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Sin embargo, es precisamente esa constatación correcta acerca del sentido del
Derecho de Contratos lo que debe llevarnos a rechazar la perspectiva (que en
este trabajo he denominado instrumentalismo de reglas) del análisis económico
respecto a los remedios. En efecto, el incumplimiento eficiente es una
justificación inadecuada de la indemnización compensatoria, puesto que
genera significativos costos sistémicos que, en estricto rigor, no son
necesarios. Asimismo, él es inconsistente con el papel de los remedios que
pretende justificar. Todo lo anterior es aplicable, también, a la versión más
reciente de la teoría, la tesis del “cumplimiento alternativo”.
Como bien dicen SCOTT y LESLIE: «Una vez que la inesperada contingencia
se materializa, el deudor enfrenta una desagradable pérdida atribuible al
cumplimiento de su obligación, que ahora cuesta más de lo que vale, o puede
romper el contrato y aceptar el costo de cualquier sanción que corresponda. En
resumen, la opción es, o ‘cumplir y perder’ o ‘incumplir y pagar’. Podemos
presumir que el deudor elegirá la opción que le resulte más barata»8.
5. LAS PROMESAS.
Lo que ocurre es que las partes se reservan, bien ambas o bien una sola de
ellas, la facultad de exigir en un momento posterior la puesta en vigor del
contrato proyectado (Díez Picazo).
Existen, sin embargo, posiciones que sostienen que tal opción no debe existir,
o que, en todo caso, de existir la elección, debería corresponder al deudor o, en
el peor de los casos, a las Cortes. Tal es el sistema imperante en el sistema
anglosajón o common law2. Para estas posiciones, la regla general es que todo
incumplimiento debe resolverse en el pago de una indemnización, salvo que el
deudor esté dispuesto a cumplir específicamente la obligación que asumió.
Sólo en contadas excepciones se permite al acreedor exigir la ejecución
forzada de la obligación.
Cuando alguna de las partes del contrato incumple sus obligaciones nos
encontramos ante un incumplimiento contractual, el cual jurídicamente cabe
entender en dos sentidos:
Sentido material: el incumplimiento del contrato viene dado por cualquier falta
de realización, realización irregular, defectuosa o incompleta de las conductas
asumidas contractualmente. Lo que determina este incumplimiento es el propio
contrato, no hay incumplimiento si se realiza lo pactado.