Comentarios a los últimos

precedentes administrativos
obligatorios emitidos por el Tribunal
Administrativo Previsional
En el último semestre del presente año, el TAP ha emitido cuatro precedentes
administrativos obligatorios importantes
POR
IVAN PARÉDEZ NEYRA
-
DICIEMBRE 17, 2018

Share
 Como es de conocimiento público, el Tribunal
Administrativo Previsional (en adelante, TAP) tiene la función de resolver, en
última instancia administrativa, controversias en materia previsional de
regímenes pensionarios administrados por la Oficina de Normalización
Previsional (ONP), tales como las del Decreto Ley 19990, Decreto Ley 20530,
Decreto Ley 18846, entre otros regímenes previsionales a cargo del Estado.

En el último semestre del presente año, ha emitido cuatro precedentes

administrativos obligatorios importantes, los mismos que, al ser de
observancia obligatoria, deben ser tomados en cuenta cada vez que exista una
controversia similar en materia previsional y, por ende, los pensionistas o los
beneficiarios pueden tener certeza que de cumplir con los requisitos plasmados
en dichos precedentes administrativos obligatorios, les serán otorgados dichos
derechos, lo que conlleva a que se les otorguen dichos beneficios sin que tengan
que estar litigando contra el Estado por años.

Lea también: Descargue todos los plenos jurisdiccionales supremos laborales

y previsionales

Por otro lado, como también es de conocimiento público, el Estado, a través de

la Oficina de Normalización Previsional, está efectuando denodados esfuerzos
no solo por otorgar a los pensionistas o beneficiarios los derechos reclamados
administrativamente sino que viene evaluando cada proceso judicial en
trámite, entrevistándose con los propios pensionistas o beneficiarios
demandantes cuando se ha determinado que les asiste el derecho de acuerdo a la
normatividad previsional vigente aplicable, a efectos de
desjudicializarlos, solicitando las conclusiones anticipadas de los procesos y
otorgándoles los derechos reclamados, sin importar las instancias donde se
encuentren o sin importar que judicialmente los procesosen trámite vengan
siendo desfavorables a los propios demandantes.
Ahora bien, respecto a los precedentes administrativos obligatorios emitidos en el
último semestre del año, son los establecidos por las siguientes resoluciones:

(i) Resolución 2028-2018-ONP/TAP de fecha 2 de agosto de 2018, mediante la

cual se analizó la prórroga de pensión de orfandad por estudios para un
beneficiario del régimen del Decreto Ley 19990;

(ii) la Resolución Nº 2349-2018-ONP/TAP de fecha 6 de setiembre de 2018

mediante la cual se analizó el cálculo de monto de la pensión de invalidez para
un beneficiario del régimen del Decreto Ley 19990;

(iii) la Resolución 2886-2018-ONP/TAP de fecha 18 de octubre de 2018,

mediante la cual se analizó que el cálculo de la remuneración de referencia debe
realizarse sobre los períodos efectivamente aportados y no tomar en cuenta
los aportes en cero; y, finalmente,

(iv) la Resolución Nº 3285-2018-ONP/TAP de fecha 22 de noviembre de 2018

(publicado el 13 de diciembre de 2018 en el diario oficial El Peruano), mediante
la cual se analizó respecto de la fecha de inicio de pensión y la fecha de pago
para solicitudes de pensión que provienen de un procedimiento de Libre
Desafiliación Informada.

El precedente administrativo de observancia obligatoria establecido en la

Resolución 2028-2018-ONP/TAP de fecha 2 de agosto de 2018, dispone que
luego de haberse otorgado una pensión de orfandad, la continuidad del pago de la
pensión de orfandad por estudios se realizará siempre que el beneficiario
acredite que sigue en forma ininterrumpida sus estudios de conformidad con
el artículo 51 del Reglamento del Decreto Ley 19990 (Decreto Supremo Nº
011-74-TR)[1], no resultando aplicable para la continuidad del pago de la
pensión de orfandad por estudios lo dispuesto por el artículo 81 del Decreto Ley
19990[2].

Lea también: Lavado de activos: Presupuestos del congelamiento

administrativo de fondos [Casación 33-2018, Nacional]

Así, se debe tener presente que sólo tienen derecho a pensión de orfandad los
hijos menores de 18 años, sin embargo, una vez que hayan alcanzado la mayoría
de edad, subsiste el derecho de percibir pensión de orfandad y se prorroga el
mismo siempre que el beneficiario curse estudios de nivel básico o superior en
forma ininterrumpida. Por otro lado, coincidimos con el TAP al establecer que no
es aplicable para este supuesto de prórroga de la pensión de orfandad lo
establecido en el artículo 81 del Decreto Ley 19990, en tanto que este es solo
aplicable cuando recién se solicita el derecho a la pensión de orfandad, es
decir, cuando el derecho aún no ha sido reconocido, mas no es aplicable
cuando se solicita la prórroga de un derecho que ya se encuentra reconocido con
anterioridad, como es el derecho a la pensión de orfandad y solo se están
solicitando sus prórrogas y, obviamente, debe cumplir con el requisito de ser
estudios ininterrumpidos.

El precedente administrativo de observancia obligatoria establecido en la

Resolución 2349-2018-ONP/TAP de fecha 6 de setiembre de 2018, dispone que
la remuneración de referencia[3] y el cálculo de la prestación de invalidez se
deberán efectuar en base a los artículos 27, 28, 73 y 74 del Decreto Ley 19990 y,
en consecuencia, las disposiciones contenidas en el Decreto Ley 25967 y el
Decreto Supremo 099-2002-EF, referentes a la remuneración de referencia y el
cálculo de la pensión no son aplicables para la prestación de invalidez.

Así, el TAP ha establecido que corresponde calcular la remuneración de

referencia de la pensión de invalidez que percibe el administrado en base a
las 12, 36 o 60 remuneraciones, considerándose el monto que sea más favorable
para dicho cálculo(en otras palabras, se tomará en cuenta el promedio más
elevado que resulte de dividir entre 12, 36 o 60, respectivamente, el total de las
remuneraciones asegurables percibidas por el asegurado de los últimos 12, 36 o
60 meses consecutivos[4] anteriores al último mes de aportación) y no se debe
calcular la remuneración de referencia entre las 60 últimas remuneraciones
o ingresos asegurables, como lo establece el Decreto Supremo 099-2002-EF.

Lea también: [Precedente vinculante] No se puede condenar al pago de costos

y costas en procesos administrativos [Casación 1035-2012, Huaura]

El TAP señala que, si bien es claro que el Decreto Ley 25967, la Ley 27617 y
el Decreto Supremo 099-2002-EF modificaron la regulación respecto del
cálculo de la remuneración de referencia en el Sistema Nacional de Pensiones
para la determinación del monto de la prestación de jubilación, se ha mantenido
la norma primigenia que reguló la pensión de invalidez, toda vez que no
existe norma alguna que haya modificado expresamente la forma de cálculo y la
remuneración de referencia en lo que respecta a la prestación de invalidez.

El precedente administrativo de observancia obligatoria establecido enla

Resolución 2886-2018-ONP/TAP de fecha 18 de octubre de 2018, determina que
el cálculo del promedio de la remuneración de referencia para determinar el
monto de la pensión se realizará considerando las remuneraciones y/o ingresos
asegurables efectuados de manera efectiva, no debiéndose utilizar para el
cálculo, los meses no laborados o en los que no se haya realizado aportaciones en
su condición de facultativo. El TAP llega a esta conclusión recurriendo a una
interpretación funcional o teleológica, también conocida como interpretación
finalista, de las normas que regulan la remuneración de referencia tales como el
artículo 73 y 74 del Decreto Ley 19990, el artículo 2 del Decreto Ley 25967 y el
artículo 2 del Decreto Supremo 099-2002-EF, los cuales establecen que la
remuneración de referencia se obtiene tomando en cuenta las remuneraciones
asegurables percibidas en un número de meses consecutivos inmediatamente
anteriores al último mes de aportación. Ello, hizo concluir al TAP, que los
meses consecutivos inmediatamente anteriores al último mes de aportación solo
corresponden a aquellos meses en los que se efectivizó una remuneración
asegurable y, consecuentemente, generó un aporte; por ello, únicamente se deben
tomar en consideración los meses en los que se cuente con remuneraciones y/o
ingresos asegurables efectuados de manera efectiva, no debiendo utilizarse
para el cálculo los meses no laborados o en los que no se haya realizado
aportaciones, conocidos como los aportes en cero.

Ahora bien, cabe indicar que lo establecido en este precedente administrativo

obligatorio por el TAP ya había sido analizado por la Segunda Sala de Derecho
Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la
República en la Casación 2602-2013, Piura (publicado el 2 de enero de 2014),
mediante el cual estableció como precedente judicial vinculante para los órganos
jurisdiccionales de la República que:

[P]ara el cálculo de la remuneración de referencia a la que hacen mención los

supuestos contemplados en los incisos a), b) y c) del Artículo 2º del Decreto Ley
Nº 25967, se debe tomar en cuenta el promedio mensual que resulte de dividir
entre 36, 48 y 60, respectivamente el total de remuneraciones asegurables de los
últimos 36, 48 y 60 meses consecutivos inmediatamente anteriores al último mes
de aportación; considerando para ello, sólo los meses en que existan
remuneraciones asegurables, porque sólo éstos generan la obligación de aportar
al sistema y no los meses calendario, en los cuales se pueden presentar meses
donde no se generen aportes al sistema.

La Corte Suprema llegó a esta conclusión no solo aplicando un método literal de

interpretación de la norma, son también en el método de la ratio legis, pues
indicaba que si para percibir pensión bajo el régimen del Decreto Ley 19990 se
requería la concurrencia de los requisitos de edad y años de
aportación, resultaba contradictorio e injusto que si había alcanzado su
derecho a la pensión de jubilación, se consideren, para la determinación de la
remuneración de referencia y, por ende, para el cálculo del monto de su pensión,
los meses en los que por algún motivo no trabajó o no pudo acreditar sus aportes,
dado que no percibió remuneración asegurable, figurando aportes en cero. Por
ello, los períodos en que no ha existido pago de remuneraciones asegurables, no
deben ser tomados en cuenta para establecer el monto de la pensión.

Lea también: Conclusiones del III Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral y

Previsional

En conclusión, este precedente vinculante administrativo que –de alguna

manera– acoge el precedente judicial vinculante establecido por la Corte
Suprema, es de suma trascendencia para los pensionistas beneficiarios, pues
al no tomarse en cuenta los aportes en cero (los meses donde no se hizo ningún
aporte), podrán recalcular y acrecer el monto de la pensión que venían
percibiendo y ya no tendrán que judicializar dicho reclamo a efectos de que
se les conceda dicho derecho, pues administrativamente deben ser otorgados o
recalculados sin tomarse en cuenta los aportes en cero, tomándose en cuenta solo
los meses en donde existan remuneraciones asegurables, porque solo estos
generan la obligación de aportar al Sistema Nacional de Pensiones y no los
meses calendario, pues se pueden presentar meses en donde no se generen
aportes al sistema.

Finalmente, el último precedente administrativo de observancia obligatoria

recaído en la Resolución 3285-2018-ONP/TAP de fecha 22 de noviembre de
2018 (publicado el 13 de diciembre de 2018 en el diario oficial “El Peruano”),
establece que para la solicitud de pensión que proviene de un procedimiento de
libre desafiliación informada se determina la siguiente primera regla:

«La fecha de inicio de la pensión es cuando se produce la contingencia, es decir,

al momento que el administrado cumple con los requisitos legales para acceder a
una pensión».

Asimismo, en cuanto a la fecha de pago de pensión se establece la siguiente

segunda regla:

1. Cuando el administrado al momento de solicitar la libre desafiliación

informada cumple con los requisitos legales para acceder a la pensión, la fecha
del pago de pensión es a partir de la solicitud de la libre desafiliación
informada.

2. Cuando el administrado al momento de solicitar la Libre Desafiliación

Informada no cumple con los requisitos legales para acceder a una pensión, el
pago de pensión se efectuará conforme a lo dispuesto en los artículos 80 y 81 del
Decreto Ley 19990[5].

El TAP llega a esta conclusión considerando que la desafiliación implica un

retorno o la recuperación de la condición de asegurado del Sistema Nacional de
Pensiones, retrotrayendo la situación previsional del asegurado a la fecha de
incorporación(entiéndase al Sistema Nacional de Pensiones), tanto en derechos
como en obligaciones.

Cabe indicar que la regla imperante hasta antes de la expedición de este último
precedente administrativo vinculante es que ante un procedimiento de libre
desafiliación del Sistema Privado de Pensiones al Sistema Nacional de
Pensiones, la fecha de inicio de pensión y la fecha de pago de pensión es la fecha
de emisión de la resolución de desafiliación expedida por la
Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (en adelante, SBS). Por lo que,
con este último precedente administrativo vinculante –en puridad–, a los
pensionistas se les va a reconocer un mayor monto de pensiones devengadas,
pues ya no se tomará en cuenta la fecha de emisión de la resolución de
desafiliación expedido por la SBS para el inicio y pago de la pensión, sino que
se tomará en cuenta la fecha de la solicitud.
Ahora bien, respecto de las reglas establecidas por el TAP en este último
precedente vinculante, debemos señalar que a nuestro parecer existe una
contradicción entre la primera regla que ha establecido y la regla a) vinculada a la
fecha de pago de la pensión (segunda regla), toda vez que para este último
supuesto se está dejando de aplicar lo establecido en el artículo 81 del
Decreto Ley 19990.

Lea también: Accidentes de trabajo en la jurisprudencia suprema: el VI

Pleno Jurisdiccional en materia laboral y previsional

En efecto, si el TAP ha dejado sentado que la contingencia se produce cuando el

asegurado cumple los requisitos legales para acceder a una pensión, entonces lo
correcto es equiparar la solicitud de libre desafiliación como una solicitud de
pensión, ello a efectos de aplicación del artículo 80 y 81 del Decreto Ley 19990.

Así, si por ejemplo tenemos el supuesto de un asegurado que cumplía los

requisitos de edad y aportes para acceder a una pensión el 31 de diciembre del
2000 y recién solicitó su libre desafiliación el 31 de diciembre de 2010, según las
reglas del TAP, el pago de la pensión sería a partir del 31 de diciembre de
2010, sin embargo, tomando en cuenta la primera regla (para ser consecuentes
con la lógica establecida), el pago de la pensión (devengados) debería ser desde
el 31 de diciembre de 2009 (un año antes de la solicitud), en aplicación del
artículo 81 del Decreto Ley 19990.

En definitiva, consideramos que el precedente del TAP debió –en todo caso para
ser consecuente con la lógica que venía postulando– quedarse con lo
establecido solo en la primera regla, precisándose que la resolución de la SBS
no determina la fecha de la contingencia y que la solicitud de libre desafiliación
es equiparable a la solicitud de la pensión para efectos de su otorgamiento.