunal de Milão, 7.3.2002, in Danno e Responsabilità, n. 6, 2003, p. 644-651).
o -aludido Tribunal ressaltou, ainda, que a conduta do cônjuge que deixa a muffler grávida representa
violaçäo dos deveres matrimoniais, Quia gravidade se torna ainda mais intensa diante das condiçöes
de "particular fragilidade e necessidade de assistência e suporte moral e afetivo" que decorrem do
estado de gravidez. Sobre a ruptura de noivado, ver, entre outras decisôes, Tribunal de Justiça de
São Paulo, Apelaçäo Cível 81.499-4/3-00, 249.1998: O'easo específico do.bandono afetivo", que
provocou ampla polêmica na comunidade jurídica brasileira, será examinado mais adiante.
 92 Novos Paradigns .Sc1i.eibe
dano-morte, seja no que diz respeito à vítima do falecimento - atualmente, in-
deniza-se, em diversos países, a morte de animal doméstico, às vezes em bases
assustadoramente semeihantes à morte de pessoas39 -, mas, sobretudo, no que
tange à titularidade do ressarcimento, que se tern procurado estender a parentes
mediatos e, às vezes, até a pessoas sem relação de parentesco corn o falecido.4°
Alguns tribunais superiores estrangeiros têm chegado ao ponto de reconhecer,
genericamente, que "nao só no caso de morte, ma também no caso de lesöes cul-
posas, é ressarcível - na condiçäo de dano reflexo e desde que seja demonstrado
o nexo de causalidade corn a vítima imediata do ilícito -o dano moral lamentado
pelo cônjuge do ofendido".4'
Esta avalanche de "novos danos", se, por um lado, revela major sensibilida-
de dos tribunals à tutela de aspectos existenciais da personalidade, por outro, faz
nascer, em toda parte, urn certo temor - antevisto por Stefano Rodotà - de que
39
o dano moral decorrente da morte de animais domésticos é bastante difundido no Brasil e sua
justificativa vem sempre acompanbada de argumentos relacionados à "forte dor" sofrida pelo proprie-
tário. Confira-se a decisäo do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Apelaçäo CIve! 2001.001.17959,
j. 11.4.2002: "Padece de foste dor, grande sofrimento, quem acompanha a morte de sens animais de
criaçäo acometidos de grave enferrnidade que estana coberta por vacina, que se mostrou inócua por
óbvio defeito de fabricação." A indenizaçào de tais danos chega mesmo a ultrapassar, algumas vezes,
àquela atribuida em casos de danos às pessoas: "Sucedeu no âmbito do Estado do Rio de Janeiro,
no ano de 1991. Enfoque-se o drama de duas familias: urna pleiteia a reparaçäo do dano moral pela
perda de dois (lEsos menores; a outra, pela perda de dois caes. Submetidos os casos à apreciaçflo do
Judiciário, ambos os pedidos restaram julgados procedentes, o que seria absolutamente comum -e
mesmo louvável -, nao fosse por um singelo detaihe. À perda de cada cachorro, atribuiu-se o valor
de 50 salérios mínimos. A perda de cada filho, 10 salários mínimos. E todo isso no mesmo ano, no
mesmo tribunal ..... (Carlos Edison do Rêgo Monteiro Fiiho, Elementos de Responsabilidade Civil por
Dano Moral, cit., pp. 147-148).
40
A rigor, ao fondai-se o ressarcimento, como frequentemente ocorre em casos de dano-morte,
no "sofrirnento" e na "dor" do titular do direito à indenizaçào, nada impede sua extensào a irmàos,
avós, namorados, amigos ou mesmo fâs da vítima direta do ilícito. Em algumas expetiências, tens-se
reconhecjdo o direito destas vítimas secundérias ao ressarcimento do dano-morte, embora se tenha
exigido a demonstraçäo do laço afetivo, ao contrário de certas relaçöes (como a paternidade ou a
filiação) em lue a afetividade é presumida. Neste sentido, Luigi Papi, Linee di Tendenza della Giuris-
prudenza di Merito ed Aspetti Medico-Legali in Tema di Risarcibilità del Danno da Morte, in Danno e
Responsabilità, n° 11, 2002, p. 1079: "L'esistenza di uno stato di sofferenza o prostrazione è presunta
per alcune categorie di relazioni, quali il coniugio, lafihiazione e la parentela; in un caso, ad esempio
(Trib. Milano, I O giugno i 999), si nega il risarcimento ai nonni della vittima in quanto 'nel caso
specie non esiste alcun riscontro difrequentazione dei predetti con la vittima, di rapporti epistolari, di
convivenze, di periodi di vacanze trascorse dalla nipote presso i nonni, di tatché difetta ogni presupposto
per il riconoscimento del danno in parola'."
41
Cortedi Cassazione, sentença n 4186, 23.4.1998, in Danno e Responsabilità, 1998, n° 6,
p. 686.
No original: "non solo nel caso di morte, ma anche nel caso di lesioni colpose, è risorcibile - in quanto
dannoriflesso e purchésia dimostrato il nesso di causalità con il danno subito dalla vittima immediata
dell'illecito - il danno morale lamentato dai congiunti dell'offeso". Sobre o tema, ver Enza Pellecchia,
Danno Morale e Legittimnsione ad Agire dei Congiunti in Caso di Sopravvivenza della Persona Lesa, in
Danno e Responsabilità, n° 11, 2002, p. 1071.
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Os Novos Danos 93
"a multiP1jcÇã0 de novas figuras de dano venha a ter como únicos limites a fan-
tasia do intérprete e a flexibilidade da lurisprudência".42 Corn efeito, as últimas
décadas têm demonstrado que a criatividade do intérprete e a flexibilidade da
jurispmdêfla podem ir bem longe. Basta examinar, a título ilustrativo, algumas
decisôes polémicas proferidas ao redor do mundo.
6 1guns casos polêmicos
:
Na Itália, em 27 de novembro de 2000, dois sujeitos que haviam sido presos
em flagrante ao tentar furtar urna moto foram condenados pelo Tribunal de Milão,
em âmbito cível, nao apenas à reparaçáo dos danos patrimoniais causados, mas
também à reparação do "danno morale affetivo", decorrente, nos próprios termos
do julgado, do fato de existir um intenso vínculo afetivo entre a vítima e o obje-
to, já que a moto era nova e havia sido adquirida corn o primeiro salário do seu
proprietáriO.43 Criticamente batizada de "dano de moto nova", a nova espécie de
dano converteU-se, na ótica comparatista, em advertência aos limites da ressarci-
bilîdade do dano e da expansão da própria responsabilidade civil.
42
Stefano Rodotà, rl Problema della Responsabilità Civile, cit., p. 23. No mesmo sentido, registra-se
mais recentemente: "sempre più spesso le riviste specializzate (ed ancorprima i quotidianO anunziano
'cases' nei quali è stato riconosciuto e variamente quantijicato un danno morale e/o esistenziale in vicende
e situazioni che invero soltanto lafen'idafantasia degli operatori del diritto avrebbe potuto ipotizzare"
(Raffaele Tommasini, Soggetti e Area del Danno Risarcibile: l'Evoluzione del Sistema, cit., p. 1).
43
Tribunal de Milâo, 27.11.2000, in Danno e Responsabilità, n0 7, 2001, p. 735-736: "Trattasi di
danno morale affettivo, riconoscthile ogni quai volto ilfatto illecito di terzi, incidente non sulla persona
del soggètto leso, ma su beni di sua proprietà, provoca, per il legame affettivo attribuito al bene che,
notoriamente, può sussistere non soltanto tra personefisiche, ma anche tra un soggetto ed un bene, o il
particolare valore subiettivo attribuito al bene, una ripercussione psichica diversa dal semplice dispiace-
re o disturbo per il verificarsi del danno (corne nel coso di perdita di beni aventi un valore affettivo per
essere già stati di proprietà di un soggetto caro, c.d. gioielli difomiglia), o per l'intenso vincolo affettivo
che può legare il soggetto ad un bene o ad un animale." Para comentários à decisäo, veja-se Chiara Co-
mai, Il Tentato Furto della Motocicletta Nuova, in Danno e Responsabilità, n° 7, 2001, p. 736-740-
44
A decisbo foi trazida a debate por Tommaso Artigo no 4° volume de célebre publicaçào italiana
de dimito comparado, coordenada por Maurizio Lupoi, EAlambicco del Comparatista: Dalla Disgra-
zia al Danno, Miläo: Giuffrè, 2002, p. 11-13. 0 julgado mereceu também a atençbo de Francesco
Donato Busnelli, Il Danno alle Persona al Giro di Boa, cit., p. 238: "Possono i confini della responso-
bilità civile dilatarsifino a ricomprendere la risarcibilitis del turbamento emotivo accusato dal giovane
proprietario di unafiamniante motocicletta (acquistata - si legge in motivazione - 'con i primi guada-
gol, realizzando con sacrificio un desiderio a lungo accarezzato') per il tentatofiirto della stessa, di lì
a poco ritrovata intatta? E, questo, un caso a cui dà risposta affermativa una sentenza del Tribunale
di Milano inserendosi in un dibattito, particolarmente acceso in Italia, avente ad oggetto dimensioni e
limiti di una prospettiva di 'liberalizzazione' del risarcimento del danno non patrimoniale, attualmente
'ingessato' nelle rigide maglie dell'art. 2059 del nostro codice civile. Si prospetto., qui, il pericolo di una
dilatazione incontrollabile dei confini della responsabilità civile, che pone necessariamente il problema
- ben noto all'esperienza tedesca - difronteggiare le c.d. Bagatelschäden."
 94 ovos Paradigmas da Responsabilidade Civil Schreiber
Na França, ganhou ampia repercussào o chamado Affaire Perruche, em que a
Cour de Cassation reconheceu a um adolescente o direito de ser inderiizado pe-
los danos derivados do seu "nascimento corn grave deficiência física" decorrente
de rubéola contraída por sua mae d,urante a gravidez, muito embora a genitora
houvesse expressamente declarado em contratos celebrados corn seus médicos
seu desejo de interromper a gestaçao caso o diagnóstico de rubéola viesse a ser
confirmado.45 A suposição de que, no entendimento daquela corte superior, o
nascimento de urna criança pudesse ser considerado como dano ressarcível ge-
rou infindáveis polêmicas no direito francês, que culminaram corn a edição da Lei
2002-303. 0 referido diploma proibiu expressamente a indenização por simples
nascimento indesejado, limitando o remédio ressarcitório àqueias hipóteses em
que o erro médico tenha provocado diretamente o handicap, o tenha agravado,
ou tenha, de alguma forrna, impedido que fossem adotadas as providências neces-
sárias a atenuá-lo.46 Apesar da medida legislativa, as discussöes parecern, ainda,
longe de se encerrar.47
Na Alemanha, histórica importância é atribuIda ao caso de um ilustre pro-
fessor de direito eclesiástico que obteve reparaçäo por "dano à sua identidade
45
Cour de Cassation, 17.11.2000. Para discussöes adicionais, ver Janine Chanteur, Condamnés à
mort ou condamnés à vivre? Autour de l'arrêt Perruche, Paris: Editions Factuel, 2002. Para urna abor-
dagem do problema sob a perspectiva comparatista, confira-se Rocco Favale, Genitori contro volon-
tà e risarcimento per i danni da nascita, cit., p. 129 ss), em que o autor afirma: "Il modello francese
parte dal principio secondo cui la nascita di un bambino non può costituire in se' un danno risarcibile,
in quanto il diritto alla vita è bene supremo di ciascun individuo. (. .J Dieci anni dopo la Corte di cas-
.sa!zione francese ha ribadito il medesimo principio negativo, ma nel contempo ha fatto un po' di Luce
nell'angolo buio delle circostanze derogatorie. Nella specie i giudici supremi hanno posto l'accento sullo
stato di salute del bambino nonché della madre, soprattutto sotto il profilo della sofferenza morale. La
salute del bambino quindi integra una delle circostanze rilevanti derogatorie circa la risarcibilità del
danno da nascita indesiderata così come espresso dal Consiglio di Stato in un arresta dei I 989, anche
se limitatamente alle conseguenze direttamente collegabili alle circostanze particolari."
46
A Lei n° 2002-303, de 4 de marco de 2002, determinou, em seu art. 1°: "Nul ne peut se prévaloir
d'un préjudice du seulfait de sa naissance. La personne née avec un handicap dû à unefaute médicale
peut obtenir la réparation de son préjudice lorsque l'actefauttfa provoqué directement le handicap au
l'a aggravé, ou n'a pas permis de prendre les mesures susceptibles de l'atténuer. Lorsque la responsabi-
lité d'un professionnel ou d'un établissement de santé est engagée vis-à-vis des parents d'un enfant né
avec un handicap non décelépetidant la grossesse à la suite d'unefaute caractérisée, les parents peuvent
demander une indemnité au titre de leur seul préjudice. Ce préjudice ne saurait inclure les charges par-
ticulière.s découlant, tout au long de la vie de l'enfant, de ce handicap. La compensation de ce dernier
relève de la solidarité nationale."
47
Corn efeito, recente decisão da Cour de Cassation criou polêmica ao estabelecer que a Lei 0
2002-303 näo tern aplicaçäo retroativa, restando a salvo de sua incidência os processos já em curso
quando da sua entrada em vigor (Recurso 02-13775, 24.1.2006), muito embora o diploma legal de-
clarasse justamente o oposto em seu art. 1° ("Les dispositions du présent sont applicables aux instances
en cours!') . A duplicidade de regimes fundon-se na previsäo do art. lo do protocolo da Convenção
de Direitos do Homem, cujo descumprimento foi sustentado por litigantes prejudicados pela Lei n°
2002-303 em requerimentos vitoriosos perante a Corte Européia de Direitos Humanos (Affaire Dra-
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on c. France, Requête 1513/03 e Affaire Maurice c. France, Requête 11810/03).
Os Novos Danos 95
peSSOal" após ter, no curso de urna série de artigos jornalísticos, visto se lhe atri-
buir urna posiçâo científica que jamais adotara: a de convencido entusiasmo em
relaÇáO à eficácia afrodisiaca da raíz de ginseng.48 Polêmica mais recente resul-
tou do julgamento que considerou como dano à integridade física a negligente
destruiÇão de líquido seminal em um banco de sêmen, ressaltando a corte alemà
a possibilidade de extensâo do conceito de corpo para abranger também partes
dele destacadas.49
Nos Estados Unidos, urna cadeia de restaurantes foi condenada por urna corte
da Georgia a indenizar os 1.321 destinatários pelo dano derivado do recebimento
de fax publicitário nao solicitado, em um total de US$ 11,889,OOO.00.° Também
nos Estados Unidos, em Ohio, o treinador de um time juvenil de beisebol, após
perder todas as partidas da temporada, foi processado pelo pai de um dos joga-
dores, por "danos emocionais decorrentes do fracasso esportivo". O pai alegou
que O seu filho e toda a famIlia padeceram de grave sofrimento em virtude das
derrotas.5'
Entre nós, ganhou repercussào o pedido de indenizaçào formulado por ado-
lescente barrada na entrada de um baile de gala,por estar vestindo traje made-
quado à ocasião. A demanda foi severamente rejeitada pelojuiz, que enfatizou na
sentença sua estupefaçäo corn o pedido:
"No Brasil, morre por subnutriçào urna criança a cada dois minutos,
mais ou menos. A população de nosso lañtaj ulfrapássou seis bilhöes de
pessoas e urn terço deste contingente passa forne, diariamente. A miséria
se alastra, os problemas sociais são gigantescos e causam a criminalidade
e a violência generalizada. Vivemos em um mundo de exclusäo, no quai
a brutalidade supera corn larga margem os valores humanos. O Poder Ju-
diciário é incapaz de proporcionar urn mínimo de justiça social e de paz
à sociedade. E agora tenho de julgar um confuto surgido em decorrência
48
BGH, 19.9.1961, NJW, 1961, 2059. A decisäo é comentada por Paolo Cendon, Trattato Breve
dei Nuovi Danni, cit., p. 53-54.
49
BGH 9.11.1993, NJ\ 1994, 128. 0 julgado adquire extrema importância na medida em que
se verifica, na atualidade, a possibilidade de extraçäo do código genético do indivIduo a partir de
fibs de cabelo, saliva e outros cbmponentes destacados do corpo físico de forma causal. No Brasil,
pode-se remeter ao desfecho intolerável do caso da cantora mexicana Gloria Trevi, que, tendo en-
gravidado nas dependências da Polícia Federal, viu sua placenta coletada e congelada para fins de
exaine de DNA contra sua expressa manifestação de vontade, tudo corn a chancela do Supremo
Tribunal Federal (STF Reclamaçào 2O40/DI j. 21.2.2002).
so
Nicholson vs. Hooters ofAugusta Inc. , Superior Court of Richmond County, Estado de Augusta,
CivilAction File 95-RCCV-616, j. 25.4.2001.
si Para detaihes sobre este e outros casos envolvendo pedidos de indenizaçào contra treinado-
res de equipes desportivas, ver matéria jornathtiiñtitiu1adà "Sud thé Cocrch.'!, in sports Illustrated,
6.11.2002, disponível em: wwwcnnsLcom.
 96 rJovos Paradigra dRepofisbiIida4e Ci'ii, Schreibek
de um vestido! Que valor humano importante é este, capaz de gerar urna
demanda jurídica?"52
Algo espantoso é a franca acoihida às inúmeras decisäes que impöem indeni-
zaçäo por danos decorrentes de rompimento de noivado, invocando, muitas ve-
zes em associação corn a lógica contratual, a ruptura.de urna promessa unilateral
como fonte do dever de indenizar.53 Controvérsia r&ente é aquela que diz respeito
à possibilidade de se reparar dano moral decorrente da "ausência de amor e cari-
nho": pedido neste sentido foi julgado procedente pelo Tribunal de Minas Gerais
em ação movida pelo autor contra seu pai, ao argumento de que, embora pagasse
regularmente pensäo alimenticia equivalente a 20% dos seus rendimentos, o geni-
tor deixara de comparecer a eventos importantes da vida do filho, como aniversá-
nos e festas escolares, adotando urna postura geral de frieza e abandono.54 O rén
recorren da decisão, que restou reformada pelo Superior Tribunal de Justiça.55
o mesmo Superior Tribunal de Justiça, em julgado recentíssimo, manteve
acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que considerou improce-
dente pedido de indenização por danos morais e materiais formulado contra certa
emissora de televisào por associação de mágicos em virtude da apresentaçao de
52
Comarca de Tubarão, Açäo Ordinária n° 075.99009820-O, i 1.7.2002, publicada no site Con-
suitor Jurídtco, wwwconjur.com.br, acessado em: 22.7.2002. Nao se trata de ocorrência ¡solada na
jurisprudência, como se ve da matériaïJso de vestidos semelhantes em baile de debutante näo gera
dano moral (publicada na Revista Eletrônica Última Instância, em 11.7.2006), acerca de decisâo da
95 Cámara CIvel do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que encerrou confito
surgido de baile
de debutantes.
53
"Evidenciada a condiçäo, a promessa do casamento, a indenização é devida, isso porque a pro-
messa se revestiu de atos idôneos para o fim prometido. .1 a ruptura imotivada da promessa de
[..
casamento pode autorizar uma indenizaçäo, isso pela suspeita que pesará sobre a pessoa abandona-
da, sendo cabível, assim sendo, a indenizaçäo pelo dano moral" (Tribunal de Justiça de São Paulo,
Apelaçbo Cível 81.499-4/3-00, 24.9.1998). A situaçao deve ser diferenciada daquelas situaçäes em
que o rompimento da relaçäo afetiva vem acompanhado de atos ofensivos de retaliaçào ou de as-
sédio. Confira-se, a título ilustrativo, decisâo recente da 35 Vara Cível de Goiânia, que condenou ao
pagamento de indenização de R$ 31.125,00 mulher que, após o fim de relacionamento extracon-
jugal, passou a perseguir e a ameaçar a cônjuge do ex-companheiro no ambiente de trabatho e na
sua própria vizinhança. Para outros precedentes semelhantes, confira-se a reportagem Juiz condena
amanre a indenizar mulher traída, publicada no jornal O Globo, ediçäo de 24.9.2008, p. 13.
54
Para detaihes do caso, confira-se matéria publicada em O Globo, ediçâo de 30.3.2005, sob o
título "STJ vai decidir se pai deve indenizar filho por falta de atençäo ecarinho". Ali, a posição do
autor foi assim sintetizada: "O rapaz alega que, até os 6 anos, levou urna vida normal. Foi entäo
que scu pai teve putra fliha, em outro casarnento. Ele afirma que, embora tenha recebido pensäo
alimenticia (20% dos rendimentos do pai), o que quena era amor e reconhecimento. Em troca, diz
que recebeu apenas fijeza, abandono e rejeiçâo, mesmo em datas importantes cmo aniversários e
formatura no colégio." Os advogados do pal, por sua vez, alegaram que "a indenizaçâo é abusiva,
porque a guarda ficou corn a mae após a separaçâo e que o pai passou parte do tempo fora do país,
a trabaiho. Chega-se às raias da loucura exigir que urna pessoa tenha o dom da ubiqüidade".
55
Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial 757.411/MG, j. 29.11.2005.
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Os Novos Danos 97
um quadro em que segredos mágicos eram desvendados. Argumentava a associa-
ção que "houve intenção deliberada de menosprezar a arte mágica, mostrando-os
como verdadeiros embusteiros, enquanto Mister M aparecia como o paladino da
Justiça, O herói capaz de resgatar a verdade", afirmando-se, ainda, que "a lingua-
gem utilizada, na referência aos mágicos, era de escárnio, desafiadora, irônica e
acompanhada de entonaçao de deboche e othares irônicos dos apresentadores".
o juízo de primeiro grau havia condenando a emissora a reparar os danos mate-
riais e morais, em montante a ser oportunamente liquidado.56
Independentemente do acerto ou desacerto de tais decisoes, casos issim têm
despertado a doutrina e ajurisprudência de toda parte para os riscos da prolifera-
ção de "novos danos". Urna análise cuidadosa revela, contudo, que algumas destas
novas espécies de dano correspondem, a rigor, nao a novos danos, mas simples-
mente a novas situaçöes de risco ou a novos meios lesivos, cujo incremento é, de
fato, inevitável no avançar do tempo. Quem tern sua imagem divulgada de forma
vexatória na internet ou transmitida para apareihos celulares57 sofre, tecnica-
mente, dano à honra, o mesmo dano à honra que há muito se repara. Embora a
divulgaçäo se dê por urn mejo muito mais sofisticado e quase sempre mais lesivo
do que os outrora conhecidos, nao se pode identificar aqui uma nova rnodalidade
de dano, sob o ponto de vista científico.
Em outros tantos casos, ao contrário, o que se tern é efetivamente um novo
dano, isto é, um novo interesse, que passa a ser reconhecido como merecedor de
tutela pelo Poder Judiciário na análise de lesöes concretas. Assim, as decisöes que
invocam danos à serenidade pessoal, à tranqüilidade doméstica, à vida sexual,
aludem, todas, a interesses de que, até rnuito recentemente, nao se cogitava como
bens jurídicos tuteláveis pela via ressarcitória. Em muitos ordenamentos, sequer
se reconhecia ao Poder Judiciário este papel de identificaçâo de interesses mere-
cedores de tutela, enxergando-se em suas ocasionais ocorrências urna intolerável
intromissäo na competência exclusiva do Poder Legislativo. Hoje, ao contrário, o
que se vê é que sistemas originariamente antagônicos no que diz respeito à res-
sarcibilidade dos danos vêm convergindo sobre este exame de merecimento de
tutela, que a atualidade concede ao juiz, pela absoluta impossibilidade de perma-
necer à espera do legislador.
56
Noticiado no site do Superior Tribunal de Justiça (wwwstj.gov.br), em 1.10.2008.
57 Exemplo preocupante, e que envolve também violaçöes à integridade psico-física, é o já siludido
happy slapping, prática crescente entre adolescentes britânicos por meio da quai um passante é
agredido e filmado por câmeras instaladas em celulares ou câmeras de vIdeo no exato momento da
agressào, sendo as imagens posteriormente transmitidas a inúmeros usudrios. Confira-se a matéria
jornalística publicada no The Guardian, de 26.4.2005, sob o título "Concern over rise of'happy slapping'
rl-ase - Fad offilming violent attacks on mobile phones spreads."
 98 Novos Paradigmas daResponsabilidade Civil Schreiber
7 Análise comparativa entre sistemas abertos e fechados
Embora da análise das decisöes mencionadas se possa extrair um problema
universal relativo à expansão do dano ressarcível e urna preocupaçâo comuni re-
ferente aos limites desta expansão, o carninho triihado por cada ordenamento na-
cional até este ponto mostra-se substancialmente diverso. De fato, em matéria de
dano ressarcível, os ordenamentos modernos dividem-se em duas verteiltes bem
definidas: (i) ordenamentos típicos ou fechados, que indicam taxativamente os
interesses cuja violação enseja um dano reparável; e (ii) ordenamentos atípicos
ou abertos, que nao empregam semeihante restriçAo.58
Em outras palavras, nos ordenamentos típicos, o legislador limita o dano res-
sarcível a certos interesses previamente indicados, restringindo a atuação judicial
a urn campo determinado. Nos ordenamentos atfpicos, ao contthrio, o legislador
prevé tão-somente cláusulas gerais, que deixam ao Poder Judiciário ampia margem
de avaliaçáo no que tange ao merecimento de tutela do interesse alegadamente
lesado. Nesta esteira, diz-se típico, originariamente, o ordenamento alemäo, em
que o ressarcimento dos danos vem assegurado apenas em face da iesão a irrte-
resses tipificados em lei, como a vida, a integridade física, a saúde, a liberdade
e a propriedade.59 É atípico, por outro lado, o ordenamento brasileiro, em que
o legislador nao indica os interesses cuja violaçäo origina um dano ressarcível,
limitando-se a prever urna cláusula gera! de ressarcimento pelos danos patrimo-
niais ou morais.60
Ressalte-se, desde logo, que, como todo esquema classificatório, a distinçâo
entre ordenamentos típicos e atípicos no que tange à ressarcibilidade do dano im-
plica certa dose de simplificaço. Muitos ordenamentos usualmente qualificados
como típicos contêm válvulas de abertura a novos interesses61 e mesmo os orde-
SS
Neste sentido, Guido Alpa e Mario Bessone, Atipicità dell'illecito, cit. p. 247.
59
"Come è stato appena sottolineato, l'origine e la formulazione definitiva della norma dei 823
comma I BGB Stava nella profonda convinzione dei legislatore del 1896 chefosse indispensabile evita-
re di aprire le porte della responsabilità civile ad un indiscriminato allargamento di pretese. Per ques-
to motivo, padri del BGB evitarono la formulazione di una clausola generale, prevedendo il sorgere
1:
dell'obbligazione ex delicto solo nell'ipotesi di una lesione di un diritto soggettivo assoluto. L'individuazione
dei beni giuridici protetti divenne così l'esercizio interpretativo più importante nell'applicazione della
fattispecie identificata dal 823 comma i BGB. Sulfinire del XlXsecolo, i beni classici da proteggere
erano la vita, l'integritàfisica, la salute, la libertà, la proprietà, ovvero un sonstiges Recht" (Maximi-
1jan Fuchs, I Caratteri Fondamentali dei Sistema della Responsabilità Civile Tedesca, in Danno e Res-
ponsabilità, n. 12, 2001, p. 1135).
60 '
186. Aquele que, por açbo ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito
e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito." (Código Civil)
61
o próprio sistema alemäo ja foi classificado como potencialmente atípico, em virtude da litera-
lidade do § 823 ter permitido a posterior abertura à reparaçäo de lesbes a outros interesses. Con-
fha-se Franco Ferrari, Atipicità dell7llecito Civile: Una Comparazione, Miläo: Dott. A. Giuffrè, 1992,
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p. 193: "possiamo affermare che anche il sistema di illecito tedesco può essere considerato un sistema
Os Novos Danos 99
namefltos mais abertos encontram certos limites normativos à ressarcibilidade
dos danos, ainda que fundados nos outros pressupostos do dever de indenizar.62
científico na medida em que revela a diferença de
A distinçãO, todavia, tern valor
postura na formulaçào do tecido normativo dos diversos ordenamentos jurídicos
no que tange à ressarcibilidade do dano: uns partindo da restriçào; outros, da
amplitude. Importante compreender, sob a ótica comparatista, como ordenamen-
tos assim tao diversos, antagônicos mesmo, vêm convergindo sobre os mesmos
questionamentos, a revelar a necessidade de soluçées intermediárias entre a plena
abertura e a tipificaçäo inflexível dos danos ressarcíveis.
Na impossibiidade de prosseguir de forma abrangente, em urna análise ver-
dadeiramente comparativa,63 deve-se centrar o estudo sobre dois ordenamentos
particulares que exprimern posiçöes inteirarnente opostas, refletindo de forma
geral as vocaçôes das diversas realidades jurídicas nacionais. Dentre os sistemas
atípicos, convém examinar o sistema brasileiro que, tendo seguido o modelo da
codificação francesa, nao contou, porém, com a "tipificação jurisprudencial" que
se operou na França, permanecendo, por esta razào, ampiamente aberto. Dentre
os sistemas típicos, convém analisar o sistema italiano, que, embora coihendo
inspiraçäo, em parte, no direito francês e, em parte, no direito alemAo, acabou
resultando, nos termos da codificação de 1942, em um sistema de ressarcibilidade
até mais fechado que o deste último.
A análise de cada um destes sistemas, nao restrita ao seu tecido normativo,
mas voltada, sobretudo, à sua evolução concreta em tempos recentes, demons-
tra, corn clareza, a convergência em um único problema e, quiçá, em urna comum
soluçâo.
atipico, ma mancando la coscienza di tale atipicità, preferiamo usare il termine di atipicità potenziale
per descrivere tale sistema, almenofinché l'atipicità non sarà utilizzata coscientemente come principio
informatore della responsabilità extracontrattuale."
62
No ordenamento brasileiro, por exemplo, sein embargo dajá examinada tendênciajurispruden-
cia à flexibilizaçbo na aferiçbo do nexo causal, funciona como limite de ressarcibilidade no direito
positivo a previsäo do art. 403, segundo a quai: 'inda que a inexecuçäo resulte de dolo do deve-
dor, as perdas e danos só inc1um os piejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dala direto e
imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual."
63
É a lição de Léontin-Jeaii Constanlinesco, Il metodo comparativo, ed. ital. Antonino Procida Mi-
rabêffi di Lauro, Turisn: G. Giappichelli Editore, 2000, p. 24: "Tra l'altro è opportuno ricordare che
i giuristi, inizialmente, si sono affannati a confrontare il maggior numero possibile di esperienze. La
ragione e la consgueaza di questa tendenza universalistica è nella concezionefilosofica che, attraverso
generalizzazioni successive, aspira a scoprire le leggi generali e l'essenza dei diritto. Ma questa ilusione
è Stata abbandonata. Il moderno studioso tende a circoscrivere i! numero degli ordinamenti messi a
confronto, allo scopo dipreferire laprofondità della comparazione rispetto a una ricerca orientata verso
l'estensione. Un'opera, persoddisfare tutte le estgeññietb'dólogithe'e ientifithe, de'e necessariamente
essere limitata a un numero ristretto di modeilL"
 100 Novos Parad as4.RsponsabìIidde Civil Schreiber
8 0 dano ressarcível no direito brasileiro
No direito brasileiro, o dano é elemento indispensável à responsabilidade ci-
vil. O axioma, herdado do sistema francês que inspirou a codificação brasileira de
1916, e repetido incansavelmente pela doutrina
- "pas de préjudice, pas de responsabilité civile" -,naoculta.
fórmula célebre de Henri Lalou
ainda hoje, o desconcer-
tante fato de que jamais contamos corn urna defiñiçäo legal de dano. O Código
Civil de 1916 limitava-se a mencioná-lo como elemento do ato ilícito:
'Art. 159. Aquele que, por açào ou omissão voluntária, negligência, ou
imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a
reparar o dano."
Reconhecia-se que o dano em sentido jurídico nao poderia equivaler ao dano
em sentido material, ou seja, ao prejuízo na acepçâo comum do termo, já que
prejuízos podem ser lícitos e irreparáveis, como a lesão fisica causada por urna
intervençäo cirúrgica, o prejuízo econôrnico decorrente da concorrência comercíal
e assim por diante. Coube, entäo, à doutrina delimitar a noçao a ser empregada
na aplicação do art. 159,.tarefa da quai se desincumbiu, sobretudo, por mejo de
urna petiçäo de princIpio que vinculava a noçao jurídica de dano à ilicitude da
conduta que o gerava, e que acabava por equipará-lo, portanto, a qualquer preju-
Izo causado por um comportamento culposo ou doloso.64
Esta identificação do dano jurídico com o dano natural (prejuízo) nao se re-
velou tao problemática na fase inicial da responsabilidade civil brasileíra, marca-
darnente patrimonialista, em que a quantificaçao do dano vinculava-se exciusi-
vamente à teoria da diferença. De fato, sendo aferido por urna simples equação
matemática entre o patrimônio da vítima anteriormente à iesão e o mesmo patri-
mônio no momento que Ihe é posterior, o dano patrimonial equivale, substancial-
mente, ao sentido material ou vulgar de dano (dano como prejuízo) Em outras .
palavras, havendo decréscimo econômico, há dano em sentido patrimonial e sua
ressarcibilidade somente fica excluIda pela ausência dos demais pressupostos do
ato ilícito, isto é, pela ausência de ilicitude da conduta ou de nexo causal entre a
conduta e o dano.
A associaçäo entre o conceito jurídico de dano e o decréscimo matemático so-
frido pela vítima nao deixava, porém, de gerar inconsistências dentro do próprio
ámbito do dano patrimonial: a histórica resistência, no Brasil, à indenização por
"perda de urna chance", por exemplo, é fenôrneno que se explica, em boa medida,
pela impossibilidade de atribuir à oportunidade perdida um valor econômico que
pudesse ser tornado como dimiiiuição econômica. A vinculaçào da noção técnica
64
o equívoco nao era privativo da doutrina brasileira, como se vê da advertê&ia de Chironi: "Vero
è che ildanno ingiusto, iniuria datum, assorbe comumente l'attenzione dei giuristi, tanto dafar ritenere
che di nessun'altra specie di dannopossa parlarsi sul terreno giuridico" (Il Danno, y. I, cit.,
p. 25).
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Os Novos Danos 101
de dano à teoria da diferença explica também urna certa postura restritiva dos
tribunaiS corn relaçäo aos lucros cessantes, até hoje dificilmente indenizados em
hipóteses onde inexiste repetiçáo anterior de lucros semelhantes, a fornecer ao
magistrado um parâmetro seguro de cálculo. Corn efeito, embora nada no concej-
to de lucros cessantes sugira o condicionamento de sua reparaçào à experiência
pretérita, os tribunals brasileiros costumam conceder indenizaçào pelos lucros
cessantes apenas quando situaçoes anteriores permitem precisar a existência e a
medida de tais lucros. Neste sentido, a jurisprudência reconhece o dever de in-
denizar por lucros cessantes decorrentes da perda salarial por força de incapaci-
dade laborativa permanente provocada por acidente em estádio de futebol;65 da
diminuiçäO de renda decorrente do furto de motocicleta utilizada em serviços de
entrega a domicIlio;66 ou da perda de lucro líquido resultante da resiliçào abrupta
de contrato de distribuição de bebidas.67 Fora de hipóteses como estas, em que os
rendimentos perdidos contam corn previsäo contratual ou se afiguram habituais
ou reiterados, as cortes brasileiras tendem a declarar que a perda configura dano
hipotético, sendo, portanto, irressarcível.68
Se já no ámbito patrimonial a identificaçào do dano corn um decréscimo ma-
temático gerava desconforto, seus inconvenientes foram muito mais sentidos no
âmbito extrapatrimonial. Até a década de 60, os tribunais brasileiros valiam-se
desta rédutiva associação de idéias para negar ressarcimento ao dano moral. Foi
apenas em 1966 que o Supremo Tribunal Federal reverteu a orientaçào majoritária,
reconhecendo a possibiidade de indenização.69 O dano, que, até entáo, era vislum-
brado somente sob o prisma econômico e patrimonial, passou a ter seu conceito
ampliado a fim de abarcar tambérn os interesses existenciais.7° A jurisprudência
65 TJSP Apelaçâo Cive! 28017-4/7, 25.3.1998.
66 Apelaçào Cível 2002.001.11732, 21.8.2002.
TJRJ,
67
TJDF, Apelação CIvel 70001768340, 12.12.2002.
68
Nao é desprezível o fato de que nao conta o ordenamento brasileiro corn urna norma que auto-
rize o arbitramento do dano patrimonial. De tal modo, as dificuldades práticas de identificaçäo do
quantum do dario causado, como ocorre nestes casos em que nao há parâmetro anterior de aferição,
conduzem muitas vezes à negativa judicial de ressarcimento.
69
A íntegra da célebre decisào do Supremo Tribunal Federal, de 1966, encontra-se publicada na
Revista Trimestral de Jurisprudência, y. 39, p. 38-44. Antes disso, o Código Civil de 1916 reconhecia
hipóteses especfficas de reparaçào por !esào nao-patrimonial (homicIdio, ofensa à saúde, injúria etc.),
mas ao vocébulo "dario" se atribuía o sentido patrimonial. Interessante notar, a propósito, como o
novo Código Civil, de 2002, embora reconhecendo exprelsamente a ressarcibilidade genérica do dano
moral, manteve as anacrôflicas previsöeS de indenizaçâo para aquelas hipóteses de homicídio, ofensa
a saude etc inclusive no que tange a sua quantificaçao (an 948 ss) A nova codificaçao revela se
neste particular, näo apenas incoerente, mas inconstitucional (Anderson Schreiber, Arbitramento do
Dano Moral no Novo Código Civil, in Revista Trimestral de Direito Civil - RTDC, y. 12, p. 3-24).
70 De
fato, liçôes mais antigas entre nós tratam o dano moral como algo estranho à própria noçâo
habituai de dano: "Vale dizer que dano moral é, tecnicamente, um nào-dano; onde a palavra 'dano' é
empregada corn sentido traxislato ou como metáfora: um estrago ou urna lesão (este o termo jurídico
 102 Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil Schreiber
brasileira continuou, no entanto, hesitante mesmo apÓs os precedentes da supre-
ma corte. Muitos julgados permaneceram rejeitando a "reparaçäo pecuniária da
dor" e outros, numerosos, somente reconheciam a ressarcibilidade do dano moral
quando cumulado corn algum prejuízo patrimonial!' Indenizava-se, por exemplo,
o dano moral decorrente de ferimento físico, porque acompanhado do dano pa-
trimonial relativo às despesas médicas e à incapacidade para o trabaiho nos dias
de recuperaçäo, mas o dano exclusivamente moral, ou seja, desacompanhado de
prejuízo econômico, restava, frequentemente, irressarcido.
Foi somente a partir de 1988, quando da promulgaçäo da atual Constituição
brasileira, que o cenário começou a se alterar. Por força de previsão expressa no
texto constitucional, a reparabilidade do dano moral tornou-se incontestável e os
tribunais, rapidamente, curvaram-se à norma superior. Nos bastidores legislati-
vos, vários projetos de reforma do Código Civil de 1916 vinham, há muito, dan-
do guarida à reparaçáo do dano moral. O anteprojeto de Código de Obrigaçoes
de 1965 já ampliava a definiçao do ato ilícito para declarar o dever de reparaçâo
ainda quando o dano fosse exclusivamente moral. O Código Civil de 2002, cujo
projeto inicial data de 1975, limitou-se a repetir a disposiçào do projeto de Códi-
go de Obrigaçoes, registrando em seu art. 186:
'Art. 186. Aquele que, por ação ou omissào voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusiva-
mente moral, cornete ato ilícito."72
A previsão é, a rigor, insuficiente. O atual estado da responsabilidade civil no
Brasil impoe reconhecer que o dano moral transcende as fronteiras do ato ilíci-
to. A ampliaçào da responsabilidade objetiva vem eliminar, em definitivo, o peso
atribuIdo à ilicitude na usual conceituaçäo do dano. Corn efeito, nos casos de res-
genérico), na pessoa mas nao no patrirnônio. A indenizaçäo pelo dano moral tern aspecto absurdo
porque nao havia dano nern, por conseguinte, diminuiçâo no patrirnônio" (Walter Moraes, apud Rui
Stoco, ResponsabWdade Clvi? e sua Intepretaçäo Jurisprudencial, São Paulo: Revista dos Tribunais,
1995, p. 457-458). Como registra Caio Mário da Silva Pereira: "Partindo de que se encontrava fora
do campo da reparaçao civil stricto sensu, pouco a pouco foi-se encorpando a convicçâo de que o
vocábulo dano deve ser entendido em acepçäo mais ampla do que a idéia que acompanha no caso
de prejuízo material" (Responsabilidade Civil, cit., p. 59).
71
Afirmava-se, ainda na década de 80: "São freqüentes os julgados que admitem o ressarcimento
do dano moral quando do sofrimento resulta um prejuízo material. E, talvez, o equívoco mais en-
contradiço nas sentenças e acórdäos. A confusao, a nosso vei advém do seguinte: um dano moral
quase sempre acarreta um prejuízo material" (Mário Moacyr Porto, Temas de Responsabilidade Civil,
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989, p. 33).
72 Sobre o Projeto de Código Civil de 1975, que acabou sendo promulgado, corn modificaçôes, pelo
Congresso Nacional em 2002 afirmou Caio Mano da SIlva Pereira Adermdo a tese de meu Projeto
de Códigò de Obrigaçöes incorporou o conceito genérico da indenizaçäo por dann moral, quando
o art. :186define o ato ilícito,di-zendo: aquele que, por açäo ou omissäo volunthria, negligência ou
imprudência, violar o direito.e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato
ilícito" (Calo Mthio da Silva Pereira, Respomsabilidade Civil, cit., p. 57).
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Os Nov05 Danos 103
ponsabilidade sem culpa, a ilicitude encontra-se ausente, haverido, no máximo,
de se cogitar de antijuridicidade no resultado do comportamento, isto é, corn a
geraÇao do dano em si.73
Além disso, perdeu o legislador a oportunidade de afastar a tradicional equi-
valência entre o sentido jurídico de dano e seu significado material, a quai, embo-
ra algo inofensiva no que diz respeito ao dano patrimonial, mostra-se nefasta no
que concerne ao dano moral ou extrapatrimonial. Corn efeito, nao sendo possível
a aplicaÇao do método matemático consagrado pela teoria da diferença, o dano
moral acaba por ter seu sentido natural (rectius: nao jurídico) associado a qual-
quer prejuízo economicamente incalculável.74 Dal a sua identificaçäo, tao comum
entre nós, corn a dor, o sofrimento, a frustraçào, definindo-se o dano moral como
"as dores físicas e morais que o homem experimenta em face da lesào".75
Certo é que um sentido assim tao ampio de dano moral nao pode corresponder
ao sentido jurídico, sob pena de a sua configuraçào atrelar-se excessivamente ao
subjetivismo de cada um. A identificaçào do dano moral corn a dor e o sofrimento
pessoal acabaram resultando emjuigados emblemáticos no cenário brasileiro, como
a famosa decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que julgou improcedente
o pedido de indenização por danos morais formulado por atriz que, tendo sido fo-
tografada nua para certa revista, viu as mesmas fotografias serem publicadas, sem
autorização, em outro veículo de informaçào. Assim se pronunciou o Tribunal na
ocasiäo: "O dano moral, como é cediço, é aquele que acarreta, para quem o sofre,
mUita dor, grande tristeza, mágoa profunda, muLto constrangimento, vexame, hu-
milhação, sofrimento. Ora, nas circunstâncias do caso concreto, nao se percebe de
que forma o uso inconsentido da imagem da autora pode ter-Hie acarretado dor,
tristeza, mágoa, sofrimento, vexame, humilhaçào. Pelo contrário, a exibição do
seu belo corpo, do qual ela, corn justificada razào, certamente muito se orguiha,
naturalmente lhe proporcionou muita alegria, júbilo, contentamento, satisfação,
exaltaçäo, felicidade, que só nAo foi completa porque faltou o pagamento do va-
br a que tern direito pelo uso inconsentido da sua imagem. Só mulher feia pode
se sentir humilhada, constrangida, vexada em ver seu corpo desnudo estampado
em jornais ou em revistas. As bonitas, nao."76
73 Ver, sobre o assunto, Capítulo 7, itm i - Perda de nitidez na distinção entre responsabilidade
subjetiva e objetiva. . '
74 Expressamente neste sentido, Silvio Rodrigues, Direito Civil: Responsabilidade Civil, cit., p. 189-
190: "Trata-se assim de dann sern qualquer repercussäo patrimonial; se a injúria, assacada contra a
vítima em artigo de jornal, provocou a queda de seu crédito e a diminuição de seu ganho comercial,
oprejuízo é patrimonial, e nao meramente moral. Este ocorre quando se trata apenas da reparação
da dor causada à vítima, sem reflexo em seu patrimônio."
75 José de Aguiar Dias, Da Responsabilidade Civil, cit., p. 1006.
.
76
Acórdão publicado na Revista de Direito do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, n° 41, p. 184-
187. A decisão, posteriormente reformada pek SuperiorTribunalde Justiça, analisada por Maria
Celina Bodin de Moraes, Danos à Pessoa Humana, cit., p. 46-49.
 104 Novos Pradgmaa Reponsab1idade Civil Schreiber
Decisöes como esta mostraram a necessidade de se rejeitar, de forma gera!, a
identificação do dano em sentido jurídico corn o dano em sentido material (pre-
juízo econômico ou emocional), recuperando-se o conceito de dano como lesão a
urn interesse juridicamente tutelado.77 A vantagem desta definiçäo está em con-
centrar-se sobre o objeto atingido -o interesse lesado -, e nao sobre as conseqü-
ências econômicas ou emocionais da lesão sobre determinado sujeito.78
A alteraçâo do conceito de dano tern aparertemente pouco impacto no que
tange ao dano patrimonial. A lesão ao patrimônio de um indivIduo, sendo aferida
por um critério matemático (teoria da diferença), corresponde, objetivamente, à
conseqüência econômica que sobre ele repercute, sem que se vislumbre al tanto
espaço ao subjetivismo. O mesmo nao acontece no dano moral, em que a lesão a
um interesse tutelado (por exemplo, a saúde, a privacidade) repercute de forma
inteiramente diferenciada sobre cada pessoa, nao havendo um critério objetivo
que permita sua precisa aferição. Por esta razäo, fazer depender a configuraçào
do dano moral de um momento conseqüencial (dor, sofrimento etc.) equivale a
lançá-lo em um limbo inacessível de sensaçôes pessoais, íntimas e eventuais. Da
mesma forma, defini-lo por via negativa, como todo prejuízo economicamente
incalculável,79 acaba por convertçr o.dano moral em figura receptora de todos os
77
A Construçâo remete à célebre liçâc de Francesco Carnelutti: "i! danno riguarda sempre ici situarlo-
ne della persona rispetto al bene, non il bene in sè. Appunto il concetto di lesione si attaglia all'interesse,
non invece al bene (considerato al difliori dal suo rapporto con un uomo). Questo è il motivo, per cui
la formula può e deve essere semplificath in queste parole brevi: lesione di interesse. Non credo che il
danno possa essere definito più precisamente di così." (Il danno e il reato, Milào: Cedam, i 930, p. 14).
Sobre a noçäo de interesse, esclarece o autor: "Perciò la nozione di interesse, se ha da essere uno dei
fondamenti della teoria giuridica, conviene che sia obbiettiva, non subbiettiva; che consideri l'interesse
come qualcosa che esiste fuori da noi, non in noi. Ciò che esiste fuori da noi, e non è il bene stesso, è la
situazione di ciascun uomo rispetto al bene, in virtù della quale gli sia possibile, gli siafacile, gli sia si-
curo di poterlo impiegare per la sodisfazione di un bisogno; questa situazione è l'interesse; la relazione,
dunque, quae inter est, tra l'uomo e il bene. Lafame è un bisogno; il pane è un bene; poter mangiare il
pane, questo è un interesse" (ob. cit., p. 12).
78
Neste sentido, Cesare Salvi, Danno, in Digesto delle Discipline Privatistiche, Seção Civil, y. \ Tu-
rim: UTET, 1989, p. 63-64: "le consuete definizioni del danno, quando non restano al livello generico
dell'indicazione di un fatto pregiudizievole per un soggetto determinato, seguono due strade: tentano
di individuare il tipo di conseguenze pregiudizievoli che si assumono rilevanti; oppure si concentrano
sul contrasto dell'accadimento con regole o principi posti a protezione dell'interesse leso. Nella pri-
ma prospettiva, per danno si intende l'alterazione negativa di una determinata situazione della vitti-
ma, economica, o anche fisica o psichica. Nella seconda, il danno è definito come lesione del diritto o
dell'interesse protetto."
79 Esta a outra orientação comum na experlência brasileira -a de definir o dano moral como toda
perda de caréter nào-econômico - comumente invocada em âmbito jurisprudencial: "Dano moral.
Liçäo de Aguiar Dias: o dano moral é o efeito nao patrimonial da lesäo de direito e nao a própria
lesäo abstratamente considerada. Lição de Savatier: dano moral é todo sofrimento humano que
nao é causado por urna perda pecuniéria. Lição de Pontes de Miranda: nos danos morals a esfera
ética da pessoa é que é ofendida: o dano moral é o que, só atingindo o devedor corno ser humano,
nao the atinge o patrimônio" (TJRJ, Rel. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 19.11.1991, Revista de
Direito Público, p. 185-198).
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Os Novos Danos 105
anseiOs, dotada de urna vastidáo tecnicamente insustentável. A definiçào de dano
como lesào a um interesse tutelado, muito ao contrário, estimula a investigaçào
sobre o objeto da lesAo -o
interesse da vítima efetivamente violado pelo ofensor
a fim de se aferir o seu merecimento de tutela ou nao, possibilitando a seleção
-,
dos danos ressarcíveis.
A meihor doutrina brasileira tern defendido abertamente este caminho. Neste
sentido, afirma Maria Celina Bodin de Moraes: "De fato, nao será toda e qualquer
situaçäo de sofrimento, tristeza, transtorno ou aborrecimento que ensejará a re-
paraÇàO, mas apenas aquelas situaçöes graves o suficiente para afetar a dignida-
de humana em seus diversos substratos materiais, já identificados, quais sejam,
a igualdade, a integridade psicofísica, a liberdade e a solidariedade familiar ou
social, no plano extrapatrimonial em sentido estrito."80 E a jurisprudência pátria
começa a mostrar urna tendência mais seletiva no que tange ao ressarcimento
dos danos.8'
Pode-se concluir que a experiênciajurfdica brasileira, embora partindo de urna
noçao abertíssima de dano - pela própria ausência de definiçäo ou limite legislativo
-, vern sendo, sobretudo diante do reconhecimento dos danos extrapatrimoniais,
compelida a fechar-se gradativamente, em busca de urna noçäo menos abrangente
de dano ressarcível, que permita a seleção dos interesses merecedores de tutela
indenizatória. O desafio que, hoje, se impöe aos juristas brasileiros é justamente
o de definir os métodos de aferiçào deste merecimento de tutela, reconhecendo a
importância da discricionariedade judicial na tarefa, mas sem deixá-la exclusiva-
mente ao arbitrio dos tribunais.
9 0 dano ressarcível no direito italiano
Ao contrário do que ocorre no Brasil, o direito italiano parte de um sistema
fechado: embora também nao conte corn urna definição legislativa de dano, a sua
ressarcibilidade vem consideravelmente limitada pela codificação de 1942. Avul-
tam em irnportância, neste sentido, os arts. 2.043 e 2.059:
'Art. 2.043. Ressarcimento por ato ilícito - Qualquer ato doloso ou cul-
poso, que causa a outros um dano injusto, obriga quem o cometeu a res-
sarcir o dano."82
80 Maria Celina Bodm de Moraes, Danos à Pessoa Humana, cit., p. 188-189.
81
Ver, por exemplo, TJRJ, Apelaçào Cive! 2005.001.05742,j. 3.5.2005, em que se rejeitou pedido
de mdenizaçào por danos morass decorrentes de inadimplemento contratua! O inadunpiemento
cotitratual, por si só, pode acarretar danos materlais e indenização por perdas e danos, mas, em re-
gra, nao dà margern ao dano moral, porque nao agride a dignidade humana."
82
Tradução livre do original: "Art. 2.049. Risarcimento perfatto illecito - Qualunquefatto doloso
o colposo, che cagi000 ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha com,iesso ilfatto a risarcire il
danno."

106 Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil Schreiber
'Art. 2.059. Danos näo-patrimoniais -O dano nao-patrimonial deve ser
ressarcido apenas nos casos determinados pela lei."83
Há al as duas normas basilares do sistema italiano de reparação de danos:
(i) urna norma geral de ressarcimento por ato ilícito, que acrescenta ao elemento
dano a qualifìcaçao de "injusto"; e (ii) uma norma especificamente dirigida aos
danos não-patrirnoniais, que limita sua ressarcibilidade aos casos previstos em
lei. Ambas as normas, ausentes no Código Civil italiano de 1865, representam
inovaçôes do legislador de 1942, para cuja cornpreensão faz-se imprescindível
urna análise histórica.
O termo injusto acrescentado à noçäo de dano visava tão-somente esclarecer
que o dano ressarcível seria apenas aquele resultante de conduta antijurídica.84
Tratava-se, portanto, de mera repetiçao enfática daquilo que já denotavam os
demais pressupostos do ato ilícito, vinculando-se a injustiça ao caráter antijurídi-
co do ato lesivo.85 A duplicaçào resultou em que "segundo a opiniào prevalente,
compartilhada também pelo legislador (y. arts. 2.044-2.045 do Código Civil), o
problema das exciudentes de antijuridicidade é considerado parte integrante do
inteiro problema do dano ressarcível."86 Ainda hoje se atribui ao termo injusto
83
No original: "Art. 2059. Danni non patrimoniali - Il danno non patrimoniale deve essere risarcito
solo nei casi determinati dalla legge."
84
Neste sentido, Guido Alpa, Danno Ingiusto e Ruolo Della Colpa: Un Profilo Storico, cit. , p. 154:
"Come è noto, si aggiunge nella clausola generale la menzione dell'ingiustizia del danno. Ecco la giu-
stijicazione: siprecisa così, conferendo maggior chiarezza alla norma dell'art. J 151 cod. civ. del 1865,
che la culpa o l'iniuria sono concetti distinti; e quindi si esige che ilfatto o l'omissione, per essere fonte
di responsabilità, debba essere doloso o colposo, ossia imputabile, e debba inoltre essere compiuto me-
diante la lesione della sfera giuridica altrui. Non vi sarà responsabilità quando il danno è arrecato in
situazione di legittima dfesa perché thi agisce ha in tal caso il potere di difendere il proprio diritto a
costo di recare danno a chi lo aggredisce; il danno arrecato in tal caso non può qualificarsi ingiusto.
In altri termini, injuria si ha quando si lede, senza giustijicazione, la sfera giuridica altrui' (R.G., n.
267). Parole che oggi possono apparire di scarso significato e che invece, lo si è visto, sono ricche di
storia e di esperienza."
85
Emanuela Navarretta, Diritti inviolabili e Risarcimento dei Danno, Turim: G. Giappichelli Edito-
re, 1996, p. 142-143: "La sua interpretazione - in una primafase - aveva indotto a ribadire la conti-
nuità con l'art. I 151 del codice civile del 1865, fino a sconfessare il senso letterale della nuova norma,
spostando la sua orbita attrativa dal danno alfatto. Ne risultava confermata una concezione tipizzante
e sanzionatorla dell'iliectio, che connotava l'art. 2043 c.c. come norma secondaria, correlandola alla
lesione di diritti soggettivi assoluti."
86
No original: "secondo l'opinione prevalente, condivisa anche dal legislatore (y. gli artt. 2044-2045
cod. civ.), il problema delle cause di giustificazione è considerato parte integrante dell'intero problema
dei danno nsarcthzle (Giuseppe Tucci II Danno Ingiusto Napoles Editore Jovene Napoli 1970 p
9). 0 autor, porém, insurge-se contra este entendimento, concluindo que: "Lo studio delle c.d. cau-
se di giustificazione non interferisce quindi con quello dell'ingiustizia dei danno, proprio perché non
si tratta di spiegare per quali ragioni la presenza di determinati elementi difatto rende secundum ins
un eveto lesivo, ma se mai di chiarire per quali motivi la realizzazione di un danno contra lus non dà
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luogo alla tutela risarcitoria." (ob. cit., p. 10).
os Novos Danos 107
utilidade fundamental no sistema italiano, e este significado vern, parcialmente,
conservado.87
Por sua vez, o art. 2.059 representava urna inovação mais substancial, deli-
beradamente destinada a limitar a reparabilidade dos "males do espírito" que, já
nas palavras de Gabba em 1896, "si è fatta così facile strada nella giurisprudenza
italiana".88 Inspirado pelo BGB alemäo, o Código Civil italiano de 1942 inaugura
um sistema guiado pela tipicidade, mas, aparentemente, mais flexível, na medida
em que remete à lei -e ao ordenamento em geral -a tarefa de definir e ampliar
as hipóteses de reparabilidade, em um resultado dito "a mejo caminho entre o
sistema francês e o alemão, conjugando a elasticidade do primeiro corn a instân-
cia de certeza do segundo".59
O aparente aspecto flexível do sistema italiano de reparaçào de danos nao pa-
trimoniais caiu por terra, todavia, diante da interpretaçao atribuída ao art. 2.059,
que passou a limitá-lo às hipóteses de crime, na esteira do art. 185 do Código
87
De fato, a doutrina italiana reconhece, atualmente, an termo injustiça do dano um duplo cará-
ter: (i) contra lus, a revelar o atentado a um interesse tutelado pelo ordenamento; e (ii) non iure,
correspondente à ausência de direito do agente de praticar a conduta lesiva. Confira-se Antonino
Procida Mirabelli di Lauro, La responsabilità civile: strutture e funzioni, Turim: G. Giappichelli Edi-
tore, 2004, p. 72: "11 danno ingiusto, per un verso, va intesø Nel SUO essere contra ¡us o, più precisa-
mente, nella violazione di un qualsiasi interesse protetto dall'ordinamento. Per altro verso, va ver jflca-
to nel suo manifestarsi non jure, nell'assenza di un diritto (o di un dovere) dell'agente al compimento
della condotta che ha causato il danno. Le due concezioni, originariamente pensate come antitetiche,
anziché elidersi vicendevolmente, individuano il compiuto significato del danno ingiusto proprio nella
loro reciproca combinazione, secondo quella logica di complementarità che lega la norma primaria di
cui ali'art. 2043 c.c. aile regole successive e, in questo caso, alla disciplina esimenti (in particolare, agli
artt. 2044 e 2045 c.c.). " Na mesma direção, entre outros, Franco Ferrari, Atipicità dell'illecito Civi-
le: Una Comparazione, Milão: Dott. A. Giuffrè, 1992, p. 121: "la ingiustizia, che l'art. 2043 assume
quale componente essenziale dellafattispecie di responsabilità civile, va intesa nella duplice accezione
di danno prodotto non lure e contra ¿us: non iure, nel senso che ilfatto produttivo dei danno non debba
essere giustificato dall'ordinamento. Il danno si considera, invece, giustificato dall'ordinamento, ossia
il danno non è ingiusto, quando il danneggiato abbia agito per la legitima difesa o in stato di necessità
e comunque, ogni volta che abbia agito in presenza di una causa di giustificasione, anche se diversa
dalle due ora ricordate." 4
88
Carlo Francesco Gabba, in Pcro italiano, 1896, 1, cc. 700 e 702, onde o autor expressa todo o
.
seu espanto corn este fato de que os males da alma venham ressarcidos de forma excessivamente
facilitada pelas cortes italianas.
89-
Naintegra: "Il risultato è che la norma è in grado di seguire l'evoluzione dell'ordinamento, ren-
dendo risarcibile il danno conseguente alla lesione non solo di ogni diritto soggettivo riconosciuto
dall'ordinamento anche successivamente all'introduzione del codice, ma pure di ogni situazione sogget-
riva che, in quanto resa rilevante dall'ordinamento, rende ingiusta la lesione che la riguarda. Su quei-
ta base abbiamo potuto sostenere l'idea che il nostro ordinamento risulta attestato a metà tra quello
francese e quello tedesco, coniugando l'elasticità -del prImo esso i'isanzct di £ertezza del secondo" (Carlo
Castronovo, La Nuova Responsbbiiità Civile, Miläo: Dort. A. Giuffrè, 1997, p. 10).
 108 Nowos Parad jrnas da Responsabilidade Civil Schreiber
Penal italiano.90 Assim, a inovaçâo, que pretendia mover-se em direção à tipici-
dade, conservando, porém, alguma flexibilidade, acabou ganhando, por força do
espirito da época, rigidez sem precedentes. Concluiria, tempos depois, a doutrina
que "a idéia de introduzir o art. 2.059 parecia feliz; muito menos feliz, ao contrá-
rio, foi a estreita importância atribuida à norma que, ao tipificar o dano moral,
acabou essencialmente ancorada a urna asfixiante vinculaçâo corn o art. 185 do
Código Penal".91
Nesta perspectiva, o dano nao-patrimonial resta limitado ao tradicional "danno
morale-soggettivo", identificado corn a dor, física e psíquica, cuja ressarcibilidade
é concedida apenas nas hipóteses de crime.92 O sistema italiano adquire, entäo,
um caráter mais fechado que o próprio BGB, onde a tipicidade já vinha atenuada
pela expressão outros direitos alheios (sonstige Rechte)93 e a interpretaçäo vinha
carninhando em sentido oposto, isto é, justamente no de ensejar a reparaçäo em
casos adicionais aos taxativamente contemplados.94 Mais que isso: o sistema ita-
90 "Art. 185. Restituizioni e risarcimento del danno - Ogni reato obbliga alle restituzioni, a norma
delle leggi civili".
91 No original: "l'idea di intrøduri'e.l'aat.-2059 apparvefelice; molto menofelice, invece, fit l'angusta
portata attribuita alla norma che, nel tipizzare il danno morale, rimane essenzialmente ancorata a
un asflttico collegamento con l'art. 185 c.p." (Francesco Busnelli, Interessi Della Persona e Risarci-
mento del Danno, in Rivista Trimestrole di Diritto de Procedura Civile, ano L, 1996, Miläo: Doti. A.
Giuffrè, p. 4).
92 Cesare Salvi, Danno, in Digesto delle Discipline Privatistiche, seçäo civil, y. \ Turim: UTET, 1989,
p. 66.
93
A expressâo originariamente tinha tão-somente a função de permitir a ressarcibilidade em aten-
tados a interesses semeihantes aus previstos no § 823. Ver Maximilian Fuchs, I Caratteri Fondamen-
tali dei Sistema della Responsabilità Civile Tedesca, in Danno e Responsabilità, n 12, 2001, p. 1135:
"Si tratta di una norma di chiusura. Non potendo elencare tutti i diritti assoluti esistenti, il legislatore
chiuse la sua elencazione prevedendo un concetto che consentisse di considerare nell'ambito di operati-
vità del 823 comma i BGB ogni bene giuridico chefosse simile ai beni già espressamente individuati
dalla norma f. . .j Restringendo il novera dei beni giuridicamente protetti, si sperava d'inalzare la diga
necessaria a scongiurare il tracimamento dei danni da risarcire."
94 A própria doutrina
italiana assim teconhece. Confira-se Giovanna Visintini, Trattado Breve della
Responsabilità Civile, cit., p. 362-363: "Dunque quello che caratterizza il sistema tedesco è la menzione
dei beni giuridici la cui lesione fa sorgere la responsabilità ex par 823. Questa caratteristica ha fatto
dire, e si tratta di un'opinione corrente, che il sistema tedesco è imperniato sulla tipicità deifatti illeciti.
Viceversa bisogna osservare che dopo l'elenco di diritti ivi spec(ficati vi è anche la menzione dell'ipotesi
in cui venga leso un'altro diritto altrui Ed è proprio dall'intepretazione che è stata data dai giudici
tedeschi a questa previsione che si può trarre lo spunto per dire che l'ordinamento tedesco non è imper-
niato su un principio di tipicità in via assoluta. Infatti si è imposta una interpretazione della locuzione
altro diritto the figura nel primo comma del paragrafo 823 nel senso che il termine integri una sorta
di clausola generale, che consente ai giudici di estendere la responsabilità aquiliana ad ogni altro dint-
to e non soltanto ai diritti somiglianti a quelli menzionati espressamente, cioè ai diritti assoluti." No
mesmo sentido, já aflnnava Giuseppe Tucci, Il Danno Ingiusto, cit., 1970, p. 33: "Senonchè lo svilup-
po della dottrina e della giurisprudenza tedesca è avvenuto nel senso di estendere oltre i casi previsti la
tutela risarcitoria, facendo leva sul concetto di lesione del diritto soggettivo che nel 823 BOB è espres-
samente codificato. Questo processo, per il sempre piùfrequente ricorso da parte della dottrina e della
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Os Novos Sanos 109
llano flEO se torna apenas mais rígido que o alemäo, mas também menos razoável,
já que fundado nao no objeto da lesão, mas no caráter penal do ilícito em que se
consubstancja.95
A multiplicaçào dos acidentes e a gradual consolidação de urna perspectiva
mais atenta à dignidade humana vieram a exigir a superaçào destes estreitos limi-
tes impoStoS pela interpretação prevalente do art. 2.059. Já na década de 70, os
tribunais italianos passaram a se referir ao danno biologico, como figura destina-
da a assegurar à vítima ressarcimento pelos danos derivados de lesãd à sua saú-
de que superassem a simples perda de renda por incapacidade de trabaiho (dano
patrimonial) mesmo nos casos ein que nao se estivesse diante de um crime (dano
nao-patrimonial em sentido estrito) 96
Corn a consolidação jurisprudencia! do danno biologico, logo se passou a res-
sarcir a figura mais ampia do danno alla salute, expressào que transcende o cará-
ter médico-legal intrínseco à primeira terminologia e que assegura a esta segunda
conteúdo mais ampio e fundamento constitucional.97 O dano à saúde provocou
acirradas discussôes em torno do seu posicionamento na tipologia dos danos res-
sarcíveis à luz da experiência italiana. De fato, a bipolaridade original, que en-
xergava no art. 2.043 a regra de ressarcimento dos danos patrirnoniais e no art.
giurisprudenza, come vedremo in seguito, a diritti soggettivi simili a clausole generali (es. il generale
diritto della personalità) hafatro esplodere l'equilibrio del sistema positivo previsto dal legislatore." E
de se conferir também Franco Ferrari, Atipicità dell'illecito Civile: Una Comparazione, Milào: Don. A.
Giuffrè, 1992, p. 1 74: "La responsabilità ex 823 comma 1° BGB non sorge, tuttavia, solo nei casi ora
illustrati, ossia nei casi di uccisione, di Körperverletzung, di lesione della salute, di lesione della libertà
e di Eigentumsverletzung, in quanto l'articolo in esamefa sorgere la responsabilità anche nell'ipotesi in
cui venga leso "un altro diritto altrui". Ed è proprio da questo termine, o, meglio, dall'interpretazione
che di questo termine viene data che o-alamo spunto per criticare Ia concezione che vuole l'ordinamento
tedesco essere imperniato sul principio di tipicità, critica che, comunque, crediamo potersi basare anche
su altri argomenti che di volta in volta esporremo."
95 Giovanni Bonilini, Danno Morale, in Digesto delle Discipline Privatistiche, seçào civil, y. \ Turim:
UTET, 1989, p. 85 "Non va dimenticato, peraltro, che la somiglianza è stata adottata, dal legislatore
:
italiano, in chiave deteriore, puntandosi infatti sulla limitazione basata sulla qualità - penale o civile -
dell'illecito generatore del pregiudizio non patrimoniale, laddove il legislatore germanico punta sul bene
concretamente leso, con soluzione più aderente - data l'ampiezza della lista dei casi, e l'importanza dei
beni ivi contemplati - alfine di tutela dell'individuo."
96
Cesare Salvi, Danno, in Digesto delle Discipline Privatistiche, sezione civile, y. \ Turim: UTET,
1989, p. 67.
97 Pier Giuseppe Monaten, Danno alla Persona, in Digesto delle Discipline Pnivatistiche, seçäo civil,
V. \( Turim: UTET, 1989, p. 75: "Mentre il primo condtto, infatti, è desunto dalla medicina legale, e
il guinista non à in grado di contribuire al suo approfondimento, il secondo ha un suo referente nella
norma costituzionale e ordinaria (art. 32 e L 23-12-1987, n. 833) e come tale è soggetto all'elabora-
zione della scienza giuridica. Il danno alla salute non si limita al danno biologico definito come lesione
dell'integrità fisica in sé e per sé considerata, ma riguarda anche il danno psichico in sé considerato. Il
danno alla salute ha per oggetto la lesione della salute (intesa nel suo ampio significato costituziona-
le) ed è questo concetto che la giurisprudenza è venuta delineando, pur se gli viene spesso attribuito il
nome di danno biologico."
 110 Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil Schreiber
2.059 a norma de reparaçào dos danos nao patrimoniais, acabou substituIda por
um "sistema tripolare",98 que inseria sob o primeiro preceito também o dano à
saúde, que, à margem de discussöes sobre seu caráter patrimonial, extrapatrimo-
nial ou de tertium genus, configurava dano injusto por violar diretamente o art.
32 da Constituiçào italiana.99
A construçao civil-constitucional elaborada em prol da tutela da saúde esten-
deu-se, rapidamente, a outros interesses inerentes à pessoa humana que, situados
no ámbito de aplicaçào do art. 2.043 (dano injusto), passaram a requerer repara-
çâo também à luz da Constituiçào.'°° Em raciocInio idêntico àquele que conduziu
ao reconhecimento do dano à saúde, o art. 2° da Constituição veio a ser invocado
como fundamento de reparabilidade de urna categoria autônoma de dano, o cha-
mado danno esistenziale.'°' Definido como lesão a qualquer aspecto existencial
da pessoa,'°2 a nova modalidade de dano enfrentou dificuldades no seu enqua-
dramento sistemático.'°3 Hoje, todavia, o foco das discussôes transferiu-se para
98 Cesare Salvi, Danno, in Digesto delle Discipline Pnvatistiche, seçao civil, y. \ Turim: IJTET, 1989,
p. 67.
99 A própria Corte
Costituzona!e, todavia, definia o danno biologico como dano patrimonial, en-
quadrando-o no art. 2.043, a fim de evitar discussöes de legitimidade constitucional em torno do
art. 2.059. Ver Corte Costituzionale, j. 14.7.1986, sentença n° 184: "E infondata la questione di 111e-
gittimità cosdtuzionale dell'art. 2059 cod. dv. per contrasto con gli artt. 3 e 32 Cost. perché tale norma
impedirebbe il risarcimento del c.d. danno biologico, in quanto questa specie di danno ha natura patri-
moniale, può essere risarcito sulla base degli artt. 32 Cost. e 2043 cod. civ. e non implica l'applicazione
dell'art. 2059 cod. civ."
wo Corte di Cassazione, sezione lavoro, 3.7.2001, sentença n. 9009, in Lavoro e previdenza oggi,
2001, p- 1396: "tanto i pregiudizi alla salute quanto quelli alla dimensione esistenziale, sicuramente
di natura non patrimoniale, non possono esere lasciati privi di tutela risarcitoria, sulla scorta di uno
lettura costituzionalmente orientata del sistema della responsabilità civile".
101 Marco Bona, Danno Esistenziale, in Digesto delle Discipline Privatistiche, seçâo civil, aggiorna-
mento, Turim: UTET, 2003, p. 655, em que o autor registra: "la costruzione giuridica che ha permesso
al danno biologico di collocarsi sotto l'ombrello dell'art. 2.043 c.c. (violazione di un diritto costituzia-
nalmente garantito = ingiustizia del danno = diritto al risarcimento del danno ex art. 2.043 c.c.) è il
medesimo su cui si reggi oggi il danno esistenziale."
102
Bernardino Izzi, Il Danno non Patrimoniale Derivante dalla Lesione di Interessi Legittimi, in Gio-
vanni di Giandomenjco (coord.), Ildanno risarcibileperlesione di interessilegittimi, Nápoles: Edizioni
Sicentifiche Italiane, coleçäo da Università degli Studi del MoUse, n° 20, p. 131, em que o danno esisten-
ziale vem definido como "danno arrecato da qualunque genere di illecito ai risvolti personal-esistenziali
della persona, ossia ognifattispecie di danno in cui, indipentendemente dalla lesione all'integrità psico-
fisica della vittima, l'illecito, più o meno definitivamente, ha leso le attività realizzatrici della persona
interessata, modificando in senso peggiorativo le condizioni di vita della vittima dell'illecito". Cumpre
registrar ainda a definiçâo algo genérica de Paolo Cendon, um dos precursores da nova modalidacle
de dana Momentt relazionali spezzati (abbIamo detto) ma non soltanto talvolta rtflesst anche th na
turo corporea muscolare gesti o movImenti psu o menofacili qua e la rtcadute dt crescente pesantezza
con loscorrere del tempo" (Paolo Çendon, Trattato Breve dei Nuovi Danni, cit., p. 20).
103 De fato, o
reconhecimento gradativo do danno esistenziale deu ensejo a alteraçöes na conso-
lidada interpretaçäo do art. 2.059 do Código Civil italiano. Por meio de duas sentenças-gêmeas de
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Os Novos Oanos 111
a sua impressionante amplitude, que causa espanto em parte da doutrina e dos
104
tribunais
Pela própria evoluçâo da matéria na experiência italiana, objeçöes severas à
figura do danno esistenziale têm sido raras.105 Diante de um passado restritivo, a
2003, a Corte di Cassazione rejeitou, expressamente, a tradicional leitura testritiva do dispositivo,
admitindo o dano existencial como categoria de dano näo-patrimonial, tutelado pelo art. 2.059 em
leitura constitucional. Confira-se Cassazione, sezione terza civile, sentenças 8827 e 8828, ambas
de 31.5.2003. Assim declarou a corte italiana: "Ritiene il Collegio che la tradizionale restrittiva let-
tora dell'articolo 2059, in relazione all'articolo 185 c. p., come diretto ad assicurare tutela soltanto al
danno morale soggettivo, alla sofferenza contingente, al turbamento dell'animo transeunte determinati
da fatto illecito integrante reato (interpretazione fondata sui lavori preparatori del codice dei I 942 e
largamente seguita dalla giurisprudenza), non può essere ulteriormente condivisa. Nel vigente assetto
dell'ordinamento, nel quale assume posizione preminente la Costituzione - che, all'articolo 2, riconosce
e garantisce i diritti inviotabili dell'uomo -, ii danno non patrimoniale deve essere inteso come catego-
ria ampia, comprensiva di ogni ipotesi in cui sia leso un valore inerente alla persona. f. .] Venendo ora
-
alla questione cruciale del limite al quale l'articolo 2059 del codice del i 942 assoggetta ii risarcimento
del danno non patrimoniale, mediante la riserva di legge, originariamente esplicata dal solo articolo
185 c. p. (ma y. anche l'articolo 89 c. p. c.), ritiene il Collegio che, venendo in considerazione valori
personali di rilievo costituzionale, clave escludersi che il risarcimento dei danno non patrimoniale che
ne consegua sia soggetto al limito derivante dalla riserva di legge correlata all'articolo I 85 c. p. Una
lettura della norma costituzionalmente orientata one di ritenere inoperante il detto limite se la lesione
ha riguardato valori della persona costituzionalmente garantiti." Para urna análise crítica das duas
sentenças, que representam um marco na jutispmdência)alir,a eri matéria de dano ressarcível,
ver Antonino Procida Mirabelli di Lauro, La responsabilità civile: strutture e funzioni, cit., p. 88:
"Nella lunga calda estate del 2003, tra mille chiaroscuri e qualche visione onirica, mentre la Consulta
stava decidendo sulla ennesima questione di legittimità costituzionale dell'art. 2059 c.c., questa volta
motivata con argomentazioni non certo decisive, la Corte di Cassazione, rinnegando gran parte della
sua giurisprudenza, anche delle Sezioni Unite, la citata decisione n. I 84 del I 986 e, da ultimo, lo stesso
legislatore, ha deciso di sostituirsi alla Corte costituzionale e ha accolto un'interpretazione parzialmente
abrogante del testo dell'art. 2059, in ordine sia ai 'pressuposti dell'art. i 85 c.p. ', sia al 'richiamo testuale
al danno non patrimoniale'. La Corte, nelle due sentenze-fotocopia, ha caratterizzato tale ermeneutica
abrogante in senso relativo, là dove ha dichiarato di 'ritenere inoperante il detto limite se la lesione ha
riguardato valori della persona costituzionalmente garantiti'." Para majores detalhes sobre a "saga
dell'an. 2059", ver, do mesmo autor, tart. 2059 c.c. va in paradiso, in Danno e Responsabilità, n0 8-9,
2003, p. 835. Outros capítulos da "storia infinita dell'art. 2059 c.c." podem ser conferidos também
em Luigi La Battaglia, La Storia Infinita dell'An. 2059 c.c. : Quale Via per le 'Nuove' Esigenze di Tu-
tela?, inDanno e Responsabilità, n. 7, 2003, pp. 777-780.
104
Sobre a amplitude da noçbo; ver Raffaele Tommasini, Soggetti e Area dei Danno Risarcibile:
l'Evoluzione dei Sistema, cit., p. 4: "Dentro laformula 'danno esistenziale' vengono ricomprese ipotesi
diversissime (danni da procreazione, danni da uccisione, danni da mancata tempestiva erogazione del
contributo alimentare, dannialla vita di relazione, danno estetico, danno dafalse comunicazioni di
mercato ecc.) e questa tipologia è sempre connessa a lesioni che riguardano la saluteflsio-psichica del
soggetto, i diritti della personalità (immagine, nome, identità, riservatezza), più in generale beni e cose
che possono coinvolgere anche la sfera relazionale ed affettiva dei soggetto."
105
Exceçöes são os estudos de Giulio Ponzanelli, que se empenha em "rilevare come le esigenze
riparatorie sottese al riconoscimento del dannci esistenziale possano essere meglio fronteggiate con le
categorie che la giurisprudenza italiana ha identificato e nelle quali h' sealprr creduto. " (Giulio Pon-
zanelli, Non c'è Bisogno del Danno Esistenziale, in Danno e Responsabilità, n. S, 2003, p. 551). Cf.,
 112 Novos Paradigmas èponab1idad Civil. . Sclsreiber
atual possibilidade de ampliar os antes rígidos limites do ressarcimento é vista, de
forma geral, como urna saudável inovação. Os precursores da nova modalidade de
dano parecern mesmo festejar sua generalidade.'°6 Preocupaçöes corn a expansäo
excessiva do danno esistenziale têm, contudo, se verificado mais recentemente,
sobretudo em Sede doutrinária, onde nao se tern deixado de registrar a inexau-
rível capacidade de advogados e magistrados para "inventar" novas espécies de
ainda, Giulio Ponzanelli, Sei Ragioni pr Escludere il Risarcimento del Danno Esistenziale, in Danno e
Responsabilità, n 7, 2000, p. 693-695.
106
Confira-se o impressionante rol de situaçöes que podem ensejar o danno esistenziale na passa-
gem emblemática de um de seos precursores, Paolo Cendon, Trattato Breve dei Nuovi Danni, cit., p.
20-27: "(a) li mondo dellafamiglia e degli affetti, in primo luogo. Il lutto anzitutto - dovuto, poniamo,
ad un incidente automobilistico, a un infortunio nel lavoro, a un delitto di mafia, a un suicidio (im-
putabife al comportamento di qualcuno). J riflessi suifigli allora: chiamati a vivere di lì in poi senza il
calore della madre, senza un costante tocco protettivo, avviati talvolta all'orfanotrofio, senza più baci
della buonanotte. Oppure senza i sì e i no dellafigura paterna:finit-i i gesti di sostegno virile, i lanci in
aria per gioco, le spiegazioni da uomo a uomo, il conforto dopo gli insuccessi Dolore - certo - singhiozzi,
commozione. L.. .1 (b) La lesioneinvalidante del ongiunto, soprattutto nelle ipoteSi_più gravi (follia,
Aids, coma profondo, handicap totali): quella di unfiglio, mettiamo, o dei consorte, della madre, di un
fratello. La propria agenda rovesciata all'improvviso - come una clessidra, come un guanto. f. . .1 Cc)
Lafamiglia come luogo del male. Fra i coniugi anzitutto. Trasgressioni ai doveri dei 'regime primario,
inferni grandi e piccoli, abdicazioni totali aipropri compiti, sordità oltre il lecito, imposizione di convi-
venze sgradite, aut out irragionevoli. (. .] Verso ifigli poi. L. .3 Veleni trafratelli efratelli, tra sorelle e
. .
sorelle. Gamo e Abele alla moviola quotidiana. L. .1 (d) La violazione degli obblighi di mantenimento
.
1. - .1 (e) Il mondo della scuola, ancoro: durezze eccessive di una maestra, sordità del contesto, razzismi
mal dissimulati, micro-crudeltà dei compagni. Lo sboccio impedito, le ali troncate da una bocciatura
ingiusta, la perdita difiducia in se stessi: l'imbarbarirsi dei codici di comunicazione, per i dileggi e le
irrisioni, lungo i mille sentieri dell'abbandono. Un destino assai diverso, talvolta, da quela che avrebbe
potuto essere. (f La lesione di qualche diritto della personalità f. .1 (g) L'ambiente di lavoro, ancora.
.
Non solamente il cazo del mobbing f. . .1 Anche il sommerso - di cui invece si sa poco - delle molestie
sessuali, in fabbrica o in ufficio: dattori di lavoro pronti alla ritorsione, avances asfissianti, baci ruba-
ti in malo modo, volgarità pervasive. L. .1 (h) I mille rivali attraverso cui può logarsi - per effetto di
.
incurie dal basso, o di noncuranze dall'alto - la quotidianità di chi si veda confinato entro le mura di
un'istituzione totale. L. J (i) L'ambiente, i beni naturali, la città, il quartiere. Le colpe di costruttori
. 107
spregiudicati, la disapplicazione delle regole; sanzioni amministrative rinviate, inibitorie sospese, il di-
sarmo eventuale degli enti pubblici f. . .] (1) I rapporti di vicinato, le locazioni urbane, il condominio,
le servitù prediale f. .1 (m) vivere sotto il tallone della mafia, della camorra, della 'ndrangheta, della
.
sacra corona unita L. . .] (n) La guerra, ancora, le deportazioni, i grandi sconvolgimenti popolari L...]
(o) La circovenzione di incapace t. . .J (p) Unfurto in casa, magari una rapina: la serratura scassata, la
finestra rotta, il domicilio violato, Ia porta divelta e trovata semiaperta al ritorno L. .1 (q) La giustizia,
.
i processi, i disguidi L.. .] (r) La malafede nei processi dviii f. . J (s) Le ripercussioni legate all'attentato
ai beni necessari o signJïcativ4 dal punto di vista esistenziale. La distruzione di un oggetto d'affezione
(magari n seguIto all altrui condotta dolosa) cimelifamthan, corteggi preziost o deheati, album foto
grafici, vestiti dt scena, videocacsette deli infanzia, collezionI amatortalt, trofei, medaglie regali simbolo
di qualche amore passato manoscntti o partiture di opere lontane nel tempo recanti il segno di quel
percorso creativo t J Gli isnimali dome.sticL t J anche una bestiola qualsiasi ;fedele compagna dt
un bambino dt una persona sola, comunque dt un padrone sensibile Un bastardino senza pretese un
pappagallo conpoca fantasia, un micio troppo grasso, un-cane da caccia bonaccione, un cardellino
uguale a tutti glI altri (non per la sua padrono. però)."
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Os Novos Danos 113
dano.107 O temor que vêm experimentando os juristas italianos nos dias atuais é
justamente o de que a consagraçao do danno esistenziale conduza ao acolhimento
de todas as demandas indenizatórias,' sem o devido cuidado corn a identificaçao
08
e seleçâo dos interesses juridicamente
lo Convergência entre as experiências analisadas
Como se vê, o direito italiano e o direito brasileiro empreenderam, de certa
forma e por certo período, marchas opostas. Partindo de um direito positivo ilimi-
tado, de inspiraçao francesa, os tribunais brasileiros têm, desde o reconhecimento
da reparabilidade do dano moral, enfrentado as dificuldades de uma noçäo exces-
sivamente aberta de dano. Mais recentemente, as cortes pátrias vêm iniciando, de
forma ainda desordenada, esforços de restriçäo da ressarcibilidade, a fim de evi-
tar os efeitos negativos de urna excessiva expansâo da responsabilidade civil. Na
Itália, ao contrário, embora a codificação de 1865 tenha instaurado um sistema
igualmente inspirado no Code Napoléon, o Código Civil de 1942 inverteu a orien-
taçäo até então predominante, instituindo, na direçäo da codificaçào alema, um
sistema fechado, porque restrito, em matéria de dano nao patrimonial, aos casos
previstos em lei - limitaçâo que, por via interpretativa, alcançou caráter mais rígido
que o do próprio BGB ao se vincular às hipdteses de crime. Desde então, doutrina
e jurisprudência passaram a empreender um esforço gradual de abertura, a fim
de assegurar reparaçào mais ampia à lesão de interesses existenciais.
Por conta justamente deste caminho diferenciado, há distinçOes marcantes
entre os sistemas brasileiro e italiano de reparação de danos. Por exemplo, o di-
reito brasileiro contempla os danos extrapatrimoniais sob uma categoria única,
denominada normalmente "dano moral", expressào empregada como sinônimo
de "dano nao patrimonial" ou, mais raramente, "dano à pessoa".109 O direito ita-
Raffaele Tommasini, Soggetti e Area del Danno Risarcibile: l'Evoluzione del Sistema, cit., p. 4-5:
"Questo aspetto ha in non pochi autori ingenerato anche (giustificate) perple.ssità sulla possibile am-
missione della categoria dei danno esistenziale, troppo generica e dai contorni non bene definiti e defi-
nibili Ma invero nel settore della giustizialità gli operatori del diritto (avvocati e giudici) tendono ad
'inventare' sempre nuoveforme di danno esistenziale."
108
Expressamente neste sentido, Giulio Ponzanelli, Sei Ragioni per Escludere il Risarcimento del
Danno Esistenziale, cit., p. 693: "Con il riconoscimento del danno esistenziale tutti i limiti, generali e
tradizionali, sembrano superati: ogni perdita, anche s non incida sulla capacità di produrre reddito
(danno patrimoniale classico) o sull'integritàpsicofisica (danno biologico, risarcibile secondo l'ait 2043
c.c.),-o non costituisca paterna d'animo (risarcibile sussistendo un illecito penale), diventa pienamente
risarcibile. Si prescinde pertanto dall'esistenza di un diritto tutelato e riconosciuto come tale dall'ordi-
namento; o dalla lesione di un bene/interesse costituzionalmente garantito."
109
Veja-se o título atribuIdo por Maria Celina Badin de Moraes à sua obra: Danos à Pessoa Huma-
na, cit., em que a autora defende justamente a necessidade de se vincularò conceito de dano moral
à noçho de dignidade humana.
 114 Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil Schreiber Os Novos Danos 115

liano, por sua vez, nao conta corn urna única categoria de dano extrapatrimonial, nao é diversa a conclusão a que tern chegado a meihor doutrina, res-
E no Brasil
tendo as sucessivas tentativas de evasäo da rigidez do art. 2.059 dado margem a
saltando que a "violaçAo de urna situaçäo jurídica subjetiva extrapatrirnonial (ou
categorias construidas de forma 11° como o danno morale-soggettivo, o
de um 'interesse nao patrimonial') em que esteja envolvida a vítima, desde que
danno biologico e o danno esistenziale."
merecedora de tutela, será suficiente para garantir a reparaçäo"."4
Verifica-se, todavia, que, embora os carninhos seguidos tenham sido antagô-
Sern embargo, portanto, de seus pontos de partida diferenciados, o certo é
nicos, o momento atual, seja na experiência italiana, seja na experiência brasilei-
que, hoje, juristas italianos e brasileiros, alemäes e franceses, americanos e in-
ra, é significativamente semeihante, havendo urna genuIna convergência destas
gleses, juristas, enfim, de ordenamentos típicos e atípicos defrontam-se corn o
experiências em torno de um problema único: o da seleçào dos interesses mere-
mesmo problema fundamental: o de identificar critérios e métodos aptos a pro-
cedores de tutela.112 Assim, na Itália, afirma-se que "o verdadeiro problema em
mover, sobretudo em matéria de dano nao patrimonial, a seleçào dos interesses
tema de danos à pessoa nao é (ou nao é mais) hoje aquele da classificação e da
merecedores de tutela.
'resposta acobertadora' a oferecer ao magmático aflorar de espécies sempre novas
de prejuízos emergentes da praxe: é, ao contrário, aquele de selecionar e conter
tais danos, no escopo de nao desperdiçar em um interminável acúmulo de trivial
actions a tutela ressarcitória da pessoa humana, que deve, isto sim, concentrar-se
em assegurar plena satisfaçâo às pretensôes legítimas de sujeitos seriamente lesa-
dos em interesses privilegiados pela escala de valores delineada pelo sistema."113

110
Pier Giuseppe Monaten et ali, Il nuovo danno alla persona, MiIâo: Giuffrè, 1999, p. 13: "Oggi
una trattazione unitaria del danno non patrimoniale appare impossibile. Tale categoria si frantumo,
infatti, in una pluralità di considerazioni che attengono alle dive rsefattispecie."
111
Marco Bona, li Danno Esistenziale Bussa alla Porta e la Corte Costituzionale apre (verso il nuovo
art. 2059 c.c.), in Danno e Responsabilità, n° 10. 2003, p. 949-950. Note-se, todavia, que, para al-
guns autores, a categoria do danno e.sisteiiziale tende a absorver as demais categorias de dano nao-
patrimonial, quiçá equiparando-se, neste sentido, ao dano moral brasileiro. Sobre a capacidade de
absorçao do danno esistenziale, ver Paolo Cendon, Trattato breve dei nuovi danni, cit., p. 2-3, em que
a nova modalidade de dano vem definida como "unaJlgura da prospettarsi, secondo l'inquadramento
preferibile, come entità ricomprensiva di due sotto-alveifondamentali, quello dei danno esistenziale bio-
logico (luogo cui ricondurre le ipotesi effettive di aggressione alla salute) e quella del danno esistenziale
non biologico (sede per la menomazioni inerenti a beni diversi dall'integrità psicofisica)."
112
Tudo a confirmar a Iiçao de Constantinesco, para quem sob o tecido legislativo de cada orde-
namento nacional esconde-se, multas vezes, um direito judiciário de características diversas daque-
las consagradas no direito positivo. V Léontin-Jean Constantinesco, Il metodo comparativo, ed. ital.
Antonino Procida Mirabelli di Lauro, Turim: G. Giappichelli Editore, 2000, p. 144: "Consultare le
fonti del diritto straniero nella loro totalità signfica completare il testo con l'esame delle consuetudini,
della dottrina, delle preassi commerciali e, soprattutto, della giurisprudenza, e ciò anche nei paesi nei
quali il primato della legge costituisce un principio generalmente riconosciuto. Infatti, sulla base delle
regole legali, ma di là dei testi e talvolta contro di essi, si sviluppa un diritto di origine giudiziario che
si distingue, in diversi punti essenziali, da quello legislativo."
113
Na íntegra: "In verità, tornando conclusivamenre ad alcune considerazioni di carattere generale,
il vero problema in tema di danni alla persona non è (o non è più) oggi quello della catalogazione e
della 'risposta accorpante' da offrire alla magmatica floritura delle sempre nuove voci di pregiudizio
emergenti dalla prassi e invece quello della selezione e del contenimento dl tali danni, allo scopo di non altrove. In altre parole, è indispensabile valutare in termine di opportunità e di ragionevolezza a chi
di.sperdere m una sterminata congette di trivial actions la tutela risarcttona dellapersona umana che atribuire il cámpito di dterminare i danni alla persona risarcibili, come selezionare gli interessi merite-
deve mvece concentrarsi nell assicurare soddisfazione ptena alle legitnme pretese di soggetti seriamente voli di tutela, quali danni sottOporre a un trattamento risarcitorio differenziato" (Francesco Busnelli,
pregiudicati negli interessi privilegian dalla stata di valori delineata dal sistema f J Non serve conti Interessi della Persona e Risarcimento del Danno, in Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile,
nuareachiedersi se l'art. 2059 vada salvato o, invece, vada eliminato. È ii caso piuttosto di interrogarsi ano L, 1996, Miläo: Dort. A Giu.ffrè, p. 21).' ..

sulla strategie da adottare perfarfronte ai problemi e ai timori veti del momento attuale, in Italia come
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Maria Celina Bodin de Moraes, Danos à Pessoa Humana, cit., p. 188 (grifou-se).