ART.

28 - CÍVEL

Autos n. 411.01.2010.001750-6 (n. de ordem: 486/10)

Mandado de Segurança
Impetrante: (...)
Impetrado: Prefeito Municipal de Flora Rica

Ementa:

1. Art. 28 - Cível. Mandado de segurança

impetrado em face de falta de nomeação de
candidato aprovado em concurso público.
Negativa de intervenção do Ministério Público
como custos legis. Remessa pelo magistrado
para reexame.

2. O mandado de segurança constitui ação

civil de eficácia potenciada, com assento
constitucional, dirigida contra atos ilegais e
abusivos do Poder Público, o que implica, em
regra, interesse na intervenção do Ministério
Público. A racionalização em processo de
mandado de segurança somente será possível
quando, no caso concreto, o interesse jurídico
subjacente à impetração não revelar hipótese
que guarde relação com o novo perfil
constitucional do parquet.

3) Presença de fundamento da intervenção.

Relação jurídica subjacente: direito de acesso
a cargo público. Incidência de princípios da
isonomia e da moralidade administrativa,
entre outros. Matéria disciplinada na
 Constituição Federal. Presença de interesse
público.

4) Dirimida a questão, determinando-se a

intervenção do Ministério Público, com
designação de outro membro da instituição
para prosseguir no feito.

1) Relatório

Trata-se de mandado de segurança impetrado por (...)

contra ato do Prefeito do Município de Flora Rica,
suscitando direito subjetivo de ser nomeado em função da
aprovação em concurso público para provimento de cargos
públicos efetivos da Prefeitura Municipal.

Instado a se manifestar, o DD. Promotor de Justiça

deixou de emitir parecer de mérito por não vislumbrar
hipótese de intervenção ministerial (fls. 51/55). Todavia, o
d. magistrado vislumbrou interesse público no processo de
mandado de segurança, por se tratar de pretensão à
nomeação em cargo público, que exige especial atenção
aos princípios administrativos (fls. 56).

É o relato do essencial.

2) Fundamentação

É pacífico o entendimento de que, em que pese a

independência funcional do Ministério Público, a recusa de
intervenção é passível de controle, realizado pelo
Procurador-Geral de Justiça, por analogia do art. 28 do
Código de Processo Penal. Nesse sentido: Hugo Nigro
Mazzilli (Manual do Promotor de Justiça, 2ªed., São Paulo:
Saraiva, 1991, p. 537) e Emerson Garcia (Ministério Público,
2ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 73).

De fato, com a devida vênia ao entendimento

apresentado pelo nobre Promotor de Justiça que lançou
anteriormente manifestação nos autos, justifica-se a
intervenção do Ministério Público, na condição de fiscal da
lei, neste feito.

É da Constituição Federal que decorre a delimitação

precisa dos parâmetros da atuação do parquet, na medida
do que contém o art.127 e o art.129 da Carta. Estes
qualificam a instituição como permanente, essencial à
função jurisdicional do Estado, incumbida da defesa da
ordem jurídica, do regime democrático, e dos interesses
sociais e individuais indisponíveis, bem como dos interesses
difusos e coletivos.

Antes mesmo da promulgação da Constituição, em

1988, o Código de Processo Civil, editado em 1973, já
prenunciava esse novo papel ministerial, ao definir, no
art.82, a cláusula geral para a intervenção do Ministério
Público na condição de fiscal da lei. E a redação do referido
artigo, com pequena modificação que lhe foi operada
posteriormente, identifica como fundamentos para a
intervenção:

(a) a existência de interesses de incapazes;

 (b) tratar-se de causas concernentes ao estado da
pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição,
casamento, declaração de ausência e disposições de última
vontade;

(c) ações que envolvam litígios coletivos pela posse da

terra rural, e nas demais causas em que há interesse
público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da
parte.

Em outros termos, não há dúvida no sentido de que,

em última análise, em conformidade com a perspectiva
constitucional do novo perfil atribuído ao Ministério Público,
o que legitima sua intervenção na qualidade de custos legis
é o interesse público e social evidenciado seja pela
natureza da causa, seja pela qualidade das partes.

Nesse sentido, por exemplo, é o posicionamento de

Hugo Nigro Mazzilli, deixando claro que a decisão no
sentido da intervenção ou não está diretamente associada
ao interesse jurídico subjacente que aflora do caso concreto
(Manual do Promotor de Justiça, 2ªed., São Paulo, Saraiva,
1991, p.214/215).

Do mesmo sentir é Antônio Cláudio da Costa Machado,

ao tratar da atuação do fiscal da lei, aduzindo que “é longe
da incômoda posição de parte parcial que melhor pode o
Ministério Público cumprir o desiderato de responsável,
perante o Judiciário, pela ‘defesa da ordem jurídica, do
regime democrático e dos interesses sociais e individuais
indisponíveis’, assim como previsto pelo caput do art.127
da Constituição Federal de 1988” (A intervenção do
Ministério Público no processo civil brasileiro, 2ª ed., São
Paulo, Saraiva, 1998, p.283).

Pois bem. É necessário realizar a leitura

contemporânea de dispositivos da legislação extravagante
que prevêem a intervenção do Ministério Público na
condição de custos legis. Deve-se levar em conta tanto o
perfil constitucional moderno da instituição, como o próprio
art.82 do CPC, que, no plano infraconstitucional, especifica
e concretiza a regra geral que delimita os interesses que
legitimam referida atuação.

Essa diretriz decorre, ademais, do relevante papel que

vem sendo atribuído ao parquet tanto pela Constituição
Federal, como pelas normas infraconstitucionais, na defesa
dos interesses supra-individuais: em uma sociedade de
massa, em que os conflitos intersubjetivos se coletivizam,
nada mais adequado que o Ministério Público devote
primordial atenção à atuação tanto na condição de autor,
como de fiscal da lei, nos processos de natureza coletiva.
Sua atuação tradicional como custos legis nos processos de
natureza individual deve ser reservada apenas aos casos
em que reste essencialmente indispensável sua presença.

Em outras palavras, para verificar se efetivamente é

necessária a intervenção do Ministério Público, não basta
que o CPC ou a legislação especial determine a intervenção:
é indispensável verificar se estão presentes, no caso
concreto, relevantes interesses que legitimem a atuação,
nos moldes dos art.127 e 129 da CR/88, e do art.82 do CPC.

Esta vem sendo a interpretação conferida, no

Ministério Público de São Paulo, à sua atuação como fiscal
da lei, em hipóteses tradicionais de intervenção, diante do
novo papel que lhe foi atribuído.

A propósito, a própria Administração Superior vem

acolhendo e regulamentando tal pensamento, coerente
com o cumprimento das relevantes missões modernas da
instituição, como se infere dos vários atos normativos que
têm contemplado a racionalização da intervenção
ministerial no processo civil (v.g. Ato nº286-PGJ/CGMP/CPJ,
de 22 de julho de 2002; Ato nº289-PGJ/CGMP/CPJ, de 30 de
agosto de 2002; Ato nº 295-PGJ/CGMP/CPJ, de 12 de
novembro de 2002; Ato nº 313-PGJ/CGMP, de 24 de junho
de 2003; Ato nº 536/2008-PGJ/CGMP, de 07 de maio de
2008).

Tornemos então ao caso em exame.

Bem apontou o i. Magistrado, na deliberação em que

determinou a remessa dos autos à Procuradoria-Geral de
Justiça, que a questão da pretensão à nomeação em cargo
público está relacionada à observância de vários princípios
de direito público.

Trata-se de demanda em que está sendo discutido o

direito de acesso a cargo público, em que há evidente
incidência de princípios da isonomia e da moralidade
administrativa, entre outros. Revelador da existência de
interesse público é o fato de que a questão do acesso a
cargos públicos é tratada na própria Constituição Federal.

A intervenção do Ministério Público no mandado de

segurança, prevista no art. 12 da Lei nº 12.016/2009, deve
ser corretamente compreendida.

A ação de mandado de segurança, de extração

constitucional, tem por finalidade assegurar a proteção de
direito líquido e certo do impetrante, contra ato abusivo de
autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no
exercício de atribuições do Poder Público (art. 5º LXIX
CR/88).

Haverá, na hipótese da impetração de mandado de

segurança, situações em que não se justificará a
intervenção do Ministério Público como fiscal da lei. Outras
existirão, entretanto, em que ela será indispensável. Trata-
se de verificar se, no caso concreto, o interesse jurídico
subjacente à impetração revela hipótese que, de todo
modo, guarda relação ou não com o novo perfil
constitucional do parquet, e desta forma torna
indispensável sua presença como custos legis.

Anota a propósito Maurício Augusto Gomes que a

presença do Ministério Público no mandado de segurança
deve ser “orientada pela defesa incondicional e imparcial
do interesse público, diretamente relacionado ao
cumprimento de sua destinação institucional, prescrita em
norma constitucional, que estabelece ser de sua
incumbência a defesa da ordem jurídica e dos interesses
sociais e individuais indisponíveis (CF, art.127 caput)”
(“Ministério Público, mandado de segurança e ação
popular”, “in” Funções institucionais do Ministério Público,
org. Airton Buzzo Alves, Almir Guasquez Rufino, José
Antônio Franco da Silva, São Paulo, Saraiva, 2001, p.221).

Análise lapidar é formulada por Hugo Nigro Mazzilli,

cuja transcrição mostra-se inteiramente pertinente: “Assim,
por exemplo, num mandado de segurança que discuta uma
sanção administrativa individual, pode não se vislumbrar,
num caso concreto, interesse social relevante a justificar a
atuação do Ministério Público, em que pese a dicção de
antigas leis que não fazem distinções a respeito. Da mesma
forma, não há razão jurídica suficiente para justificar a
presença ministerial num processo apenas porque nele se
esteja procedendo à cobrança da dívida ativa da Fazenda.
Por igual, não se justificará sua presença num mandado de
segurança que tenha o mesmo objeto que seria possível
numa ação ordinária na qual não devesse atuar o Ministério
Público. Agora, ao contrário, num mandado de segurança
impetrado por algumas pessoas portadoras de deficiência
visando à garantia de acessibilidade a espaços públicos, a
ação dirá respeito ao interesse de toda a coletividade, e a
intervenção do Ministério Público será indispensável.”
(Regime jurídico do Ministério Público, 6ª ed., São Paulo,
Saraiva, 2007, p. 567).
 E a questão do respeito aos princípios constitucionais
que regem o concurso para provimento de cargos públicos
efetivos da Prefeitura Municipal é de interesse público.

Em síntese, pode-se concluir afirmando que duas

situações podem se verificar, com soluções distintas: (a) a
questão subjacente à ação mandamental é de cunho
estritamente individual, não se justificando a atuação do
Ministério Público como custos legis; (b) a situação
subjacente envolve interesse público, no mínimo individual
indisponível, tornando indispensável a atuação do parquet.

No caso em exame, os fatos deduzidos na impetração

denotam evidente interesse público, denotando-se, pois,
necessária a intervenção do Ministério Público.

3) Decisão

Diante do exposto, e opor analogia do disposto no art.

28 do Código de Processo Penal, conheço da remessa, e
acolho as ponderações formuladas pelo d. Magistrado,
determinando a intervenção ministerial no mandado de
segurança em epígrafe.

Providencie-se designação de outro membro do

Ministério Público para prosseguir nos autos e apresentar as
manifestações cabíveis, caso ainda atue no referido cargo o
membro da instituição que se negou, inicialmente, a oficiar.

Publique-se a ementa no Diário Oficial, na parte

reservada ao Ministério Público, para conhecimento.
 Providencie-se a devolução dos autos à origem, com
as cautelas de estilo.

São Paulo, 11 de agosto de 2010.

Fernando Grella Vieira

Procurador-Geral de Justiça
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